JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP918-2024 Radicación N° 56228 (Acta N° 093) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE LA DECISÓN Decide la Corte sobre el recurso de impugnación especial interpuesto y sustentado por la defensa de HERNANDO RUIZ contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual se revocó la absolución del procesado y, en su lugar, lo condenó por vez primera como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con incesto, a la pena 252 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.

CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 2 II.

HECHOS 1.- Luz Marina Herrera Monsalve interpuso denuncia penal el 4 de mayo de 2009 en contra de su expareja, HERNANDO RUIZ, padre de su hija, L.J.R.H. –quien para ese momento contaba 14 años–, por hechos que esta última le comentó el día anterior, en el sentido de que venía siendo víctima de abusos sexuales por parte de su progenitor. Según relató la menor, tales abusos ocurrían cuando se quedaba a dormir en casa de él los fines de semana, en donde le tocaba sus partes íntimas desde que ella tenía 9 años de edad y, a partir de los 12 años de edad, se le «subía encima» y luego «se paraba y limpiaba algo».

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 13 de abril de 2014, ante el Juzgado 21 Penal Municipal de Control de Garantías de Bucaramanga, se legalizó la captura de HERNANDO RUIZ y se le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado –en concurso homogéneo y sucesivo–, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto (arts. 208, 209, 2011 num. 2°, 237 y 31 del CP), cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.- El 26 de mayo de 2014 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado por los mismos delitos.

La 3 audiencia de acusación se llevó a cabo el 8 de julio de 2014 y el 12 de agosto se realizó la audiencia preparatoria. 4.- El juicio oral se llevó a cabo en sesiones de 16 de marzo, 13 de abril 5 de mayo, 22 de octubre de 2015 y 26 de enero y 26 de mayo de 2016. La juez anunció sentido de fallo absolutorio que plasmó en sentencia proferida el 27 de septiembre de 2016.

En contra de dicha decisión la Fiscalía interpuso y sustentó recurso de apelación. 5.- Con sentencia de 28 de junio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga revocó en todas sus partes la proferida en primera instancia, decretando, en primer lugar, la prescripción de la acción penal por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años e incesto –este último por los hechos acaecidos con anterioridad al 4 de septiembre de 2007– y condenando al procesado a la pena 252 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con incesto, por los hechos ocurridos entre 2006 y 2009. 6.- Contra esta determinación, el 16 de julio de 2019 la defensa técnica interpuso «recurso de casación en subsidio de impugnación especial por vía de doble conformidad judicial», los cuales sustentó en escrito radicado el 30 de agosto de 2019.

CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 4 7.- Una vez cumplido el traslado a los no recurrentes –en el contexto del recurso de impugnación especial–, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga profirió auto el 11 de septiembre de 2019 mediante el cual dispuso la remisión de la carpeta a la Corte. 8.- Mediante auto de 20 de marzo de 2020, esta Corporación rechazó por improcedente el recurso extraordinario de casación presentado.

Igualmente dispuso que, una vez en firme dicha decisión, la carpeta regrese al despacho del magistrado ponente para la decisión a que haya lugar respecto del recurso de impugnación especial promovido contra la sentencia de segunda instancia. IV. LAS SENTENCIAS 4.1. El fallo de primera instancia 9.- El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga, el 27 de septiembre de 2016, absolvió a HERNANDO RUIZ respecto de las conductas acusadas, sustentado en que las pruebas practicadas en juicio no lograron disipar duda sobre su responsabilidad penal, motivo por el cual no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. 10.- En esta providencia, señaló varias inconsistencias en las distintas declaraciones que ha rendido la víctima: 5 i) Mientras que en la entrevista psicológica1 dijo que los abusos ocurrieron en varias oportunidades, en el interrogatorio de la fiscalía en juicio manifestó que fueron pocas veces. ii) En la entrevista psicológica2 dijo que ella se acostaba con ropa y aparecía desnuda, pero en la declaración en juicio afirmó que el papá le decía que se quitara la ropa y ella se la quitaba voluntariamente. iii) En la entrevista3 manifestó que en la habitación de su padre solamente había una cama y ahí dormía con ella, más adelante indicó que su papá dormía en el suelo en una colchoneta y ella en la cama, pero luego en el juicio dijo que ella y su hermana siempre dormían en la cama con su papá, sin mencionar la existencia de colchoneta alguna. iv) En la entrevista4 señala que cuando ella tenía 12 años una noche se levantó y tenía el panty lleno de sangre, pero luego, en la declaración en juicio dijo que cuando fue al baño vio dos gotas de sangre en el panty. v) En la entrevista5 afirmó que su hermana no visitaba a su padre, pero en el juicio oral afirmaron, tanto ella como su hermana, que ellas casi siempre iban las dos a quedarse donde su padre. 1 La juez de primera instancia no especificó a cuál de las entrevistas psicológicas que se le practicaron a la menor L.J.R.H. hizo referencia. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid.

CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 6 vi) Preguntada en la declaración en juicio oral acerca de si su padre la amenazaba o le decía algo cuando cometía los actos abusivos, contestó que no la amenazó nunca, pero en la entrevista6 dijo que su papá le decía que si no se dejaba le pegaba y que igualmente le pegaría a su madre. vii) En la entrevista realizada por la perito Myrtha Cecilia López, la menor no hizo ninguna narración de la ocurrencia de los hechos, se limitó a decir que jugaba al papá y a la mamá, que a ella todo le parece como un sueño y que ella se subía al estómago de su papá y jugaban y lo que sentía era que su papá la abrazaba por la espalda y en la vagina no sentía absolutamente nada.

Muestra arrepentimiento de haber denunciado a su padre sin tener certeza de las cosas que habían ocurrido. viii) En esta misma entrevista refirió nuevamente que su papá dormía en la colchoneta y ella y su hermana en la cama y que una sola vez recuerda haber estado sola donde su padre, ocasión en la que ella le dijo que se pasara a la cama porque había espacio, pero él le dijo que no. ix) También advierte inconsistencias en las declaraciones de la menor cuando fue interrogada directamente por la defensa señaló que ella sí tuvo relaciones sexuales a los 14 años con su novio; sin embargo, en la primera declaración, cuando fue interrogada por la fiscalía, indicó que ella no había tenido relaciones sexuales para el momento en que fue examinada sexológicamente. 6 Ibid. 7 11.- A partir de ello, concluyó que hay incertidumbre sobre los hechos ocurridos y se debe aplicar el principio universal de in dubio pro reo.

Por tanto, absolvió al procesado. 4.2. El fallo de segunda instancia 12.- Consideró el Tribunal, por el contrario, que sí existía suficiente evidencia para condenar al procesado más allá de toda duda razonable. Hizo énfasis en que la retractación de la víctima en el interrogatorio de la defensa no puede considerarse óptima para desvirtuar la acusación en contra de HERNANDO RUIZ, por los siguientes motivos. 13.- En primer lugar, porque no se evidencia una posible animadversión por parte de la víctima para haber hecho señalamientos infundados hacia su padre, respecto de quien expone visos de querer, tal y como lo indicó en la primera declaración que rindió en juicio, en la que dijo que lo perdonaba.

Igualmente, cuando quiso retirar la denuncia en su contra, dijo que no quería que su padre pagara por algo que tal vez no había pasado, por lo que, en vez de mostrar antipatía, su actitud revela es sentimiento. 14.- De lo anterior, indicó que se puede inferir que las inconsistencias referidas por la juez de primera instancia, posiblemente se derivarían de su interés por favorecer al procesado, pues, de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, no hay razón para que los hijos busquen un perjuicio gratuito hacia sus padres, menos aún tratándose CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 8 de un panorama en el que se evidencia sentimientos de aprecio hacía los progenitores. 15.- De igual forma, señaló que es débil el argumento esgrimido por la víctima para desvirtuar sus acusaciones anteriores, al expresar que todo fue producto de un sueño. Ello no resulta creíble si se tiene en cuenta que las agresiones denunciadas no ocurrieron una sola vez sino en varias oportunidades. 16.- Destacó que las agresiones mencionadas por la menor en sus primeras declaraciones fueron bastante detalladas.

Particularidades, como que su padre se ponía encima suyo y luego de un rato se colocaba contra la pared y se limpiaba algo que nunca supo qué era, o que le pareció curioso que a pesar de que en ocasiones se le subió desnuda nunca sintió dolor, hacen que sea difícil creer que surgieran de su imaginación. 17.- Igualmente, valoró lo señalado por la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante I.N.M.L.C.F.), quien manifestó que percibió tristeza en la entrevista a la menor L.J.R.H., particularmente porque su papá fuera a pagar una condena por algo que tal vez no sucedió. Pero además refleja agradecimiento con él por haberla incluido en la seguridad social, ante lo cual agregó la profesional que la víctima desconoce los derechos que tiene y los deberes de su padre. 18.- Por otra parte, manifestó que la retractación no es tajante sino sutil: 9 «[D]ebido a que es consciente de las varias afirmaciones hechas a distintos interlocutores en el pasado en cuanto a las conductas relativas a los encuentros sexuales con su padre, además, pretende ignorar los resultados del examen sexológico».7 19.- Resaltó la opinión brindada por esta profesional, la cual avala la deducción realizada por la Colegiatura, en el sentido de que la retractación parece estar encaminada a favorecer al acusado más por el aprecio hacia éste, que en razón a que las distintas afirmaciones relativas a las agresiones sexuales hayan sido producto de su imaginación. 20.- Destacó que hay una prueba objetiva de las aflicciones sufridas por la menor, el informe pericial médico legal sexológico introducido en el juicio oral, en el que la perito Ana Elvira Aguilera Morato concluyó que la menor L.J.R.H. presentaba himen anular desgarrado con bordes cicatrizados implicando que hay desfloración y que es antigua. 21.- Si bien se pretende desvirtuar ese dictamen con la manifestación realizada por la menor en el sentido de haber tenido sus primeras relaciones sexuales aproximadamente a los 14 años con un novio, ella misma manifestó no estar segura de la fecha exacta del inicio de su vida sexual con otras parejas; además, se muestra en aquella expresión la sinceridad y espontaneidad al revelar un dato tan íntimo como aquel. 7 Cfr. Archivo digital, Carpeta de Segunda Instancia, Fl. 54.

CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 10 22.- También valoró la declaración del acusado en juicio, encontrando que no resulta óptima para descartar los señalamientos en su contra, pues, aunque insinuó que L.J.R.H. decía sentirse menospreciada porque a su hermana le habían celebrado los quince y a ella no, esa sola afirmación es insuficiente para descartar los cargos en su contra.

Manifestó que posterior a los señalamientos convivió con su hija L.J.H.R. y su pareja sentimental, sin tener ningún inconveniente con ellos, lo que denota nuevamente el afecto de su hija hacia él. Adicionalmente, se contradijo cuando mencionó que solo recogía a sus dos hijas cada mes para llevarlas a su casa y a comer, pero luego aceptó que a veces solo se iba con una de ellas. 23.- Concluyó que son varias las razones por las cuales se puede concluir que las afirmaciones de L.J.H.R. sobre las agresiones sexuales que sufrió del acusado son veraces, a saber: «i) lo vivaces, peculiares y específicas de las exposiciones narradas de manera espontánea y detallada sobre los episodios de contenido sexual que tuvo con su padre;

(ii) el indicio de oportunidad por cuanto él mismo corrobora la versión de su hija, de que en ocasiones recogía sólo a una, además de que varios de los testigos expresaron que la víctima y su hermana vivieron un buen tiempo separadas; (i) la clara inclinación de la adolescente de favorecer con su retractación por su sentimiento hacia él, aspecto que incluso es reafirmado por una profesional en psicología;

(iv), lo débil e ilógica de la versión bajo la cual aspira a retractarse de los señalamientos realizados, y, finalmente, (v) la desfloración del himen presentada por LJRH en el examen médico forense»8. 8 Cfr. Archivo digital, Carpeta de Segunda Instancia, Fl. 55. 11 24.- Una vez aclarado lo anterior, pasó a ocuparse de los cargos enrostrados, encontrando que si bien se le imputaron al procesado los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado e incesto, se evidenció que la agravante utilizada (numeral 2° del artículo 211 del C.P.) referida al carácter, posición o cargo que dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, se dedujo sobre la base de la relación consanguínea que existía entre víctima y victimario. 25.- Sin embargo, para el Tribunal ese parentesco no puede constituirse en motivo de agravación de las afrentas sexuales con menor de 14 años, por cuanto aquella circunstancia aparece a modo de elemento del delito de incesto que le fuera igualmente imputado y acusado al procesado, porque el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 sanciona precisamente a quien realice acceso carnal u otro acto sexual con un descendiente.

Por tanto, en aras de no vulnerar la garantía de non bis in idem, excluyó de la imputación ese agravante. 26.- Luego, explicó que en relación con los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos atribuidos al procesado por hechos ocurridos entre 2006 y 2009, durante ese periodo ocurrió un tránsito de legislación con la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, que aumentó las penas de tales punibles.

Por CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 12 tanto, aclaró, los hechos configurados con posterioridad al 12 de julio de 2008 (fecha de la entrada en vigencia de la referida ley) serían tratados conforme a dicha normativa, y respecto de los hechos ocurridos con anterioridad se aplicaría la ley más favorable, esto es la Ley 599 de 2000 con el aumento de penas de la Ley 890 de 2004. 27.- De conformidad con lo anterior, encontró que el delito base para la tasación de la pena sería el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, modificado por la Ley 1236 de 2008.

Se ubicó el Tribunal en el primer cuarto, imponiendo la sanción en 150 meses de prisión, incrementándola por vía del concurso homogéneo en 90 meses, –dada la reiteración de la conducta y la gravedad de la misma– y en 12 meses más por el concurso con el delito de incesto (por hechos ocurridos con posterioridad al 4 de septiembre de 2007), quedando en una pena de 252 meses de prisión. 28.- Finalmente, el Tribunal evidenció, en relación con la conducta de actos sexuales con menor de catorce años y de incesto, que conforme a lo descrito en la imputación y en la acusación los hechos ocurrieron desde el año 2006 hasta que la menor cumplió 12 años, esto es, el 28 de abril de 2007.

Por tanto, teniendo en cuenta la eliminación del agravante, la pena máxima para el punible de actos sexuales era de 90 meses de prisión y para el incesto de 72 meses. Considerando que la Ley 1154 de 2007 entró a regir el 2 de septiembre de 2007, ampliando los términos de prescripción dichos delitos y teniendo en cuenta que la imputación de cargos se realizó 13 el 13 de abril de 2014, dedujo el Tribunal, en relación con el punible de actos sexuales, que el fenómeno de la prescripción ocurrió el 12 de enero de 2018 y que los actos sexuales acaecidos antes de octubre de 2006 prescribieron en la etapa de indagación. Esto último también acaeció, con el delito de incesto, el cual prescribió por los hechos acaecidos antes del 4 de septiembre de 2007.

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 29.- En el escrito radicado por la defensa reprochó que el Tribunal no haya reconocido el principio in dubio pro reo a favor de su defendido, contrario al juez de primera instancia, quien decretó la absolución por no existir un conocimiento más allá de toda duda razonable. 30.- Igualmente, cuestionó la valoración probatoria realizada en la sentencia de segunda instancia que condenó por primera vez al procesado.

Señaló que esta decisión únicamente estuvo sustentada en las declaraciones dadas por la víctima, las cuales enumera así: i) la entrevista psicológica, ii) «entrevistas psicológicas forenses», iii) la declaración en el juicio como testigo de la fiscalía y iv) la declaración en juicio como testigo de la defensa. 31.- Indicó que en esas cuatro declaraciones hay varias contradicciones que le restan credibilidad, pues mientras que en dos de ellas señaló que los hechos sí ocurrieron, en las otras dos manifestó «no estar segura y creer que en efecto no sucedieron los hechos por ser producto de unos sueños».

CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 14 32.- Respecto de las dos versiones incriminatorias, una en entrevista y la otra en el juicio como testigo de la Fiscalía, manifestó que también existen contradicciones, «no solo frente a si existió el mismo (el delito), sino también en cuanto al modo tiempo y lugar». Señaló que estas contradicciones son las mismas que identificó el juez de primera instancia y pasa a transcribir apartes de dicha decisión. 33.- Manifestó que dichas contradicciones de la víctima «dejan entrever su tendencia a mentir», pues ninguna de ellas es concordante entre sí, sumado a que en la última de ellas afirmó no estar segura sobre lo sucedido y afirmó que tenía relaciones sexuales con su novio desde los 14 años de edad, situación que explicaría los resultados del examen sexológico. 34.- Igualmente, indicó que en los relatos de la víctima no hay claridad frente al modo, tiempo y lugar; hay falta de precisión en si hubo o no penetración; tampoco hay claridad frente a las fechas de ocurrencia de los hechos; así como tampoco se dice cuántas veces ocurrió el abuso. 35.- También cuestionó que el Tribunal le haya restado credibilidad a la retractación de la víctima «porque y que por tanto se podía era corroborar la conducta» [sic].

Señala que dicha valoración fue errónea porque el problema jurídico no se restringe a la retractación, sino a la «solides» [sic] de la declaración de la víctima, así como «en sus numerosas contradicciones con el acontecer factico» [sic]. 15 36.- Reprochó que el Tribunal «basó su condena en que la retractación era insuficiente y que no tenía la fuerza para probar la inexistencia del hecho», pero en su sentir, las declaraciones dadas en juicio por la víctima «tampoco tienen el peso para dictar sentencia condenatoria, pues las contradicciones no permiten corroborar la denuncia o los hechos atentatorios contra las libertades sexuales de la víctima». 37.- Finalmente, señaló que ni en la imputación, ni en la acusación, ni en la condena hay una fecha determinada de los hechos.

Indicó que en la sentencia de segunda instancia no es claro si ocurrieron en el año 2006 o en el año 2009. Menciona que «según entente [sic] este censor pudo haber ocurrido en un tiempo de 730 días», lo cual considera irregular, pues a su defendido no se le explicó la fecha de la ocurrencia de los hechos para poderse defender adecuadamente. 38.- Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar se profiera una absolución a favor de su defendido. 39.- No se presentaron alegatos por parte de los no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. De la competencia 40.- La Sala es competente para conocer la presente impugnación especial, de conformidad con lo previsto en el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 16 modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, mediante el cual se adoptó en Colombia el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria para garantizar con ello la doble conformidad. 41.- Con el fin de desarrollar los fines integradores de la jurisprudencia y de cumplir el mandato constitucional, la Sala, mediante providencia CSJ AP1263-2019, adoptó medidas provisionales para garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Entre ellas, se estableció que «(…) el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal». 42.- De conformidad con lo anterior, el escrito de la defensa será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de apelación y, en atención al principio de limitación, la Sala procederá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y a los temas vinculados inescindiblemente al objeto de censura.

Igualmente, si se advierte la violación de algún tipo de garantía o derecho fundamental en el proceso que no haya sido mencionada por el recurrente, también será objeto de análisis. 6.2. Respuesta a los alegatos del impugnante y verificación de los fundamentos de la condena 17 43.- Los reparos del impugnante contra el fallo de segunda instancia pueden resumirse en que: (i) hubo una indebida valoración probatoria, en tanto únicamente se tuvo en cuenta las declaraciones de la víctima para condenar al procesado;

(ii) hay contradicciones en las distintas declaraciones de la víctima –las cuales fueron identificadas por la juez de primera instancia y la llevaron a absolver al procesado por duda–, por lo que no merecen credibilidad; (iii) no hubo claridad sobre la fecha de los hechos ni en la imputación formulada a su defendido ni en la referida sentencia que lo condenó, pues no es claro si tuvieron lugar en el año 2006 o en el año 2009. 44.- Con la finalidad de abordar tales reproches, esta sentencia estará estructurada en dos partes.

En la primera de ellas, teniendo en cuenta que los reparos del impugnante están dirigidos a cuestionar la valoración probatoria, se realizará una referencia a las pruebas practicadas en el juicio oral. En segundo lugar, de acuerdo con lo anterior, se determinará si le asiste razón al recurrente en sus argumentos contra la sentencia de segunda instancia que condenó por primera vez al procesado. 6.3.

De las pruebas recaudadas en el juicio oral 6.3.1. Las pruebas de cargo a) Testimonio de LUZ MARINA HERRERA MONSALVE 45.- Relató que es la madre de L.J.R.H., fruto de la relación que sostuvo con el procesado, HERNANDO RUIZ, de la CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 18 cual también tuvo otra hija, A.M.R.S., entre 1 y 2 años mayor que L.J.R.H. Indicó que luego de que se separaran, él veía a sus hijas los fines de semana.

En esa época, L.J.R.H. vivía con su abuela materna, mientras que A.M.R.S. vivía con ella. 46.- Manifestó que no se enteró de los abusos sexuales hasta que su hija L.J.R.H. se fue nuevamente a vivir con ella, y le dijo que no quería callar más, que su padre la había abusado y aún seguía haciéndolo. Señaló que para esa época L.J.R.H. tenía entre 13 y 14 años.

Cuando quiso indagar más al respecto la menor se rehusó a hablar de eso, manifestando que no quería que nadie se enterara. Le preguntó a su otra hija, A.M.R.S., si también había sido víctima de un abuso similar por parte de su padre, a lo que esta le respondió que no. 47.- También señaló que, años después, cuando su hija L.J.R.H. tenía 19 años de edad, se fue a vivir con su esposo a la casa de su padre, lo que le pareció raro.

Su hija le explicó que su padre le había dicho que tenía una enfermedad grave en el cerebro y no quería morir sin que ella lo perdonara, entonces a L.J.R.H. se le conmovió el corazón y lo perdonó y empezó a vivir con él y su esposo como si fueran familia. b) Testimonio de L.J.R.H. 48.- Preguntada acerca de si sabía por qué vino al estrado, afirmó que estaba allí por motivo de la «demanda por violación»9 que interpuso contra su padre, HERNANDO RUIZ. 9 Cfr. Audiencia de juicio oral.

Sesión de 16 marzo de 2015. Minuto 51:00. 19 Relató que desde que tenía 9 años de edad su papá la «manoseaba»10 –le tocaba sus partes e incluso en una ocasión hizo que ella «le metiera la mano en la pantaloneta a él y acariciara el miembro»11– y desde que tenía 12 años de edad se le «subía encima» y luego se paraba y «se limpiaba algo que botaba contra la pared»12, que para esa época ella no sabía qué era.

Todo esto ocurrió hasta que ella tenía 14 años. 49.- Refirió que en alguna de esas experiencias ella vio sangre en su ropa interior luego de que él se le subiera encima. Explicó que todo esto ocurrió en varias oportunidades, cuando ella se quedaba en una pieza en la que vivía su padre en el barrio Galán. Narró que ella expresó lo que le sucedía un día que estaba hablando con su hermana, quien le hizo contárselo a su madre, luego de lo cual fueron a la Fiscalía y le hicieron unos exámenes en el I.N.M.L.C.F. Explicó que ella sólo se dio cuenta que las cosas que le hacía su padre eran graves hasta la edad de 14 años empezó a hablar de temas de sexualidad con sus amigos. 50.- Al ser cuestionada si antes de estos hechos había tenido relaciones sexuales con alguna otra persona, respondió que no. Relató que después de haber denunciado los hechos no se volvió a ver con su padre por dos años, hasta cuando él la contactó y le dijo que estaba enfermo y quería que se reconciliaran, a lo que ella accedió y se fue a vivir con él junto con su pareja, pero en piezas separadas, hasta que ella quedó embarazada.

Relató que al reconciliarse con su 10 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 16 marzo de 2015. Minuto 51:15. 11 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 16 marzo de 2015. Minuto 53:08. 12 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 16 marzo de 2015. Minuto 51:38. CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 20 padre y verlo enfermo y que le quedaba poco tiempo de vida, a ella le dio mucho dolor, por lo que intentó retractarse: “[L]e empecé a decir a las psicólogas que todo eso me lo había soñado y que no era cierto Me dio mucho dolor ver a mi papá enfermo, quise retirar la demanda, pero ya no se podía, mi intención era que él no fuera a parar a la cárcel y que pudiera pasar sus últimos días con nosotros que es lo único que tiene, sus dos hijas”.13 c) Testimonio de A.M.R.H. 51.- Afirmó ser la hermana de L.J.R.H. e hija también de HERNANDO RUIZ.

Relató que su hermana le comentó que su padre la había violado, aunque aclaró que a ella no le consta que sea verdad. Cuando su hermana le contó eso inmediatamente le hizo contárselo también a su madre. 52.- Manifestó que cuando eran niñas se iban a quedar en casa de su padre los fines de semana, más o menos dos veces al mes. Algunas veces su hermana L.J.R.H. se quedaba sola con su padre.

Mencionó que su hermana L.J.R.H. no le ha contado detalles respecto de la violación ni han vuelto a hablar de ese tema desde que se lo contó. 53.- Indicó estar enterada de que su padre padece algún tipo de cáncer, no porque él se lo haya dicho, sino porque su abuela materna se lo contó, pero no sabe de qué tipo. Igualmente, comentó que su hermana, L.J.R.H., se fue a vivir junto con su pareja a casa de su padre.

Explicó que 13 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 16 marzo de 2015. Minuto 1:05:45. 21 su hermana hizo esto porque le resultaba favorable económicamente, ya que pagaban los gastos por mitades. 54.- Al ser preguntada si ella sufrió algún tipo de abuso por parte de su padre, respondió que no. Refirió que cuando se quedaban junto con su hermana en casa de su progenitor, él les decía que se cambiaran y se bañaran en el baño y que llegaran ya vestidas. d) Testimonio de la perito MYRTHA CECILIA LÓPEZ ROJAS 55.- Psicóloga, Profesional Especializado Forense del I.N.M.L.C.F. Realizó una evaluación psicológica forense sobre L.J.R.H. cuando esta tenía 17 años, oportunidad en la que la menor se retractó de las denuncias de abusos hechas en contra de su padre, manifestando que en esta oportunidad que “todo fue como un sueño”.

También comentó la menor que sentía tristeza por haber denunciado a su padre “sin tener certeza sobre qué era lo que pasaba”. Igualmente, le dijo estar agradecida con su padre porque la incluyó en un seguro de salud de COOMEVA. Este informe de análisis fue debidamente incorporado. 56.- Explicó la profesional que los cambios respecto de las anteriores declaraciones de L.J.R.H. se explican en que ella ahora tiene capacidad de comprensión sobre las consecuencias legales que enfrenta su padre y teme verlo privado de la libertad, pagando una pena.

Sin embargo, indicó que hay algunas situaciones que la menor no pudo explicar en esta nueva declaración, como el hecho de que, CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 22 cuando fue analizada sexológicamente a la edad de 14 años tenía el himen desgarrado. 57.- Igualmente, refirió que L.J.R.H. tiene un desconocimiento total de sus derechos como menor de edad y de los deberes de su padre para con ella, al punto que nota una distorsión en los roles de padre e hija.

También evidenció que L.J.R.H. es irascible y tiene cierta agresividad, mal genio en los distintos entornos y en el hogar, lo cual puede explicarse en razón de su dolor moral. 58.- Señaló que los anteriores factores son fruto de la inmadurez psicológica producto del abuso infantil de grado crónico –es decir, ocurrido en varias oportunidades– que fue denunciado por la progenitora de L.J.R.H. Aun sin ella describir tales abusos y sin ser consciente de lo que se le causó, afectaron su desarrollo psico sexual. e) Testimonio de la perito ANA ELVIRA AGUILERA NORATO 59.- Médico forense del I.N.M.L.C.F. Realizó valoración sexológica a L.J.R.H. a la edad de 14 años, cuyo informe que fue debidamente incorporado.

En dicha ocasión encontró que la menor presentaba «desgarro, meridiano xxx, bordes cicatrizados, lo que indica que esta desflorado, lo que indica que esta desfloración es antigua con una evolución de más de 10 días»14. 14 Cfr. Archivo digital. Carpeta de primera instancia. Cuaderno Estipulaciones Probatorias. Fls. 6-7. 23 60.- Explicó que «nosotros en medicina legal en este tipo de informes cuando nos referimos a ‘antiguos’, nos referimos a que la antigüedad está dada a que la herida esta cicatrizada y está determinado que pasado 10 días ocurre la cicatrización, efecto que podría darse a los 10 días, a los 10 meses o a los 10 años»15. 61.- Al ser cuestionada nuevamente sobre cicatrización del himen por parte de la representante del Ministerio Público, manifestó que: «[L]o que sucede es que el himen tiene una cicatrización distinta a cualquier área de la piel, es decir, ante una cicatriz en la mano, los bordes van a buscar el centro y no se va a notar, en el himen esto no pasa, los bordes cicatrizan, pero no se pegan hacia el centro por lo que siempre se va a notar.

El área dañada de ese himen va a persistir en el tiempo igualita, es decir uno la puede hallar en cualquier momento»16. f) Testimonio de la perito MARGARETH ROCÍO MARÍN VALENCIA 62.- Asistió a juicio en reemplazo de la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F.), Mireya Jimenez Pulido, quien realizó valoración psicológica a la menor L.J.R.H. cuando esta tenía 14 años, pero no fue localizada por la Fiscalía, por lo que se solicitó a la juez que asistiera la Dra. MARÍN VALENCIA “para llevar a cabo la labor de fungibilidad”, con la finalidad de incorporar el informe realizado por aquella profesional con la valoración psicológica de la menor. 15 Cfr. Audiencia de juicio oral.

Sesión 5 de mayo de 2015. Video 2. Minuto 00:35. 16 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión 5 de mayo de 2015. Minuto 23:55. CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 24 63.- En dicho informe se refiere que, al ser preguntada la menor por qué estaba ahí, ella respondió: «Estoy aquí porque mi papa [sic] abuso de mi yo cuando tenía 9 años mi papa [sic] me tocaba, las partes íntimas, la vagina, los senos, la cola me las tocaba con las manos Cuando estábamos en la casa de el [sic].

Nadie se daba cuenta, eso era en las noches Mi papa vivía solo, en arriendo en una pieza, yo no le contaba a nadie por que el [sic] me decía que si yo decía, el le pegaba a mi mama [sic] Eso paso bastantes veces,en [sic] ese momento yo iba a donde mi papa cada 15 dias, ellos estaban separados, pero cuando ellos vivian [sic] juntos el le pegaba a mi mama [sic].

Esto siguió pasando hasta hace un mes, yo le decia que me dejara quieta que a mi no me gusta que me hiciera eso, él me decia que yo era su hija y tenia derecho [sic]. Mi mama [sic] se enteró de esto ayer, porque yo sali [sic] con mi hermana A. M. la mayor y yo le conté lo que mi papá me hacía porque ya estaba cansada y ella le contó a mi mama.

Mi hermana me dijo que esto lo tenía que saber mi mama y mi mama lo llamó y él le dijo que si quería fuéramos y le hago un examen para que se de cuenta que no Y fuimos a una estación de policía y de allá nos mandaron para acá. Desde los nueve años el me toca por debajo de la ropa, el me decia [sic] que me quitara la ropa y me fuera a bañar y cuando salia [sic] del baño y estaba en la pieza, ya que los baños quedan por fuera de la pieza, yo me iba a cambiar y él me empezaba a tocar, y yo le decía que me dejara quieta que a mi eso no me gusta y el me decia [sic] que el tenia derecho que el era mi papa [sic] Cuando yo tenia como 10 años, yo me acostaba a dormir y me despertaba sin ropa Cuando yo me acostaba a dormir con una camisa y un jean y me despertaba desnuda Sin camiseta, sin jean, sin ropa interior [sic] Y yo le decia que por que estaba sin ropa y el me decia [sic] que si no me acordaba que yo anoche me la quite porque tenia mucho calor La pieza solo tenia una cama doble y hay dormia yo con el.

Muchas veces me ha pasado eso, yo me acusto [sic] y amanesco [sic] desnuda y mipapa [sic] se acuesta en el piso en una colchoneta y amanece al lado mio [sic] Yo me acuesto y no me despierto por nada Me sentia mojada y me dolia las piernas en la raiz [sic] Cuando tenia casi 12 25 años me desperte [sic] a media noche a orinar y tenia los calzones llenos de sandre [sic].

(…) Mi papa siempre me dice lo mismo que yo me revolcaba como una loca y me quite la ropa y le decia [sic] que porque el amanecia [sic] hay [sic] al pie y me decia [sic] que era que le habia [sic] tocado pasarse a la cama para que yo no me callera Desde los 10 años me empece [sic] a despertar desnuda, hasta hace un mes, la niña manifiesta que nq [sic] ha tenido relaciones con nadie Desde hace un mes cuando yo me desperte [sic] desnuda, le hice el reclamo y me dijo que si el no tenia derecho y desde eso no volvi y le pelie [sic] y le dije que yo no volvia a esa ratonera y no he vuelto Ya siento que me quite como un peso de encima Mi hermana no se queda a dormir alla [sic], ni lo visitaba, a mi me obligaba a visitarlo me decia que fueramos [sic] y me tocaba ir con el Cuando yo tenia como 11 años el se desnudo y me decia que le tqcara [sic] el pene Yo le decia hay [sic] no por que me da asco y el me decia que por que si el era mi papa que lo hiciera y si no me pegaba Y me toco por que el me dijo que sino iba a la casade mi mama y le pegaba Eso paso como unas cinco veces, el me obligaba a ir y me decia [sic] que si no iba y le pegaba a mi mama [sic] y me tocaba hacerle eso de tocarle, el me decia [sic] que lo tocara rapido [sic] o mas despacio y me tocaba los senos y me decia de pronto oue ya oue no mas [sic] El nunca me dio ni plata ni cosas, por eso no me ofrecia nada [sic]».17 (Énfasis fuera del texto original). 64.- Se concluye en el informe que “la niña presenta una situación de abuso repetitiva por parte de su padre el cual la amenazaba con golpear a su madre desde que esta tenía 9 años hasta la actualidad. la niña se encuentra visiblemente afectada y conto al no resistir más la situación a la que constantemente estaba expuesta”18. 6.3.2.

Las pruebas de descargo 17 Cfr. Archivo digital. Carpeta de primera instancia. Cuaderno Estipulaciones Probatorias. Fls. 2-5. 18 Cfr. Archivo digital. Carpeta de primera instancia. Cuaderno Estipulaciones Probatorias. Fl. 5. CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 26 a) Testimonio de L.J.R.H. 65.- Manifestó en esta oportunidad –como testigo de la defensa– que después de haber interpuesto la denuncia contra su padre fue a la Fiscalía para retirarla porque «yo no estaba muy segura de lo que había pasado… y me daba pecado que mi papá pagara por algo que yo no sé si pasó o no pasó»19, pero la funcionaria que la atendió le dijo que «ese tipo de demandas son demandas que no se pueden quitar, y si yo la quitaba incurría en una falta grave al Estado y podía quedar presa»20. 66.- Indicó que inició su vida sexual a los 14 años «con un novio que yo tuve»21, sin dar más detalles al respecto.

Relató que tiempo después de la denuncia que interpuso en contra de su padre se fue a vivir junto con su esposo a la casa de aquel. En esa época quedó embarazada. Vivieron juntos alrededor de 2 años, hasta que apresaron a su progenitor. 67.- Manifestó que sus dos padres siempre le han dado más afecto a su hermana mayor. Dijo que sentía un trato desigual porque a ella la dejaron viviendo con su abuela desde que tenía dos o tres años, despreciada, alejada de sus padres.

Allí vivió como hasta los 9 o 10 años, pero ella siempre quiso vivir con sus padres. 19 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 9:20. 20 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 9:35. 21 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 13:17. 27 68.- Preguntada por la juez sobre los hechos que no está segura si pasaron o no, cuándo surgieron en su cabeza, dijo que esos hechos llegaron a su mente un día que estaba hablando con su hermana, A.M.R.H. quien le manifestó que quería demandar a su padre por alimentos, porque él no le pasaba dinero porque no estaba de acuerdo con el novio que ella tenía en aquel momento.

En ese momento L.J.R.H. recordó que su papá «se hacía contra la pared y recogía algo, pero yo en ese entonces no sabía qué era lo que él recogía»22. Preguntada si recordaba en qué lugar había sucedido esto, respondió que «en la pieza donde él vivía él vivía como inquilino en una pieza»23, a donde ella iba regularmente acompañada y muy esporádicamente sola. 69.- Luego mencionó que en ella surgió la duda de si realmente pasó algo fue cuando tenía 16 años, cuando le estaba contando lo sucedido a su marido, a él le manifestó que nunca le dolió ni sintió nada.

Cuando a ella le surgió esa duda fue a la fiscalía y la funcionaria que la atendió le dijo que «no podía retirar la demanda»24. Dice que ella piensa que «siempre todo me pareció como sueño…»25. b) Testimonio de HERNANDO RUIZ 70.- El procesado renunció a su derecho a guardar silencio. Manifestó ser el padre de L.J.R.H., fruto de la relación que tuvo con Luz Marina Herrera, con quien también 22 Cfr. Audiencia de juicio oral.

Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 31:19. 23 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 32:00. 24 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 33:23. 25 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 26:05; afirmación que repite a minuto 33:59. CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 28 tuvo otra hija, A.M.R.H. Relató que cuando L.J.R.H. tenía dos o tres años de edad, ellos se separaron y L.J.R.H. fue a vivir donde su abuela, es decir donde su suegra, mientras que su otra hija, A.M.R.H., se fue a vivir con su madre. 71.- Indicó que sus hijas lo visitaban cada mes o mes y medio (aunque posteriormente dijo que la frecuencia de dichas visitas era cada 15 o 20 días).

Él las recogía a las 4:00 pm, si necesitaban ropa él se las compraba, iban a comer algo y ellas se quedaban a dormir en la cama y él en una colchoneta que tenía. 72.- Dijo que el año pasado le regaló una moto a L.J.R.H. Manifestó que él alcanzó a convivir con su hija L.J.R.H. y su compañero –con quien tenían una buena relación– en una casa que él había arrendado, por alrededor de 3 años.

Dijo que en esa época su hija le dijo que estaba embarazada. Al ser preguntado qué edad tenía su hija cuando pasó esto respondió que ella tenía 13 años. 73.- Señaló que su hija, L.J.R.H., le reclamaba porque no festejó sus 15 años de igual forma como lo hizo con su hermana, A.M.R.H., pero él le ofreció hacer una celebración en un salón, incluso le ofreció llevarla a Disneylandia, pero ella quiso que le pagara el estudio, cosa que él hizo, pagándole la matrícula y los útiles.

Luego ella le pidió que le regalara una moto y él se la regaló, pero después a los 15 días lo capturaron. 6.4. Valoración probatoria 29 74.- De conformidad con lo anterior, con la finalidad de resolver los reproches planteados por la defensa, en primer lugar, resulta importante señalar que no le asiste razón al impugnante cuando afirma que la sentencia de segunda instancia –que condenó por primera vez al procesado– únicamente estuvo sustentada probatoriamente en las distintas declaraciones que rindió L.J.R.H. Por el contrario, fueron varias las pruebas practicadas en juicio –distintas al testimonio de la víctima– que llevaron al Tribunal al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de HERNANDO RUIZ por los hechos por los que fue acusado. 75.- Entre dichos medios de conocimiento, tal y como se vio en el acápite anterior, se encuentran los testimonios de la madre y la hermana de la víctima, las declaraciones de las profesionales en psicología y medicina forense del I.N.M.L.C.F. que conocieron el caso y aportaron los informes periciales que realizaron, así como la declaración de la profesional del I.C.B.F. que aportó el informe de la valoración psicológica que se le practicó a la menor L.J.R.H. 76.- En segundo lugar, refiere el impugnante varias inconsistencias o contradicciones en las distintas declaraciones que rindió L.J.R.H. a lo largo del proceso, las cuales fueron identificadas por la juez de primera instancia, y que, por el contrario, no se tuvo en cuenta la retractación de la misma víctima brindada en calidad de testigo de la defensa.

CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 30 77.- Al respecto, encuentra la Sala que el a quo simplemente se limitó a enunciar las contradicciones que identificó en las distintas declaraciones brindadas por L.J.R.H. a lo largo del proceso, sin profundizar en cuáles serían los motivos de tales inconsistencias ni en el poder suasorio de los otros medios probatorios –distintos a las declaraciones de la propia víctima–, los cuales no analizó. 78.- Por ejemplo, no analizó ni dio explicación alguna sobre los hallazgos de la valoración sexológica realizada por la médico forense del I.N.M.L.C.F. Ana Elvira Aguilera Norato, quien examinó a L.J.R.H. el 4 de mayo de 2009, es decir cuando ella contaba con 14 años de edad, evidenciando que la paciente presentaba en dicho momento «himen anular desgarrado: bordes cicatrizados, lo cual indica desfloración antigua»26. 79.- La menor, al intentar explicar estos resultados cuando rindió interrogatorio como testigo de la defensa, simplemente se limitó a decir que ella había iniciado su vida sexual a la edad de 14 años «con un novio que yo tuve», sin dar más detalles al respecto.

Para la Sala, esta contradicción, más que indicar una supuesta tendencia a mentir de la testigo –como lo entiende el impugnante–, lo que indica es que ella pretende exculpar a su padre, en tanto no quiere que él asuma las consecuencias jurídico-penales que le corresponden por sus actos. Así también lo entendió el Tribunal, que al respecto manifestó: 26 Cfr. Archivo digital.

Carpeta de primera instancia. Cuaderno Estipulaciones Probatorias. Fls. 6-7. 31 «[L]a Colegiatura arriba a una conclusión distinta a la del a quo, pues considera que la retractación recién referida no es la óptima para desvertebrar la acusación enrostrada. En primer término, por cuanto no se exhibe una posible animadversión por parte de la víctima para haber diseñado señalamientos infundados hacia su señor padre de quien expone visos de querer; así, en la primera deponencia indicó que lo perdonaba por lo ocurrido; a su vez, en la segunda manifestó la intención de retirar la denuncia por cuanto creía no estar segura de lo ocurrido y no quería que su progenitor pagara por algo que tal vez no había pasado, por lo tanto, en vez de mostrarle antipatía lo que denota es sentimiento; de allí que tal como se apunta en el recurso, se pueda inferir que las inconsistencias en las que se basó la a quo para absolver al procesado, más que tener la intención de perjudicarlo sean para favorecerlo, pues ninguna razón atendible en sede de la lógica común y regla de experiencia muestran que contra los padres los hijos busquen de pronto un gratuito perjuicio, menos si el panorama que se revela es del natural sentimiento que los seres humanos poseemos y expresamos sobre todo hacia los padres y protectores, en fin».27 80.- Esta apreciación también encuentra sustento en la valoración realizada por la psicóloga del I.N.M.L.C.F., Myrtha Cecilia López Rojas, quien señaló que los cambios en las declaraciones de L.J.R.H. se explican en que ella –a medida que tiene edad adulta– tiene capacidad de comprensión sobre las consecuencias legales que enfrenta su padre y teme verlo privado de la libertad, pagando una pena, «algo que para su escala de valores es inadmisible, no se lo puede permitir, por lo que es más fácil para ella enmendar la situación aduciendo que todo fue producto de sus sueños»28. 27 Cfr. Archivo digital, Carpeta de Segunda Instancia, Fl. 54. 28 Cfr. Audiencia de juicio oral.

Sesión 13 de abril de 2015. Video 2. Minuto 16:35. CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 32 81.- Esta profesional fue más allá y realizó un análisis, a partir de su experticia en psicología forense, que esta Sala encuentra particularmente relevante para explicar los cambios en los relatos que L.J.R.H. ha brindado a lo largo de este proceso: «Se evidencia en LJ que ignorando el resultado del examen médico legal efectuado a los 14 años en el que se evidenció himen con borde desgarrado y tomando en cuenta que para la época en su entrevista psicológica en CAIVAS aseguró no haber tenido relaciones sexuales con otra persona, exculpar a su padre del hecho es un acto de consideración y lastima, o sencillamente es un acto de defensa de su yo intrapsíquico que la lleva a negar y no aceptar lo ocurrido para evitar el dolor moral.

No se descarta que la víctima también valore el cariño de su padre, el cual anhela y desea recuperar. Es de notar, se aprecia en la entrevista, tendencia a la irascibilidad, a la auto exigencia e intolerancia frente al desorden de sus personas, y rasgos de impulsividad»29. 82.- Adicionalmente, encuentra la Sala creíble la primera versión de los hechos brindada por la menor cuando tenía 14 años, no solo porque su recuerdo sobre lo sucedido es más reciente y fresco, sino porque este relato está menos permeado por la situación personal que vivió con posterioridad, en tanto, según se desprende de los testimonios de ella, su madre, su hermana y su padre –el procesado–, cuando L.J.R.H. tenía alrededor de 17 años de edad fue a vivir –junto con su pareja– a la casa que había 29 Cfr. Archivo digital.

Carpeta de primera instancia, “Cuaderno Estipulaciones Probatorias”. Fl. 14. 33 arrendado su progenitor, con quien alcanzó a convivir alrededor de 2 años, hasta que él fue capturado. 83.- Sumado a lo anterior, hay detalles en la primera declaración que dio la menor que no pueden pasar desapercibidos por la Sala, como que recordara en dónde ocurrían los abusos, esto es en la pieza en la que vivía su padre en el barrio Galán; que ella le reclamaba a su padre y éste le respondía que él tenía el derecho a hacerle eso porque ella era su hija; que él se ponía encima suyo y luego se ponía contra la pared y se limpiaba algo que ella no sabía qué era.

Es difícil que alguien, especialmente una menor de edad, pudiese inventar ese tipo de detalles. 84.- En esa medida, no resulta convincente para la Sala la explicación brindada por L.J.R.H. cuando fue interrogada como testigo de la defensa, manifestando en esta ocasión que tenía dudas respectivo a lo ocurrido, en tanto «siempre todo me pareció como sueño…»30.

En realidad, encuentra la Sala que, más que una retractación de la víctima, en el presente caso lo que se observa es un sutil cambio en su versión de los hechos objeto de investigación, pues manifestó no estar segura si ocurrieron o no, pero no fue tajante ni afirmó que no ocurrieron. 85.- Para la Sala, ese sutil cambio en el relato de L.J.R.H. estuvo motivado por sentimientos de compasión hacia su padre.

Así se desprende del análisis de los testimonios en conjunto. Por ejemplo, de la declaración de su 30 Cfr. Audiencia de juicio oral. Sesión de 26 de enero de 2016. Minuto 26:05; afirmación que repite a minuto 33:59. CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 34 madre, Luz Marina Herrera Monsalve, cuando manifestó que le pareció extraño que, pese a los abusos de los que fue víctima su hija, se fue a vivir, junto con su pareja, a la casa de su papá. Al preguntarle al respecto, L.J.R.H. le respondió que su progenitor le había manifestado que padecía una enfermedad grave y no quería morir sin que ella lo perdonara, entonces a se le conmovió el corazón, lo perdonó y empezó a vivir con él y su esposo como si fueran familia. 86.- Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que es evidente que el procesado miente cuando dice que su hija, L.J.R.H., tenía 13 años de edad cuando quedó embarazada.

Ello sencillamente no puede ser así porque la denuncia en su contra la interpuso cuando tenía 14 años, época en la que fue valorada en I.N.M.L.C.F. y se indicó que «no hay signos clínicos de embarazo»31. 87.- El procesado dio a entender en su declaración en juicio que todo se trató de un «malentendido» porque su hija, L.J.R.H. se sentía menospreciada porque sentía que sus padres querían más a su hermana, A.M.R.H., y por eso esta última se fue a vivir con su madre cuando ellos se separaron, y por eso también le hicieron una celebración cuando cumplió 15 años.

Sin embargo, esta explicación no es coherente con las fechas en las que ocurrieron los hechos, en tanto este incidente ocurrió después de que los abusos fueron denunciados. 31 Cfr. Archivo digital. Carpeta de primera instancia, “Cuaderno Estipulaciones Probatorias”. Fl. 7. 35 88.- Finalmente, en relación con el argumento de la defensa según el cual ni la acusación ni la sentencia de segunda instancia fueron claras acerca de las fechas en que ocurrieron los hechos, resulta importante indicar que dicha aseveración no es acertada, pues, desde la misma denuncia por la cual inició el proceso y a partir de la cual se acusó y condenó al procesado, se indicó que estaban fundamentadas en lo señalado por L.J.R.H. en el sentido de que venía siendo víctima de abusos por parte de su padre desde que tenía 9 años de edad, primero como tocamientos en sus partes íntimas y, a partir de que tenía 12 años, según el relato de la menor, se le «subía encima» y luego se ponía contra la pared y se limpiaba. 89.- Si se tiene en cuenta que L.J.R.H. nació el 28 de abril de 199532, fácilmente se deduce que los hechos por los cuales HERNANDO RUIZ fue investigado y condenado ocurrieron entre 2004 (año en el que la menor cumplió 9 años) y 2009 (año en el que la menor cumplió 14 años), ya que, tal y como también se indicó a lo largo del proceso y se logró probar en juicio, fueron varias las ocasiones en las que se cometieron los hechos delictivos, que ocurrían los fines de semana, cuando la menor se quedaba a dormir en la pieza en la que vivía su padre.

Este último aspecto fue verificado en los testimonios brindados por la propia víctima, su madre, su hermana y el mismo procesado. 90.- Teniendo en cuenta que ninguno de los argumentos propuestos por la defensa está llamado a 32 Cfr. Archivo digital. Carpeta de primera instancia, “Cuaderno Estipulaciones Probatorias”. Fl. 8. CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 36 prosperar, la Sala confirmará en su totalidad la decisión proferida en segunda instancia, mediante la cual se condenó a HERNANDO RUIZ como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con incesto, a la pena 252 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual revocó la absolución proferida en primera instancia y, en su lugar, condenó a HERNANDO RUIZ como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con incesto, a la pena 252 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.

Contra esa decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala Aclaración de voto CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 37 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 38 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 7090F2320FD59D656B3B978C7B38772A88A931CB1BEC37F38C2E5548E9CB0BD6 Documento generado en 2024-05-16 CUI 68001600025820090059401 RAD 56228 HERNANDO RUIZ 39 Impugnación especial N° 56228 CUI 68001600025820090059401 HERNANDO RUIZ ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por las determinaciones de la Sala, considero necesario aclarar mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, dado que, estimo, debió verificarse si la declaración previa que rindió la víctima cumplió con el debido proceso probatorio, a efectos de que se procediera a su valoración, conforme a las razones que expongo a continuación: Con base en el pronunciamiento CSJ SP337, 16 ag. 2023, Rad. 56902, la Corte aclaró que, en virtud del literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, sus versiones anteriores a la vista pública son válidas como prueba de referencia “de pleno derecho”, con independencia de si “el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio”, siempre que se haya agotado el debido proceso probatorio.

Así, se explicó: Impugnación especial N° 56228 CUI 68001600025820090059401 HERNANDO RUIZ 2 Debido a que la fiscalía puede optar por no solicitar las declaraciones anteriores del menor como prueba de referencia admisible, pese a la expresa facultad legal, esas declaraciones anteriores debidamente descubiertas puede emplearlas como testimonio adjunto, si es el deseo del menor concurrir al juicio y se retracta en él. Frente a esta eventualidad se debe precisar que la Corte, en la SP del 10 de mayo de 2023, rad. 62852, moduló las reglas sobre testimonio adjunto y consideró que la inflexibilidad de las formas debía ceder frente a las finalidades de la prueba y del proceso penal, siempre que se respeten los principios de inmediación y contradicción. En este sentido se explicó: “Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.

O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.”1 Según lo anterior, para la Sala, si materialmente se cumplen las condiciones que garanticen la confrontación y el interrogatorio del testigo, tratándose del testimonio adjunto, la formas acerca de cómo se pide la prueba, ceden ante la aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba.

La prueba de referencia tampoco puede cuestionarse por no cumplir una liturgia formal. Se requiere sí, como se indicará, cumplir ciertos presupuestos de validez, pero no negar su incorporación con fórmulas sacramentales que niegan la finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de aproximación racional a la verdad. Eso implica, entonces, asumir lo siguiente: (a).

Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera 1 Taruffo Michele, Simplemente la verdad, Ed. Marcial Pons, página 135. Impugnación especial N° 56228 CUI 68001600025820090059401 HERNANDO RUIZ 3 del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere.

(c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.

En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.

De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” Impugnación especial N° 56228 CUI 68001600025820090059401 HERNANDO RUIZ 4 (d).

El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.

(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto.

(f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). (énfasis fuera de texto) En el caso concreto, no se examinó si la Fiscalía descubrió la entrevista que L.J.R.H. rindió ante la psicóloga del ICBF.

Tampoco, si solicitó la declaración de aquella profesional de la salud y la introducción de las narraciones que la adolescente vertió ante la mencionada experta. Mucho menos, si el juez cognoscente decretó tal medio de prueba. Así las cosas, las versiones, anteriores a la vista pública que la joven suministró, no pueden considerarse válidas como prueba de referencia “de pleno derecho”.

Por tanto, no Impugnación especial N° 56228 CUI 68001600025820090059401 HERNANDO RUIZ 5 pudieron ser valoradas, conforme se hizo en la providencia que confirmó la condena impuesta por primera vez a HERNANDO RUIZ, concretamente, en los párrafos 65, 66, 77, 84 y 85. Para arribar a esa misma conclusión (confirmación de la condena), era suficiente contemplar lo que L.J.R.H. declaró en juicio, comoquiera que el cambio de su versión, cuando fue interrogada por la defensa, en tanto, adujo que “todo fue producto de sus sueños”, fue desechado en su veracidad, dado que se le estima motivado por sentimiento de compasión hacia su padre (acusado), lo que permite dejar incólume el señalamiento que hizo al inicio de su atestación, cuando fue interrogada por la Fiscalía, en el que de manera expresa advirtió que el implicado la accedió carnalmente durante varios años, manifestación corroborada por los testimonios de la madre y de la hermana de la víctima, así como por las profesionales de la salud que la atendieron.

Con profundo respeto, invito a la reflexión acerca de la observancia del precedente judicial, pues, dada la función unificadora fijada por la ley a la Sala de Casación Penal de la Corte, resulta un contrasentido que sea esta misma Corporación la que, sin ninguna motivación sobre el particular, desatienda sus propios precedentes. El mensaje que entre líneas reposa en la falta de sindéresis de la Sala, culmina por minar la confianza en su Impugnación especial N° 56228 CUI 68001600025820090059401 HERNANDO RUIZ 6 actuación, a más de generar evidente confusión en los operadores jurídicos, para no mencionar la directa afectación respecto de principios fundamentales, entre los cuales debo destacar los de seguridad jurídica e igualdad.

Desde luego, si lo que se quiso fue apartarse del pronunciamiento CSJ SP337, 16 ag. 2023, Rad. 56902, lo adecuado era agotar la carga argumentativa exigida para ese propósito, que no invisibilizarlo. Las anteriores se erigen en razones suficientes para aclarar, respetuosamente, mi voto, en tanto, se imponía verificar si la declaración previa que rindió la joven víctima cumplió con el debido proceso probatorio, a efectos de facultar su valoración. Fecha ut supra.

R.56228 AV.pdf (p.1-6) SP918-2024(56228) FIRMADA ELECTRONICAMENTE.pdf (p.7-45)