p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 42445 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado Ponente SP919-2016 Radicación 42445 (Aprobado en acta No. 25) Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de SMU, contra la sentencia de 6 de agosto de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, para en su lugar, condenarlo como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de mayo de 2011 la progenitora de la niña M.J.A.S., quien para ese entonces contaba con doce años de edad, puso en conocimiento de las autoridades que tras observar el extraño comportamiento de su hija, la llevó a consulta con una profesional en sicología, ante quien la menor contó que su padrastro SMU, desde tiempo atrás cuando tenía cinco o seis años, le acariciaba el cuerpo, la hacía desnudar, él también se desnudaba y le decía que lo acariciara, situaciones que se presentaban cuando la madre se ausentaba por las noches para cumplir compromisos académicos.

Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira-Valle, el 22 de febrero de 2012 se cumplió la audiencia en la cual el ente investigador le formuló imputación a MU por la posible comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó los cargos y no se le impuso medida de aseguramiento.

No obstante, en virtud del recurso de apelación elevado por la Delegada de la Fiscalía, el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira el 25 de abril de 2012 lo afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad, ordenando la respectiva orden de captura, la cual se hizo efectiva el 31 de julio siguiente. Presentado el 19 de abril de 2012 el escrito de acusación por el referido concurso delictual, según los artículos 209 y 211 numeral 5° del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008, el 27 de agosto de 2012 se cumplió en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, la audiencia de formulación respectiva.

En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral, en esta última, cumplida el 30 de noviembre de 2012, se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio en favor del procesado en aplicación del principio de resolución de duda, y se ordenó su libertad inmediata. Finalmente, por sentencia de 22 de abril de 2013 fue exonerado de responsabilidad penal.

En atención al recurso de apelación elevado por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Buga por decisión de 6 de agosto de 2013 revocó la absolución, en su reemplazo, condenó a SMU como autor del delito objeto de acusación (sin abordar la figura concursal), a las penas de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por ello, libró la respectiva orden de captura, la cual no se ha materializado.

La anterior sentencia el defensor del enjuiciado la impugnó extraordinariamente, con la correspondiente demanda de casación, que luego de admitida, fue sustentada ante esta Sala. LA DEMANDA Formula tres censuras; dos por nulidad y la otra por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo: Nulidad Pregona la errada calificación jurídica ante la imprecisión de las circunstancias de tiempo de los hechos investigados, ya que la Fiscalía se limitó a indicar que sucedieron al contar víctima con cinco o seis años de edad, pero algunos testigos señalaron que ocurrieron cuando tenía siete años.

Que ante tal vaguedad se debe acudir al registro civil de la menor, según el cual nació el 11 de marzo de 1999, de ahí que las conductas habrían ocurrido en los años 2004, 2005 y 2006, época para la cual debió aplicarse el original artículo 209 del Código Penal que establecía una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años de prisión, y no la modificación punitiva introducida por la Ley 1236 de 2008 que señala prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Para el defensor, al optar el Tribunal por la última normativa citada desconoció las garantías de tipicidad, igualdad, seguridad jurídica y favorabilidad, máxime que la pena del original precepto habría brindado la posibilidad al imputado de aceptar los cargos, preacordar con la Fiscalía o recibir beneficios como la detención domiciliaria o la vigilancia electrónica.

Consecuentemente, solicita se declare la nulidad desde la etapa de imputación para darle la posibilidad a MUde acceder a una pena razonable y proporcionada, así como obtener eventuales beneficios de la justicia premial. Segundo cargo: Violación directa de la ley Postula la aplicación indebida de la Ley 1236 de 2008, y la exclusión evidente del original artículo 209 del estatuto penal, al que debió acudir el juez plural en atención al principio de favorabilidad, pues se asumió que los hechos ocurrieron en el año 2008, sin tener en cuenta que datan del año 2006, pese a que en el escrito de acusación sólo se hace mención a que acaecieron cuando la niña tenía cinco o seis años.

Por lo tanto, pide modificar el monto punitivo impuesto a su defendido. Tercer cargo: Nulidad Pregona el desconocimiento de las garantías del debido proceso, legalidad y presunción de inocencia, ante la indeterminación por parte de la Fiscalía de las circunstancias de tiempo de los hechos. Insiste en que el escrito de acusación se indicó que ocurrieron cuando la niña tenía entre cinco o seis años, sin precisar día, mes o año, y en el fallo se tomó como si hubieran acaecido en 2008.

De otra parte, cuestiona que no fue formulada la denuncia cuando la niña tenía cinco o seis años y sólo se hizo al contar ella con doce años, lo cual en su criterio denota que no hubo algún daño o trauma, pues una agresión de esta especie genera consecuencias en la víctima. Que tampoco se sopesó lo manifestado por la sicóloga a la progenitora de la menor acerca de un posible enamoramiento de la niña hacia su padrastro, y que ante las contradicciones en el relato de la víctima surgían dudas que ameritaban la aplicación del principio in dubio pro reo en favor del incriminado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El demandante El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en su libelo. 2. El representante de la Fiscalía Estima que sólo debe prosperar la segunda censura con la consecuente redosificación punitiva. Sostiene que ciertamente los hechos no fueron delimitados de la mejor manera en el escrito de acusación ni en los fallos, pero que a lo largo de la actuación se puede determinar el lapso de su ocurrencia, porque empezaron cuando la niña contaba con cinco o seis años y se extendieron en el tiempo hasta que ella a los doce años decidió relatarlos por la época en que se formuló la denuncia. Que esa falta de diligencia de la Fiscalía para precisar las circunstancias debe interpretarse de manera contextual ya que en la denuncia y en el escrito de acusación se indica que los hechos sucedieron «desde que vivía en la casa del centro cuando tenía 5 o 6 años» y se deduce que los mismos se prolongaron en el tiempo, pues la niña en su declaración afirmó: «eso fue hace poquito», por eso considera el Delegado que no se violaron las garantías al haber informado al procesado de manera circunstanciada del delito, cumpliéndose cabalmente con la imputación fáctica y jurídica.

De otro lado, asegura que no hay duda de la ocurrencia del delito y responsabilidad del procesado, y que no le asiste razón al demandante cuando sostiene que el testimonio de la niña es débil. En suma, solicita que sólo prospere el cargo casacional con el que se pretende hacer la dosificación punitiva con el original artículo 209 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 1236 de 2008. 3.- El Delegado del Ministerio Público Se muestra también conforme con el pedimento del recurrente de redosificar la pena, por cuanto el Tribunal acudió a un precepto vigente para el momento del fallo, pero que no lo era para la época de los hechos.

Que si bien no existe absoluta claridad de la etapa de los sucesos, sí es posible deducir que fueron cuando la niña contaba con cinco o seis años, en todo caso antes de la Ley 1236 de 2008, de ahí que se deba eliminar el incremento dispuesto en ésta normativa. Sugiere que los otros cargos casacionales sean desestimados ya que no está afectado el grado de credibilidad otorgado a las manifestaciones de la niña. 4.- El Representante de las víctimas Avala la intervención de los representantes de la Fiscalía y de la Procuraduría ante el error del Tribunal en la ubicación temporal de los hechos, pues del relato de los testigos y según el registro civil de la niña se tiene que ocurrieron cuando ella tenía entre cinco a siete años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como los cargos uno y tres giran en torno a la indeterminación de la Fiscalía en las circunstancias temporales que integraban la imputación fáctica —incluyendo en el último la vulneración del principio de resolución de duda—, y en el segundo se denuncia que por la sucesión de leyes se produjo una sentencia aplicando una norma no vigente para la época de los hechos, por efectos metodológicos la Sala estudiará en primer lugar lo relacionado con la nulidad procesal y luego lo tocante a la infracción directa de la ley sustancial. 1.- De las nulidades 1.1.- En este caso, en primer lugar y como lo señalan los no recurrentes, la materialidad y compromiso penal del procesado no genera incertidumbre, dado que la niña fue reiterativa en sus relatos de los tocamientos realizados por SM, cuando su progenitora tenía que ausentarse de la casa por tener que estudiar.

La menor dio detalles de cómo el incriminado la tocaba en sus partes íntimas, la hacía desnudar, él también se desnudaba, le decía que lo acariciara, incluso le frotaba el miembro viril contra su cuerpo, etc., aspectos en los que fueron contestes las declaraciones de su progenitora y su abuela, así como por los profesionales en sicología que asistieron a la niña. Por lo mismo, no le asiste razón al demandante cuando pone en cuestión la credibilidad otorgada a las manifestaciones de la niña, porque el Tribunal destacó la ilación de su relato, sin que se hubiera advertido algún ánimo o sentimiento que la llevara a acusar falsamente a su padre de crianza.

En ese sentido, el Ad quem derrumbó las consideraciones del juez de primer grado que había minado el crédito al dicho de la menor al estimarla sugestionable, porque contrariamente, de acuerdo con la sindéresis, congruencia, verosimilitud de las citas y confrontación con otros elementos de convicción se tornaba coherente y consecuente, ya que sus relatos de los tocamientos lascivos de los que fue víctima fueron los mismos, aunque en ocasiones hubiere dado más detalles, sin que se tratara de narraciones fantasiosas o especulativas. 1.2.- Superado lo anterior respecto del compromiso penal de SM, se acometerá la queja del defensor relacionada con la falta de delimitación temporal de las conductas: La Sala ha insistido en los mínimos requisitos objetivos con que debe contar la Fiscalía al momento de formular tanto la imputación, como la acusación, así como la coherencia que en ese sentido debe mantener a lo largo del diligenciamiento.

Lo anterior, por cuanto el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que el procesado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena, apotegma del cual se ha desarrollo el principio de congruencia que comanda el sistema acusatorio, otorgándole preeminencia al acto complejo de acusación ya que define los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarán en la sentencia. Por ello, está vedado a los funcionarios judiciales incluir circunstancias no conocidas por el incriminado, lo cual habilita el ejercicio pleno de su derecho de defensa a fin de que se planee la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que pueda de manera libre, consciente y voluntaria aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

Así, con el fin de que la Fiscalía, a través del juez de control de garantías, le comunique a una persona la calidad de imputada al estar siendo investigada por su posible participación en una conducta punible, el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 exige, entre otros requisitos esenciales, el expresar oralmente la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes.

Luego, al contar con más elementos materiales probatorios y evidencia de cara a acreditar el aspecto fenomenológico del delito y la responsabilidad del incriminado podrá sustentar la formulación de acusación, acto que se reviste de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurídico dentro del cual habrá de surtirse el debate oral, coherencia que debe mediar a lo largo del diligenciamiento y que ha de observar también en las alegaciones finales.

Aquí la Fiscalía al momento de formular la imputación describió fácticamente los tocamientos lascivos por parte del procesado a la menor, señalando que ocurrieron desde que ella tenía seis años de edad y que el último momento fue en 2011. Por ello le imputó el concurso delictual de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, según los artículos 31, 209 y 211, numeral 5° del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 1236 de 2008.

Posteriormente, en el escrito de acusación se señaló: Se inicia la presente investigación por denuncia instaurada el día 27 de mayo de 2011 por la señora LASS, madre de la víctima MJAS de 12 años de edad, quien refiere que de acuerdo a los comportamientos extraños de su hija MJAS y por sospechas con su esposo, acudió a una sicóloga particular y en consulta su hija le manifestó a la profesional que durante largos meses su padrastro el señor SMU la toca, le acaricia el cuerpo, la hacía desnudar, él también se desnudaba y le hacía acariciar su cuerpo, situación que se presentaba cuando su madre no se encontraba en casa debido a que salía a estudiar de noche….

Es así como en desarrollo de un programa metodológico se escucha a la víctima a través de una entrevista forense con la sicóloga del CTI en donde refiere que su padrastro Salomón desde que vivían en la casa del centro cuando ella tenía entre 5 a 6 años, en la habitación de su señora madre, en horas de la noche cuando su mamá se iba a estudiar, su padrastro le tocaba su cuerpo….

(subrayas ajenas al texto). En la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira-Valle, la representante de la Fiscalía se limitó a leer el escrito de acusación. Y por último, en sus alegatos finales en desarrollo del juicio oral solicitó la condena para el procesado por el concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, dado que en su criterio se acreditó que ocurrieron cuando la víctima tenía seis o siete años.

Bajo esta óptica, la Corte advierte la vacilación del ente investigador en la demarcación temporal de los comportamientos, porque en la imputación los prolongó hasta el 2011, en la acusación los limitó a cuando la menor contaba con cinco o seis años, circunscribiendo el acontecer fáctico a los años 2004, 2005 y 2006, —si se tiene en cuenta que la niña nació 11 de marzo de 1999—, y ya en sus alegatos incluyó los relacionados para cuando aquella tenía siete años, esto es, hasta 2007.

No obstante, esa indeterminación no tiene la entidad suficiente para anular el trámite judicial ante su falta de trascendencia, toda vez que el Tribunal pasó por alto la figura concursal, pues la tasación punitiva sólo la hizo para un delito. En efecto, tras tildar de irrelevante la falta de precisión temporal de los hechos, ya que la menor había indicado que ocurrieron cuando tenía entre seis o siete años de edad y en la entrevista forense (realizada en 2011) dijo «eso fue hace poquito», el juez colegiado al momento de dosificar la sanción tomó el delito de actos sexuales con menor de catorce años, con una sanción de 9 a 13 años de prisión, y por la circunstancia de agravación concurrente incrementó la pena de una tercera parte a la mitad, para quedar así los extremos punitivos de 144 meses a 234 meses de prisión, luego, y ubicado en el primer cuarto, optó por la pena mínima de 144 meses de prisión, sin cuantificar el aumento respectivo ante el concurso homogéneo y sucesivo de comportamientos.

A pesar de que no se genere la anulación procesal, lo que se traduce en la improsperidad de los cargos primero y tercero elevados por el defensor, no sucede lo mismo con la segunda censura cuando denuncia que el Tribunal aplicó un precepto no vigente al momento de los hechos, el cual contemplaba una mayor drasticidad punitiva, como pasa a explicarse: 2.- De la violación directa de la ley sustancial Ciertamente, es el momento de la comisión del hecho prohibido el que permite establecer la ley a aplicar (tempus regit actum), como éeta rige hacia el futuro, no podrá irradiar sus efectos a hechos anteriores a su promulgación, salvo que sea benigna al sindicado.

El principio favor rei, ante el carácter restrictivo de la libertad, es el que motiva la aplicación retroactiva o ultractiva de la ley que se desprende del artículo 29 del texto superior al consagrar que cuando ella sea permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Tal garantía guarda consonancia con lo consagrado en Instrumentos Internacionales como el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), al tiempo que tiene desarrollo legal en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal y 6° tanto de la Ley 600 de 2000, como de la Ley 906 de 2004.

En este caso, según los parámetros del escrito de acusación que ubicó el hecho entre los años 2004, 2005 y 2006, según la edad de la niña de cinco o seis años, hacía inviable la aplicación de la Ley 1236 de 2008 que aumentó la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años contemplada en el original artículo 209 del Código Penal.

Ese supuesto fáctico tuvo regulación diferente sólo en cuanto a su punición, toda vez que el primigenio artículo preveía una pena de 3 a 5 años de prisión, los cuales con el aumento autorizado por la Ley 890 de 2004 quedarían entre 48 a 90 meses, en tanto que el artículo 5° la Ley 1236 de 23 de julio de 2008, incrementó tal sanción al fijarla de 9 a 13 años.

Los citados límites, en uno y otro caso se ven incrementados de una tercera parte a la mitad ante la causal de agravación concurrente prevista en el numeral 5° del artículo 2011 del Código Penal, incluida en el escrito de acusación, lo cual arroja 64 a 136 meses con los primigenios preceptos del Código Penal, frente a 44 a 234 meses con su modificación de 2008.

De manera que al corregir el yerro del Tribunal se deberá acoger por favorables al procesado los rangos de 64 a 136 meses de prisión, los que permiten tener los siguientes cuartos punitivos: 1)- 64 a 82 meses; 2) 82 meses un día a 100 meses; 3) 100 meses, un día a 118 meses; 4) 118 meses un día a 136 meses, de ahí que respetando el rasero del juez plural que ubicado en el primer cuarto punitivo optó por la pena mínima, se tasará en sede de casación la sanción privativa de la libertad a imponer a SMU en sesenta y cuatro (64) meses.

Por igual término, se impondrá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Resta por analizar lo relacionado con los mecanismos sustitutivos de la pena, para lo cual se advierte en primer lugar que no puede ser aplicable el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 que los prohíbe tratándose delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, toda vez que tal normativa entró en vigencia el 8 de noviembre de 2006, fecha para la cual la niña contaba con siete años, pues los cumplió el 11 de marzo de 2006, que como ya se anotó no fue incluido en la acusación. Dada la época de los hechos y sucesión de leyes que han sobrevenido respecto de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria se deberá analizar la eventual aplicación favorable de la ley respecto de los originales preceptos del Código Penal (artículos 38 y 63) frente a las modificaciones de la Ley 890 de 2004 y 1709 de 2014.

En primer lugar, el original artículo 63 del Código Penal preveía la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando, siempre que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años y que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la sanción. Pero como en este caso la condena impuesta a SM corresponde a sesenta y cuatro (64) meses de prisión, deviene claro, pues excede ampliamente el límite de tres (3) legalmente establecido para su concesión. Como sobrevino la Ley 1709 de 2014, se tiene que el artículo 29 modificó los requisitos del otorgamiento de la suspensión condicional de la pena al establecer que la sanción impuesta no exceda de cuatro años, y si la persona carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos excluidos por el inciso 2° del artículo  68A  de la Ley 599 de 2000, se concede solamente al cumplirse con el factor objetivo.

Pero aquí tampoco se satisfacen los requisitos por el quantum impuesto, y porque se trata de uno de los delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual expresamente excluido. Ahora, en cuanto a la detención domiciliaria el primigenio artículo 38 del estatuto penal establecía como requisitos: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos; ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; y iii) garantizar mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones.

Tal precepto exceptuaba del beneficio en los casos en que el sentenciado perteneciera al grupo familiar de la víctima. Con este panorama tampoco resulta viable otorgar tal instituto al procesado dado que la pena mínima para el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado de sesenta y (64) meses de prisión, supera los cinco años, además el sentenciado pertenece al grupo familiar de la menor.

Y según la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 al establecer el otorgamiento cuando la sentencia se impone por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, como quiera que también condiciona a que el delito no esté incluido en el inciso 2o del artículo  68A  de la Ley 599 de 2000, dado que los actos sexuales con menor de catorce años afectan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual también descarta la concesión del aludido instituto.

Por lo tanto, la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión impuesta a SMU deberá ser ejecutada de manera efectiva, razón por la cual se mantendrá la orden de captura que libró el Tribunal en su contra. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos primero y tercero formulados por el defensor.

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida el de 6 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior de Buga contra SMU. En consecuencia se le impone la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 3. AJUSTAR la pena accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas al mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.

4. NO CONCEDER a SMU la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. 5. MANTENER la orden de captura librada en contra de SMU. 6. Cítese para audiencia de lectura del fallo. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21