SP901-2021(56794) — Corte Suprema

SP901-2021(56794)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 1098 de 2006Ley 1142 de 2007Ley 1257 de 2008Ley 1709 de 2014Ley 1761 de 2015Ley 1959 de 2019Ley 248 de 1995Ley 27 de 1977Ley 599 de 2000Ley 882 de 2004

De qué trata

Tema: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, constituye una herramienta idónea para proteger el derecho a la igualdad y hacer efectiva la prohibición expresa de discriminarla / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, el incremento punitivo se justifica si el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, su aplicación está supeditada a la demostración de que la conducta es producto de la discriminación / ENFOQUE DE GÉNERO - No puede dar lugar a la reducción de los derechos y garantías del procesado Tesis: «De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 , vigente para cuando ocurrieron los hechos (20 de julio de 2012), es decir, sin la modificación establecida para tal delito en la Ley 1959 de 2019, la violencia intrafamiliar se define en los siguientes términos: “El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. “La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad”. Acerca de la agravación punitiva por recaer sobre una mujer, la Sala mayoritaria ha señalado que la conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género. Si bien el legislador no estableció un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, como si lo hizo respecto del delito de feminicidio, lo cierto es que se trata de una medida más en procura de erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres. Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido. Insistió la Sala mayoritaria en que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre ellos, la familia, pues buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar, además de la comisión de feminicidios. Desde luego, precisó la Corporación, corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación. Entonces, en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género. [...] A manera de conclusión señaló la Corte: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico; (ii) la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye una de las razones principales del legislador para disponer el incremento punitivo. También se indicó que la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende. Ello puede suceder, a manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque aislada, ocurrió porque se viste de una determinada manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una supuesta función de corrección, o porque el agresor la considera un objeto de su propiedad, entre otras circunstancias. La verificación del contexto es importante para esclarecer dos temas fundamentales dentro del programa de investigación: (i) el motivo por el cual se realizó la conducta; y (ii) las circunstancias que la rodearon, todo ello en orden a constatar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes circunstanciados». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Evolución legislativa / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, presupuestos para su aplicación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, no se estructura a partir del sólo dato fáctico / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, su aplicación está supeditada a la demostración de que la conducta es producto de la discriminación Tesis: «De otra parte se tiene que la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los Estados “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”. [...] El artículo 1 de la Ley 882 de 2004 modificó el alcance de la agravante punitiva que según el artículo 229 Ley 599 de 2000 solo procedía cuando se tratara de un menor, ampliándolo a la condición de los sujetos pasivos de la acción, incluyendo a la mujer, [...]. [...] A su vez, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 también modificó las normas anteriores, al incrementar la pena establecida en el primer inciso de 4 a 8 años de prisión. Ahora, en cuanto importa al tema objeto de estudio, encuentra la Sala que el artículo 1 de la Ley 248 de 1995 , por medio de la cual se aprobó la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, establece: “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. El inciso primero del artículo 2 de la Ley 1257 de 2008 dispone: “DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”. A partir de la interpretación auténtica que de la violencia contra la mujer se ha señalado en las normas citadas, se advierte que la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia. Lo expuesto cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud del artículo 12 del Código Penal, “Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, esto es, no hay lugar a la imposición de sanciones penales con base en la exclusiva verificación de la relación causa - efecto, pues es imprescindible que el proceder investigado sea producto de la voluntad del agente, lo cual comporta la noción de la responsabilidad subjetiva, de manera que la causal de agravación del delito de violencia intrafamiliar analizada no tiene lugar cuando únicamente se demuestra que la víctima fue una mujer, en cuanto de acuerdo a la citada interpretación auténtica del mismo órgano legislativo, es necesario probar que la conducta fue motivada por razones de género y precisamente por su condición de mujer. [...} En el derecho comparado se encuentra que el Tribunal Supremo Español ha señalado que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja que produzca una lesión, debe tenerse automáticamente como violencia de género, en cuanto es menester que la conducta sea una “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer” [...]. [...] Conforme a los citados desarrollos legales y jurisprudenciales, colige la Sala que la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, su aplicación está supeditada a la demostración de que la conducta es producto de la discriminación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando la conducta recae sobre mujer por razón del género, el incremento punitivo se justifica si el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación Tesis: «De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que la Fiscalía acusó a MM como probable autor del delito de violencia intrafamiliar, agravada por recaer sobre una mujer, para lo cual hizo comparecer en el juicio como testigo a ESTT, hermano de la víctima, quien si bien no estuvo presente el 20 de julio de 2012 cuando tuvo lugar la agresión que motivó este proceso, si dio cuenta de otras situaciones que contextualizan la conducta investigada. En efecto, rememoró que en el año 2011 el acusado le propinó un puño a MJT, quien presentó denuncia ante la Fiscalía y luego desistió de la misma. A su vez, con posteridad a los hechos, en 2014, el testigo se percató de una discusión entre su hermana y el procesado, oportunidad en la cual JRM la tenía arrinconada en una esquina, con actitud violenta, los puños cerrados y se aprestaba a golpearla. Adicional a lo anterior informó que los viajes frecuentes de su cuñado no obedecían a razones laborales sino a relaciones que mantenía con otras mujeres. Por su parte, la víctima declaró que su esposo MM mantenía relaciones extramatrimoniales, de modo que desde 2006 cuando descubrió que le era infiel, “él se tornó violento, agresivo y celoso”; a su vez, hubo otro incidente en 2011, en el cual la golpeó dentro de un vehículo dándole patadas y puños, hasta que la gente se percató e intentó llamar a la policía. Ahora, fue al regreso de un viaje de RM cuando ella le reclamó por no haberle contestado el celular, que se suscitó la discusión que culminó cuando la golpeó en el rostro con un zapato y sus manos, delante de sus dos hijos. [...] Como viene de verse y conforme a la tesis mayoritaria de la Sala acerca de la procedencia de la causal de agravación de la violencia intrafamiliar cuando recae sobre una mujer, es claro que en este asunto no se trató únicamente de la simple constatación de una agresión del acusado sobre su cónyuge, sino que tal conducta estuvo precedida de un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte de JRM. Entonces, no es procedente excluir casar oficiosamente la agravación establecida para el delito de violencia intrafamiliar en el inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, es decir, no será modificada la pena de prisión ni la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas en las instancias». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia Tesis: «Resta señalar que el procesado no es beneficiario de la condena de ejecución condicional ni de la prisión domiciliaria, pues aunque los hechos ocurrieron antes de entrar en vigencia la Ley 1709 de 2014 que prohíbe tales institutos cuando se procede por el delito de violencia intrafamiliar, lo cierto es que para acceder a tal subrogado y a la pena sustitutiva, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 exigía respecto del primero, que la pena impuesta no fuera superior a 3 años de prisión, mientras que la tasada a RM fue de 6 años de privación de libertad. Y respecto de la segunda, esto es, la prisión domiciliaria, conforme al artículo 38 de tal legislación, era necesario que la pena mínima del delito por el que se procedía no excediera de 5 años, en tanto dicho extremo punitivo en este caso es también superado, al ser de 6 años de prisión». PENA ACCESORIA - Prohibición de aproximarse a la víctima y o a integrantes de su grupo familiar / PENA ACCESORIA - Prohibición de comunicarse con la víctima y o con integrantes de su grupo familiar / PENA ACCESORIA - Debe tener relación directa con la realización de la conducta punible / PENA ACCESORIA - Determinación discrecional del juez: parámetros / PENA ACCESORIA - Debida motivación / CASACIÓN OFICIOSA - Falta de motivación: pena accesoria Tesis: «En el fallo de primer grado se dispuso prohibir al acusado “acercarse o comunicarse con la víctima MJTT, por el tiempo de la pena principal, según lo prevé el artículo 51 del Código Penal, adicionado por el artículo 25 de la Ley 1257 de 2008, en el caso de delitos relacionados con la violencia intrafamiliar”. Considera la Sala que se impone casar de oficio parcialmente el fallo en orden a revocar tales sanciones accesorias, por lo siguiente: a. Según el artículo 52 del Código Penal , la única pena accesoria de imposición obligatoria aparejada con la de prisión es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , de manera que las demás relacionadas en el artículo 43 del mismo ordenamiento son de imposición discrecional por parte del juzgador, quien las aplicará atendiendo los criterios relacionados en el artículo 61 ibídem, con indicación en cada caso de los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, pues no operan en forma automática. Desde luego, dentro de tales penas accesorias se encuentran “La prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar” y “La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar”, establecidas en el artículo 25 de la Ley 1257 de 2008, que fueron adicionadas al artículo 43 de la Ley 599 de 2000. b. El artículo 59 del Código Penal dispone: “Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. A partir de este mandato legal toda sanción, sin distinguir entre principales y accesorias, debe responder a una motivación específica respecto de sus aspectos cualitativos y cuantitativos, lo cual conlleva una argumentación basada en las reglas sobre la punibilidad, sus principios y las razones por las cuales en el caso concreto se llega a la determinación final de su imposición. Entonces, los argumentos, además de ser claros e inteligibles, no pueden fundarse en la íntima convicción del juez, ni en la intuición, ni en la sospecha, ni en lo evidente o palmario que resulten, sino en las pruebas legalmente practicadas, y en el significado jurídico de los hechos probados, para que la discrecionalidad judicial no se convierta en arbitrariedad y capricho. Como la imposición de una pena accesoria conlleva la privación de un derecho, que puede ser limitado si se establece en el proceso su abuso por parte del condenado, o que su ejercicio facilitó la realización del punible, o que su restricción se torna aconsejable para prevenir conductas similares, la discrecionalidad en su imposición se encuentra inescindiblemente articulada con su motivación. En el fallo de primer grado proferido en este asunto, confirmado en segunda instancia, no se adujo por qué habrían de imponerse las referidas sanciones accesorias, no se explicó por qué tenían relación directa con la conducta punible, comportaban el abuso de derechos, facilitaron la comisión del delito o su imposición contribuirá a la prevención de conductas similares. Además, no se tuvo en cuenta que la víctima es madre de los dos hijos habidos en el matrimonio y reside en Arizona (Estados Unidos), de manera que la prohibición de comunicación entre el acusado y ella dificultaría el desempeño de sus roles como padres. Adicional a lo anterior, el Tribunal confirmó la condena sin ocuparse específicamente de tales penas accesorias. La falta de motivación en la imposición de las citadas sanciones impone a la Corte casar de oficio parcialmente el fallo, en el sentido de revocarlas».

CASACIÓN 56794 JOSÉ RAÚL MATEUS MORALES LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrados ponentes SP901-2021 Radicación # 56794 Acta 64 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Inadmitida la demanda de casación[footnoteRef:1] que promovió la defensa e intentado sin éxito el mecanismo de insistencia, procede la Sala a pronunciarse de oficio acerca de la causal de agravación específica deducida en los fallos de instancia para el delito de violencia intrafamiliar por el cual fue condenado JOSÉ RAÚL MATEUS MORALES. [1: Cfr. CSJ AP, 12 feb. 2020.]

HECHOS: Aproximadamente a las de 10 de la mañana del 20 de julio de 2012, en la residencia del matrimonio conformado por Marcia Jiménez Téllez Téllez y JOSÉ RAÚL MATEUS MORALES, ante el reclamo de aquella acerca de que no contestó el celular mientras estuvo de viaje por varios días fuera de la ciudad, se suscitó una discusión que terminó cuando el hombre la golpeó en el rostro con sus manos y con un zapato, delante de sus dos hijos, causándole una incapacidad médico legal de 17 días sin secuelas, proceder que ya había ocurrido en otras oportunidades.

ACTUACIÓN PROCESAL: Con base en la denuncia presentada por Marcia Jiménez Téllez, en audiencia realizada el 25 de noviembre de 2015 ante el Juzgado 43 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a MATEUS MORALES la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada por recaer sobre una mujer (artículo 229-2 de la Ley 599 de 2000).

Presentado el escrito de acusación el 2 de diciembre siguiente, la respectiva audiencia se realizó el 18 de marzo de 2016 en el Juzgado 7 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, despacho que el 20 de diciembre de la misma anualidad profirió fallo, condenando a JOSÉ RAÚL MATEUS a 6 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por dicho lapso, y prohibición de acercarse y/o comunicarse con la víctima por el mismo tiempo, como autor del delito objeto de acusación. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no encontrarse satisfecho el elemento objetivo.

Impugnado el fallo de primer grado por la defensa, el Tribunal de Bogotá lo confirmó mediante sentencia recurrida en casación, dictada el 9 de agosto de 2019. Inadmitida la demanda a través de auto del 12 de febrero de 2020 y fracasado el mecanismo de insistencia intentado el 13 de marzo siguiente por el recurrente ante el Ministerio Público, las diligencias regresaron al despacho del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, para pronunciarse acerca de la circunstancia específica de agravación deducida en las instancias, esto es, por recaer sobre una mujer.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando ocurrieron los hechos (20 de julio de 2012), es decir, sin la modificación establecida para tal delito en la Ley 1959 de 2019, la violencia intrafamiliar se define en los siguientes términos: “ El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

“ La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad ”. 1.

Acerca de la agravación punitiva por recaer sobre una mujer, la Sala mayoritaria[footnoteRef:2] ha señalado que la conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género. [2: Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019.

Rad. 52394 y CSJ SP, 19 feb. 2020. Rad. 53037.] Si bien el legislador no estableció un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, como si lo hizo respecto del delito de feminicidio, lo cierto es que se trata de una medida más en procura de erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres.

Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido. Insistió la Sala mayoritaria en que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre ellos, la familia, pues buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar, además de la comisión de feminicidios.

Desde luego, precisó la Corporación, corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación. Entonces, en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico ( la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación ), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género.

Se precisó en el citado fallo de esta Sala[footnoteRef:3]: [3: Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019. Rad. 52394.] “ Así, resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal ”.

A manera de conclusión señaló la Corte: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico; (ii) la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye una de las razones principales del legislador para disponer el incremento punitivo.

También se indicó que la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende. Ello puede suceder, a manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque aislada, ocurrió porque se viste de una determinada manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una supuesta función de corrección, o porque el agresor la considera un objeto de su propiedad, entre otras circunstancias.

La verificación del contexto es importante para esclarecer dos temas fundamentales dentro del programa de investigación: (i) el motivo por el cual se realizó la conducta; y (ii) las circunstancias que la rodearon, todo ello en orden a constatar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes circunstanciados. 2. De otra parte se tiene que la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los Estados “ incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso ”.

En su exposición de motivos se expresó: “ La violencia doméstica basada en el sexo viola el principio de igualdad de las personas ante la ley y puede ser considerada como una tortura, al ser violaciones flagrantes y sistemáticas de los derechos humanos, perpetradas en tal cantidad y de tal forma que comprometen el derecho a la vida, a la integridad o a la libertad personal, que transmiten un mensaje de dominación: ‘quédense en su sitio, tengan miedo’, sustentado en valores patriarcales de sumisión, exclusión y control autoritario del poder.

Situación que no sólo afecta a las mujeres sino que obstaculiza el desarrollo de un sistema de valores democráticos y pacíficos en toda la sociedad y para cualquier persona ”. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 disponía: “ Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

“ La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor ”. El artículo 1 de la Ley 882 de 2004 modificó el alcance de la agravante punitiva que según el artículo 229 Ley 599 de 2000 solo procedía cuando se tratara de un menor, ampliándolo a la condición de los sujetos pasivos de la acción, incluyendo a la mujer, así: “ La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión ”.

En la exposición de motivos de la citada legislación se expuso[footnoteRef:4]: [4: Senado de la República de Colombia (2002). “Proyecto de Ley Nro. 18 de 2002. Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 Código Penal”. Gaceta del Congreso.] “ Los factores de violencia intrafamiliar, que se han penalizado en el artículo 299 de la Ley 599 de 2000, no soportan el peso de incidencia que día a día se cometen.

La visión del macho latinoamericano, en el que la mujer es objeto de uso, tiende a agravar el conflicto. El estrés de la población y la falta de oportunidades de desarrollo y superación que tiene el hombre socialmente frente al empoderamiento femenino, han acrecentado el nivel de violencia contra la mujer especialmente en regiones apartadas de las capitales, sin importar estrato social o nivel educativo ”.

A su vez, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 también modificó las normas anteriores, al incrementar la pena establecida en el primer inciso de 4 a 8 años de prisión. Ahora, en cuanto importa al tema objeto de estudio, encuentra la Sala que el artículo 1 de la Ley 248 de 1995, por medio de la cual se aprobó la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, establece: “ Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado ”.

El inciso primero del artículo 2 de la Ley 1257 de 2008 dispone: “ DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado ”.

A partir de la interpretación auténtica[footnoteRef:5] que de la violencia contra la mujer se ha señalado en las normas citadas, se advierte que la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “ basada en su género ”, es decir, “ por su condición de mujer ”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia. [5: Según el sujeto que la realiza, la interpretación de la ley puede ser auténtica, si la adelanta el mismo autor de la norma.

Judicial, si la realizan los jueces. Jurisprudencial, hecha por los tribunales y cortes. Doctrinal, planteada por estudiosos y académicos. Popular, expuesta por legos en el derecho.] Lo expuesto cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud del artículo 12 del Código Penal, “ Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva ”, esto es, no hay lugar a la imposición de sanciones penales con base en la exclusiva verificación de la relación causa – efecto, pues es imprescindible que el proceder investigado sea producto de la voluntad del agente, lo cual comporta la noción de la responsabilidad subjetiva, de manera que la causal de agravación del delito de violencia intrafamiliar analizada no tiene lugar cuando únicamente se demuestra que la víctima fue una mujer, en cuanto de acuerdo a la citada interpretación auténtica del mismo órgano legislativo, es necesario probar que la conducta fue motivada por razones de género y precisamente por su condición de mujer.

Tratándose de una situación similar, el feminicidio, ha señalado esta Sala[footnoteRef:6]: [6: CSJ 4 mar. 2015. Rad. 41457.] Será necesario acreditar que quien realiza el comportamiento “ siente aversión hacia las mujeres, que es el evento más obvio ”, “ pero también ocurre la misma conducta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia en su contra que sucede en un contexto de dominación (público o privado) y donde la causa está asociada a la instrumentalización de que es objeto (…) cuando el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de que es víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad.

Este entorno de la violencia feminicida, que es expresión de una larga tradición de predominio del hombre sobre la mujer, es el que básicamente ha servido de apoyo al legislador para considerar más grave ese tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y que se busca contrarrestar legítimamente con la medida de carácter penal examinada ”.

Y concluyó la Corte en relación con la agravante punitiva: “ En consecuencia, en ningún caso cabe deducirla de la simple circunstancia de ser el autor del delito un hombre y la víctima una mujer, sino que ha de fundarse en evidencias demostrativas de la situación de abuso de poder en que se encontraba la última ”. En el derecho comparado se encuentra que el Tribunal Supremo Español[footnoteRef:7] ha señalado que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja que produzca una lesión, debe tenerse automáticamente como violencia de género, en cuanto es menester que la conducta sea una “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer ”, de modo que: [7: Sentencia 177 del 24 de noviembre de 2009.] “ Podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P. por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger ”.

También la Audiencia Provincial de Barcelona[footnoteRef:8] ha señalado: [8: Decisión del 7 de noviembre de 2006.] “ Dicho tipo penal para su integración exige además del delito de agresión de un cónyuge sobre el otro que la misma sea manifestación de la discriminación, situación de desigualdad e instrumento de subyugación de uno sobre el otro ”.

Conforme a los citados desarrollos legales y jurisprudenciales, colige la Sala que la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena. 3.

De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que la Fiscalía acusó a MATEUS MORALES como probable autor del delito de violencia intrafamiliar, agravada por recaer sobre una mujer, para lo cual hizo comparecer en el juicio como testigo a Edwin Saúl Téllez Téllez, hermano de la víctima, quien si bien no estuvo presente el 20 de julio de 2012 cuando tuvo lugar la agresión que motivó este proceso, si dio cuenta de otras situaciones que contextualizan la conducta investigada.

En efecto, rememoró que en el año 2011 el acusado le propinó un puño a Marcia Jimena Téllez, quien presentó denuncia ante la Fiscalía y luego desistió de la misma. A su vez, con posteridad a los hechos, en 2014, el testigo se percató de una discusión entre su hermana y el procesado, oportunidad en la cual JOSÉ RAÚL MATEUS la tenía arrinconada en una esquina, con actitud violenta, los puños cerrados y se aprestaba a golpearla.

Adicional a lo anterior informó que los viajes frecuentes de su cuñado no obedecían a razones laborales sino a relaciones que mantenía con otras mujeres. Por su parte, la víctima declaró que su esposo MATEUS MORALES mantenía relaciones extramatrimoniales, de modo que desde 2006 cuando descubrió que le era infiel, “ él se tornó violento, agresivo y celoso ”; a su vez, hubo otro incidente en 2011, en el cual la golpeó dentro de un vehículo dándole patadas y puños, hasta que la gente se percató e intentó llamar a la policía. Ahora, fue al regreso de un viaje de RAÚL MATEUS cuando ella le reclamó por no haberle contestado el celular, que se suscitó la discusión que culminó cuando la golpeó en el rostro con un zapato y sus manos, delante de sus dos hijos.

A partir de lo expuesto, concluyó el Tribunal de Bogotá en el fallo de segundo grado, que al confirmar el de primera instancia conforman una sola unidad, lo siguiente: “ Del contexto de todo lo narrado por la ofendida, aprecia la Colegiatura que el acto de agresión aquí estudiado no fue un hecho aislado, sino que obedece a un patrón del comportamiento violento del procesado hacia la víctima (aspecto que encuentra corroboración en la declaración rendida por Edwin Saúl Téllez), lo que torna más creíble su versión, en la medida que detalladamente dio cuenta de otros actos de violencia física desplegados en su contra por el sindicado, precisando sus circunstancias, los lugares de ocurrencia y las causas que los motivaron; riqueza descriptiva que le confiere grado de verosimilitud a su dicho y de ellos se infiere que los hechos del 20 de julio de 2012, se perpetraron en los términos que los narró la denunciante, en tanto que el encartado tenía hacia ella una línea de conducta agresiva ”.

Más adelante se expresó en la misma providencia: “ El testigo (Edwin Saúl Téllez Téllez, se precisa) presenció un episodio de maltrato ocurrido en el año 2014, en la casa de Marcia Jimena y sus hijos, en la ciudad de Neiva, la cual quedaba al lado de la residencia del declarante. Suceso que, se reitera, hace más creíble el dicho de la ofendida, en la medida que muestra que los hechos del 20 de julio de 2020 no son aislados, sino que hacen parte de un contexto o patrón de maltrato sistemático y dejan en evidencia una línea de comportamiento agresivo del procesado hacia la denunciante ”.

Como viene de verse y conforme a la tesis mayoritaria de la Sala[footnoteRef:9] acerca de la procedencia de la causal de agravación de la violencia intrafamiliar cuando recae sobre una mujer, es claro que en este asunto no se trató únicamente de la simple constatación de una agresión del acusado sobre su cónyuge, sino que tal conducta estuvo precedida de un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte de JOSÉ RAÚL MATEUS. [9: Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019.

Rad. 52394 y CSJ SP, 19 feb. 2020. Rad. 53037.] Entonces, no es procedente excluir casar oficiosamente la agravación establecida para el delito de violencia intrafamiliar en el inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, es decir, no será modificada la pena de prisión ni la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas en las instancias.

Resta señalar que el procesado no es beneficiario de la condena de ejecución condicional ni de la prisión domiciliaria, pues aunque los hechos ocurrieron antes de entrar en vigencia la Ley 1709 de 2014 que prohíbe tales institutos cuando se procede por el delito de violencia intrafamiliar, lo cierto es que para acceder a tal subrogado y a la pena sustitutiva, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 exigía respecto del primero, que la pena impuesta no fuera superior a 3 años de prisión, mientras que la tasada a RAÚL MATEUS fue de 6 años de privación de libertad.

Y respecto de la segunda, esto es, la prisión domiciliaria, conforme al artículo 38 de tal legislación, era necesario que la pena mínima del delito por el que se procedía no excediera de 5 años, en tanto dicho extremo punitivo en este caso es también superado, al ser de 6 años de prisión. Cuestión final. En el fallo de primer grado se dispuso prohibir al acusado “ acercarse o comunicarse con la víctima Marcia Jimena Téllez Téllez, por el tiempo de la pena principal, según lo prevé el artículo 51 del Código Penal, adicionado por el artículo 25 de la Ley 1257 de 2008, en el caso de delitos relacionados con la violencia intrafamiliar ”.

Considera la Sala que se impone casar de oficio parcialmente el fallo en orden a revocar tales sanciones accesorias, por lo siguiente: a. Según el artículo 52 del Código Penal, la única pena accesoria de imposición obligatoria aparejada con la de prisión es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:10], de manera que las demás relacionadas en el artículo 43 del mismo ordenamiento son de imposición discrecional por parte del juzgador, quien las aplicará atendiendo los criterios relacionados en el artículo 61 ibídem, con indicación en cada caso de los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, pues no operan en forma automática. [10: Cfr. CSJ SP, 12 nov. 2014.

Rad. 43582. ] Desde luego, dentro de tales penas accesorias se encuentran “ La prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar ” y “ La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar ”, establecidas en el artículo 25 de la Ley 1257 de 2008, que fueron adicionadas al artículo 43 de la Ley 599 de 2000. b. El artículo 59 del Código Penal dispone: “ Motivación del proceso de individualización de la pena.

Toda sentencia deberá contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ”. A partir de este mandato legal toda sanción, sin distinguir entre principales y accesorias, debe responder a una motivación específica respecto de sus aspectos cualitativos y cuantitativos, lo cual conlleva una argumentación basada en las reglas sobre la punibilidad, sus principios y las razones por las cuales en el caso concreto se llega a la determinación final de su imposición. Entonces, los argumentos, además de ser claros e inteligibles, no pueden fundarse en la íntima convicción del juez, ni en la intuición, ni en la sospecha, ni en lo evidente o palmario que resulten, sino en las pruebas legalmente practicadas, y en el significado jurídico de los hechos probados, para que la discrecionalidad judicial no se convierta en arbitrariedad y capricho.

Como la imposición de una pena accesoria conlleva la privación de un derecho, que puede ser limitado si se establece en el proceso su abuso por parte del condenado, o que su ejercicio facilitó la realización del punible, o que su restricción se torna aconsejable para prevenir conductas similares, la discrecionalidad en su imposición se encuentra inescindiblemente articulada con su motivación. En el fallo de primer grado proferido en este asunto, confirmado en segunda instancia, no se adujo por qué habrían de imponerse las referidas sanciones accesorias, no se explicó por qué tenían relación directa con la conducta punible, comportaban el abuso de derechos, facilitaron la comisión del delito o su imposición contribuirá a la prevención de conductas similares.

Además, no se tuvo en cuenta que la víctima es madre de los dos hijos habidos en el matrimonio y reside en Arizona (Estados Unidos), de manera que la prohibición de comunicación entre el acusado y ella dificultaría el desempeño de sus roles como padres. Adicional a lo anterior, el Tribunal confirmó la condena sin ocuparse específicamente de tales penas accesorias.

La falta de motivación en la imposición de las citadas sanciones impone a la Corte casar de oficio parcialmente el fallo, en el sentido de revocarlas[footnoteRef:11]. [11: En este sentido Cfr. CSJ SP, 20 ene. 2021. Rad. 55675. CSJ SP, 6 nov. 2019. Rad. 54125 y CSJ SP, 12 nov. 2014. Rad. 43582, entre otras.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR de oficio de manera parcial la sentencia, a fin de revocar las penas accesorias de prohibición de acercarse y/o comunicarse con la víctima, dispuestas en contra de JOSÉ RAÚL MATEUS MORALES. 2. DECLARAR que en lo demás, se mantiene lo resuelto en el fallo. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Impedido) GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA ACLARACIÓN DE VOTO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ACLARO VOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Radicado: 56794 Procesado: JOSÉ RAÚL MATEUS MORALES Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, expongo las razones que me llevan en esta oportunidad a aclarar el voto en la presente providencia. A continuación, explico las causas del referido disenso, las cuales se han venido reiterando desde el fallo con Radicado 52.394 del 1º de octubre de 2019, en la cual no comparto que se condicione el agravante del delito de violencia intrafamiliar -descrito en el artículo 229 numeral 2º ( por ser mujer ) del Código Penal-, a un contexto generalizado y sistemático de violencia en razón del género, sino que, al contrario, considero es un agravante objetivo, resultando más garantista para la protección de los derechos de las mujeres.

I. Características del tipo penal de violencia intrafamiliar 1. El tipo de violencia intrafamiliar está descrito en el artículo 229 del Código Penal de la siguiente manera: Texto modificado por la Ley 1142 de 2007, aplicable para la fecha de los hechos:

ARTÍCULO 229. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. –Negrillas fuera de texto-. 2. Como se puede apreciar, la intención del legislador -en su momento- fue incluir dentro de este tipo penal - a todos los miembros de la familia-.

De esta forma, en el presente delito no sólo se penalizan las formas de violencia contra la mujer, con la que tradicionalmente se tomaba este tipo penal, sino que el mismo se amplía a cualquier situación en contra de plurales miembros de la familia, resultando entonces el sujeto activo de este punible en calificado, ya que este debe ser un miembro del núcleo familiar y el sujeto pasivo sobre el agravante, en el cual recae la violencia también es calificado de igual manera, ya que puede ser un menor de edad, una mujer, persona mayor de 65 años, o quien se encuentre disminuido o indefenso.

Cabe aclarar que para el sujeto pasivo los sujetos pasivos están determinados por la norma penal, y para el caso del sujeto activo serán indeterminados siempre que pertenezcan a ese núcleo familiar[footnoteRef:12]. [12: Cfr. CC - C-368/14; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, Parte especial, Tirant lo Blanch 20ª ed., 2019. Págs. 76 a 81.

FERRO TORRES, José Guillermo. Delitos contra la Familia. En: Lecciones de Derecho Penal- Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. 1ª Ed. 2003. Pág. 495 y 496.] 3. Siguiendo la anterior descripción normativa, en sentencia C-029 de 2009, manifestó de igual forma la Corte Constitucional: “El legislador, dentro de su libertad de configuración, ha decidido estructurar un tipo penal orientado a sancionar, cuando ocurren en el ámbito familiar, conductas de violencia física o sicológica que no tienen la entidad necesaria como para integrarse en los tipos que, de manera general, protegen bienes como la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o la autonomía personal, y de acuerdo con su tenor literal, las medidas previstas en las normas acusadas se desenvuelven en el ámbito de la protección integral a la familia, por cuanto lo que se pretende prevenir, es la violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común, situación que también se presenta en el ámbito de las parejas homosexuales, da lugar a un déficit de protección porque ignora una realidad que, para los supuestos previstos por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de protección al que se brinda a los integrantes de la familia” Se trata entonces de un tipo penal con sujeto activo y pasivo calificado, por cuanto miembros de un mismo núcleo familiar o que puede ser realizado también por la persona encargada del cuidado de la víctima en su domicilio o residencia. Al efecto, cabe precisar que de acuerdo con la descripción típica la pertenencia al mismo núcleo familiar o encargado del cuidado en el ámbito doméstico no restringe la adecuación típica a que el evento de violencia suceda en el lugar donde reside la víctima, o señalado como habitación familiar, sino que constituye el elemento calificador del sujeto activo, no descriptivo o normativo de la conducta punible.

Además, el delito de violencia intrafamiliar se configura cuando se realiza el verbo maltratar (el que maltrate física o sicológicamente).” -Negrillas fuera del texto-. 4. En este caso, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la unidad familiar, de tal forma que si la violencia -sea cual fuere el mecanismo para infligirla-, trae como consecuencia la afectación de la unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad provocando antijuridicidad formal y material, como elementos necesarios para sancionar penalmente la conducta, por cuanto no es la integridad física el bien jurídicamente protegido por esta infracción penal, sino los referidos anteriormente[footnoteRef:13]. [13: Ibídem.] 5.

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional citada afirma sobre este tópico que: ( ) existe un deber especial de protección a la familia y, dentro de ella, a quienes por alguna condición son más vulnerables y requieren de medidas de protección reforzada. Señaló que la unidad y armonía familiar deben ser salvaguardados, entre otras medidas, a través del ejercicio del poder sancionatorio del Estado conforme al artículo 42 de la Constitución, por lo cual el Estado está obligado a consagrar una normativa que permita investigar y sancionar cualquier tipo de violencia al interior de la familia.

Para tal efecto el legislador tiene la potestad de tipificar como delito las diversas formas de violencia que vulneran la unidad y armonía familiar e incrementar como medida de política criminal los límites punitivos fijados para el delito de violencia familiar descrito en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007[footnoteRef:14]. -Negrillas fuera del texto-. [14: CC - C-029/09.] 6.

De esta forma se refleja uno de los puntos en disenso con el presente fallo- y con la línea mayoritaria de la Sala sobre este tema-, ya que cuando se debate si deben tomarse otros elementos para la interpretación de este tipo penal, la misma Corte Constitucional ha afirmado que tiene un alcance restringido, por cuanto la inclusión del agravante se realizó en consideración a razones objetivas[footnoteRef:15], con las que se busca proteger a la mujer por pertenecer a un grupo vulnerable como desarrollo del artículo 42 Constitucional, -tal como se enunciará más adelante-, quedó fijado en los debates ante el Congreso de la República para fijar los sujetos por los cuales se agravó el mencionado tipo penal. [15: Sobre las considereciones objetivas de los agravantes en: Cfr. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis.

Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, 1er Semestre) Págs. 397 – 428. Cita además a: PUIG PEÑA, F., Derecho Penal, Tomo I, 5ª edición, Barcelona, Desco, 1959, pág. 52 ss. También lo sostuvo RIVACOBA, M. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teoría general del delito.

En Doctrina Penal, Año 11, 43 (1988), Pág. 485 ss. BAIGUN, D., Naturaleza de las circunstancias agravantes (Buenos Aires, Edit. Pannedille, 1971), Pág. 51.CEREZO MIR, J. Derecho Penal (n. 21), II, Págs. 356 y 372, y III, Págs. 147 y 159] 7. Adicionalmente, en otra sentencia de la Corte Constitucional C-368 de 2014, se habló específicamente sobre el objeto y contenido del agravante del referido artículo 229 de esta forma: “Protección especial a personas vulnerables dentro del ámbito doméstico.

Como lo precisó la Corte en la sentencia C-285 de 1997, dicha protección debe encaminarse también a garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores de edad, personas con discapacidad, ancianos, mujeres) y erradicar la violencia de la familia; objetivo en el cual está comprometido el interés general, por ser la familia la institución básica y el núcleo fundamental de la sociedad, y un espacio básico para la consolidación de la paz.

En relación con el deber de protección a los integrantes de la unidad familiar, y para efectos del estudio de la norma demandada, en particular de los agravantes punitivos que consagra, es preciso señalar que la Constitución establece un deber de especial protección a los grupos poblacionales señalados en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal.

En relación con las mujeres el artículo 13 prohíbe cualquier forma de discriminación por razón del género al tiempo que ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos que la han sufrido, como el caso de las mujeres. En este punto es importante resaltar como el enfoque constitucional está encaminado a superar la antigua concepción de la mujer como persona sometida al poder de la figura masculina en las relaciones parentales, afectivas políticas, e incluso jurídicas y que se veía reflejada en distintas disposiciones legales de orden civil y la ausencia de reconocimiento, hasta hace poco más de medio siglo, de las mujeres como titulares de derechos civiles y políticos.

En este sentido, los artículos 43 y 53 de la Constitución proclaman la igualdad entre hombre y mujer, proscriben la discriminación de las mujeres por razón del estado de embarazo y, por el contrario, ordenan darles especial protección. Este deber también encuentra fundamento en los compromisos del Estado en el marco del derecho internacional, el cual establece la obligación estatal de contar con un marco jurídico de protección en casos de violencia contra las mujeres, que incorpore la normativa necesaria para investigar y sancionar cualquier forma de violencia contra ellas, bajo el entendido que tolerar la violencia contra las mujeres ayuda a su perpetuación. -Negrillas fuera del texto-. 8.

De lo anterior resulta diáfano que, a través del agravante establecido para el delito de violencia intrafamiliar, se busca la erradicación de la violencia contra la mujer como protección a un grupo poblacional que ha estado en constante vulneración, el cual a través de la norma penal, busca compensar y rehabilitar los derechos históricamente vulnerados contra las mujeres, manifestándose como un agravante objetivo, el cual no debe ser subjetivado, a fin de darle aplicación a esa norma penal.

II. Antecedentes legislativos e interpretación histórica de la norma 9. La determinación del legislador para adentrarse en el núcleo familiar deviene por la notoriedad de las consecuencias adversas que este tipo de violencia ocasiona en el seno familiar y en la sociedad en general; esto al comenzar a evidenciarse que las actuaciones violentas antes de ser ajenas al mundo del interés público llamaban una intervención del Estado que buscara de alguna manera proteger los derechos humanos de quien es víctima de este tipo de violencia, en especial sobre la mujer, basándose de igual forma en el modelo de Estado de Derecho, desarrollado por la Constitución Política de 1991, proteccionista de estos aspectos. 10.

En ese sentido se elaboró la exposición de motivos de la Ley 882 de 2004, en la cual se señala claramente que la voluntad del legislativo fue la de consagrar una causal que protegiera a la mujer contra la violencia doméstica. No obstante, la motivación para su promulgación es la protección de carácter objetivo de los agravantes incluidos, es decir que para el caso que nos atañe se protegía por el hecho de ser mujer, no por una causa distinta en la cual la agresión o ataque se dirigía con la intensión del autor de causar daño por su condición femenina.[footnoteRef:16]. [16: Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002.

Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 21 ss. ] 11. Al decir que la “ violencia intrafamiliar (VIF), como concepto viene gracias a los movimientos de mujeres que hicieron visible la violencia conyugal y con su contestación hicieron posible considerar que la violencia contra la mujer dentro del hogar, es una violencia de derechos humanos” [footnoteRef:17], resultando dicho concepto, extensible a los demás miembros de la familia, que mediante el uso de la fuerza, buscan de quien agreden la satisfacción de algún interés, o la demostración de autoridad, por lo cual de esta forma quedó plasmado en el Código Penal Colombiano. [17: CAICEDO, Claudia.

Lucha contra la violencia intrafamiliar: perspectivas desde la experiencia colombiana. En: Centro internacional de formación para la enseñanza de los derechos humanos y la paz. http://www.cifedhop.org/Fr/Publications/Thematique/thematique13/Caicedo.pdf (16.07.2020).] 12. Así, bajo la interpretación histórica de la norma debatida, desde su promulgación la intención siempre ha sido en brindarle una protección reforzada a la mujer, para también tratar de “ compensar ” el maltrato injusto al que históricamente ha sido sometida, y frente al cual diferentes instrumentos internacionales se han pronunciado, como a continuación se relatan.

III. Normativa internacional que desarrolla la protección a la mujer en casos de violencia intrafamiliar 13. Desde el Radicado 52.394 del 1º de octubre de 2019, se aluden a instrumentos internacionales traídos a través del bloque de constitucionalidad (Art. 93 Constitución Política), con los que se justifica y apremia la protección a la mujer en casos de violencia intrafamiliar, los cuales son retomados en esta sentencia de manera indirecta para analizar el agravante que se le impuso inicialmente al procesado. 14.

Sin embargo, es menester de este Magistrado aclarar que las citaciones que se hicieron en pretérita oportunidad, y bajo las cuales se ha fundado la argumentación sostenida por la Sala mayoritaria no es univoca, presenta contradicciones y saca conclusiones de los textos que no son las adecuadas. Ante ello, se señalan los instrumentos internacionales más relevantes, los cuales avalan la tesis que se sostiene en esta oportunidad, por la cual debe mantenerse una protección integral a la mujer, y no condicionada a una subjetividad enmarcada en una acción sistematizada y generalizada. 15.

En primer lugar, en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 1993 presenta las siguientes definiciones: “Artículo 1 A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.

Artículo 2 Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a ) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.

Estas mismas se desarrollaron en el denominado “convenio de Estambul” Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica: Artículo 3 – Definiciones A los efectos del presente Convenio: a) por “violencia contra las mujeres” se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada; b) por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima; c) por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres; d) por “violencia contra las mujeres por razones de género ” se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; e) por “víctima” se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b; 16.

De lo anterior, se desprende que internacionalmente se ha enmarcado el contexto en que debe entenderse la noción de violencia de género, de allí se pueden obtener dos conclusiones: i) El mismo tratado internacional distingue cuándo se trata de agresiones a las mujeres por violencia doméstica ( literal b ), y cuándo por razones de género ( literal d ), destacando las características de cada uno y diferenciando la intención del ataque, cuestión que se confunde en la presente casación. ii) Además, también se subraya que la agresión puede ser cualquier acto ( uno o varios )[footnoteRef:18], el único requisito es que esté dentro del grupo familiar para denominarse intrafamiliar, pero no es excluyente con otro tipo de actos ni impone un análisis contextual como lo desarrolla la sentencia, en lo que puede generar problemas de índole probatorio y,-contrario a lo que piensan los integrantes de la Sala mayoritaria-, se brinda un mayor espectro de protección, causando un efecto contrario condicionando a que se haya repetido en varias ocasiones, sin importar el sujeto pasivo, como se enunció anteriormente[footnoteRef:19]. [18: En concordancia con lo manifestado en: CSJ SP14151–2016, 5 oct. 2016, Rad. 45647, se agregó que: “[n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto”.

Postura adoptada desde: CSJ AP, 30 sep. 1999. Rad. 16.209.] [19: Sobre los actos considerados para vulnerar el bien jurídico también doctrinalmente se ha desarrollado el tema en: De modo similar, FELIP SABORIT/RAGUÉS i VALLÈS, Lecciones de Derecho penal. Parte Especial, Silva SÁNCHEZ (director), Barcelona 2006, Pág. 102, afirman que “finalmente se ha impuesto entre la doctrina y la jurisprudencia la idea de que lo decisivo no es el número de agresiones probadas individualmente consideradas, sino la existencia de un estado o clima de violencia permanente.

Por tanto, la existencia de brotes agudos de violencia es simplemente indicio del clima de hostilidad y hostigamiento crónico” y en MENDOZA CALDERÓN, “Hacia un Derecho penal sin fundamentación material del injusto: la introducción del nuevo art. 153 del Código penal”, en Revista General de Derecho Penal, mayo 2005, No. 3, Pág. 13, afirma que se penaliza “ por ese estado de violencia permanente en el que vive el sujeto pasivo que implica una mayor gravedad de los hechos y la afección a un bien jurídico distinto de la salud, la integridad moral”.

NÚÑEZ CASTAÑO, Elena: La violencia doméstica en la legislación española: especial referencia al delito de maltrato habitual (art. 173.2 del Código Penal). En: REJ – Revista de Estudios de la Justicia – No 12 – Año 2010.Disponible en: http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej12/NUÑEZ%20_4_.pdf (15.07.2020).] 17. Lo anterior esta en concordancia con otros instrumentos internacionales tales como: i) Convención Belém do Pará, (Artículo 7 lit. b) la cual ha sido desarrollada por organismos internacionales, particularmente la CIDH y la Corte IDH [footnoteRef:20]. [20: Corte IDH.

Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. párr. 236; Caso Veliz Franco vs. Guatemala. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 19 de mayo de 2014, Serie C No. 277, párr. 139-142; Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México.

(Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 30 de agosto de 2012, Serie C No. 215. párr. 201; Caso Rosendo Cantú y otras vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 31 de agosto de 2010, Serie C No. 216. párr.185; 19; Caso J. vs. Perú. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Serie C No. 275. párr. 352.] ii) Recomendación General Nº 19 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 29 de enero de 1992. iii) Recomendación General Nº 33 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 03 de agosto de 2015. iv) Recomendación General Nº 34 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 07 de marzo de 2016. v) Recomendación General Nº 35 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 26 de julio de 2019.

IV. Problemas de diferenciación entre tipos de violencia contra la mujer 18. Una vez mencionado lo anterior, observando que el legislador quiso proteger la integralidad y seguridad de la mujer, y aclarando que la normativa internacional diferencia los diferentes tipos de violencia padecidas por las mujeres, debe aclarase que la violencia intrafamiliar se clasifica en: física, psicológica y sexual[footnoteRef:21]. [21: Clasificación también tomada por: OMS, Informe Estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y violencia doméstica contra la mujer, 2005.

Pág. 10. Disponible en: https://www.who.int/gender/violence/who_multicountry_study/summary_report/chapter1/es/ (17.07.2020). CC - T-878/14, T-967/14, T-012/16, T-735/17, T-338/18, T-462/18, T-093/19, STC5357-2017. ] 19. La violencia física: hace referencia a la coacción que hace una persona sobre otra para viciar su voluntad y obligarla a ejecutar un acto determinado.

Dicha coacción puede provocar incapacidad laboral transitoria o permanente y a su vez puede dejar secuelas psíquicas. 20. La violencia sicológica: Constituye las alteraciones de las funciones mentales que se derivan del actuar de un tercero. Este tipo de violencia actúa con agresiones verbales y con actuaciones crueles. Está descrito en el artículo 115 del Código Penal. 21.

La violencia sexual: Constituye tanto la violencia física como la violencia sicológica. Los ejemplos claros en los cuales se evidencia una violencia sexual se pueden encontrar en el título IV “ Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales ”. Los artículos en su mayoría hablan sobre un uso de la violencia por parte del sujeto activo para alcanzar a satisfacer sus deseos eróticos sexuales y como consecuencia de lo obtenido provocarle daños “ irreparables ” en detrimento a la psiquis de la víctima creando posiblemente un estado de inferioridad mental. 22.

Tal como se ha enunciado previamente, el fallo confunde las categorías de violencia contra las mujeres, violencia doméstica, violencia por las razones de género y víctima, dándole un contenido indeterminado al punible de violencia intrafamiliar, mezclándolo con otras categorías tales como los tipos de violencia contra el género, las cuales no son propias de este tipo penal. 23.

En punto de esta diferenciación, la Corte Constitucional en sentencia T-027 de 2017 desarrolló el tema de esta manera, orientando la labor de la judicatura a fin de que tome medidas en este asunto, aclarando que: “La violencia contra la mujer, en el marco de la violencia intrafamiliar, se nutre de una discriminación histórica que asigna unos roles específicos a cada género, en la que predomina una posición dominante del género masculino a través de criterios de apropiación y dominio de la mujer.

Esta violencia, que se ejerce tanto desde el ámbito físico como psicológico, pretende resquebrajar la autonomía e independencia de la mujer, y en el marco de los paradigmas y estereotipos, se tolera sin que haya una reacción social o estatal eficaz. Valga aclarar que este fenómeno, no ha sido ajeno a la administración de justicia, pues las decisiones judiciales también han sido fuente de discriminación contra la mujer al confirmar patrones de desigualdad.

Para contrarrestar esta situación, la jurisprudencia constitucional ha introducido subreglas sobre cómo deben analizarse los casos que involucren actos o medidas discriminatorias, reiterando la obligación que tienen las autoridades judiciales de abarcar sus casos desde un enfoque diferencial de género. Al respecto, en sentencia T-012 de 2016, se precisó que las autoridades judiciales deben: “(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres;

(ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres;

(v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; (vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia;

(viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres”. 7.3. En este sentido, la existencia de agresiones mutuas entre la pareja, debe leerse a la luz del contexto de violencia estructural contra la mujer. El estereotipo de la mujer débil que no se defiende ante la agresión, es solo otra forma de discriminación. La defensa ejercida por una mujer ante una agresión de género, no puede convertirse en la excusa del Estado para dejar de tomar las medidas adecuadas y eficaces para garantizarle una vida libre de violencia. Las víctimas de violencia de género no pierden su condición de víctimas por reaccionar a la agresión, y tampoco pierde una mujer que se defiende, su condición de sujeto de especial protección constitucional.

En virtud de lo anterior, debe tenerse en cuenta que cuando un hombre y una mujer se propician agresiones mutuas, en términos generales, no están en igualdad de condiciones. La violencia contra la mujer está fundada en estereotipos de género que les exige asumir roles específicos en la sociedad, ajenos a la “independencia, dominancia, agresividad, e intelectualidad del hombre” y cercanos a la “emotividad, compasión y sumisión de la mujer”.

Y la obligación del Estado es la de adelantar todas las medidas necesarias para contrarrestar la discriminación histórica y estructural que motiva a la violencia de género. -Negrillas fuera de texto-. 24. De ello puede concluirse que: i) existe una obligación del Estado colombiano para luchar contra la violencia de género, la cual se basa no sólo en el marco de un contexto sistemático o generalizado sino en cualquier acto; ii) el funcionario judicial está en la obligación de sancionar estas medidas -según el caso concreto-, a fin de no provocarle a la víctima mujer, escenarios de revictimización imponiéndole cargas probatorias y procesales con las cuales denuncia agresiones físicas o morales a sus derechos; iii) adicionalmente es deber del Estado brindarle igualdad y protección efectiva a las mujeres, adelantar las investigaciones judiciales sin demora, y buscar unas amplias garantías de los derechos a este grupo poblacional vulnerado. 25.

De igual manera el desarrollo de esta diferenciación se encuentra en amplia jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en SP 2706-2018 Radicado N.º 48.251, en donde se aclara la diferencia entre la violencia de género con la violencia doméstica, asunto que al parecer se mezcla en esta actuación –como se había reiterado anteriormente-, ya que consideran pueden ser tratados desde la misma óptica. 26.

En esa medida, es necesario distinguir -aún cuando ostenten rasgos similares- lo que constituye violencia en contra de la mujer en el contexto familiar - con perjuicio de las relaciones de solidaridad y apoyo recíproco que surgen entre sus integrantes-, de la violencia en la que es víctima por razón de su género, de aquella directamente vinculada a la desigual distribución del poder y a las relaciones asimétricas que se establecen entre varones y mujeres en nuestra sociedad, que perpetúan la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino. Lo que diferencia a este tipo de violencia de otras formas de agresión y coerción es que el factor de riesgo o de vulnerabilidad es el sólo hecho de ser mujer[footnoteRef:22]. [22: CEPAL- Naciones Unidas- Rico, Nieves: Violencia de género: un problema de derechos humanos. Julio de 1996.

Disponible en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/5855/S9600674_es.pdf?s (07.10.2019). Pág. 5. ] 27. Realizada la distinción entre la violencia doméstica y la violencia de género, se advierte como se da una respuesta legislativa frente a este último concepto, reflejada en la Ley 1761 de 2015, cuyo objeto fue « tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación ».

Esta normatividad, en su artículo 4.º, estableció como causal de agravación punitiva para las lesiones personales, incrementando la pena imponible en el doble, « cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce años o en mujer por el hecho de ser mujer ». 28. De esta forma el referido fallo de la Sala Penal con Radicado N.º 48.251 aclaró: “ En estas circunstancias, pese a que las múltiples reformas legislativas a las que se hizo alusión evidenciarían dispersión normativa en lo referente a la protección de la mujer por su condición social, por su vulnerabilidad ante la violencia frente a diversas causas; si llega a ser objeto de maltrato, agresión por quien en algún momento hubiese sido su compañero sentimental, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal entendida como aquella que percibe las proposiciones de los textos legales desde la relación que tienen con la institución jurídica de la que hacen parte, conduce a colegir que ese ataque dentro de un ambiente patriarcal, de dominación, subordinación, discriminación, se ajusta con mayor rigor a su condición de mujer más que a la de pareja o ex pareja.

Lo cual no descarta la necesidad de acreditar probatoriamente la presencia de tal elemento subjetivo en el autor respecto de la víctima, so pena de deducirse la citada causal de agravación a partir de criterios proscritos de responsabilidad objetiva, por la llana constatación del sexo. - Negrillas por fuera de texto-. 29. Aspecto examinado igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-297 de 2016, de esta manera: [ ] no necesariamente cualquier tipo de violencia tiene el grado o una presencia objetiva de discriminación que configure los elementos contextuales de la intención de matar por razones de género.

Esto, puesto que no toda violencia contra una mujer es violencia de género y aun cuando se trate de violencia de género no todas las acciones previas a un hecho generan una cadena o círculo de violencia que cree un patrón de discriminación que pueda demostrar la intención de matar por razones de género. Por ejemplo, el homicidio de una mujer después de un altercado sobre límites de propiedad de vecinos, no necesariamente evidencia un elemento de discriminación en razón del género que pueda configurar un trato bajo patrones de desigualdad y estereotipos de género, pero sí constituye un antecedente de violencia [ ]. [ ] Lo anterior, por cuanto el establecimiento de “` razones de género´ significa encontrar los elementos asociados a la motivación criminal que hace que el agresor ataque a una mujer por considerar que su conducta se aparta de los roles establecidos como “adecuados o normales” por la cultura. [Así,] para entender la elaboración de la conducta criminal en los casos de femicidio, se debe conocer cómo los agresores utilizan las referencias culturales existentes para elaborar su decisión y conducta” y no cualquier tipo de violencia contra las mujeres se adecua a dicha intención ».

En ese sentido, en el derecho comparado se encuentra que el Tribunal Supremo Español señaló en su momento cómo no toda violencia física entre parejas debe tenerse automáticamente como violencia de género, en cuanto es menester que esa conducta sea manifestación de la discriminación, de la desigualdad, del despliegue de poder del hombre hacia la mujer: « Podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la (sic) pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P. por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger». – Negrillas fuera de texto. - 30.

Valga aclarar que no se desconoce que las relaciones de pareja constituyen un ámbito en el que se presentan con mayor frecuencia agresiones hacia las mujeres, así ha tenido oportunidad de examinarlo la jurisprudencia, tomando en cuenta el riesgo de que se conviertan en víctimas se incrementa una vez cesa aquel vínculo, por la actitud de dominio exhibida en ocasiones por el hombre al asumir que la persona con la que sostuvo relaciones sentimentales es de su propiedad.

No obstante, el asunto a destacar es desde la perspectiva de protección del bien jurídico de la familia, el cual no tiene cabida en los supuestos de ruptura de esta, sancionando esa clase de ataques por vía del artículo 229 del Código Penal y no trasladados desde el análisis de otros punibles. 31. Asimismo, se reitera lo mencionado por la Corte Constitucional en C- 368 de 2014, en cuanto al ámbito de protección objetiva de la inclusión del sujeto pasivo mujer: “(…) es imprescindible darle contenido a la naturaleza de los ataques en los que la mujer es sujeto pasivo de la conducta desde una hermenéutica afín al bien jurídico tutelado con esta infracción, esto es la familia, para determinar si la violencia física o psicológica de la que es objeto, como elemento normativo, se ajusta a la previsión del artículo 229 del Código Penal.” 32.

En reiterada jurisprudencia se ha establecido que dichos casos de violencia intrafamiliar deben seguirse bajo unas pautas básicas del fiscal que investiga y del juez que analiza la situación, a fin de darle el alcance necesario en una valoración amplia y no individual que busque la efectiva investigación y sanción por este tipo de delitos que afectan la armonía y la paz familiar. 33.

Así, en CSJ SP964-2019, Rad. 46.935, se establecen unos parámetros para que el juez determine objetivamente la naturaleza de la agresión, valorando la conducta punible de forma adecuada y con perspectiva de género, sin afectar la teleología del referido agravante: “Para los comportamientos de violencia intrafamiliar, y sin tratarse de una lista cerrada ni taxativa, la Sala esboza estos factores objetivos de ponderación para el análisis lógico situacional de cada caso: i) Las características de las personas involucradas en el hecho.

Más allá de la constatación de que los sujetos activo y pasivo de la conducta cumplen con la condición requerida por el tipo del artículo 229 del Código Penal (es decir, pertenecer ambos al mismo núcleo familiar), se deben estimar los rasgos que los definan y vinculen ante la institución social objeto de amparo (la familia). En tal sentido, serán relevantes factores como la edad, posición dentro de la institución, relación que tenían los implicados antes del evento, etc.

(ii) La vulnerabilidad (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo. Como factor de particular importancia dentro de los indicados, será prevalente la debilidad manifiesta que pueda predicarse en la supuesta víctima, ya sea en razón de su sexo, edad, salud, orientación, dependencia económica o afectiva hacia el agente, etc. De ahí es posible establecer una relación directamente proporcional entre una mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo y una mayor afectación o menoscabo del bien.

(iii) La naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato. Se trata de la apreciación del daño o puesta en peligro concreto del objeto material de la acción. Ello implica que la lesividad de un comportamiento se analizará en función de los intereses de las personas involucradas, como se dijo en CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31362.

Por ejemplo, la bofetada de un padre contra su hijo tendrá menos relevancia que un acto que le produzca incapacidad médica o daño sicológico. (iv) La dinámica de las condiciones de vida. Aparte de la situación concreta de cada sujeto de la conducta, son de igual importancia datos como la vivienda en donde opera el núcleo, su estrato social, el rol de los demás integrantes de la familia, así como todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado.

Y (v) la probabilidad de repetición del hecho. Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “aislados” o “esporádicos” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc. 34.

Además, se encuentra que dichas premisas son reiteradas en sentencia SP2251-2019 18. jun. 2019 Rad N.° 53.048, donde en una aclaración de voto de forma acertada se manifiesta allí por la Magistrada: “Con las anteriores alusiones, al precisar el precedente que marca este caso, no se quiso fijar premisas inamovibles, pues la constelación de las relaciones familiares es tan amplia y diversa, que los juicios de adecuación típica, a la hora de verificar si se da el ingrediente normativo núcleo familiar, no pueden basarse en la aplicación de etiquetas que, si bien ilustran el grueso de las tipologías de relacionamiento familiar, no agotan las múltiples opciones de conformación de familias que, por ser atípicas o más o menos ajustadas a modelos tradicionales, no dejan de ser familia y, por ende, los maltratos entre sus miembros afecta el bien jurídico unidad y armonía familiar”. 35.

En este sentido y al tenor de las anteriores providencias no estaría el presente caso siguiendo dichos parámetros, y sobre todo de las establecidas en SP964-2019, 20 mar. 2019, Rad 46.935, en la que se retoman ciertas consideraciones del delito de violencia intrafamiliar. Además, va en contravía de la providencia SP8064-2017 Rad. 48.047 en donde se fijó que el agravante por ser “ mujer ”, es un elemento objetivo del tipo y no subjetivo como se ha reinterpretado, siguiendo los términos del SP 4135-2019 Rad. 52.394 del 1. oct 2019.

V. Diferenciación entre los elementos subjetivos del delito de feminicidio y violencia intrafamiliar 36. La presente sentencia avala lo desarrollado en el Rad. 52.394, la cual basó sus argumentos en la providencia C- 297 de 2016, -que debatió la constitucionalidad del tipo penal de feminicidio-, retomando sus considerandos a fin de igualar la subjetividad para determinar la tipicidad del feminicidio, trasladándola erróneamente al agravante por ser mujer del articulo 229 discutido en esta oportunidad, contrariando los antecedentes legislativos con los cuales se determinó claramente que el concepto de “ mujer ” es un elemento objetivo constitutivo del tipo penal[footnoteRef:23]. [23: Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002.

Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 21 ss.] 37. Ello se realizó bajo criterios de discriminación positiva -entendida como concepto constitucional para materializar la igualdad -[footnoteRef:24], tratando de equiparar a la población vulnerable en ciertos casos de sospecha por vulneración de derechos fundamentales.

Así, se reitera nuevamente que los argumentos traídos del delito de feminicidio no resultan compatibles con el análisis en este caso, ya que se tienen los pertinentes para contextualizar la necesidad de protección en el sistema jurídico colombiano, no resultando adecuados con la argumentación y las conclusiones de la presente sentencia. [24: Así se desarrolla en: CC – C-115/17: “Una de las formas especiales de acción afirmativa es la discriminación positiva, es decir, aquel trato diferente que propende por materializar la igualdad real, a través de acciones afirmativas de igualdad que recurren a criterios tradicionalmente utilizados para profundizar o al menos perpetuar la desigualdad, tales como el origen racial, el sexo o las preferencias sexuales (discriminación negativa), pero son utilizados, por el contrario, para romper esa situación de desigualdad o, al menos, para estrechar la brecha de la desigualdad no formalmente jurídica, aunque presente en la sociedad.” Dicha postura se sostiene desde CC - C-481/98 y C-964/03.] 38.

Se parte de un error al buscar una finalidad en los agravantes que -como se desarrolló anteriormente-, no tiene el artículo 229, ya que al tomar elementos propios de las sentencias que determinaron la constitucionalidad del delito de feminicidio (C-539 de 2016 y C-297 de 2016), le brindaron una interpretación cerrada al agravante en el delito de violencia intrafamiliar. 39.

Así en la Sentencia C-539 de 2016, se expresó: “ Sentido y alcance de la expresión “por su condición de ser mujer” dentro del tipo penal de feminicidio 1. El artículo 104B del Código Penal establece: “Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión (…) 2.

La expresión subrayada, como ya se ha adelantó páginas atrás, es aquello que la dogmática jurídica denomina un elemento subjetivo del tipo penal. Algunos sostienen que los elementos subjetivos del tipo implican un dolo especial o calificado, mientras que otros señalan que son ingredientes de carácter subjetivo que, además del conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el comportamiento, son requeridos para la realización del injusto.

Bajo una y otra conceptualización, lo cierto es que tales elementos exigen que el agente haya obrado con un propósito, motivación, móvil o impulso específico para que la conducta sea típica. 3. En términos generales, esos elementos subjetivos son utilizados por el legislador para crear un delito, una circunstancia de agravación punitiva, una modalidad calificada del injusto o para establecer tipos penales autónomos, respecto de otros semejantes.

Correlativamente, permiten determinar si una conducta se subsume bajo la modalidad básica, agravada o calificada del delito o si se trata de uno u otro tipo penal. En sustancia, dichos ingredientes sirven a los fines de distinguir y asignar consecuencias jurídicas diferentes a dos comportamientos que, desde el punto de vista externo o de los resultados ocasionados, son prácticamente iguales.

(…) 9. En resumen, la expresión “por su condición de ser mujer” prevista en el delito de feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación que lleva al agente a privar de la vida a la mujer (i). Este ingrediente identifica y permite diferenciar el feminicidio del homicidio de una mujer, que no requiere de ningún móvil en particular (ii).

En tanto motivación de la conducta, comporta no solo la lesión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino también una violación a la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer (iii). La causación de la muerte asume aquí el sentido de un acto de control y de sometimiento de contenido esencialmente discriminatorio (iv).

En la regulación del feminicidio el legislador estableció seis escenarios de comisión del delito que, en todo caso, requieren la verificación efectiva de la citada motivación del agente. Esto supone que cada uno de tales conjuntos de circunstancias implica ese ingrediente subjetivo (v). La motivación del agente, por el contrario, hace de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las situaciones indicadas en esos seis conjuntos de circunstancias sino en todos aquellos en que pueda ser inferido (vi).

(Negrillas fuera del texto). 40. Y en la sentencia C-297 de 2016: 14. Para concluir, el inciso acusado por el demandante no puede ser leído de forma que excluya o reemplace el elemento subjetivo del tipo; es decir, el hecho de matar a una mujer por su condición femenina. Lo anterior, puesto que dicha lectura supondría, frente al literal demandado, que un hecho pasado, antecedentes, indicios o amenazas de violencia, en posible desconexión con el acto de matar en razón al género, tipificaría la conducta como feminicidio.

Esa lectura haría que la verificación de las mencionadas circunstancias, estableciera de forma automática la posibilidad de una imputación por feminicidio, sin que estuviera presente la verificación de la existencia del elemento subjetivo del tipo (matar a una mujer por ser mujer o por su identidad de género). En efecto, la primera lectura de la norma va en contravía de los principios que rigen el derecho penal, puesto que haría innecesario verificar uno de los elementos del tipo o lo supondría automáticamente. 41.

De lo anterior puede concluirse que la intensión del legislador frente al delito de feminicidio fue muy diferente a la establecida en el agravante de violencia intrafamiliar, debido a que en el primero es necesario la determinación de elementos subjetivos que califiquen cuál fue la intensión del autor para llevar a cabo esta muerte, a fin de poderlo diferenciar entre el tipo penal de homicidio y el feminicidio; en el segundo, que es el que nos compete, no es necesaria dicha calificación, ya que es el sujeto sobre el que recae la conducta, es decir única y exclusivamente por ser mujer, tal como lo establecen los antecedentes legislativos reseñados, los convenios internacionales de protección de la mujer, y la Corte Constitucional.

VI. Sobre la determinación del contexto como un elemento para calificar el tipo penal 42. Otro ítem en cual se expresa desacuerdo con el presente fallo resulta frente al tema del análisis contextual para la determinación del tipo penal, a fin de que opere la agravante del articulo 229- por ser mujer- en la cual se siguen las premisas de la sentencia SP 4135-2019 Rad. 52.394 1. oct 2019. 43.

No se comparte la idea de hacer un análisis contextual para la determinación de la violencia intrafamiliar, ya que se estaría colocando un elemento adicional al tipo penal, imponiéndole una carga probatoria que no le corresponde a la víctima, por cuanto debe demostrar que el ataque se hizo por consideraciones de género. De igual manera, ese onus probandi aumentará para la Fiscalía, ya que la casual es objetiva y según las consideraciones adoptadas por la mayoría de la Sala Penal para que recaiga dicho agravante.

Además, debe demostrarse si hace parte de un contexto de violencia, ampliando la misma noción de hechos jurídicamente relevantes a cuestiones que en algunos casos, pueden ser indeterminadas. 44. Además, al imponer esta interpretación en sede de casación en casos donde no se haya demostrado dicha intención teniendo el mencionado agravante, la Corte en este caso, así como en el SP 4135-2019 Rad. 52.394 1. oct 2019 degradó la conducta, ya que el ente acusador no demostró dicha actividad, endilgándole una carga que no conocía al momento de la acusación, volviéndola retroactiva en desmedro del ejercicio de la acción penal enmarcado en el artículo 250 de la Constitución Política y los principios que sirven para constituir el sistema penal con tendencia acusatoria.

VII. Configuración de una falacia argumentativa sobre la concepción de género 45. La decisión censurada, tal como se ha demostrado, parte de una concepción y alcances equivocados de la violencia de género. 46. Ello permite que bajo la teoría de la argumentación jurídica se pueda definir que estamos ante una falacia argumentativa de este razonamiento judicial. 47.

La misma noción de falacia dictada por Aristóteles nos ilustra el presente debate: “ Son argumentos que parecen ser tales”[footnoteRef:25]. Esto quiere decir que no significa que la argumentación se realice con premisas erróneas, sino que se usan argumentos que “ parecen buenos, pero no lo son ”[footnoteRef:26]. [25: ARISTÓTELES. Retorica II, 25, 1400-35, Citada por: PEREDA, Carlos.

¿Qué es una falacia? En: AA.VV. Argumentación y filosofía, Cuadernos universitarios No 25, Universidad Autónoma Metropolitana Iztapalapa, México. 1986. Págs. 113 ss. ] [26: ATIENZA, Manuel. Cómo evaluar las argumentaciones judiciales. En: Diánoia, volumen LVI, número 67 (noviembre 2011): pp. 113–134. ] 48. En el caso concreto se incurre en una falacia del tipo Post hoc ergo propter hoc[footnoteRef:27], con la cual retóricamente se pretende por parte de la Sala mayoritaria vincular el concepto violencia sistemática y generalizada como consecuencial al de mujer, cuando ya se ha mencionado, son conceptos que a pesar de que pueden concurrir, no necesariamente están conectados en toda ocasión, mas en tratándose por aplicación del articulo 229 del Código Penal, atribuyéndole un resultado equivocado, por incorporación del elemento subjetivo del feminicidio. [27: Esta falacia se nombra a partir de una expresión latina que traduce “después de esto, a consecuencia de esto” y también se la conoce como correlación coincidente o causalidad falsa.

Atribuye una conclusión a una premisa por el simple hecho de que ocurran de manera sucesiva. Por ejemplo: “El sol sale después de que canta el gallo. Por lo tanto, el sol sale debido a que canta el gallo” ATIENZA, Manuel. La Guerra de las Falacias. 3ª Edición ampliada. Librería Compas. Alicante- España. 2008.] 49. Bajo los anteriores conceptos en las providencias censuradas se sostiene que cuando exista un ataque entre sujetos que conformen el núcleo familiar, en el cual se provoquen lesiones, las cuales recaigan sobre una mujer, se presume que estos deben tener la condición de sistemáticos y generalizados para que aplique el referido artículo 229, trayendo una premisa que no es adecuada, desde el estudio del feminicidio, cuando lo que realmente tiene la norma estudiada es que siempre que hay una agresión en contra de la mujer, recae el agravante, sin que se trate necesariamente de un caso de violencia de genero, sin definiciones subjetivas que condicionen el mencionado agravante, llegando a un entendimiento equivocado desde la lógica argumentativa. 50.

Así, lo equivocado del argumento que se censura parte de que para protegerse integralmente los derechos de las mujeres debe demostrarse un ataque en contexto, y que dicha agresión debe develar violencia de género, cuando ello en realidad no debe ocurrir, por que basta con que la agresión entre miembros de un núcleo familiar recaiga sobre sobe una mujer.

Por ello, se insiste, toda esa argumentación se representa en esa falacia, que contradicen los debates históricos de la norma, así como los que la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, Corte Interamericana de Derechos Humanos y normativa internacional, ayudan para develar su correcta interpretación y argumentación real. VIII. Competencia para regular los elementos de un tipo penal 51.

Finalmente, se adiciona que con la tesis jurisprudencial que se ha venido presentando, y es reiterada en la presente providencia, se estaría contrariando una de las manifestaciones del principio de legalidad, que en materia penal impera que sea el Congreso de la República quien regule ciertas materias, y como parte de esa limitación penal- constitucional, existe una prohibición de exceso y prohibición de defecto, la cual controla los aspectos para ser legislados y la manera en que pueden ser interpretados por el juez[footnoteRef:28]. [28: Hassemer, Winfied. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?.

En: HEFENDEHL, Ronald; VON HIRSCH, Andrew y WOHLERS, Wolfang (Eds.).La teoría del bien jurídico- ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Pág. 94-99. ] 52. De esta forma, existe una prohibición por defecto cuando el Congreso debe legislar sobre una materia que internacionalmente, o convencionalmente se haya obligado a hacerlo, y será por exceso cuando el legislador autónomamente, en virtud de sus facultades y para efectivizar la política criminal, promulga leyes penales que ejerzan ese control social o procesal.

El juez cumple su rol dando control a los demás actos, siempre que exista una regulación legal sobre el asunto[footnoteRef:29]. [29: CSJ AP1260-2018. 03 abr. 2019. Rad. 53.856] 53. En el caso en concreto, no hay un desarrollo legislativo específico, por lo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no puede restringir o re-valorar aspectos del tipo penal los cuales van en contra de las víctimas mujeres, aspectos que son de competencia legislativa para redefinir el sujeto pasivo del agravante del delito de violencia intrafamiliar, el cual recientemente a través de la Ley 1959 de 2019, dejó incólume los sujetos sobre los que recae el agravante, demostrando que no hay interés legislativo por darle un alcance distinto que el expuesto anteriormente sobre este tipo penal.

IX. Carácter objetivo del agravante contra menores de edad 54. En el radicado 55325 de 2020 se analizó la violencia intrafamiliar que recayó sobre dos menores integrados al núcleo familiar del procesado, y la Sala decidió refrendar la configuración típica del agravante contemplado en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal. 55. En ese debate, con acertado criterio, la Corte estimó que, tratándose de menores de edad, la agravante ostentaba carácter objetivo, debido al interés superior de aquellos, la prevalencia de sus derechos, la adecuada satisfacción de los compromisos internacionales que obligan a su protección[footnoteRef:30], y el desarrollo del artículo 44 Superior. [30: Cfr. Artículo 1º de la Ley 27 de 1977, artículo 3º de la Ley 1098 de 2006, y artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño.] 56.

Tales razonamientos fortalecen mi disenso respecto a la objetividad que debe regir la interpretación del tipo agravado cuando se trate de violencia intrafamiliar contra mujeres, pues estas y los menores, comparten la importante característica de pertenecer a la categoría de personas que gozan de especial protección por la Constitución y el bloque de normas internacionales que la integran. 57.

Siendo así, subordinar la adecuación típica agravada de la violencia intrafamiliar contra las mujeres a la constatación de factores adicionales por su condición de género, implica introducir exigencias no contempladas por la norma, debilitando su espectro de tutela superior y generando una desigualdad negativa entre sujetos que, como se ha dicho, comparten una protección constitucional reforzada, tal como se sustentó anteriormente. 58.

Desde mi respetuoso punto de vista, las premisas interpretativas plasmadas en el presente fallo respecto de los menores, resultan aplicables a las representantes del género femenino pues los mismos argumentos que fundamentan el carácter objetivo que rige la aplicación del agravante para aquellos, aplica para estas. 59. Un razonamiento en sentido contrario entrañaría un error en la lógica argumentativa utilizada por la Sala Mayoritaria, pues tales agravantes tienen un mismo origen normativo e idéntica finalidad: la protección de la familia y de sus integrantes más vulnerables como principio constitucional.

Dichas razones confirman mi disenso en ese tópico. 60. Un aspecto final que debe ser resaltado en este momento, es la inclusión de dos fallos del Tribunal Supremo Español y de la Audiencia Provincial de Barcelona, de los años 2009 y 2006 respectivamente, los cuales hablan sobre la diferenciación de la violencia domestica de la violencia en razón del genero.

Olvida el proyecto que ese tema, como se indicó anteriormente, muestra diferencias con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, pero le da una consecuencia equivocada manifestando que son tipos de violencia no castigables en la misma causal. Además, si se quiere hacer un estudio serio del Derecho Español, se citó jurisprudencia con mas de 10 años de antigüedad, y de forma descontextualizada contrariando los estudios de derecho comparado[footnoteRef:31], la cual no es completamente vigente, ya que se han dado diferentes leyes y casos tan sonados como “ la manada ”, en los cuales la concepción de genero y violencia contra la mujer es diferente.

Para eso Ver Sentencia del 4 de julio de 2019 del Tribunal Supremo Español y la STS 247 de 2018 de la misma Corporación[footnoteRef:32]. [31: Ver: PEGORARO, Lucio; BAGNI, Silvia y PAVANI, Giorgia (Coords). Metolologia della comparazioni. Lo studio dei sistema giudiziari nel contexto euro-americano. Filodirito Editore. Bologna. 2016. PEGORARO, Lucio.

El Método Comparativo: Un Shortcut para Comprender el Mundo. En: PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo (Directores). Derecho Constitucional Comparado. Tomo 2, Capítulo I. Buenos Aires. Editorial Astrea: 2018.] [32: Cfr. JERICÓ OJER, Leticia: Perspectiva de Género, Violencia Sexual y Derecho Penal. En: MONGE, Antonia, PARRILLA VERGARA, Javier (Coords) Mujer y Derecho Penal ¿necesidad de una reforma desde una perspectiva de género? Barcelona: España. 2019.

Pág. 285 ss.] X. Conclusiones 61. Por lo descrito anteriormente, es posible afirmar que: i) El fallo confunde las categorías de violencia contra la mujer, violencia doméstica, violencia por razones de género y víctima, dándole un contenido indeterminado al punible de violencia intrafamiliar, mezclándolo con otras categorías que no son propias de este tipo penal. ii) Analizando este agravante a la luz de un contexto, está tácitamente denegando que una sola agresión sea calificada como “ violencia intrafamiliar ”, sometiéndolo a que sean presentes varias acciones para que sea calificado de esta manera. iii) Está contrariando la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional al calificar la agravante como subjetiva, cuando su naturaleza y origen es meramente objetivo. iv) Se están excediendo las facultades el juez en materia penal al legislar y desarrollar en dicha forma este tipo penal, sobre todo cuando se trata de una regulación que refleja conceptos y mandatos de orden internacional, convencional y constitucional. v) Adicionalmente, se incrementa la carga de la prueba a la Fiscalía y la víctima para demostrar el agravante, y en casos donde se presenta esta situación en sede de casación la Sala lo aplica de forma retroactiva, vulnerando principios fundamentales del proceso penal, endilgando dicha obligación a la victima/mujer -para demostrar su afectación-, resultando atentatorio contra sus derechos, los cuales se pretenden proteger “ aparentemente ” de mejor manera a través de la interpretación propuesta por la mayoría, decayendo en lo que se denomina: falacia argumentativa. vi) Desde una interpretación histórica de la norma, no es posible brindarle otra interpretación al origen del agravante, ya que desde su debate y fundamentación en el Congreso de la República se concibió como un agravante genérico, a fin de sancionar cualquier forma de violencia contra la mujer, no con una voluntad especifica, sino como criterio de dignificación y rompimiento de la brecha de desigualdad que ha sufrido el género femenino. vii) En el presente caso se argumenta que cuando la conducta de violencia recae sobre un menor, tiene carácter objetivo, ello en razón de proteger a la infancia y adolescencia, garantizando el deber de protección del Estado sobre los sujetos vulnerables de especial protección constitucional.

Esos mismos derroteros son los que se presentan en esta oportunidad para el agravante por ser mujer, y que la Sala Mayoritaria argumentativamente confunde dándole una configuración subjetiva a uno, objetiva al otro, lo cual resulta confuso y limitativo. 62. Por todo lo anterior, justifico las razones que me llevan a discrepar en este aspecto de la respetable decisión mayoritaria.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Fecha ut supra. Radicado: 56794 Procesado: José Raúl Mateus Morales Delito: Violencia Intrafamiliar Providencia del 17 de marzo de 2021. Acta 64. Aclaración de Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Tema: Agravante violencia intrafamiliar Mi proyecto fue derrotado porque no se compartió el siguiente raciocinio, sin embargo, en la decisión adoptada se admite la imposición del agravante por razones diferentes, motivo por el cual transcribo a continuación mi pensamiento para sentar mi discrepancia. 1.

Tratándose de la atribución de dicho agravante, tanto en la formulación de la imputación, como en la acusación, la Fiscalía manifestó que se trataba de un maltrato que había recaído en una mujer, razón por la cual resultaba aplicable el aumento punitivo a ese título. 2. La Sala considera que esa interpretación es la ajustada a la naturaleza de la norma invocada, pues el órgano acusador entendió acertadamente que la referida circunstancia de agravación punitiva se configura con la verificación de un elemento objetivo y opera automáticamente cuando la conducta de maltrato intrafamiliar recaía en una mujer, sin necesidad de establecer un contexto de violencia estructural de género.

La decisión de analizar oficiosamente la procedencia de la circunstancia especifica de agravación imputada en relación con el delito de violencia intrafamiliar al procesado, se hizo con base en el criterio mayoritario adoptado en la SP4135-2019 (Rad. 52394), según el cual, dicha causal únicamente podría imputarse cuando el contexto de los sucesos permita concluir que el obrar violento del autor sobre una mujer integrante de su núcleo familiar, fuese expresión de patrones de discriminación, subyugación o dominación de género, vale decir, cuando tiene como objeto afirmar la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino. No obstante, ese criterio mayoritario desconoce que la posibilidad de atribuir ese puntual agravante, depende exclusivamente de una efectiva concurrencia de una circunstancia objetiva, a través de la cual se pretende materializar una protección reforzada a las mujeres.

En efecto, la intención del legislador al consagrar una causal específica de agravación cuando la conducta de violencia intrafamiliar se cometiera en contra de una mujer, responde a la necesidad de garantizar los derechos humanos de las mujeres, quienes con mayor notoriedad son víctimas de esta clase de agresiones físicas, psicológicas, sexuales y económicas.

Así se consagró en la exposición de motivos de la Ley 882 de 2004, en la cual se señala claramente que la voluntad del legislador fue la de incluir una causal que protegiera a la mujer contra la violencia doméstica, pero que su protección era objetiva, es decir que se protegía por el hecho de ser mujer, no que la agresión se realizara con ocasión o causa a su género[footnoteRef:33]. [33: Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002.

Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 21 ss. ] En sentencia C-368 de 2004, la Corte Constitucional indicó que la protección derivada de la agravante en estudio busca “ garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores de edad, personas con discapacidad, ancianos, mujeres) y erradicar la violencia de la familia ”, grupo poblacional que merece una especial protección por sus condiciones de vulnerabilidad, especificando respecto de la mujer que esa debilidad deviene del trato histórico de subyugación, situación que le corresponde al Estado corregir: “En relación con las mujeres el artículo 13 prohíbe cualquier forma de discriminación por razón del género al tiempo que ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos que la han sufrido, como el caso de las mujeres.

En este punto es importante resaltar como el enfoque constitucional está encaminado a superar la antigua concepción de la mujer como persona sometida al poder de la figura masculina en las relaciones parentales, afectivas políticas, e incluso jurídicas (…) Este deber también encuentra fundamento en los compromisos del Estado en el marco del derecho internacional, el cual establece la obligación estatal de contar con un marco jurídico de protección en casos de violencia contra las mujeres, que incorpore la normativa necesaria para investigar y sancionar cualquier forma de violencia contra ellas, bajo el entendido que tolerar la violencia contra las mujeres ayuda a su perpetuación”.

Resulta diáfano que, a través del agravante establecido para el delito de violencia intrafamiliar, se busca la erradicación de la violencia contra la mujer, como protección a un grupo poblacional que ha estado en constante vulneración, el cual, a través de la norma penal, busca compensar y rehabilitar los derechos históricamente vulnerados.

En sentencia C-029 de 2009, igualmente manifestó el Tribunal Constitucional que: “[E]xiste un deber especial de protección a la familia y, dentro de ella, a quienes por alguna condición son más vulnerables y requieren de medidas de protección reforzada. Señaló que la unidad y armonía familiar deben ser salvaguardados, entre otras medidas, a través del ejercicio del poder sancionatorio del Estado conforme al artículo 42 de la Constitución, por lo cual el Estado está obligado a consagrar una normativa que permita investigar y sancionar cualquier tipo de violencia al interior de la familia.

(Negrillas fuera del texto). La misma Corte Constitucional concluyó que la inclusión del agravante en estudio se hacía en consideración a razones objetivas, como desarrollo del artículo 42 Constitucional, en tanto que se busca proteger a la mujer, como sujeto perteneciente a un grupo vulnerable. Aceptar que la protección otorgada a la mujer en estos eventos, es subjetiva, implica confundir dos categorías de violencia contra las mujeres: la violencia doméstica y la violencia por razones de género, dándole un contenido indeterminado al punible de violencia intrafamiliar y desconociendo los conceptos fijados en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993, ratificada por Colombia, en la que se precisó: “Artículo 1: A los efectos de la presente Declaración, por “ violencia contra la mujer ” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.

Artículo 2: Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.

Estas mismas se desarrollaron en el denominado “ convenio de Estambul ” Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica: Artículo 3 – Definiciones: A los efectos del presente Convenio: a) por “ violencia contra las mujeres ” se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada; b) por “ violencia doméstica ” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima; c) por “ género ” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres; d) por “ violencia contra las mujeres por razones de género ” se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; e) por “ víctima ” se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b”.

En punto de esta diferenciación, la Corte Constitucional en sentencia T-027 de 2017 recalcó que en la adopción de un enfoque diferencial de género para el abordaje de estos casos debía reconocerse que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y la “ obligación del Estado es la de adelantar todas las medidas necesarias para contrarrestar la discriminación histórica y estructural que motiva a la violencia de género ”.

Puede concluirse entonces que existe una obligación del Estado para luchar contra la violencia de género, la cual se basa no sólo en el marco de un contexto sino en cualquier acto, y que el operador judicial está en la obligación de adoptar las medidas para sancionar estas conductas, a fin de no provocarle a la mujer víctima, escenarios de revictimización y agregarle cargas probatorias y procesales en desmedro de sus derechos.

En esa medida, es necesario distinguir —aun cuando ostenten rasgos similares— la violencia en contra de la mujer en el contexto familiar —con perjuicio de las relaciones de solidaridad y apoyo recíproco que surgen entre sus integrantes—, de la violencia de la cual es víctima por razón de su género, la cual está directamente vinculada a la desigual distribución del poder y a las relaciones asimétricas que se establecen entre varones y mujeres en nuestra sociedad, lo cual perpetúa la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino. Entonces, realizada la distinción entre la violencia doméstica y la violencia de género, se advierte cómo en nuestro medio la última encuentra respuesta en la Ley 1761 de 2015, cuyo objeto fue “ tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación ”.

De esta forma esta Corporación en sentencia CSJ SP2706-2018, Rad. 48.251 aclaró: “En estas circunstancias, pese a que las múltiples reformas legislativas a las que se hizo alusión evidenciarían dispersión normativa en lo referente a la protección de la mujer por su condición social, por su vulnerabilidad ante la violencia frente a diversas causas; si llega a ser objeto de maltrato, agresión por quien en algún momento hubiese sido su compañero sentimental, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal entendida como aquella que percibe las proposiciones de los textos legales desde la relación que tienen con la institución jurídica de la que hacen parte, conduce a colegir que ese ataque dentro de un ambiente patriarcal, de dominación, subordinación, discriminación, se ajusta con mayor rigor a su condición de mujer más que a la de pareja o ex pareja.

Lo cual no descarta la necesidad de acreditar probatoriamente la presencia de tal elemento subjetivo en el autor respecto de la víctima, so pena de deducirse la citada causal de agravación a partir de criterios proscritos de responsabilidad objetiva, por la llana constatación del sexo”. (Negrillas fuera de texto.) Y en reiterada jurisprudencia tiene dicho que los casos de violencia intrafamiliar deben seguirse bajo unas pautas básicas del fiscal que investiga y del juez que analiza la situación, a fin de darle el alcance necesario en una valoración amplia y no individual que busque la efectiva investigación y sanción de este tipo de delitos lesivos de la armonía y la paz familiar.

Así, en CSJ SP964-2019, Rad. 46.935, se establecen unos parámetros al juez, a fin de que determine objetivamente la naturaleza de la agresión, para que pueda valorar la conducta punible de forma adecuada y con perspectiva de género: “Para los comportamientos de violencia intrafamiliar, y sin tratarse de una lista cerrada ni taxativa, la Sala esboza estos factores objetivos de ponderación para el análisis lógico situacional de cada caso: i) Las características de las personas involucradas en el hecho.

Y (v) la probabilidad de repetición del hecho. Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “ aislados ” o “ esporádicos ” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc”.

Acorde con este derrotero, no puede confundirse el alcance que el legislador le otorgó al delito de feminicidio, con el propósito que tuvo al incluir la circunstancia de agravación en estudio, pues en el primer evento es necesaria la determinación de elementos subjetivos que califiquen cuál fue la intensión del autor para llevar a cabo esta muerte, y en el segundo, que es el que nos compete, no es necesaria dicha calificación, ya que lo exigido por el legislador es la cualificación del sujeto en el que recae la conducta, es decir única y exclusivamente por ser mujer.

Por ello, para la verificación de la concurrencia de la circunstancia de agravación en comento, no es necesario desarrollar un análisis contextual para la determinación de la violencia intrafamiliar, ya que la casual es objetiva, y se estaría exigiendo un elemento adicional al tipo penal. Basta con identificar si el sujeto pasivo de la conducta de violencia intrafamiliar es una de las personas que el legislador quiso amparar dadas sus condiciones de debilidad, en este caso de la mujer, para predicar la configuración del tipo y la circunstancia de agravación. En conclusión, dado que en el presente asunto se acreditó la agresión física realizada por MATEUS MORALES en contra de su entonces cónyuge, Luz Amparo Cardona Galindo, en su condición de mujer, cuya protección el legislador quiso reforzar penando con mayor rigurosidad la violencia de la que pueden ser objeto en las relaciones de familia, al consagrar la circunstancia de agravación contenida en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, considero no hay lugar a retirar, bajo el pretexto de proteger el principio de estricta tipicidad, tal causal de intensificación punitiva.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado. Fecha ut supra. 28