República de Colombia Corte Suprema de J usticia Segunda Instancia No. 43711 gloria amparo Zúñiga molano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente SP8850-2014 Radicado No. 43711 Aprobado acta nº 216 Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia proferida el 10 de marzo de 2014, declaró a GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO, Fiscal Seccional de Guapi, Cauca, como responsable del delito de prevaricato por acción, al haber proferido el 3 de septiembre de 2007 resolución de preclusión de investigación dentro del proceso penal que por los delitos de falsedad en documento público y uso de documento público falso adelantaba contra NELLY SECUNDINA TELLO y otros nueve docentes.

Contra el aludido fallo, la defensa presentó recurso de apelación, el cual ahora procede a resolver la Sala.

HECHOS: El 17 de noviembre de 2006 y 4 de julio de 2007 la entonces Fiscal Seccional de Guapi – Cauca, MARÍA CLAUDIA HIDALGO POVEDA, escuchó a los docentes investigados MARÍA JANETH ALEGRÍA GÓMEZ, FÉNIX GRANJA VENTE, ESTELA OTILIA GÓNGORA GARCÍA, EULALIA HERRERA VENTE, ELIÉCER HERRERA, DILIA HURTADO HURTADO, ROSAURA HURTADO VALLECILLA, NOHEMY VALENCIA CARABALÍ, HÉCTOR FABIO ROJAS HURTADO y NELLY SECUNDINA TELLO MARTÍNEZ, aceptar su participación en el delito de uso de documento público falso y procedió a adelantar la respectiva diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada a cada uno de los investigados, excepto a la primera de las aquí mencionadas, esto es a la señora ALEGRÍA GÓMEZ, a pesar de la solicitud expresa en tal sentido por parte de ella en su injurada.

Inadvirtiendo tal falencia, el 10 de agosto de 2007 el asistente judicial del referido Despacho, en el que ya fungía como nueva titular la doctora GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO, remitió la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi para que se procediera a dictar sentencia anticipada en contra de los investigados. Tras someterse a reparto la referida actuación, la juez MARGOTH DELGADO REBOLLEDO mediante auto del 16 de agosto de 2007 llamó la atención al funcionario instructor respecto del referido error, ordenando la devolución del expediente a la Fiscalía de origen a efectos de que se realizara la diligencia de formulación de cargos con la procesada ALEGRÍA GÓMEZ o, en su defecto, se dispusiera la ruptura de la unidad procesal para que el trámite penal continuara únicamente respecto de ésta.

Una vez la Fiscal ZÚÑIGA MOLANO recibió la actuación, citó a la investigada MARÍA JANETH ALEGRÍA GÓMEZ y a su defensor para llevar a cabo la audiencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada; empero, en espera del comparecimiento de éstos, emitió el 3 de septiembre de 2007 resolución de preclusión de investigación a favor de los diez sindicados, al estimar atípica sus conductas.

Mediante oficio 0503F62-002-152.928 del 23 de noviembre de 2009, suscrito por la Directora Seccional de Fiscalías de Popayán, se dio inicio al presente proceso penal, con el objeto de establecer la posible conducta punible en que pudo incurrir la funcionaria al momento de proferir la referida decisión.

ANTECEDENTES 1. La denuncia fue repartida al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, donde se trazó el respectivo programa metodológico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. 1. El 9 de julio de 2013 se formuló imputación contra GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO, por la presunta comisión del punible de prevaricato por acción, mismo cargo por el que se presentó escrito de acusación el 30 de septiembre de esa anualidad, el cual fue rechazado por la procesada en audiencia celebrada el 28 de octubre siguiente. 1.

Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 3 de diciembre de 2013 y 5 de febrero de 2014, respectivamente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió condenar a la acusada ZÚÑIGA MOLANO a 49 meses de prisión, multa de 66.6 S.M.L.M.V (año 2007) a favor del Estado, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, por ser autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, y le negó el reconocimiento de los mecanismos alternativos y sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 1.

El 3 de abril de 2014, culminada la lectura del fallo, la defensa presentó recurso de apelación en contra de la referida decisión, por lo que ahora la Sala procede a resolver la controversia planteada por el recurrente. LA SENTENCIA IMPUGNADA: La Sala Penal del Tribunal de Popayán consideró que el Fiscal delegado logró demostrar la existencia de los elementos requeridos por el tipo penal consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en la conducta adelantada por la entonces Fiscal Seccional de Guapi el 3 de septiembre de 2007, al proferir preclusión de la investigación a favor de diez (10) docentes que habían confesado en diligencia de indagatoria su autoría del delito de uso de documento público falso; precisando: «para la Sala se demuestra de modo ineluctable que la Fiscal Seccional había perdido COMPETENCIA FUNCIONAL, porque el Acta que contiene los cargos aceptados por los indagados, lo dice la Ley, se envía al JUEZ COMPETENTE para que dicte la sentencia de acuerdo a los hechos y circunstancias aceptadas, y esa acta es equivalente a la resolución de Acusación (artículo 40 de la Ley 600 de 20009).» Con el propósito de sustentar su decisión, luego de hacer un recuento pormenorizado de la actuación adelantada por la acusada, concluye: «Y si ciertamente la Juez Promiscuo del Circuito de Guapi, Cauca, recibió esa investigación penal No. 2125 para dictar sentencia de acuerdo a los hechos y circunstancias aceptadas por las 9 personas indagadas (artículo 40.3 y 77.1 –b de la Ley 600 de 2000); es verdad procesal que aquella citada funcionaria judicial devolvió el sumario, a la Fiscal Seccional, porque observó que la señora MARY JANETH ALEGRÍA GÓMEZ, indagada (con ella eran 10), se había acogido a sentencia anticipada sin que le hubiesen formulado cargos para sentencia anticipada.

Tal motivo de la devolución de la investigación, que no obedeció a violación de garantías fundamentales (artículo 40.3, in parte final, Ley 600 de 2000), lo entendió perfectamente la aquí procesada porque ordenó “citar a la señora MARY JANETH ALEGRÍA GÓMEZ … Pero no obstante ese “ordenamiento” para cumplir el mandato del Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, la Fiscal Seccional, sin tener “competencia funcional” en el asunto, de manera arbitraria resolvió, mediante resolución de fecha 3 de septiembre de 2007, PRECLUIR el proceso a favor de las 10 personas indagadas, 9 de ellas con formulación de cargos para sentencia anticipada, por la conducta punible de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO (artículos 291 de la Ley 599 de 2000, y 40, incisos 3 y 6, de la Ley 600 2000), cuando en esas no podía desconocerse que prevalecía la voluntad de los procesados para afrontar las consecuencias de una providencia que – con ese mínimo probatorio- no podía ser distinta a la de una condena. » De esa forma expone la Colegiatura estar de acuerdo con la tesis del ente acusador, referida a que el proveído en mención es manifiestamente contrario a la normatividad penal, pues señala: «para la Sala no estamos frente a un mero error para hablar de providencia de PRECLUSIÓN simplemente contraria a la Ley, sino que se establece claramente que entre lo decidido y la Ley aplicable se presente contradicción clara y evidente, porque los hechos judicializados se tipifican, de modo fácil y sencillo, USO DE DOCUMENTO FALSO… además que la competencia funcional respecto del proceso… en la órbita del Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, para dictar sentencia anticipada contra 9 indagados por la conducta punible de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, jamás la recuperó la Fiscalía Seccional, porque ese despacho judicial tan solo recibió la investigación para citar a la señora MARY JANETH ALEGRÍA a los fines de formularle cargos o de romper la unidad procesal, tal como lo entendió procesalmente la doctora GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO».

Así, pues, al encontrar el Tribunal demostrado el dolo prevaricador en la actuación de la Fiscal Seccional de Guapi- Cauca, concluye que su comportamiento es típico, antijurídico y culpable, razón por la que profiere sentencia condenatoria en su contra. LA IMPUGNACIÓN: La decisión que viene de reseñarse, fue recurrida en apelación por la defensa, manifestando que la conducta de su representada al momento de proferir la resolución del 3 de septiembre de 2007 estuvo determinada por un error de prohibición invencible, bajo el entendido de que existieron dos factores que le impidieron obrar con conciencia de antijuridicidad de su conducta: (i) Los errores procesales en los que incurrieron su asistente judicial y la Juez Promiscuo de Guapi y (ii) el estrés laboral que la acusada padece.

En aras de reforzar el primero de los argumentos defensivos el apelante hace un detallado recuento del desarrollo de la actuación adelantada por la Fiscal ZÚÑIGA MOLANO en la investigación adelantada bajo el radicado número 2125, destacando: “ el asistente judicial GUSTAVO RIASCOS, realizó nota remisoria manuscrita para enviar el proceso de los educadores al Juez de Guapi, con el fin de que se adoptaran la sentencia anticipada acorde a la aceptación de cargos, sin que este funcionario advirtiera que uno de los diez indagados, en este caso la señora ALEGRÍA GOMEZ, pese a recibírsele su injurada, no había suscrito el acta de aceptación de cargos, por lo tanto, era equivocado remitir la actuación a la dependencia judicial con todos los procesados para que se profiriera la sentencia anticipada.

En razón de la remisión de la actuación procesal, el Juzgado Promiscuo de Guapi realizó la revisión del proceso, y en ella advirtió el error cometido por el auxiliar del Despacho Fiscal, pues confrontando la foliatura pudo alertar que no obraba el acta de aceptación de cargos de la señora ALEGRÍA GÒMEZ, ordenando equivocadamente para el 16 de agosto de 2007 la devolución del proceso a la Fiscalía, pese a haber avocado el conocimiento de esta en la fase de juicio para proferir sentencia anticipada con el resto de procesados.

De allí que si el Juzgado de Guapi había asumido el conocimiento de la actuación en contra de los profesores el 10 de agosto del 2007, por lo tanto, avocó por competencia el asunto para dictar sentencia anticipada, y en su revisión advirtió la irregularidad atrás enunciada, la decisión correcta y jurídicamente viable era la de decretar la nulidad de la actuación, en el punto, a la remisión del caso de la señora ALEGRÍA GOMEZ, en garantía del derecho a la defensa y debido proceso, romper la unidad procesal y continuar con el procedimiento de sentencia anticipada con los demás procesados, acorde a los artículos 15, 306 y 307 de la Ley 600 de 2000, y no como equivocadamente lo hizo, al devolver el proceso a la Fiscalía para que fuera este despacho el que tomara cualquiera de las dos decisiones ordenadas.

Si bien el Juez no podía realizar la diligencia de aceptación de cargos de la procesada, por no ser su competencia, y al que equivale el acta de la resolución de acusación, de igual forma, tampoco podía devolver toda la actuación como lo hizo equivocadamente, pues los demás indagados si contaban con el acta de aceptación de cargos, por ello, lógico sería que nulitara la actuación, rompiendo la unidad procesal y así corregir el acto irregular dada la competencia que había asumido cuando avocó el conocimiento de este asunto.

En virtud de la suma de errores atrás indicados, el proceso regresa nuevamente a la Fiscalía, allí se ordena la citación de la indagada, y sin efectuarse esta diligencia, se profiere la resolución de preclusión de la investigación bajo los razonamientos que en su momento consideró la Dra. ZÚÑIGA MOLANO.» Así, entonces, postula que su defendida obró sin conciencia de antijuridicidad: «Bajo este panorama, cabe entonces preguntarnos ¿INCIDIERON TALES ERRORES PROCESALES EN LA COMPRENSIÓN DE ILICITUD DE LA DRA. ZÚÑIGA MOLANO? La respuesta es afirmativa a dicho interrogante, toda vez que en ese juicio valorativo interior que realizó la acusada, ella consideró erróneamente que al darse la devolución del proceso mediante auto por el Juzgado, para que diera aplicación a lo ordenado por él, en su volición interna consideró que asumía de nuevo la competencia, y que bajo esta condición procesal era posible valorar la prueba y tomar una determinación jurídica en el proceso, mucho más cuando actuó con la certidumbre de que con su actuación jamás desplegaba una conducta típica… Esta suma de errores procesales, por obvias razones tuvieron un influjo en la percepción de licitud de mi procurada, pues de otra manera no se puede explicar su valoración en considerar que la competencia de la actuación la había retomado, y por ello, era lícito y legalmente permitido cualquier decisión procesal, pues en su entender la instrucción había cobrado nuevamente vida jurídica en su Despacho.

(…) Si nos ubicamos en los hechos descritos por la acusada, el influjo del estrés laboral documentado en la actuación, el ejercicio de su función como Fiscal en zonas donde ha impactado enormemente la violencia, con precarias condiciones de trabajo, la presencia de una enfermedad mental, y el deterioro en sus condiciones físicas, todas ellas sumadas, llevan a la invencibilidad del error (…) En este orden de ideas, podríamos afirmar, que si bien profirió una decisión objetivamente contraria, equivocada, lo hizo sin conciencia de que su actuar era contrario a derecho, y por el contrario se determinó a tomar la decisión bajo la creencia errada de la licitud de la decisión, error motivado en las fallas de procedimiento, como en su estado de reducción ostensible de la capacidad de comprensión”.

Con sustento en las anteriores razones, el impugnante solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, que se profiera fallo absolutorio o, en su defecto, se reconozca la atenuante de culpabilidad consagrada en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, junto con la concesión de la prisión domiciliaria. Igualmente, señala el recurrente que se encuentra inconforme con el fallo condenatorio por no haberse contemplado en éste respuesta alguna a la solicitud expresa que hiciera la acusada durante el juicio oral referente a que al momento de desarrollar su conducta padecía de un grave estado de estrés. En tal sentido, arguye que el fallo condenatorio adolece de una falta de motivación, la cual, en su decir, conculca los derechos al debido proceso y a la defensa de su representada y luego de efectuar amplias transcripciones jurisprudenciales respecto del deber de fundamentar las providencias, finalmente peticiona, se anule la sentencia proferida en contra de su defendida.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía General de la Nación y la representante del Ministerio Público en forma unísona solicitan se desestimen los argumentos planteados por el recurrente y, por ende, se confirme en su integridad la decisión proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 10 de marzo del año en curso.

No obstante, como quiera que se presentan diferentes matices en sus argumentos, a continuación se hará una breve referencia a lo por ellos argüido. El Ministerio Público Afirma que carece de todo fundamento la pretendida declaratoria de nulidad alegada por la defensa, por cuanto la situación advertida por la acusada, esto es, su desequilibrio físico y emocional solo fue conocida por el Tribunal en la etapa de alegaciones, de manera que no se debatió durante el juicio oral elemento probatorio alguno que acreditara la existencia de un error de prohibición como determinante en el comportamiento de la entonces Fiscal Seccional de Guapi- Cauca, razón por la que le resultaba al a quo improcedente tenerla en cuenta al momento de efectuar la correspondiente dosificación punitiva.

Frente a la solicitud de concesión de la prisión domiciliaria en favor de la condenada, considera que no resulta aplicable al sub judice el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 para concedérsele tal mecanismo sustitutivo. La Fiscalía Advierte que en ningún momento de la intervención durante el juicio oral la defensa técnica, y muchos menos la material, esbozaron medio de conocimiento alguno que planteara « de manera si quiera ligera », la posibilidad de que la acusada GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO hubiera actuado bajo el amparo del error de prohibición y, agrega, que « sólo ahora a través de la vía del recurso ordinario de apelación es que se hace recién mención a tal causal de ausencia de responsabilidad ».

En ese orden de ideas, arguye que dentro de la estructura del Sistema Penal Oral Acusatorio, no es procedente emplear el recurso de apelación para presentar una novedosa teoría del caso por cuanto resulta lesivo al principio de igualdad de armas. Precisa que aun cuando el síndrome de trastorno de ansiedad y depresión no puede ser considerado como causal de inimputabilidad ni mucho menos ser tratado como una causal de ausencia de responsabilidad, sí puede llegar a ser constitutiva de una imputabilidad disminuida conforme al numeral 9 del artículo 55 de la Ley 599 de 2000.

CONSIDERACIONES: 1. Competencia: A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra la Fiscal Seccional de Guapi - Cauca, quien fue juzgada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por conducta realizada en ejercicio de sus funciones. 2.

De la nulidad planteada: Delimitada la atribución que le asiste a la Corte Suprema para conocer del caso a estudio, seguidamente examinará la Sala el tema de la nulidad del fallo condenatorio planteada por el impugnante, en el entendido que de tener eco sus argumentaciones, no habría lugar a realizar pronunciamiento diferente al de acceder a la pretensión invalidatoria incoada.

Ahora bien, como el recurrente arguye que en la sentencia el Tribunal pretermitió darle respuesta al argumento que planteó como principal en su tesis defensiva, referente a que la acusada obró determinada por un estado de estrés que le impidió tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta, a reglón seguido se analizará si en efecto tuvo lugar dicha omisión y por ende, ésta afecta de manera real y cierta las garantías procesales o socava las bases fundamentales del proceso, por cuanto así lo impone el principio de trascendencia. Observa la Sala que contrario a lo afirmado por el impugnante, en los registros audiovisuales de la audiencia del juicio oral la defensa se enfiló a desvirtuar el cargo de prevaricato por acción endilgado a GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO planteando una duda razonable acerca de la existencia de la conducta delictiva, aduciendo elementos suasorios dirigidos a cuestionar la presencia del ingrediente normativo « manifiestamente contrario a la ley », expresando al momento de presentar su teoría del caso: “la providencia del 3 septiembre de 2007, con radicación del expediente 2125 llevando en contra de FENIX GRANJA VICENTE y otros, está ajustada a derecho, máxime que cuando la hoy acusada profirió esa preclusión de investigación no existía prueba en el expediente de que el documento público usado por los antes citados era falso”.

Igualmente, durante los alegatos finales la defensa afirmó que había logrado demostrar que conforme a los elementos probatorios que conformaban el expediente del proceso matriz la actuación trasuntaba de una falsedad en documento público a una falsedad en documento privado, destacando: « si nos remitimos a las pruebas, básicamente al proceso 2125 que se llevó por el delito de uso de documento público falso y falsedad de documento público, tenemos que decir que en ese expediente jamás en grado de certeza… el señor fiscal nos trajo una prueba que saliera directamente de este expediente que nos demostrara en grado de certeza… que el Colegio Inmaculada de Guapi fuera un establecimiento público de orden departamental, es decir en ese expediente 2125 no existe, no está… por lo cual no podíamos iniciar el tema con que fuera un documento público, no existe el primer requisito.

Aunado a eso, en el expediente en un auto de apertura de instrucción de agosto 15 de 2006 se decreta la apertura por esos delitos y en uno de los puntos, en el segundo concretamente… se ordena realizar diligencia de inspección judicial a las instalaciones de la Normal Nacional a fin de verificar lo denunciado y remitir a peritos de grafología los originales de los documentos tachados de falso… en estos casos por más libertad probatoria… se requería un peritaje porque la mera confesión no conllevaba a la certeza… máxime cuando el mismo artículo 40 en su inciso octavo señala que “se asimila” a una resolución de acusación, claro la Fiscalía debió realizar todas las actuaciones pertinentes y conducentes para demostrar que ese documento era público.

Ahora en cuanto la competencia… la Fiscalía no había perdido competencia, tanto así que podía volver a indagarlo». De tal forma que como contestación a tal tesis defensiva, esto es a la ausencia de los elementos objetivos del tipo, el a quo adelantó el análisis de la totalidad de las pruebas practicadas en audiencia de juicio oral, coligiendo que la acusada había incurrido en la conducta típica, antijurídica y culpable consagrada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, destacando: “La Sala no acepta en consecuencia el planteo defensivo, porque probatoriamente se patentiza la oficialidad de la Institución Educativa Normal Superior “La Inmaculada” de Guapi, Cauca… Ese Acto Funcional de fecha 3 de septiembre de 2007 o de PRECLUIR, para la Sala, es entonces manifiestamente contrario a la Ley, porque la Fiscal Seccional se colocó por fuera de toda norma jurídica haciendo prevalecer sobre esta su voluntad o capricho individual, estableciéndose racional y razonablemente, conforme a las circunstancias externas ceñidas arriba(recibir el expediente del Juzgado para el ordenamiento que entendió y dispuso, pero que se desvió a Precluir en abierta contradicción con la Ley), que ella asumió el resultado que jurídicamente se le recrimina, porque (i) no tenía competencia para Precluir a los 10 indagados, y (ii) los hechos no eran constitutivos de “Falsedad en documento privado”, porque la aceptación de cargos por reconocimiento expreso de USO DE DOCUMENTO FALSO aunado a las actas y/o Diplomas de Grado en la Normal Superior La Inmaculada, Institución Oficial, eran asaz suficientes para pregonar tal conducta punible en comunión con el principio de Libertad Probatoria (artículo 291 del C.P.), sin que hiciera falta prueba grafológica o de perito que conceptuara la calidad de documento público y de falso”.

Corolario de lo anteriormente analizado, la solicitud de anulación deprecada por el recurrente habrá de ser despachada negativamente porque, a juicio de la Corte, ninguna razón le asiste en su prédica; en tanto, ciertamente, es ahora en el recurso de alzada cuando la defensa plantea la tesis de la incidencia que pudo tener en la conducta de su defendida un supuesto error de prohibición, razón por la que le resultaba al a quo imposible dilucidar sobre la existencia de tal causal eximente de responsabilidad. 3.

Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante. Arguye el recurrente que la conducta delictiva de prevaricato por acción atribuida a GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO pese a ser típica y antijurídica es inculpable por haber obrado ésta bajo un error de prohibición invencible al momento de proferir la resolución de preclusión del 3 de septiembre de 2007, en calidad de Fiscal Seccional de Guapi- Cauca, dentro de la investigación penal que por los delitos de uso de documento público falso y falsedad en documento público se adelantaba contra NELLY SECUNDINA TELLO y otros nueve docentes, bajo el entendido de que existieron dos factores que le impidieron obrar con conciencia de antijuridicidad: (i) Los errores procesales en los que incurrieron su asistente judicial y la Juez Promiscuo de Guapi y (ii) el estrés laboral que la acusada padece.

En efecto, como se enfatizó en el aparte precedente, llama la atención que la defensa reclame en la alzada el reconocimiento de la causal de inculpabilidad consagrada en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, sin haberse debatido en el juicio oral elemento material probatorio alguno demostrativo de la afectación psicológica que la acusada afirma padecer y su incidencia en la esfera cognitiva, ni mucho menos contando con un pronunciamiento del Tribunal sobre tal asunto, precisamente, porque el tema del error no fue propuesto por la defensa en el desarrollo del debate público.

Tales falencias tornarían inviable en principio el presente recurso de apelación, en la medida en que no se entraría a estudiar la cuestión decidida para corregir los defectos, vicios o errores jurídicos en que hubiera podido incurrir el a quo[footnoteRef:1], sino fuera porque la Corte advierte que de todas formas subsiste en el defensor un interés jurídico para recurrir la providencia motivo de la impugnación por ocasionarle ésta un menoscabo o un perjuicio a sus pretensiones de que se exonere de responsabilidad penal a su defendida, reconociéndole un error de prohibición invencible o, en su defecto, uno vencible que con lleve a la atenuación de la pena que le fuera impuesta en primera instancia. [1: «el recurso de apelación se reconoce a quienes están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio en orden a que el juez de grado superior – ad quem- estudie la cuestión decidida y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos de la sentencia en que hubiera podido incurrir el a quo» Corte Constitucional, sentencia C-968/03.] Por la razón expuesta procede esta Sala a dilucidar si en el sub judice la acusada actuó o no determinada por la referida causal eximente de responsabilidad contemplada en el Código Penal en los siguientes términos: “Art.32.-No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 11.

Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará a la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.” Antes de adoptar alguna decisión en punto de la impugnación propuesta, es necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: « Artículo 413.

Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.» Al respecto la Corte ha tenido oportunidad de expresar: «que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse…” que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.» (CSJ SP del 27 de septiembre de 2002, radicación 17680) Ahora bien, en los términos en que fue invocada por el recurrente la causal de inculpabilidad referida, pareciera referirse a un error de prohibición directo, el cual ha sido definido como aquel « que afecta la conciencia de la licitud de la conducta y que surge del desconocimiento o ignorancia de la norma que establece la prohibición o el mandato o por error sobre su vigencia, interpretación o alcance, que determina en el agente el conocimiento equivocado sobre la permisión de su comportamiento» [footnoteRef:2].

(CSJ SP del 20 de noviembre de 2013.) [2: ] Y la Sala ha considerado respecto a ese tópico lo siguiente: «El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.

Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad[footnoteRef:3]. [3: Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. “Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida”.] Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.»[footnoteRef:4] [4: CSJ SP, 15 de julio de 2009, rad.31780. ] Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron al proferimiento de la resolución del 3 de septiembre de 2007, la que se predica constituye el objeto material de la conducta prevaricadora.

Es así que de las pruebas practicadas en el juicio oral[footnoteRef:5] se establece lo siguiente: [5: De las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, se destaca: “El proceso Penal radicado No. 143.625 (2125) seguido contra en la Fiscalía Seccional de Guapi (Cauca) en contra de los procesados NELLY SECUNDINA y otros”, prueba documental ingresada por el testigo de la Fiscalía JAIME JAVIER MARTÍNEZ VELASCO. ] 1.

El 14 de agosto de 2006 ante el Fiscal Seccional de Guapi – Cauca, Dr. JOSÉ MILET TORO MORENO, el rector de la Institución Educativa Normal Superior “La Inmaculada” presentó denuncia penal escrita en contra de los señores NELLY SECUNDINA TELLO MARTÍNEZ y otros nueve docentes, por haber éstos aducido actas de grado y diplomas del referido centro educativo, mediante los cuales se hacía constar que habían cursado « Ciclo Complementario de Formación de Docentes para el Nivel de Educación Pre- escolar y Bàsica Primaria », confiriéndoles el título de « Normalista Superior con énfasis en ciencias naturales y educación ambiental », sin que ello hubiera sido cierto. 2.

Tras haberse proferido la resolución de apertura de instrucción por la presunta comisión de los delitos de uso de documento público falso y falsedad en documento público, fueron citados a diligencia de indagatoria los sindicados. 3. La nueva titular del Despacho, Dra. MARÍA CLAUDIA HIDALGO POVEDA, fue la encargada de escuchar entre el 17 de noviembre de 2006 y 4 de julio de 2007 a los investigados, quienes en presencia de su defensor de confianza confesaron no haber adelantado ninguno de los estudios que en dichas actas y diplomas de grado se anunciaban falsamente, y que habían presentado tales documentos espurios para acceder al programa de oferentes dispuesto por el Vicariato Apostólico de Guapi, en pro de obtener trabajo en las escuelas de la región. Así, pues, aceptaron el cargo de uso de documento falso y expresaron su deseo de acogerse al instituto procesal de sentencia anticipada. 4.

De tal forma que la Fiscal HIDALGO POVEDA fue la encargada de adelantar la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada con nueve de los diez indagados, quienes aceptaron su responsabilidad como autores del delito de uso de documento público falso. 5. El 23 de julio de 2007 ingresó la Dra. GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO como titular de la Fiscalía Seccional de Guapi, y el 10 agosto de la referida anualidad el asistente judicial del mencionado despacho remitió la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi para que se procediera a dictar sentencia anticipada, sin advertir que con una de la indagadas, MARY JANETH ALEGRÍA GÓMEZ, no se había realizado diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada, pese haberla ella solicitado de forma expresa durante su diligencia de indagatoria. 6.

El 16 de agosto de 2007 profirió la Juez Promiscuo de Guapi auto mediante el cual dispuso devolver el asunto a la Fiscal Seccional para que se llevara a cabo la respectiva diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada con la procesada ALEGRÍA GÓMEZ o, en su defecto, se decretara la ruptura de la unidad procesal. 7. El 21 de agosto del mismo año, la Fiscal ZÚÑIGA MOLANO decide citar a dicha procesada con el fin de llevar a cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, sin que tal actuación se llevara a cabo, pues el 3 de septiembre de 2007 profirió resolución de preclusión de la investigación a favor de todos los procesados por considerar que sus conductas resultaban atípicas.

Los anteriores antecedentes permiten afirmar que al momento de proferirse resolución de preclusión de la investigación a favor de los diez procesados, la aquí acusada obró con conciencia plena de estar contrariando la normatividad procesal penal, con precisión lo estipulado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 [footnoteRef:6], puesto que el auto proferido por la Juez Promiscuo de Guapi le otorgó la posibilidad de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, en lo referente a que carecía de competencia para pronunciarse de fondo en dicha investigación penal por haberse presentado solicitud expresa por parte de los indagados para acogerse al instituto jurídico de sentencia anticipada. [6: Artículo 40 de la Ley 600 de 2000: “A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada.

Efectuada la solicitud, el Fiscal General de la Nación o su delegado, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días. Los cargos formulados por el Fiscal General de la Nación o su delegado y su aceptación por parte del procesado se consignarán en un acta suscrita por quienes hayan intervenido.

Las diligencias se remitirán al juez competente quien, en el término de diez (10) días hábiles, dictará sentencia de acuerdo a los hechos y circunstancias aceptadas, siempre que no haya habido violación de garantías fundamentales. El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad…” ] Dicho proveído, en efecto, fue conocido y comprendido por la aquí acusada, tanto que para darle cumplimiento a lo que en éste se ordenaba, procedió a citar a diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada a la incriminada ALEGRÍA GÓMEZ, de tal forma que a partir de tal proceder se puede inferir razonablemente que la procesada era consciente que había perdido competencia sobre tal actuación procesal, al menos en lo que respecta a los nueve procesados a los que se les había adelantado la diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada, conservándola exclusivamente en lo atinente a la investigada MARY JANETH ALEGRÍA GÒMEZ.

Ahora bien, como la defensa arguye que la fiscal acusada profirió una resolución manifiestamente contraria a la legislación penal al encontrase determinada por un error de prohibición que se generó por el trastorno mixto de ansiedad y depresión (estrés laboral) que ésta padecía para aquel entonces, resulta necesario verificar qué sabía el sujeto agente al momento de desarrollar su comportamiento, esto es, aquello que podía haber comprendido (objeto de la conciencia de lo injusto) GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO al momento de proferir la resolución de preclusión calendada el 3 de septiembre del 2007, razón por la que resulta importante valorar los argumentos que ella esgrimió en tal decisión: «…iniciemos por analizar si las conductas por las cuales se ordenó la apertura de instrucción mediante resolución de fecha 6 de julio de 2006 en contra de las personas antes relacionadas, se adecuan a las puestas en conocimiento del despacho: 1- Uso de documento falso consagrado en el artículo 291 del C.P. que a su vez reza “El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso… que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.” Como se puede observar la conducta aplica para el documento público.

Entremos entonces a estudiar sobre el documento público. La noción legal de documento público está claramente establecida en la ley en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice: “ documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención” De la anterior definición legal se logra concluir y determinar que deriva su naturaleza de público de su formación o creación en ejercicio de sus funciones públicas y por lo tanto sólo en ese preciso ámbito de competencia es en el que se puede actuar como tal, puesto que no puede ejercer funciones distintas de las que le señala la ley, como lo consagra el artículo 121 de nuestra carta magna.

Conforme a las exigencias constitucionales y legales, es dable afirmar que el documento público lo es en la manera en que sea creado o formado por la actividad funcional de un servidor público, dado que es la única manera en que estará formado en ejercicio de su cargo, siendo la función que lo forma la fuente que califica el documento como público.

Reposa en el plenario a folio 19 un acta de visita a la institución educativa Normal Superior “La Inmaculada” practicada por el superior de Educación contratada de Guapi, MARIO JUVENAL PORTOCARRERO OSORIO con el objeto de realizar la inspección ocular sobre falsificación de actas de grado y diplomas. Luego de observar detenidamente los documentos objeto de investigación, revisión del libro de actas de graduación de ciclo complementario de la institución Educativa Normal Superior “La Inmaculada” y otras diligencias practicadas, se concluye que los sellos utilizados en las actas de grado y diplomas no son los oficiales de la institución y que se encuentran debidamente registrados en la Secretaría de Educación. Al igual hace la observación el señor Rector de la institución que las firmas que aparecen en los documentos no son auténticas.

Quedando claro que los documentos no salieron falsos de la institución, lo que a su vez también nos aclara que quienes los expidieron no fueron funcionarios públicos y por ende pierden calidad de ser “documentos públicos”, hasta aquí la conducta desplegada por los implicados, de acuerdo a la imputación de uso de documento falso, se concluye como atípica.

Sin embargo de acuerdo al mismo artículo de la norma procedimental civil, nos puede ilustrar que si no cumple los requisitos de documento público estaríamos entonces ante una falsedad en documento privado, contemplada en el artículo 289 del C.P. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años.

(…) Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia. Casación Penal. Auto julio 7/81 lo siguiente: Es un tipo penal de dos actos. (…) En el asunto que se ventila, al menos hasta el presente momento procesal, no hay elementos de juicio que indiquen con trazas de verdad que los hoy encartados sean los autores de la falsificación del documento privado, complemento necesario para la tipificación de la conducta a endilgar, tal como lo expresa la Corte Suprema de Justicia. (…) Así las cosas, en la presente investigación la jurisprudencia es clara y aplicable al caso en concreto que nos ocupa y esta [es] la razón por la cual la conducta a readecuar por tratarse de documentos privados tampoco cumple los ingredientes normativos para que se tipifique la falsedad en documento privado, por cuanto no existen pruebas contundentes que los autores de la falsificación del documento privado sean las mismas personas que los usaron considerando de plano entonces que las conductas que nos ocupan son atípicas.

Por lo anteriormente expuesto la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi- Cauca.

RESUELVE

PRIMERO: PRECLUIR a favor de NELLY SECUNDINA TELLO MARTÍNEZ, FÉNIX GRANJA VENTE, HÉCTOR FAVIO ROJAS HURTADO, MARU JANETH ALEGRÍA GÓMEZ, DILIA HURTADO HURTADO, ROSAURA HURTADO VALLECILLA, ESTELA OTILIA GÓNGORA GARCÍA, EULALIA HERRERA VENTE, ELIECER HERRERA, NOHEMY VALENCIA CARABALÍ, de condiciones civiles conocidas, la presente investigación por los delitos de falsedad en documento público y uso de documento falso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión y los artículos 39 y 399 del C.P.P., y 29 de la Constitución Nacional.» De la transliteración de los apartes más relevantes de la decisión que se predica como objeto material del delito de prevaricato, es posible observar que la exfiscal seccional de Guapi- Cauca incurrió en las siguientes irregularidades: (i) haberse arrogado una competencia que no le correspondía al momento de precluir a los 10 investigados que durante sus diligencias de indagatoria habían solicitado se dictara sentencia anticipada[footnoteRef:7], violando lo dispuesto en los artículos 40 y 400 de la Ley 600 de 2000; y, (ii) argüir que los hechos investigados no eran constitutivos de falsedad en documento Público sino en documento privado, contrariando el acervo probatorio constituido por diez « Actas de grado de la Normal Superior La Inmaculada », institución oficial; diez actas de diligencias de indagatoria, en las que consta la aceptación de cargos por reconocimiento expreso de uso de documento público falso por parte de los investigados; y, finalmente, las actas de la diligencia de formulación de cargos para efectos de obtener sentencia anticipada. [7: Folios 32 a 88 de la evidencia No 6.

Ingresada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante el testimonio de JAIME JAVIER MARTÍNEZ VELASCO.] Igualmente es posible evidenciar que desde el primer momento la fiscal acusada se representó lo injusto de su actuar, pues luego de hacer un breve comentario de que “ no se podía proseguir con la actuación en los términos del artículo 39 de la ley 600 de 2000”, sin mayor ilación o coherencia, transcribe el contenido del artículo 291 del Código Penal, en el que se consagran los elementos objetivos del tipo penal de « uso de documento público falso » y, seguidamente, cita el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, para finalmente concluir que los diplomas que acreditaban como normalistas a los investigados no habían sido expedidos por la “ Escuela Normal Superior la Inmaculada de Guapi Cauca ”, establecimiento educativo público del orden departamental, y que por tanto “ no salieron falsos de tal institución educativa ” y, por ende, que “ quienes los expidieron no fueron servidores públicos ”, por lo cual, según su parecer, perdían la calidad de documento público, deviniendo la conducta entonces en atípica, quedando reducidos los mismos al carácter de documentos privados, pero de todas formas reiterando que se trataba de instrumentos falsos.

La precitada decisión más allá de revelar una errada apreciación probatoria o una interpretación equivocada de las disposiciones legales del caso, evidencia de bulto es su intención de contradecir la norma que tipifica el delito de falsedad en documento público al proponer una interpretación absurda del mismo cuando concluye que quien altera el documento tiene que ser el funcionario encargado de expedirlo y de esta forma sí se tipifique el delito en mención. Ahora bien, como quiera que el error de prohibición consiste en la equivocada percepción sobre la antijuridicidad de un comportamiento, porque a pesar de saberla la interpreta o le confiere un alcance equivocado al extremo de creer que la conducta está permitida, es necesario examinar las explicaciones ofrecidas por la aquí acusada respecto de las razones que motivaron la expedición de tal decisión, en las que se destaca: «al encontrarme con el expediente motivo de esta investigación en donde se observa la precaria instrucción y en la que se violan esos derechos fundamentales… [por] otras causas cómo la de adelantar la diligencia de formulación de cargos aun sin reposar en el expediente la expresión libre, espontánea y voluntaria del procesado y más aún en el encabezamiento de la diligencia tampoco figura el nombre de ella, al parecer fue vinculada en el transcurso de la diligencia por salir de paso.

Para mi es relevante el quebrantamiento de derechos fundamentales y me concentré tanto en ese hecho, que pienso como anteriormente lo expreso, elabore la resolución nulitando las actuaciones ya dichas y no la imprimí… que no se puede afirmar que he obrado con dolo porque esto significaría que la omisión se dio a conciencia y voluntad, situación que no me explico que sucedió, si efectivamente proferí la resolución nulitando las actuaciones desde la formulación de cargos para sentencia anticipada y no la imprimí o realmente que fue lo que me sucedió[footnoteRef:8]. [8: Folio 197y 198] (…) En mi defensa su señoría he manifestado que efectivamente falta la providencia que antecede a la resolución de preclusión para retomar la competencia de la investigación y que no es otra, con la cual se debió ordenar la nulidad de todo lo actuado incluso a partir de la indagatoria, porque la prueba reina no existe, por mala o deficiente instrucción, por la ignorancia o desidia de los investigadores en recoger la prueba requerida por la ley para poder entrar a fondo a decidir sobre la culpabilidad o inocencia de los sindicados, providencia que estoy completamente segura digité pero que involuntariamente no la imprimí, me olvidé, prueba de ello es que la resolución de preclusión la digite sin fecha, esperando la ejecutoria de la anterior y esto se prueba porque en la resolución de preclusión la fecha se la han colocado a máquina, y vuelvo y repito estoy plenamente segura de que si digité la resolución decretando la nulidad de lo anteriormente actuado.

Desafortunadamente su señoría las largas jornadas de trabajo, el cansancio, habían hecho ya estragos en mi salud y así lo he probado en mi historia clínica en 51 folios, relación de continuas y largas incapacidades que hago constar en 17 folios y la calificación del origen de mi enfermedad: Trastorno mixto de Ansiedad y Depresión, por estrés laboral a causa de largas jornadas de trabajo.»[footnoteRef:9] [9: Folios 215, 216 y 217 de las Copias del proceso disciplinario seguido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en contra de GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO, Prueba documental ingresada mediante la testigo ALBA MILENA CONSTAÍN URIBE.] La citada precisión que hace la fiscal acusada de los motivos que determinaron su comportamiento, concuerdan con lo afirmado por ella durante su intervención en audiencia de juicio oral, pues en ésta ocasión afirmó: «… como funcionaria en provisionalidad siempre se nos exige el rendimiento a fin de mes con el fin de poder sobrevivir en ese cargo.

De ahí que les confiese que yo en esos despachos judiciales trabajaba aun en días de descansos de domingo a domingo. El día que yo hice esa providencia en Guapi fue cuando se me paralizaron las piernas. Me acuerdo que alcancé a imprimir la providencia… me acuerdo que fue un día domingo que estaba yo aun en despacho judicial… cuando yo voy al otro día al médico… me dice que usted debe tomar las medidas necesarias respecto de ese estrés que tiene… yo no dormía, luego me incapacitaron y las incapacitaciones siempre fueron de seis (6) y siete (7) meses y el premio era enviarme a otro despacho judicial, más congestionado y desordenado que al anterior… solo me vine a dar cuenta del error… en la decisión… solo me vine a dar cuenta cuando me citaron de la procuraduría, entonces aun yo estaba enferma… estoy en tratamiento psiquiátrico»[footnoteRef:10]. [10: Audiencia de Juicio Oral, alegaciones finales, ] Las transcritas intervenciones procesales de la acusada revelan que las inquietudes del impugnante dirigidas a cuestionar la conciencia de la ilicitud del comportamiento por parte de GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO, no consiguen su propósito, puesto que ella nunca atribuyó su comportamiento a una errada comprensión del ordenamiento.

En efecto, el argumento de la acusada de que cuando ella tomó la decisión prevaricadora pensó que estaba ante un simple y atípico uso de documento privado, lo único que revela es la conciencia de que la determinación, enfrentada a lo que arrojaba el material probatorio aducido y el precepto que describe el delito de falsedad en documento público, era insostenible y absurdo, por lo que había que inventar otra fundamentación para intentar disculpar su comportamiento.

Es más, lo que podría concluirse, dada la larga experiencia de la funcionaria es que ZÚÑIGA MOLANO era consciente de que la referida decisión que adoptó era a todas luces arbitraria y caprichosa. Para la Corte, no resultan de recibo los planteamientos elevados por el defensor al argumentar que su representada actuó determinada por la « falsa apreciación jurídica de los hechos », por cuanto son precisamente las manifestaciones externas que la exfiscal plasmó en la resolución del 3 de septiembre de 2007 las que nos ilustran respecto del grado de conocimiento que ella sí tenía sobre los elementos del tipo consagrados en el artículo 413 del C.P., así como de la ilicitud de su conducta.

Por lo tanto, la ponderación probatoria que trae el impugnante a favor de un supuesto error de prohibición por parte de la acusada no pasa de ser su personal apreciación de la prueba. Por las razones anteriores, el fallo objeto de censura será confirmado. EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 1.Observa la Sala que la sanción de prisión impuesta a la procesada ZÚÑIGA MOLANO no satisface el requisito objetivo para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrado en el artículo 63 del C.P., razón por la que el mismo se negará. 2.

Prisión domiciliaria La regulación de este sustituto penal para el caso presente, se rige por lo previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 por ser ésta la legislación vigente al momento de la ocurrencia de la conducta delictiva que aquí se juzga (año 2007), cuya exigencia objetiva demanda que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, mientras que su aspecto subjetivo se relaciona con el desempeño personal, familiar o social del sentenciado en orden a concluir que no representa un peligro para la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

No resultan entonces aplicables al presente caso las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014 al referido mecanismo sustitutivo de la pena intramural, puesto que aunque fija una mayor laxitud en torno al presupuesto objetivo, así mismo consagra una prohibición referida a concederlo a quienes hayan sido condenados por el delito por el que aquí se declara responsable a la procesada, pues el prevaricato es un delito incluido dentro del título del Código Penal de las conductas atentatorias contra la administración pública.

Ahora bien, desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisión domiciliaria, cuando afirmó que dada la calidad de servidora pública de la acusada ésta merecía un tratamiento más severo por parte de la administración de justicia, frente a infractores de la ley penal que no ostenten dicha condición, pues tal circunstancia es atendible pero al momento de fijar el quantum punitivo, más no para establecer la viabilidad de sustituir o suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, pues su procedencia se limita a los aspectos fijados, en lo que se refiere a la prisión domiciliaria, en el artículo 38 del Código Penal, los cuales aluden a la conclusión de que el procesado no representa peligro para la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción. En esa medida no advierte la Sala que la condición de servidora pública de la acusada, sea una circunstancia indicativa de que ésta es una persona peligrosa para la sociedad y que dejará de cumplir los compromisos inherentes a la prisión domiciliaria como forma de ejecutar la pena privativa de la libertad.

Es así que al margen de la calidad de funcionaria pública que para la fecha de los hechos ostentaba Gloria Amparo Zúñiga Molano, sus condiciones personales muestran que ésta prestó sus servicios a la Rama Judicial por varios años, siendo esta la primera vez que afronta una censura penal. Adicionalmente, es una persona que cuenta con un domicilio conocido en el que siempre fue ubicada cuando fue requerida por la justicia. Acorde con lo anterior, la Corte concluye que el desempeño personal, laboral, familiar y social de la incriminada, permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a ese conglomerado social, ni mucho menos que tornará nugatoria la efectividad de su pena.

Para acceder al beneficio concedido en este proveído deberá suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las exigencias relacionadas en el numeral 3º del artículo 38 del Código Penal y pagar como caución prendaria el valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Una vez signe el acta, se oficiará al INPEC para que proceda a hacer efectivo el beneficio que hoy se reconoce.

Para tal efecto, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, por ser en esa ciudad donde tiene su residencia la procesada GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior de Popayán contra de GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO, que la declaró autora del delito de delito de prevaricato por acción.

SEGUNDO: CONCEDER a la enjuiciada GLORIA AMPARO ZÚÑIGA MOLANO el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria consagrado en el Art. 38 del C. P., previa la suscripción de acta de compromiso y el pago acta de caución prendaria, por el valor y para los fines previstos en la parte motiva de este proveído. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 36