CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP893–2022 Radicado N° 58277. Acta 66. Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Examina la Corte en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 9 de julio de 2020, a través de la cual confirmó en su integridad el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, el 13 de febrero de 2019, que condenó a ISLANDER OLARTE CRUZADO, como autor del delito de lesiones personales, a título de dolo, y le impuso pena de 100 meses de prisión. Allí mismo, se decretó la extinción, por prescripción, de la conducta punible de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal.

Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 2 HECHOS Como quiera que se erige en el objeto de discusión en casación, la Corte estima necesario transcribir aquí los hechos consignados en la formulación de imputación: La noche del 17 de mayo de 2010, salió a buscar una cicla para ir a trabajar el día siguiente a la constructora; que recogió la cicla y se fue para el negocio canchas de bolos Chon, allí se encontró con Fredy Angulo, quien le solicitó lo llevara al negocio La Puya; al regresar se encontraron en la cancha con Demetrio, se tomó una cerveza con él. Islander estaba en la puerta del negocio hablando con la esposa y un señor; hablaban de los problemas del hijo de Islander.

Ahí Islander le decía al señor que Diego ha tenido problemas con él, o sea, con la víctima, y en ese momento la víctima dice que sí, que efectivamente el problema consistió en que el hijo o hijastro de Islander, junto con los dos jóvenes más, le iban a quitar un dinero. Islander le dice en ese momento que los problemas no se solucionaban a machete, que por qué no peleaban como hombres; es cuando la víctima le dijo, “cómo no”, si Diego es más grande que él, o sea que la víctima, que como iban a pelear a puños.

Como vio que Islander se molestó por esto, pidió medio paquete de Belmont. Islander le dice en ese momento que se lo pidiera a Cenaida, que es la persona que labora o se desempeña como empleada ahí, en el establecimiento, y él le pide los cigarrillos a Cenaida, pero Cenaida no le entrega los cigarrillos. A sí mismo, él sale nuevamente y le pide un cigarrillo a Islander, él le dice que lo coja del mostrador, como lo hacía algunas veces, es decir, había confianza entre ellos, él tomó el cigarrillo y en ese momento, la mechera no prende, se voltea hacia donde estaba Islander, en el costado izquierdo y en ese momento, según dice la víctima, siente un golpe, un totazo, y le pasa un corrientazo.

Cuando va a dar el paso no es capaz. Islander le pregunta: qué pasó? y coloca el arma en la mesa; cree que islander le disparó por el problema que tuvo con Diego. El hijo al caer voltea a mirar y le ve a Islander el arma en la mano derecha. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 3 La Fiscalía, con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, recepciona entrevista a Carlos Alberto Rúa Giraldo, quien es el propietario del arma y quien era el que despachaba, repartía cerveza en esta localidad y señala que efectivamente para el día referido, como en veces anteriores, acostumbraba dejar el arma guardada con el fin de que, si se hacía una requisa, la policía no le encontrara el arma.

En igual sentido, se escuchó a Cenaida Ochoa Urieles, quien es la empleada del establecimiento, y señaló que efectivamente no puede precisar que fue lo que pudo pasar para el momento en que escuchaba el disparo, pues, si bien, es cierto, ellos habían hablado, hubo una conversación en relación con el problema que había habido con Diego, el hijo de Islander.

No advirtió que esa conversación fuera a mayores, de lo que se advierte que, al parecer, no obstante referir la víctima, quien señala, en la primera entrevista, que cree que él, le disparó, por el problema que había tenido con Diego, en entrevista que rindiera con posterioridad, dice que nunca habían tenido problemas, que no había molestia con él, de lo que se advierte que pudo tratarse tal vez de un accidente, al coger el arma muy posiblemente el arma se dispara”.

ACTUACIÓN PROCESAL El día 5 de agosto de 2014, se adelantó la audiencia de formulación de imputación, en el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barrancabermeja. Allí se atribuyeron a ISLANDER OLARTE CRUZADO, los delitos de tráfico, fabricación y porte de armas, en la modalidad de autor, y lesiones personales, a título de culpa. No hubo allanamiento a cargos ni se impuso medida de aseguramiento.

El 27 de octubre de 2014, se allegó escrito de acusación, repartido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 4 En la audiencia de formulación de acusación, realizada los días 10 de febrero de 2015 y 1 de febrero de 2016, la Fiscalía atribuyó a ISLANDER OLARTE CRUZADO, los delitos objeto de imputación, aunque varió la modalidad culposa del punible de lesiones personales, por dolo.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de mayo de 2016. El juicio oral comenzó el 28 de noviembre de 2016, y culminó el 29 de octubre de 2018. La sentencia de primer grado se expidió el 13 de febrero de 2019, condenándose a ISLANDER OLARTE CRUZADO, como autor del delito de Lesiones personales, a título de dolo, imponiéndosele pena de 100 meses de prisión, al paso que se decretó la extinción, por prescripción, de la conducta punible de Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal.

En contra de esta determinación se interpuso recurso de apelación, por el defensor del acusado. Con fecha del 9 de julio de 2020, el Tribunal Superior de Bucaramanga profirió la sentencia confirmatoria de segunda instancia. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 5 Inconforme con la condena, el defensor del acusado presentó y sustentó oportunamente el recurso de casación. Admitida la demanda por la Corte, se dio el traslado correspondiente para las alegaciones, las cuales fueron presentadas por escrito, acorde con las medidas tomadas por la Sala por ocasión de la pandemia del Covid

19. LA DEMANDA Un único cargo presenta el demandante –defensor del acusado- y lo ubica dentro de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por afectación sustancial de la estructura del proceso. En aras de precisar su tesis, el recurrente translitera un amplio apartado de la intervención de la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, a efectos de destacar cómo se precisó corresponder, la conducta contra la integridad física, a un delito cometido con culpa, al extremo que, por solicitud de la defensa, el funcionario reiteró esta modalidad de intervención, acotando que los hechos pudieron deberse a un accidente debido a que, al intentar tomar el arma, esta se le disparó al procesado.

Ello, resalta el impugnante, fue reiterado en el escrito de acusación, en el cual se señala de forma expresa que el procesado debe responder a título de culpa –aunque, precisa la Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 6 defensa, en los hechos jurídicamente relevantes se anota que actuó “con conocimiento de causar lesión”-.

Sin embargo, prosigue el casacionista, la Fiscalía adoptó un comportamiento errático en curso de la audiencia de formulación de acusación, pues, en un primer momento sostuvo que la acusación operaba a título de culpa, circunstancia que reiteró en un segundo evento, pero en el tercero, sin modificar los hechos jurídicamente relevantes, acotó que se llamaba a juicio por una conducta dolosa.

El actuar oscilante siguió en el juicio, acota el defensor, dado que tanto en el alegato de introducción, como en el de cierre, el Fiscal advirtió que el delito contra la integridad personal operó en la modalidad culposa. Sin embargo, advierte el demandante, el fallador de primer grado, además de significar que la modificación ocurrida en sede de la formulación de acusación representa apenas una “aclaración”, eliminó del acápite de hechos jurídicamente relevantes del fallo, la remisión que se hizo en la imputación a la ocurrencia de un accidente y solo se refirió a la solicitud del fiscal, referenciada en la tercera sesión de la audiencia de formulación de acusación, atinente a que se atribuye un punible cometido con dolo.

A su vez, agrega, el sentenciador de segundo grado justificó en la “progresividad” del proceso penal, que el fiscal Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 7 mutara hacia un comportamiento doloso el hecho, no sin antes advertir que ello mantiene el núcleo fáctico de lo sucedido, a más que se demostró materializada la intención de causar daño. Hecho el recuento, significa el casacionista que la variación intentada por la Fiscalía en la última sesión de la audiencia de formulación de acusación, representa clara violación del principio de congruencia, en tanto, debe entenderse que la imputación ha sido erigida en “columna vertebral” del proceso penal.

Acorde, así, con el numeral segundo del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, y lo que sobre el particular tiene sentado la jurisprudencia de la Corte, ha de entenderse que los hechos jurídicamente relevantes también deben consignar, como elemento fundamental, las circunstancias que gobiernan el comportamiento culposo. En este sentido, sostiene, no es posible modificar la conducta de culposa a dolosa, porque ello implica la modificación del núcleo básico de los hechos jurídicamente relevantes.

Solo es factible, en términos de la Sala, modificar o introducir circunstancias accesorias. Como la modalidad del hecho hace parte de la estructura básica del delito, en estos casos, como también lo refiere la jurisprudencia de la Corte, si el Fiscal busca modificar el Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 8 factor culpa, por dolo, ha de pedir una audiencia preliminar ate el Juez de control de garantías y allí formular la nueva imputación. Advierte, de otro lado, que todos los hechos en los cuales se funda la condena por el delito cometido con dolo, son nuevos y ajenos a aquellos que configuraron la imputación, en particular, aquel en el cual se señala que el arma se disparó por “accidente”.

Considera, de otro lado, que la acusación operó anfibológica, a la vez se atribuyó la modalidad culposa y la dolosa, lo que violó el derecho de defensa, pues, el procesado no sabía de cuál de las dos defenderse. Pide, así, que se case el fallo para anular lo actuado desde la acusación, inclusive, en aras de que el Fiscal, si considera que la atribución debe operar a título de dolo, pida una nueva diligencia de formulación de imputación, a fin de realizar la modificación. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN EL TRÁMITE DE ARGUMENTACIÓN 1.

El demandante. Reitera, en lo sustancial, lo expuesto en la demanda admitida. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 9 2. La Fiscalía Delegada ante la Corte Después de relacionar lo ocurrido en la imputación y la acusación, de manera similar a como lo expuso el demandante, significa que, si bien, la descripción de los hechos jurídicamente relevantes no se verifica muy técnica –entre otras razones, porque se utilizaron medios de prueba y hechos indicadores, e incluso se dejó de contextualizar el verbo disparar-, de todos modos, allí sí se consignan factores y circunstancias suficientes “que sumados permiten construir la posibilidad de una adecuada defensa”.

A renglón seguido, delimita esos elementos objetivos que estima suficientes –tiempo y lugar de la acción, intervinientes, acción, “objeto con el que se realizó la acción” y resultado-. Acerca del tipo o modalidad de intervención –dolosa o culposa-, entiende el no recurrente que el fiscal del caso “en una suerte de premisa tácita”, dejó planteado que optaba por la conducta más favorable –culpa-, “pero se explicaban ambos hechos”.

Considera, además, que lo ocurrido con la definición de la culpa operó apenas como inadecuada delimitación jurídica de los hechos, pues, estima, las pruebas recogidas informan de un delito esencialmente doloso, en tanto “no hay hechos Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 10 que indiquen cuál sería la violación al deber objetivo de cuidado”.

Entonces, señala, si los hechos se fundan en los problemas previos existentes entre el acusado y el afectado, ello es suficiente para que el procesado activase desde el principio una adecuada defensa. Dado que desde la imputación “se dejó el actuar doloso como una hipótesis plausible”, no existe violación al principio de congruencia, razón por la cual, señala, no debe casarse la sentencia. 3.

El Procurador Delegado ante la Corte Luego de examinar la naturaleza y efectos del principio de congruencia, destaca las dificultades que se generan a partir del cambio sucesivo de fiscales encargados del asunto, circunstancia que, en su sentir, generó la falta de uniformidad de criterio respecto de la modalidad de responsabilidad penal atribuible al procesado.

Empero, entiende que en el caso concreto no se materializó la violación del principio de congruencia, en el tópico de los hechos jurídicamente relevantes, sino que fue afectado el derecho de defensa en el momento en el cual, pese a haber acusado por un punible doloso –aspecto que generó la solicitud de pruebas por parte del defensor-, al inicio del juicio oral Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 11 el Fiscal mutó esa calidad hacia el comportamiento culposo, obligando de la parte defensiva el cambio de estrategia, ya limitada por la solicitud y aceptación previa de pruebas.

Afectada, así, la igualdad de armas, debe casarse el fallo, señala para finalizar la representación del Ministerio Público, pero no indica en qué sentido ha de operar ello. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte, en primer término, destaca que la discusión pasible de adelantar en este caso, acorde con el cargo presentado por la defensa, admitido aquí, refiere exclusivamente a un tema de afectación de derechos sustanciales, derivado de la atribución penal específica planteada en la imputación y la acusación, y de la decisión que por virtud de ellos tomaron ambas instancias.

En concreto, se obliga verificar si lo consignado como hechos jurídicamente relevantes en la imputación alcanzó un estándar suficiente para advertirlo adecuado y si ese mínimo podía o no ser desatendido por el fiscal cuando, en la acusación, mutó la vinculación culposa, por una intervención esencialmente dolosa, en lo que corresponde con el delito de lesiones personales, pues, cabe relevar, la acusación remitida al punible de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, culminó con decisión de extinción plasmada en el fallo de Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 12 primer grado y prohijada por el ad quem, sin que ese sea un tema objeto de controversia ahora.

Para precisar el debate, es necesario señalar que la afectación, dependiendo del vicio, afecta esferas diferentes, pues, si se verifica que la imputación, en lo que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, carece de mínimos objetivos, es confusa, anfibológica o contradictoria, el derecho afectado lo es el de defensa, con su correlato de debido proceso -en atención a la naturaleza antecedente– consecuente de esta diligencia-; al tanto que, si el yerro es consecuencia de que se varió lo nuclear de los hechos en la acusación o los fallos, el tema compete expresamente a la violación del principio de congruencia que, desde luego, por vía indirecta también afecta los postulados de defensa y debido proceso.

Acorde con lo expresado por el demandante y los intervinientes en el proceso, es susceptible de examinar, en este segundo evento, la posibilidad de inconsonancia entre la imputación y la acusación, o entre esta y los fallos coincidentes de las instancias ordinarias; o, incluso, como lo plantea el Procurador delegado ante esta Corporación, entre la solicitud de pruebas ocurrida en la audiencia preparatoria y la actuación. Ahora bien, para comenzar a desglosar los tópicos de discusión, la Corte apenas debe resalta –dado que se trata de una jurisprudencia pacífica y reiterada que, acorde con lo examinado en el Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 13 trámite, parece ser suficientemente conocida por todos los intervinientes y jueces singular y plural-, el valor fundamental que dentro del esquema procesal vigente conlleva la adecuada descripción de los hechos jurídicamente relevantes, acorde con su efecto procesal y material.

Por manera que, se advierte, las omisiones o yerros sustanciales en su estructuración por parte de la Fiscalía, necesariamente invalidan el acto en el que se plantean, pues, además de configurar un elemento fundamental de la imputación y de la acusación –estructura del proceso-, sirven de soporte necesario para el derecho de defensa, en tanto, solo a partir de conocer cuáles son los cargos concretos que se le atribuyen –componente fáctico y jurídico de la conducta atribuida-, el procesado y su defensa pueden adelantar su particular tarea investigativa y erigir los medios de controversia que estimen pertinentes, ya sea en el periodo previo a la acusación o con posterioridad a ella, a través de los medios solicitados en la audiencia preparatoria.

Ello significa, como criterio general, que la delimitación de cargos operada en la imputación, debe permanecer incólume hasta el fallo. Sin embargo, ya en el campo de la especificidad, se tiene establecido que la determinación jurídica de la conducta, esto es, su tipificación en concreta norma penal, soporta una cierta flexibilidad, al punto de permitir variarla en la Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 14 acusación o la sentencia, esta última, eso sí, siempre y cuando la modificación no afecte al acusado.

A su vez, ha sido puntualizado que determinados elementos de los hechos jurídicamente relevantes –componente eminentemente fáctico-, pueden ser modificados en la formulación de acusación o en el fallo, siempre y cuando los mismos no se refieran al núcleo central de tales hechos. Así mismo, en tratándose de delitos culposos, también la Corte ha significado que los hechos jurídicamente relevantes deben contener, por tratarse de un elemento esencial o nuclear a estos, la determinación de cuál es la violación del deber específico de cuidado, acorde con la naturaleza de este tipo de conducta, en el entendido que la definición de lo ocurrido no representa apenas un factor subjetivo menesteroso de algún tipo de inferencia, sino la delimitación de un aspecto normativo u objetivo que dota de sustancia la delimitación jurídica.

Esto se dijo, al respecto, en el radicado 52507, del 7 de noviembre de 2011: Los tipos penales comportan características individuales –elementos normativos o subjetivos especiales, para citar solo algunos de ellos y sin penetrar a fondo en los dispositivos amplificadores, o atenuantes y agravantes-, que impiden elaborar algún catálogo de contenidos, sin que ello obste para reiterar que todos estos factores deben componer el concepto Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 15 específico de hechos jurídicamente relevantes, en cuanto soportan la estructura de la conducta punible.

Asunto diferente es, importa destacar, el efecto que la ausencia de los elementos en cuestión pueda generar, pues, como ya se ha señalado en decisiones anteriores, lo que se erige en inmutable es el núcleo central de los hechos jurídicamente relevantes, de cara a su connotación delictuosa, la estructura del proceso y los derechos de defensa y contradicción. Entonces, a título apenas ejemplificativo, si no se determinan circunstancias atenuantes, es claro que el juez puede despejarlas en el fallo; y, a su vez, la omisión en las agravantes conduce a que ellas deban ser eliminadas o no tomadas en cuenta, sin conducir a la nulidad, atendido que el yerro no comporta la suficiente entidad como para asumir afectada la estructura del proceso.

Algo similar puede decirse de algunos aspectos accesorios, pasibles de remediar en la sentencia o solo verificables después de la práctica probatoria. Pero, de manera contraria, si en el acápite fáctico deja de relacionarse el elemento que precisamente delimita la connotación delictuosa de la conducta, no se puede dudar que lo referido carece de trascendencia penal y, en consecuencia, se aparta con mucho de un hecho jurídicamente relevante, tópico que no se suple con adjetivaciones, criterios subjetivos o conceptos eminentemente jurídicos.

De esta forma, para descender a los delitos culposos, el tipo de responsabilidad penal ya marca un límite acerca de lo que debe contener la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, pues, entendido que la conducta es consecuencia de la violación al deber objetivo de cuidado, en cuanto ente abstracto que gobierna la atribución, surge obligado delimitar cómo operó dicha violación, ya suficientemente sabido que el incremento del riesgo jurídicamente permitido se materializa de diversas maneras.

Entonces, advertido el acusador de que el resultado dañoso debe derivar de esa específica acción u omisión que incrementa el riesgo jurídicamente permitido, el hecho jurídicamente relevante debe consignarla, no solo porque forma parte estructural del Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 16 delito, sino en atención a que del mismo es, precisamente, que debe defenderse el imputado o acusado.

En otros términos, para explicar con un ejemplo, a la persona, respecto de las consecuencias de un accidente de tránsito, no se le acusa apenas de haber lesionado a otro, ni mucho menos de conducir un vehículo, pues, cabe precisar, esta es en sí misma una actividad peligrosa tolerada, sino de haber incrementado el riesgo permitido a través de una específica acción u omisión, generando ello el hecho dañoso.

Y, si ese incremento del riesgo deriva del incumplimiento de una norma o reglamento, lo menos que cabe esperar, en términos de estructura del debido proceso y derecho de defensa, es describir el contenido material de la norma vulnerada –esto es, cuál fue la acción u omisión que condujo al resultado-, pues, solo así se verifica en concreto el comportamiento que se estima delictuoso.

Se concluye: la determinación de los elementos estructurales del tipo penal que se atribuye al imputado o acusado, se erige fundamental y trascendente, no solo porque gobierna la esencia y finalidad de las diligencias de imputación y acusación, sino en virtud de que este conocimiento básico es indispensable para que el procesado y su defensor puedan adelantar su tarea investigativa o de contradicción, a más que irradia la pertinencia de las pruebas pasibles de solicitar en la audiencia preparatoria.

Para la Corte es claro, en punto del derecho de defensa, que no es lo mismo adelantar la tarea investigativa, o incluso la argumentación pertinente, cuando se atribuye a la persona haber desatendido el deber objetivo de cuidado en alguna de sus formas, que en aquellos casos en los cuales se advierte de forma específica que tuvo la intención y voluntad de ejecutar la conducta.

Y, con similar razón, decidido por el Fiscal del caso atribuir un delito culposo, se obliga del funcionario delimitar Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 17 en los hechos jurídicamente relevantes cómo sucedió ello –dentro de un ámbito normativo, en determinados casos, o por negligencia, omisión, impericia o falta de cuidado, en otros-, pues, es a partir de lo que se señala en la imputación respecto de lo que se hizo o dejó de hacer, que se enfila la labor de controversia.

A título meramente ejemplificativo, la Corte destaca cómo, entre otros efectos, si a la persona se le atribuye no haber tenido suficiente cuidado en la manipulación de un arma, la defensa no tiene por qué investigar o controvertir la posible existencia de cualesquiera motivos para atacar a la víctima o afectado, aspecto que sí podría cobrar especial relevancia en los casos en los cuales se delimita el punible en modalidad dolosa.

Estima necesario destacar la Sala, respecto de lo transcrito y a efectos de delimitar aspectos fundamentales en la resolución del caso concreto, dos conclusiones fundamentales: (i) en los delitos culposos se hace necesario y forma parte nuclear de los hechos jurídicamente relevantes, incluir la forma en que se violó el deber objetivo de cuidado;

(ii) dado su carácter nuclear, no es factible variar en la resolución de acusación o la sentencia, esta específica modalidad delictuosa. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 18 EL CASO CONCRETO Hechas las precisiones conceptuales que el caso amerita, debe la Corte verificar, en primer lugar, si, en efecto, la formulación de imputación cumple con el presupuesto -determinado en la diligencia, por el fiscal, que se trata de la modalidad culposa del punible de lesiones personales- de delimitar con suficiencia los hechos jurídicamente relevantes, sin dar lugar a confusión o representar anfibología. Y, en segundo término, si se advierte que la diligencia cumplió con los mínimos requeridos, asumirá la Corte el estudio de la posible vulneración del principio de congruencia, fruto del cambio que en la acusación efectuó la Fiscalía, derivando la modalidad del hecho hacia el dolo. 1.

Contenido de los hechos jurídicamente relevantes planteados en la audiencia de formulación de imputación. En audiencia realizada el 25 de agosto de 2014, en el Juzgado 4° Penal Municipal de Barrancabermeja, la Fiscal encargada del asunto, una vez identificado el hasta entonces indiciado, advirtió que procedería a formular la imputación, para lo cual, sin más, remitió al contenido de la denuncia presentada el 17 de mayo de 2010, por la madre del afectado –menor de edad-; luego, detalla lo referido por Nelson Enrique Causil –víctima-, en su primera entrevista, donde detalló lo Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 19 ocurrido, en concreto, que acudió al negocio administrado por el acusado, allí se suscitó una especie de discusión respecto de un asunto anterior que derivó en conflicto con el hijo del procesado y, cuando se dispuso a tomar un cigarrillo, sintió que se presionaba el arma contra su costado; a renglón seguido, oyó el disparo que se alojó en su cuerpo, para caer de inmediato al suelo, observando desde ese lugar que el procesado tenía un arma en su mano derecha.

En esa entrevista, resalta la Fiscal, el afectado aseveró que cree que ISLANDER OLARTE CRUZADO le disparó en atención a ciertos problemas que había tenido con el hijo de éste en días pasados. Luego, la funcionaria detalla que recibió otras entrevistas, en particular, rendidas por Cenaida Ochoa Urieles -dependiente del negocio-, quien dice no saber qué pasó, y Carlos Alberto Rúa Giraldo -propietario del arma de fuego-, el cual advierte acostumbrar dejar el revólver en el establecimiento, para evitar registros de la policía. Resalta la Fiscal, de lo dicho por la empleada del establecimiento, que ella no escuchó una discusión acalorada o previo problema que permitiera prever alguna agresión. Entonces, concluye allí mismo la encargada de la imputación, carece de soporte la afirmación efectuada por el menor en su primera entrevista y surge más adecuado lo Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 20 narrado en la segunda –que no tuvo problema o molestias previas con el procesado- “de lo que se advierte que pudo tratarse, tal vez, de un accidente, que al coger el arma muy posiblemente el arma se dispara”.

Seguidamente, verifica la denominación jurídica de los delitos, comenzando por el punible de tráfico, fabricación o porte de arma de fuego “en concurso” con el delito de lesiones personales (señala la incapacidad y las muchas secuelas ocasionadas, con remisión a la norma típica que delimita cada una de ellas). Después, advierte que el procesado no tendría derecho a atemperación de pena, si quiere allanarse a cargos, por tratarse la víctima de un menor de edad y erigirse expresa prohibición en el Código de la Infancia y Adolescencia. A continuación reseña: “De los medios probatorios se infiere que usted puede ser responsable del delito (…) en concurso con lesiones personales culposas” -relaciona, solo mencionándolos, los medios suasorios recogidos-.

Comoquiera que la defensa solicitó aclaraciones respecto de la prohibición de recibir beneficios por allanamiento a cargos y acerca de la propiedad del arma y el tiempo que pudo tenerla en sus manos, hasta incluso controvertir la posibilidad de que fuese el procesado quien la Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 21 tomó, la Fiscalía sostiene que en este estadio procesal no se discute la responsabilidad del imputado.

Sin embargo, la funcionaria acude a la primera entrevista rendida por la víctima, que resume, para de allí extractar incontrovertible la autoría del procesado en ambos hechos. Añade que, si se tuviese en cuenta lo referido en esa primera declaración por el afectado “estaríamos hablando de unas lesiones dolosas, no de culpa, señor defensor…”.

Luego refiere: “la fiscalía se mantiene en la imputación que hizo por la conducta punible de (…) en concurso con lesiones personales culposas. Se señala culpa porque el joven con posterioridad dijo yo con él no tenía discusión, no tenía problemas. Efectivamente no hubo una riña como para determinar si le disparó. En gracia de discusión, tenemos que fue por culpa señor defensor, pero la fiscalía se mantiene en esa imputación”.

La Corte advierte, acorde con el resumen efectuado en precedencia, que la definición acerca de qué fue lo atribuido –en lo fáctico y jurídico- al imputado, obliga el examen contextualizado de todo lo ocurrido en la audiencia, a partir de lo cual se entiende que, si bien, la funcionaria pareció inclinarse por un actuar culposo, esta derivación del tipo de responsabilidad penal querida introducir, nunca operó Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 22 expresa o enfática, y ni siquiera concordante con los medios suasorios que dijo poseer y sus efectos, pues, de manera pendular, la manifestación inicial del afectado, referida a que el procesado lo atacó con plena intención de causarle daño, fue utilizada como elemento hipotético cierto, pero, a la vez, como circunstancia supuestamente desvirtuada en su segunda intervención como declarante.

Es este un caso, precisamente, en el que la introducción irregular de medios de prueba, o su contenido, deriva en afectación sustancial de las necesarias claridad y concreción reclamadas del acto de imputación, en tanto, la ambivalencia que representan los medios dados a conocer en la diligencia, utilizados como soporte de los hechos jurídicamente relevantes, impide precisar cuál es la conducta específica –o actuar, si se quiere- que entiende ejecutada el ente acusador y, tratándose de la posibilidad de atribuir el hecho culposo, en qué radica la vulneración del deber objetivo de cuidado.

No es posible, así, que la funcionaria encargada de tan vital diligencia, sin más, utilice las versiones supuestamente contradictorias del afectado –en la primera sostiene que el comportamiento operó doloso, y en la segunda, que pudo corresponder a un “accidente”-, para de allí, como especie de as bajo la manga, responder a los cuestionamientos de la defensa, dirigidos a que precisara el fundamento de la imputación. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 23 Incluso, la delegada de la fiscalía advirtió que perfectamente podía escoger una u otra opciones –existencia de motivo para la agresión u ocurrencia de un “accidente”-, pero que, a partir de la que entendió opción favorable, en ese momento optaba por el punible culposo, como si de verdad la definición del tópico derivara apenas de su capricho.

Ha dicho de forma recurrente la Corte, y debe resaltarlo aquí, que del Fiscal se espera, al momento de formular la imputación, una actividad objetiva, asertiva, concreta, completa y clara, que corresponde a su teoría del caso o hipótesis derivada de los elementos recogidos, sin que en los hechos jurídicamente relevantes deba incluir esos medios o su contenido; mucho menos, si ellos en sí mismos resultan contradictorios o plantean ambivalencias suficientes para poner en entredicho esa hipótesis.

Junto con lo anotado, es lo cierto que la adscripción normativa a un delito supuestamente culposo, tampoco se presentó, en lo que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, a partir de una suficiente delimitación de circunstancias que gobiernen la violación del deber objetivo de cuidado, pues, para ese efecto apenas se acudió al término “accidente”, en sí mismo ambiguo, dado que en su naturaleza simple, apenas refleja el resultado, pero no el elemento de previsibilidad propio de la culpa.

Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 24 Vale decir, cuando se habla de “accidente”, perfectamente ello puede incluir un caso fortuito o fuerza mayor, de ninguna manera atribuible a título de culpa. Entonces, dentro del piélago de irregularidades, imprecisiones e indecisiones que moduló el actuar de la Fiscal del caso, debe incluirse la omisión en precisar, dentro del apartado fáctico y la dinámica de lo ocurrido, si el accidente vino precedido de algún tipo de omisión, negligencia, impericia o temeridad del procesado.

Y no lo hizo, se releva, porque la funcionaria decidió no optar por una específica delimitación fáctica y jurídica, navegando indistintamente por la culpa y el dolo, a partir de tampoco definir cuál de las dos versiones del afectado es la que detalla su hipótesis; e incluso, utilizando esa ambivalencia para responder a los cuestionamientos del defensor.

De tal manera anfibológica la postura asumida en la formulación de imputación por la funcionaria, que de ello, paradójicamente, trató de echar mano el Fiscal Delegado ante la Corte, solo que respecto de un fin de validez inadecuado. A este respecto, de ninguna manera puede aceptarse su tesis como no recurrente, referida a que la Fiscalía dejó abierta la posibilidad, acorde con los hechos jurídicamente Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 25 relevantes consignados en la audiencia de formulación de imputación, de que se estimara doloso el comportamiento que condujo al daño corporal, sin que ello represente violación al derecho de defensa.

Todo lo contrario, “dejar abierta la posibilidad” a que se estime doloso el comportamiento, representa, ni más ni menos, una evidente y sustancial violación del derecho de defensa, en tanto, como se viene anotando, los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación han de ser lo suficientemente claros y precisos, para que de ellos derive automática la adscripción penal, sin posibilidad de equívocos, anfibología o ambivalencias.

Desde luego, emerge de absoluta deslealtad esa facultad de sorprender después al procesado con unos hechos diferentes en su núcleo esencial, ni es factible, en términos del debido proceso y derecho de contradicción, obligar al procesado a que “adivine” cuáles pueden ser las circunstancias basilares pasibles de utilizar a futuro por el fiscal, lo que también implica desarrollar una ingente tarea de defensa que abarque todas cuantas opciones pueda consagrar el Código Penal.

Igual conclusión deriva de estimar, como lo hace el mismo Fiscal delegado, que ese factor indispensable y fundamental –el dolo- puede extractarse de manera “tácita”, precisamente, porque del encargado del acto de Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 26 comunicación se obliga expresa manifestación de los hechos trascendentes, sin que ello pueda dar lugar a variadas interpretaciones o a lucubraciones que extraigan de lo “tácito” su efectiva naturaleza.

Mucho menos, se releva, si lo que se refirió –modalidad culposa-, contraviene dicha inferencia. Representa ostensible violación del debido proceso y derecho de defensa, que se faculte al fiscal plantear una especie de delimitación alternativa de los hechos jurídicamente relevantes, para así permitirle escoger después cuál de esas fórmulas quiere aplicar.

Acorde con lo anotado, la Corte advierte necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir, incluso, de la audiencia de formulación de imputación, no solo porque emerge evidente y trascendente la violación de derechos allí consignada, sino en atención a que no existe otro mecanismo que permita restañar el daño causado. Lo decidido releva a la Sala de auscultar, por motivo del amplio radio invalidante del yerro descrito, lo concerniente al principio de congruencia presuntamente violado cuando el Fiscal del caso, en la formulación de acusación, varió la modalidad culposa del delito, por la dolosa.

Apenas cabe anotar, sobre el particular, que es por razón de la ambivalencia consignada en la formulación de imputación, sin norte claro sobre el efecto de los medios de Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 27 prueba recogidos y, en concreto, el tipo de modalidad del delito cometido contra la integridad personal, que los sucesivos fiscales encargados del cargo, se mostraron imposibilitados de elegir cualquiera de las dos hipótesis desarrolladas en esa actuación primigenia, al extremo que en un mismo acto, formulación de acusación, los funcionarios divergieron al respecto.

Incluso, es claro, del contenido del escrito de acusación, que la Fiscalía tampoco tenía claro cuál modalidad delictiva definir a título de hipótesis plausible de la acusación, en tanto, a más de tamizar la definición fáctica utilizada en la imputación, eliminando cualquier referencia a un hecho “accidental” –relata lo sucedido con base en la primera entrevista rendida por la víctima, esto es, que fue a tomar un cigarrillo, sintió que se apoyaba en su costado el arma y luego el disparo que lo llevó al suelo, observando desde allí que el procesado tenía en su mano derecha un revólver-, resume la delimitación operada en la audiencia de formulación de imputación, remitida a un delito culposo.

Sin embargo, en el acápite siguiente detalla que los delitos fueron ejecutados “con conocimiento de que portar arma de fuego sin permiso de la autoridad competente y causar lesiones en la integridad física de NELSON ENRIQUE es prohibido por la ley y quiso hacerlo”, aunque no señala de manera expresa que el punible contra la integridad física opere doloso.

Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 28 Se aclara, eso sí, que la invalidez se registra parcial, en atención a que gobierna solo lo correspondiente al delito contra la integridad personal, en tanto, no fue afectado y sigue con pleno valor el trámite adelantado con respecto del delito de tráfico, fabricación, tenencia o porte de armas de fuego, que culminó, se recuerda, con la declaratoria de extinción penal, por prescripción, tomada por el A-quo.

Se dejaran sin efectos las órdenes que por ocasión de la condena se impartieron por la primera y segunda instancias, en contra del acusado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, conforme la demanda presentada a favor de ISLANDER OLARTE CRUZADO.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de lo actuado en contra de OLARTE CRUZADO, respecto del delito de lesiones personales, a partir del momento en el cual la Fiscalía formuló la imputación por esta conducta. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 29 Déjense sin efecto las órdenes impartidas en contra del acusado por consecuencia de las decisiones anuladas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 30 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Casación acusatorio N° 58277 CUI 680861600013620100114801 ISLÁNDER OLARTE CRUZADO 31 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria