SP880-2025(65576) — Corte Suprema

SP880-2025(65576)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Decreto 100 de 1980Ley 100 de 1980Ley 190 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Se ocupa de la sentencia de segunda instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas para su admisión / CASACIÓN - Principio de taxatividad / CASACIÓN - No es un escrito de libre confección Tesis: «La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que en estos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad. Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala. No constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias o para cuestionar el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión. Su sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, ya que las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad. Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad. O que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación o valoración probatoria revestidos de trascendencia». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador Tesis: «Violación directa de la ley sustancial (núm. 1. artículo 207 Ley 600 de 2000) Cuando se acude a la causal 1ª del artículo 207 de la 600 de 2000, primer segmento, esto es, por violación directa de la ley sustancial, en alguna de sus modalidades: falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea, el censor debe admitir los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia. Eso hace que el debate en ese ámbito sea exclusivamente jurídico, sin lugar a la exposición de motivos de disenso relacionados con los hechos debatidos o la valoración probatoria efectuada en la sentencia. Por esa razón, su demostración ha de estar orientada a discutir aspectos de pleno derecho y a probar cómo el juzgador trasgredió la ley, ya sea por la falta de aplicación o exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial. La propuesta casacional por esa vía de ataque tiene una connotación disyuntiva, en la medida en que expresa alternativa entre las tres modalidades con respecto a una misma disposición. Es decir, no es posible reprochar al tiempo, respecto de una misma norma, que se incurrió en esas falencias. En otras palabras, a la primera manera en que se manifiesta el quebranto directo de la ley se acude cuando el juzgador se equivocó frente a la existencia de la norma que regula el caso, ya sea porque la ignoró, la desconoció o la consideró derogada. La segunda se configura cuando el juez desatinó en la selección del precepto y adecuó erróneamente los hechos probados a los supuestos condicionantes de aquél, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. La tercera tiene lugar en el instante en que, pese a que el sentenciador seleccionó bien y adecuadamente la disposición que corresponde al caso sometido a su consideración, falló al interpretarla y le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido. En concreto, si lo que se postula es la violación directa por interpretación errónea de una norma sustancial, le corresponde al actor demostrar que, si bien el juzgador conocía la norma jurídica aplicable y la seleccionó para el caso de manera correcta, le asignó un sentido o un alcance que no le corresponde». NULIDAD - Demostración / NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principio de trascendencia / NULIDAD - Principios Tesis: «De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la demostración de la causal 3. de casación es «menos exigente que las otras». Sin embargo, eso no implica que la solicitud sea de «libre factura». Por ende, el yerro que se alega en la demanda debe ser esencial y constituir una vulneración grave a los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Lo anterior exige que el cargo casacional permita comprender los fundamentos fácticos del ataque, los preceptos que se consideran conculcados, fije el momento procesal en que se produjo la anomalía, determine si a consecuencia de ésta se quebranta la estructura del proceso o una determinada garantía fundamental. Además, que se acredite, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para su restablecimiento (CSJ AP5627-2021, rad. 60523). Igualmente, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad (310 de la Ley 600 de 2000). Por ese motivo, si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado suficiente, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche (CSJ AP3474-2023, rad. 59591)». PRESCRIPCIÓN - Técnica en casación / CASACIÓN - Principio de autonomía de los cargos: se vulnera / CARGOS EXCLUYENTES - Nulidad y violación directa de la ley sustancial / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - No se configura / CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura por la discrepancia de criterios / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante, sólo decisiones de las Altas Cortes / JURISPRUDENCIA - Precedente: alcance / CASACIÓN - Finalidades: unificación de la jurisprudencia / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta de la ley sustancial / CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / CASACIÓN - No es una tercera instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «[...] el demandante deprecó la nulidad de la actuación por haber ocurrido la prescripción de la conducta antes de que la resolución acusatoria quedara en firme. En su desarrollo, bajo la causal 1. del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, planteó los siguientes yerros: la interpretación errónea, así como la falta de aplicación del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. También alegó la interpretación errónea del artículo 83 del Decreto 100 de 1980. Y, por último, cuestionó que los falladores de instancia hubieran reconocido a GF como servidor público de FONCOLPUERTOS. La manera como el censor enunció y direccionó el cargo fue acertada. La Sala ha explicado que cuando lo que se pretende es el decreto de la prescripción de la acción penal, el cargo debe plantearse en el ámbito de la causal tercera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000). Pero su formulación se hará con sujeción a las exigencias de la causal primera, específicamente por falta de aplicación o interpretación errada de las normas que regulan la extinción de la potestad punitiva del Estado, por el paso del tiempo (CSJ AP1280-2024, rad. 65425, entre otras). A pesar de ese acierto, el censor vulneró varios principios que condicionan la procedencia del recurso extraordinario de casación, como a continuación se explica: En primer lugar, la Sala encuentra que el demandante desconoció el principio de autonomía de los cargos. Según este, como desde antaño ha decantado la Corte, “todo cuestionamiento que por sí solo puede tener la virtualidad de derruir parcial o totalmente el fallo impugnado, se concluirá que deberán plantearse y desarrollarse separadamente” (CSJ rad. 12012). A pesar de ello, el casacionista, bajo la misma censura, se refirió a tres yerros distintos. Por una parte, alegó la errada interpretación, así como como la falta de aplicación del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. También cuestionó la interpretación del artículo 84 ibidem. Y, por último, aseveró que GF no fue servidor público, pues el objeto y las funciones consignadas en el contrato de prestación de servicios que celebró con FONCOLPUERTOS «no implicaban la transferencia de funciones públicas…». De ese modo, atendiendo el referido principio casacional, el censor debió formular cada uno de esos planteamientos de manera separada y respetando su prioridad. Así la Corte omitiera lo anterior, también encuentra que, en lo que concierne al primer error, el casacionista desconoció que cada clase de violación directa de una norma de derecho sustancial debe ser propuesta en cargos independientes, ya que en principio se trata de hipótesis excluyentes. No puede aducirse que una ley que no se aplicó fue interpretada erróneamente o aplicada indebidamente (ver, entre otros, CSJ AP1180-2024, rad. 56029). A pesar de ello, el censor alegó tanto la falta de aplicación de la ley sustancial, como la interpretación errónea del mismo precepto, a saber, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 que replicó lo consignado, originalmente, en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980. Sin embargo, según lo visto, ambas son excluyentes, pues desde el discurso lógico-jurídico no puede malinterpretarse una norma que no ha sido aplicada. Inclusive si quisiera entenderse que el demandante solo alegó la interpretación errónea de la referida norma sustancial, tampoco se observa la acreditación de algún yerro que amerite su intervención. En particular, porque el censor se limitó a cuestionar la interpretación jurisprudencial que se tiene sobre esa norma, sin realmente demostrar cómo el Tribunal erró en la lectura del artículo 83 la Ley 599 de 2000. En efecto, el demandante abiertamente reconoció que la sentencia cuestionada, así como la de primer grado, se fundaron en la jurisprudencia de esta Corporación: «tanto el juzgado de instancia como el H. Tribunal negaron la censura elevada por la defensa, con base en el criterio jurisprudencial consolidado que determinó que el término de prescripción para las conductas investigadas, en tanto fueron ejecutadas por un servidor público, no es de veinte (20) años como expresamente lo establece la Ley, sino de veinte seis (26) años y ocho (8) meses…». Esto muestra que el censor cuestionó la sentencia de segundo grado por respetar y fundarse en los precedentes jurisprudenciales fijados por esta Corporación sobre el incremento del término de la prescripción de la acción penal sin probar un yerro de índole casacional en la interpretación de esa norma. Por eso, los alegatos expuestos no van más allá de la explícita opinión del censor. La deficiencia argumental del cargo se advierte cuando afirma que aquella postura es errada porque debió privilegiarse la interpretación gramatical, porque no se explicaron las normas interpretadas sistemáticamente o, simplemente, porque deja sub iudice a los procesados por largo tiempo. Esa clase de críticas son incompatibles con un adecuado ejercicio de demostración de un trascendente error hermenéutico. En particular, porque el casacionista afincó su reclamo bajo la causal 1. de casación. De ese modo, el yerro debió centrarse en controversia eminentemente jurídica y no en asuntos de índole pragmático o incluso de política criminal. Adicionalmente, la jurisprudencia proferida por esta Corporación es vinculante para los jueces y magistrados de los diferentes Tribunales del país. Precisamente, en otras oportunidades, la Sala, atendiendo lo dicho por la Corte Constitucional sobre esta materia, ha destacado el carácter vinculante y obligatorio de las decisiones judiciales, en especial si son adoptadas por órganos de cierre cuya función es unificar jurisprudencia, con lo cual se le otorga la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto (Corte Constitucional, Sentencia C 816 de 2011). Además, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país, adquiere carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento (Corte Constitucional, Sentencia T-292-2006). En ese sentido, resulta contrario a la fuerza vinculante que tienen los precedentes fijados por esta Sala, demandar en casación su debido acatamiento por parte de los operadores jurídicos que conocieron el asunto. En particular, porque el respeto y aplicación por ambas instancias de la regla aplicable en este asunto, confirma la presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo del Tribunal. En otras palabras, que el colegiado de instancia acertó en la interpretación que le dio a las normas sustanciales. Eso mismo ocurre con el argumento del censor de que el ad quem incurrió en una interpretación errónea del artículo 83 del Decreto 100 de 1980. Así como en el punto anterior, reconoció que Tribunal aplicó el criterio consolidado de esta Sala de que el término prescriptivo empieza a correr desde que se realiza el último pago producto del ilícito en casos en los que se hacen erogaciones periódicas. Inclusive, afirmó que compartía la conclusión del Tribunal de que el delito de peculado por apropiación no es de ejecución permanente, aunque sus efectos puedan extenderse en el tiempo. Insistió en que la Sala debía revisar esa postura, ya que no corresponde con el querer del Legislador ni con los principios del derecho penal de acto. Eso demuestra la insuficiencia del alegato, pues no demostró un yerro jurídico en la interpretación de esa norma y sus fundamentos para demandar el cambio de precedente no pasan de ser meras opiniones personales del censor, sin acreditar un yerro que, necesariamente, acarree la nulidad del trámite. Sin duda, uno de los fines que se busca con el recurso de casación es el de «la unificación de la jurisprudencia nacional» (artículo 206 Ley 600 de 2000). Sin embargo, a ello solo se llega mediante la formulación de ostensibles yerros susceptibles de ser denunciados por la vía de la casación y que hagan imperativa la intervención de la Sala y no ante simples reclamos para que la Sala modifique su sólida jurisprudencia. Eso resalta que esa importante función no se desarrolla de manera libre, sino atada a la existencia de un cargo casacional que cumpla con los requisitos señalados en la ley y la jurisprudencia (artículo 207 Ley 600 de 2000). Finalmente, el tercer punto que el demandante planteó dentro de la primera censura confirma su improcedencia. Ha de recordarse que la violación directa implica la aceptación, por parte del actor, de los hechos que se declaran probados en la sentencia, así como de la valoración probatoria que de ellos hacen las instancias, mientras que por la vía indirecta la alegación se centra en la demostración de los errores de apreciación que tuvo el juzgador sobre las pruebas. A pesar de que el cargo se direccionó por la vía directa, el censor cuestionó la valoración que ambas instancias hicieron de las pruebas recabadas durante la actuación. Concretamente, de los contratos de prestación de servicios que GF celebró con FONCOLPUERTOS. De tal manera insistió en que dadas las tareas que este desarrolló en esa Entidad, era errado concluir que fungió como servidor público. Atendiendo que ese argumento desborda la naturaleza de la vía seleccionada, el casacionista debió, entonces, plantear ese yerro por la vía correcta, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial bajo cuyos derroteros es posible atacar la dimensión fáctica o probatoria protocolizada en las sentencias de instancias. Por eso, como la Corte lo ha dicho en otras ocasiones, en asentada jurisprudencia, «la forzada conjunción de esas dos vías representa obstáculo insalvable para el estudio de fondo de las críticas planteadas, teniendo en cuenta que no está autorizada la Corte para corregir las fallas de que adolece la demanda, ni, por ende, para complementarla, o, como sucedería en el caso de estudio, seleccionar de esas alternativas planteadas en forma simultánea la que mejor se acomode a los intereses del recurrente, sea debatiendo los hechos base de la condena, ora aceptándolos para controvertir si para ellos se aplicó o interpretó correctamente la norma que correspondía» (CSJ SP, sentencia del 17 de julio de 1994, rad. 8622). Esto da cuenta de que lo consignado en este primer reproche corresponde más a un escrito de libre elaboración que no cumple con las mínimas condiciones para su admisibilidad, ya que se limitó a presentar sus apreciaciones personales. El demandante realmente no dilucidó un cargo de índole casacional que cuestionara la interpretación que el Tribunal hizo de las normas sustanciales ya referidas. Como ya se vio, el censor se limitó a criticar y a solicitar la modificación de la interpretación jurisprudencial que se tiene sobre los artículos 83 y 84 de la Ley 599 de 2000, sin demostrar que el Tribunal errara en la interpretación de esos preceptos. Es más, como se dijo antes, el acatamiento de la jurisprudencia de esta Sala por parte de ambas instancias solo confirma la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo recurrido en esta oportunidad. Esto porque las autoridades judiciales que conocieron del caso cumplieron con la obligación de emplear la postura jurídica vigente al momento de resolver el caso. Es más, esto también demuestra que el censor recurrió al recurso extraordinario solo para insistir en los argumentos que ventiló en una y otra instancia con los que solicitó la prescripción de la acción penal. Para el efecto, no cuestiónó debidamente los fundamentos jurídicos que llevaron a la condena contra GF por el delito de peculado por apropiación. Por eso, debe reiterarse que «la casación no es una tercera instancia, donde de forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo» (Ver: CSJ SP, sentencia del 15 de octubre de 1999). En consecuencia, la Sala inadmitirá el primer cargo o principal con el que el GF cuestionó la legalidad del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación / CONCURSO - Dosificación punitiva / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos Tesis: «En lo que atañe a los cargos segundo y tercero, la Corte los analizará de forma conjunta, pues los aqueja la misma falencia. Antes de explicar la razón del enunciado, debe recordarse que en el primer cargo subsidiario el casacionista denunció la aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 y la correspondiente falta de aplicación del parágrafo de esa misma norma. Según lo explicó, una y otra instancia erraron en aplicar en este caso un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación agravados, ya que lo correcto era reconocer un “delito continuado”. Afirmó que, como consecuencia de ese yerro, el juez de instancia erró al imponerle 94 meses de prisión por el delito base y aumentar esa pena «en otro tanto» hasta los 188 meses de prisión, por el concurso homogéneo de las conductas. Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, solo procedía aumentar la pena del delito base en una tercera parte «para dejar finalmente la sanción penal en ciento veinticinco (125) meses, diez (10) días de prisión». El segundo cargo subsidiario versó sobre la interpretación errónea de los artículos 31, 46, 52 y 61.3 de la Ley 599 de 2000. Alegó que el Juzgado no se ubicó en el cuarto correspondiente el proceso de dosificación y que esas decisiones estuvieron «indebidamente motivadas». Agregó que existieron varios yerros en la tasación de la inhabilitación para el ejercicio del derecho y que esa sanción se impuso por todas las conductas, no solo por los hechos 4 y 5 por los que el procesado fue señalado como autor. Lo primero es que la defensa de GF carece de interés jurídico para cuestionar esos asuntos en casación, ya que ninguno de ellos fue objeto de apelación. Como ya se dijo antes, en esa oportunidad la defensa del procesado controvirtió, entre otros, la prescripción de la acción penal y la calidad de servidor público atribuida al procesado, bajo el argumento de que solo era «un contratista» sin ninguna función pública a su cargo (ut supra párr. 17). Ha de recordarse que la casación está concebida para reparar un agravio. De ahí que la admisión de la demanda, a la luz del artículo 206 de la Ley 600 de 2000, también depende de la acreditación de la legitimación en la causa o interés jurídico para impugnar. Esto último supone que la decisión objeto de inconformidad cause un perjuicio real y efectivo a la parte representada por el sujeto procesal recurrente, ya que interposición del recurso casacional aspira a demostrar que la sentencia incurrió en un error que, por afectar sus intereses, debe ser corregido en aras de restablecer las garantías lesionadas. [...] [...] De ese modo, el Tribunal no pudo causarle ningún perjuicio real y efectivo al demandante, ya que la defensa de GF se abstuvo de controvertir esos asuntos en la apelación del fallo de primera instancia. Lo segundo es que sus reclamos contenidos en ambos cargos desconocen desbordan los límites de la vía de reproche elegida. Por una parte, la crítica del censor a la adecuación típica de los hechos discute también lo probado durante el proceso, esto es la ocurrencia de 6 comportamientos ilícitos con las resoluciones y las conciliaciones ya referidas (ut supra párr. 9) que devinieron en la configuración de un concurso homogéneo y sucesivo de peculado por apropiación agravado por la cuantía. Como ya se sabe, por la senda del quebranto directo de la ley sustancial no es posible discutir los hechos probados ni la valoración probatoria. Por otra, el demandante omitió que el juzgador de primera instancia fijó, tanto la pena principal como la accesoria, según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, dividiendo el ámbito punitivo de movilidad en cuartos. Además, estableció que «la pena a imponerse ubicará en el primer cuarto», pues «en el presente caso no se imputaron circunstancias genéricas de incremento sancionatorio». Ese mismo criterio se tuvo se tuvo en cuenta para fijar la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión. Sin que sea cierto que esta impuso por los 6 hechos que devinieron en la condena contra GF, ya que solo fue por dos de ellos. Así lo señaló el juzgado: «al haberse cometido los comportamientos delictivos aquí examinados por el abogado acusado en despliegue de su ejercicio como profesional del derecho, especialmente en los hechos cuarto y quinto donde fungió como mandatarios de FONCOLPUERTOS en las conciliaciones, halla asimismo el Juzgado imprescindible imponerle la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado (…)». Según el a quo, debían seguirse los mismos parámetros que guiaron la imposición de la pena principal. Eso «a fin de conservar la unicidad de criterios en la dosimetría objeto de este acápite, se considera razonable, necesario y pertinente definir esta pena accesoria con arreglo a la misma proporción en que fue fijada la pena privativa de la libertad». Esto desmiente la aseveración del demandante de que el juzgador desconoció el ámbito punitivo de movilidad en cuartos. Adicionalmente, la tasación de la pena estuvo debidamente argumentada, pues siguió los parámetros expuestos en el inciso 3. del artículo 61 de la ley 599 de 2000. Esto porque el juzgador de instancia tuvo en cuenta la gravedad de la conducta, el rol de servidor público del acusado, así como el millonario detrimento causado a las finanzas públicas, entre otros, los cuales no pueden calificarse como simples «obviedades» como lo señaló el censor en la demanda: [...] En consecuencia, atendiendo que el recurrente carece de interés jurídico para controvertir estos asuntos en esta instancia, la Sala inadmitirá los cargos segundo y tercero (subsidiarios) con los que la defensa de GF intentó infructuosamente controvertir el fallo de segunda instancia. [...]». CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa de oficio sobre la pena accesoria / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena accesoria / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena accesoria / CASACIÓN OFICIOSA - Pena accesoria: inhabilitación para el ejercicio de la profesión del derecho Tesis: «Casación oficiosa Según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la Corte «podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales». Al fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio profesional del derecho, el juez de primera instancia consideró que GF cometió los ilícitos, particularmente, los hechos 4 y 5 en su condición de abogado, ya que en ellos fungió como mandatario de FONCOLPUERTOS en la suscripción de las conciliaciones. Por ese motivo, encontró que resultaba «imprescindible imponerle la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado (…)». Indicó que, por favorabilidad, la norma aplicable era el Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1996, el cual dispone que la sanción accesoria de prohibición para el ejercicio de la profesión es de máximo 5 años (artículos 44 y 58 ibidem). Aunque señaló que, para la tasación de esa pena accesoria, debía seguirse el sistema de cuartos de la Ley 600 de 2000, pues esta normativa «resulta más favorable para los intereses del acusado, por cuando dicho sistema apareja una serie de limitaciones objetivas a las facultades discrecionales del juzgador que antes no existían». Igualmente, consideró que esta pena debía definirse «con arreglo a la misma proporción en que fue fijada la pena privativa de la libertad». Esto es, manteniéndose dentro del primer cuarto movilidad que va de 1 a 450.75 días. Así, después de aplicar el valor del 48%, en lo que toca a la movilidad dentro del primer cuarto, obtuvo un total de 215,88 días «que se ajustan a DIECISIETE (17) MESES Y VIENTINUEVE (29) DÍAS, a la cual se le agregará otro tanto en razón al hecho quinto». Así las cosas, ese Juzgado le impuso al procesado: La sanción accesoria de INHABILITACÓN PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA durante el término de TREINTA Y CINCO (35) MESES Y VEINTIOCHO (28) DÍAS. Esa sanción se comunicará, una vez en firme, a la Unidad Nacional de Registro de Abogados o a quien hiciere sus veces. Sin embargo, la Corte encuentra que el a quo erró al dosificar la pena accesoria. Lo primero es que la pena a imponer por el hecho 4 se dosificó en 92 meses. Esto después de aumentar en 20 meses el mínimo del primer cuarto que corresponde a 72 meses. Ese incremento corresponde al 40,4% del corredor punitivo y no al 48% como se indicó en la sentencia de primera instancia (ut supra párr. 112). Ahora, como 20 meses fue el incremento de la pena en el hecho 4, esto corresponde al 40,4%. Por lo que, la pena accesoria debe fijarse, adecuadamente, aumentando el mínimo del primer cuarto. Para aumentar el mínimo en el 40,4%, debe realizarse la siguiente operación matemática: 449,75 días es al 100%, como X días es al 40,4%. X, entonces, corresponde a 449,75 X 40,4 / 100. X = 181,7 días. Y si a 1 día (mínimo del primer cuarto) se le aumentan 181,7 días, que equivalen al 40,4% del corredor punitivo, la pena accesoria por el hecho 4, debidamente dosificada, corresponde a 182,7 días. Además, como por el hecho 5 se aumentó la pena “en otro tanto”, equivalente a la suma aritmética, se aumentarán otros 182,7 días, respetando el criterio del juez de primera instancia. Así las cosas, la pena accesoria se fija en 365,4 días, que equivale a 1 año y 12 días. En consecuencia, la Sala CASARÁ de oficio y en forma parcial la sentencia que el Tribunal Superior de Bogotá dictó el 1. de septiembre de 2023, en el sentido de MODIFICAR la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, impuesta a FGF, por la de un (1) año y 12 días».

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP880-2025 Radicación n.° 65576 (Acta n.° 074) Bogotá, D.C., dos (02) de abril de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pronunciarse sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el apoderado de FERNANDO GARCÍA FAYAD contra la sentencia del 1.° de septiembre de 2023.

Con este fallo, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá confirmó el que el 23 de julio de 2021 dictó el Juez 16 Penal del Circuito de esa misma ciudad que lo condenó por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo. II.

HECHOS 1. Entre 1993 y 1996, FERNANDO GARCÍA FAYAD, coordinador de la Oficina Jurídica del Fondo Pasivo Social de Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD Puertos de Colombia, en adelante, FONCOLPUERTOS, ordenó el pago de cuantiosas sumas de dinero a extrabajadores portuarios, pese a carecer de un mínimo sustento fáctico y normativo: 2.

En las resoluciones n.° 2387 del 23 de noviembre de 1995 por $400.000.000 y 2670 del 29 de diciembre de ese mismo año, reliquidó las acreencias de dos extrabajadores con la inclusión de 17 días de prima vacacional por cada año prestado a la empresa1 (hecho 1) por un valor total de $1.795.945.381. Eso a pesar de que esa prima debía cancelarse por cada periodo de vacaciones y no por año de servicio. 3.

En otras resoluciones suscritas en 1996, el procesado ordenó el pago de salarios moratorios sobre “moratorios”2 (hecho 2). Canceló indemnizaciones a dos personas que no habían sido trabajadores ni pensionados de FONCOLPUERTOS3 (hecho 3). Reliquidó una prestación a partir de la adición de una “prima sobre prima” (hecho 4)4. 4. En ese mismo año, como apoderado de FONCOLPUERTOS, GARCÍA FAYAD suscribió dos actas de conciliación con montos indebidos: en la primera, se reliquidó la prestación con la inclusión de dotación de uniformes y calzado, a pesar de que ello no constituye factor salarial5 (hecho 5).

En la segunda, se incrementó la prestación laboral según lo dispuesto en las leyes 1 La resolución n.° 2387 del 23 de noviembre fue por $400.000.000.00, mientras que la n.° 2670 del 29 de diciembre fue por $1.395.945.381.59 2 Resolución n.° 044 del 12 de enero de 1996 por $48.492.756 (0 (341.20 s.m.m.l.v.). 3 Resolución n.° 261 del 8 de febrero por $114.209.578.48 (803.59 s.m.m.l.v.). 4 Resolución n.° 346 del 20 de febrero por $1.139.660.648.95 (8.018.73 s.m.m.l.v.), 5 Acta de conciliación n.° 4 del 5 de octubre de 1995, en cuantía de $1.728.464.728.00.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 4 de 1976 y 71 de 19886 (hecho 6). Eso sin importar que esos aumentos ya habían sido reconocidos en el pasado7. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 5. El 24 de abril de 2002, la Fiscalía General de la Nación ordenó la vinculación mediante indagatoria de FERNANDO GARCÍA FAYAD8. Atendiendo que el Ente acusador no logró su comparecencia, el 5 de septiembre de 2007, se declaró persona ausente. 6. El 7 de julio de 2011, se clausuró la investigación y se ordenó a las partes presentar sus alegatos de precalificatorios9. 7.

El 28 de noviembre siguiente, la Fiscalía acusó a GARCÍA FAYAD por el delito de peculado por apropiación agravado a título de coautor10. El 7 de junio de 2013, se confirmó íntegramente esa decisión11. 8. El 24 de julio de ese mismo año, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá avocó conocimiento del asunto y, el 8 de octubre, tuvo lugar la audiencia preparatoria.

Sin embargo, en el 6 Acta de conciliación del 13 de septiembre de 1995 (sin número) por $1.662.899.452.00. 7 Importante anotar que los efectos jurídicos como económicos de estas resoluciones y actas de conciliación se extendieron hasta el 30 de mayo de 2008, cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de FONCOLPUERTOS condenó a Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, exdirector de esa entidad. 8 El 5 de diciembre de 2006, la Fiscalía dispuso conexar la investigación adelantada contra GARCÍA FAYAD a la actuación surtida contra Alfredo Torres Ebratt. 9 El 11 de octubre de 2011, esa decisión quedó en firme. 10 En este proceso también se investigó a Eduardo Mejía Mendoza y a ALFREDO TORRES.

A ellos la Fiscalía los acusó por el delito de peculado por apropiación agravado, a título de coautor y determinador, respectivamente. 11 Esa decisión fue adoptada por la Fiscalía 22 delegada ante el Tribunal de Bogotá. Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD marco del juicio, transcurridas dos sesiones12, el acusado se acogió a los cargos formulados en su contra13. 9.

El 7 de abril de 2014, el Juzgado declaró la invalidez parcial de lo actuado a partir de la notificación de la resolución acusatoria de primera instancia. Consideró que la Fiscalía debía precisar la acusación contra GARCÍA FAYAD con el concurso homogéneo sucesivo de las conductas, así como la cuantía real de lo apropiado. En particular, porque la suma era de $6.466.862.626.71 y no, como se dijo en esa oportunidad, de $4.940.709.964.00. 10.

El 26 de septiembre de 2014, el procesado y su apoderada radicaron un memorial ante la Fiscalía solicitando sentencia anticipada. Por eso, el 8 de octubre de ese año, la Fiscalía, sin efectuar la modificación solicitada por el juez, presentó acta de formulación de cargos para sentencia anticipada. 11. El 21 de abril de 2015, el a quo declaró la nulidad parcial del procedimiento desde el escrito de aceptación de cargos.

Consideró que la Fiscalía no había modificado la acusación con la modalidad concursal y tampoco había calculado adecuadamente, la cuantía de la suma indebidamente apropiada por el procesado. 12. El 21 de agosto de ese mismo año, la Fiscalía precisó la imputación jurídica contra GARCÍA FAYAD con el concurso homogéneo sucesivo y la cuantía real de lo apropiado 12 El 14 de noviembre y 3 de diciembre de 2013. 13 El 12 de diciembre de 2013, el Juzgado llevó a cabo la diligencia de formulación y aceptación de cargos y ordenó la ruptura de la unidad procesal.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD ($6.466.862.626.71)14. La defensa del procesado apeló esa decisión. 13. El 20 de enero de 2017, esa decisión fue confirmada15, por lo que la resolución de acusación contra GARCÍA FAYAD quedó en firme. Eso llevó a que el proceso retornara al Juzgado ya referido. 14. El 2 de mayo siguiente tuvo lugar la audiencia preparatoria.

Sin embargo, el día 23 de ese mismo mes, el juzgador de primer grado declaró la invalidez de la actuación, a partir de la audiencia preparatoria por indebida notificación. 15. Corregido el yerro y transcurrido el juicio16, el 23 de julio de 2021, el Juzgado condenó a GARCÍA FAYAD, en calidad de autor y determinador17, por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, a 188 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, y multa de $6.466.000.000. 16.

Asimismo, le impuso la sanción de inhabilitación para el “ejercicio de la abogacía” por 35 meses y 28 días18, y le negó el 14 Vale la pena resaltar la parte resolutiva de la resolución de acusación: “"PROFERIR RESOLUCJON DEACUSACION en contra de FERNANDO GARCIA FAYAD de condiciones civiles y personales conocidas, como COAUTOR de la conducta contra la Administración Pública, denominada delito de Peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, conducta agravada por la cuantía, derivada en et cobro de $6.466'862.626,71 pesos, equivalente a 29.533,71 S.M.L.M. V. para el año 1995y23.053,87S.M.L.M. V. para el año 1996, conforme se anotó en la parte motiva de esta determinación” 15 Esa decisión fue adoptada por la Fiscalía 1.° Delegada ante el Tribunal de Bogotá. 16 La audiencia pública de juzgamiento se desarrolló en sesiones de 18 de julio y 23 de octubre de 2017. 17 El a quo condenó a GARCÍA FAYAD en calidad de autor de la referida conducta por los hechos 5 y 6, mientras que su responsabilidad como determinador se derivó de los hechos 1, 2, 3 y 4. 18 El A quo le impuso esta sanción a GARCÍA FAYAD solo por los hechos 4 y 5, atendiendo que en ellos el procesado obró “en despliegue de su ejercicio como profesional del derecho (…) donde fungió como mandatarios de FONCOLPUERTOS en las conciliaciones (…)”.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria. 17. La defensa del procesado apeló esa decisión. Alegó que la acción penal estaba prescrita, lo que supuso la violación del derecho al debido proceso de su representado, ya que se había “sobrepasado el límite señalado para el acaecimiento del fenómeno prescriptivo”.

Asimismo, consideró que el a quo erró al reconocerle la calidad de servidor público a GARCÍA FAYAD, ya que él solo era “un contratista” sin ninguna función pública a su cargo. 18. Además, suscribió las referidas resoluciones “en cumplimiento de decisiones judiciales de forzoso acatamiento”. Sin que entre sus obligaciones estuviera la de reliquidar las acreencias de los extrabajadores de FONCOLPUERTOS, pues eso estaba a cargo de la Oficina de Prestaciones Económicas de esa entidad.

Por último, expuso que la modificación de la calificación jurídica desconoció los principios de congruencia y la garantía del non bis ídem. 19. El 1.° de septiembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá negó la solicitud de prescripción de la acción penal, así como la nulidad deprecada por la defensa y confirmó el fallo de primer grado. 20.

El 5 de septiembre siguiente, la defensa de GARCÍA FAYAD interpuso recurso extraordinario de casación contra esa decisión. Lo sustentó, oportunamente, el 30 de noviembre de 2023. DEMANDA DE CASACIÓN Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 21. El apoderado del demandante presentó tres cargos contra la sentencia del Tribunal, uno principal y dos subsidiarios, como a continuación se detallan: Cargo primero (principal) 22.

El censor direccionó el primer cargo bajo la causal 3.° consagrada en el art. 207 de la Ley 600 de 2000. Aunque lo desarrolló bajo la causal 1.° ibidem. Alegó que la acción penal había prescrito para el momento en quedó en firme la resolución de acusación, lo que constituye un error in procedendo de estructura. 23. En primer lugar, invocó tanto “la interpretación errónea”, así como “la falta de aplicación” del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

Recalcó que ambas instancias negaron la petición de prescripción de la acción con base en el criterio jurisprudencial fijado por esta Sala consistente en que el término prescriptivo, por tratarse de una conducta cometida por un servidor público, no es de 20 años, como expresamente lo dispuso el legislador, sino de “26 años y 8 meses”. 24.

A juicio del censor, esa regla jurisprudencial es resultado de “una errada interpretación de las normas sustantiva(s) que regulan el tema de la prescripción” (sic). Concretamente del artículo 82 del Decreto 100 de 1980, reproducido, posteriormente, en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, ya que esa postura desconoce el sentido claro y expreso de la ley, según la cual, se insiste, la acción penal prescribe en un término máximo de 20 años.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 25. Afirmó que interpretar sistemáticamente esa norma, tal y como esta Sala de Casación lo ha hecho hasta la fecha y, con ello, extender el término prescriptivo de las conductas cometidas por servidores públicos en una 1/3 parte, contraría la verdadera finalidad que el legislador buscó con ese aumento, pues lo que “se buscaba era posibilitar el juzgamiento de conductas que se consideraban de mayor dificultad por la calidad del ofensor”.

Además, los artículos 27 y 28 del Código Civil obligan a interpretar gramaticalmente y de forma restrictiva aquellos preceptos legales que son claros y libres de cualquier ambigüedad. 26. También criticó que la interpretación en la que se basa el precedente jurisprudencial de la Sala “no se citan las normas que interpretadas sistemáticamente (…) permitirían el incremento de la prescripción penal a 26 años y 8 meses cuando el infractor sea servidor público”.

Según dijo, esa postura desconoce varios principios constitucionales como son el de la seguridad jurídica, la dignidad humana y el plazo razonable. 27. También resaltó que las normas que regulan la prescripción de la acción penal hacen parte del debido proceso y, adicionalmente, constituyen un límite importante al ejercicio del poder punitivo del Estado.

Eso para afirmar que: “no resulta fácil de entender qué no sean suficientes los 20 años establecidos en la ley como plazo máximo, para lograr la resolución de acusación o la imputación contra un servidor público”. En especial, porque la aplicación del referido precedente lleva que, en un caso como este, el procesado permanezca en un estado sub iudice “durante casi 40 años”.

Eso si se suman los 26 años y 8 meses que se tiene para la investigación más los 13 años y 4 meses que puede durar la etapa de juzgamiento. Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 28. En suma, aseveró que esa interpretación normativa es la que menos favorece al procesado y a la sociedad en general, ya que la persona investigada “no tiene el deber de esperar que el Estado, por medio del órgano persecutor, califique el mérito del sumario, sino también para la sociedad, que requiere el pronto señalamiento de los responsables o de los inocentes de los delitos que se investigan”. 29.

En segundo lugar, alegó la interpretación errónea del artículo 83 del Decreto 100 de 1980, replicada en el artículo 84 de la Ley 599 de 2000. Afirmó que, de acuerdo con esa norma, el término de prescripción de la acción de las conductas punibles de ejecución instantánea “comenzará a correr desde el día de su consumación”. 30. Señaló que, a pesar de lo dispuesto en esa norma, el Tribunal aplicó el criterio consolidado de esta Sala de que el término prescriptivo, en casos donde se hagan erogaciones periódicas, empieza a correr desde que se realiza el último pago producto del ilícito. 31.

Por esa razón, solicitó la revisión de esa postura jurisprudencial, ya que, en su opinión, contraviene los fundamentos del derecho penal de acto. En palabras del censor: “si bien es cierto esta interpretación obedece a doctrina consolidada, considera la defensa que debe revisarse de cara a los eventos aquí juzgados, pues en un derecho penal de acto como el que nos rige, solo se le puede castigar a alguien por lo que efectivamente ha hecho, y no por aquello que escapa de la esfera de su voluntad”.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 32. También expresó que el Tribunal acertó en reconocer que el delito de peculado por apropiación no es de ejecución permanente, aunque sus efectos puedan extenderse en el tiempo. Sin embargo, agregó que: “esta interpretación que toman las instancias amparadas en pacíficos criterios jurisprudenciales, no se corresponde ni con el querer del Legislador ni con el contenido del ya mencionado derecho penal de acto”. 33.

Lo anterior porque esa postura torna “casi que en imprescriptible el delito”. Eso sin importar que la consumación del punible de peculado por apropiación se da con la incorporación del patrimonio público al patrimonio personal del servidor o de un tercero, lo que en este caso tuvo lugar entre “el 9 de octubre de 1995 y el 20 de febrero de 1996”.

Además, la propia ley penal establece que el término máximo de prescripción de la acción penal en la fase de instrucción no puede exceder de 20 años, mientras que en el juzgamiento no puede superar los 10 años, salvo las excepciones contempladas en la ley. 34. También señaló que la aplicación de ese precedente afectó los derechos y las garantías del acusado como es el principio de seguridad jurídica.

En particular, porque este criterio jurisprudencial surgió con posterioridad a que el procesado suscribiera las referidas resoluciones y actas. Por ende, su aplicación atentaba contra las garantías fundamentales de su cliente, pues “el acusado debía tener claro cuál (era) no solo la consecuencia jurídica de su actuar antijurídico, sino también cual sería el término prescriptivo para el delito que le fue imputado y desde cuándo empezaba a correr” (sic). 35.

Inclusive afirmó que escapaba a la responsabilidad de GARCÍA FAYAD que las resoluciones y actas que suscribió y que Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD ordenaban pagos periódicos causaran efectos por varios años, ya que el Estado tardó en anularlos. Por esto el acusado “no podía hacer absolutamente nada para impedirlo, pues las mesadas pensionales y los efectos del delito en el tiempo se seguirían pagando, sin su voluntad y decisión, pues, el delito ya no le pertenecía”. 36.

Así las cosas, insistió en la necesidad de que la Sala realizara “una revisión al tema del inicio del término de prescripción en los delitos como el aquí investigado y, por ende la acción del acusado está ligada a ese momento procesal, y no a los efectos que en el tiempo ella haya podido producir”. 37. Finalmente, al explicar la trascendencia del vicio in procedendo denunciado, así como su imposible convalidación, el demandante cuestionó que su representado hubiera sido reconocido como servidor público de FONCOLPUERTOS.

Afirmó que la sentencia de primera instancia «reconoce entre líneas que FERNANDO GARCÍA FAYAD no es servidor público», por lo que «mutó su participación a un determinador». 38. Por eso, insistió en que ninguno de los contratos de prestación de servicios que este suscribió con esa Entidad implicó la transferencia de funciones públicas. Todo lo contrario, las tareas asignadas a su defendido consistieron en emitir conceptos y resolver consultas en asuntos jurídicos, sin que eso implicara «una concesión, una administración delegada o la entrega de recurso(s) públicos para su manejo». 39.

También afirmó que GARCÍA FAYAD fue condenado por ser «determinador» en los hechos 1, 2, 3 y 6, en los que, además, actuó como «contratista», no como funcionario público. Por ende, Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD esos hechos prescribieron con anterioridad a que la resolución de acusación quedara en firme. 40.

Eso sumado a que los hechos 1 y 2, esto es, las resoluciones n.° 261 del 8 de febrero de 1996 y 07 del 7 de febrero de 1996, «no ordenaron pagos posteriores como lo reconoce el ad quem». En consecuencia, trascurrieron «20 años, 11 meses desde la consumación de la conducta hasta que cobró ejecutoria la resolución de acusación…». Por ende, aseguró que, para esa fecha, «el Estado habia perdido la potestad de investigar y juzgar a FERNANDO GARCÍA FAYAD». 41.

Insistió en que en el análisis de los hechos 3 y 6, el Tribunal aplicó el criterio fijado por esta Corporación de que el término prescriptivo solo empezó a operar desde el pago de la última mesada pensional. Sin embargo, consideró, como ya se dijo antes, que esa postura jurisprudencial debía ser depuesta. 42. Recaba en que el incremento de la 1/3 parte en el término prescriptivo que ambas instancias hicieron respecto de la acción penal por las conductas relativas a los hechos 4 y 5, atendiendo que en estos eventos el procesado actuó como autor, es erróneo, pues, como se explicó antes, «no puede superar de ninguna manera el término máximo señalado en la Ley, esto es 20 años en la etapa de instrucción, más aún cuando las excepciones están expresamente señaladas en la norma sustantiva». 43.

Por todas estas razones, el censor solicitó decretar la prescripción de la acción penal en cada uno de los eventos en los que se fundó la condena contra su representado. Cargo segundo (secundario) Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 44. El censor direccionó el segundo cargo casacional bajo el numeral 1.° del art. 207 de la Ley 600 de 2000 por la aplicación indebida del inciso 1.° del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 y la correspondiente falta de aplicación del parágrafo de esa misma norma. 45.

Aseguró que a GARCÍA FAYAD le fue impuesta una sanción punitiva «muy superior a la que en equidad y justicia le correspondía por los cargos que le convocaron a juicio». Eso debido a que una y otra instancia erraron en aplicar en este caso un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación agravados. Lo correcto, en este caso, según el censor, era reconocer un «delito continuado». 46.

Lo anterior porque, de acuerdo con la valoración que ambas instancias dieron a los hechos y a las pruebas, no se está ante un concurso material de conductas, sino ante un «claro plan preconcebido para defraudar las arcas» de FONCOLPUERTOS «en un determinado espacio de tiempo y con idéntico modus operandi». 47. Es más, refirió que en este caso se cumplían con todos los elementos que la jurisprudencia de la Sala ha señalado para la configuración de este tipo de delitos, pues en ambos fallos se concluyó lo siguiente: «i) existió un plan preconcebido para apropiarse de los recursos del Estado; ii) se adelantaron múltiples acciones encaminadas a lograrlo; y, iii) se afectó un único bien jurídico, pese a lo cual, al momento de tasar la pena, ésta se impuso en la modalidad de concurso homogéneo».

Para lo cual no tuvo importancia el elemento temporal en la comisión de Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD las conductas, pues lo esencial «es desentrañar el sentido creativo y teleológico del plan». 48. Adicionalmente, aseveró que, como, en realidad se estaba ante un delito de carácter continuado, el juez de instancia erró al imponerle 94 meses de prisión por el delito base y aumentar esa pena «en otro tanto» hasta los 188 meses de prisión, por el concurso homogéneo de las conductas.

Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, solo procedía aumentar la pena del delito base en una tercera parte «para dejar finalmente la sanción penal en ciento veinticinco (125) meses, diez (10) días de prisión». 49. Así las cosas, solicitó casar el fallo del Tribunal y, en su lugar, dictar uno de reemplazo en el que «se imponga la sanción que en legalidad» corresponda.

Cargo tercero (subsidiario) 50. El demandante fundamentó su cargo «en el numeral 1.° del artículo 181 del CPP». Denunció que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 31, 46, 52 y 61.3 de la Ley 599 de 2000. Eso llevó a que al procesado se le impusieran «unas sanciones penales muy superiores a las que en legalidad le correspondían por los cargos que le convocaron a juicio».

Concretamente, en lo que atañe a la pena de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión de abogado. 51. Alegó que las instancias: Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD i) no tuvieron en cuenta lo prescrito en el numeral 1.° del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 que obliga al juzgador a individualizar la pena «una vez ubicado el cuarto correspondiente»; ii) desconocieron los principios y las funciones que ha de cumplir la pena, e iii) incurrieron en un error aritmético que trascendió cuando se impuso la pena accesoria. 52.

En efecto, para aumentar la pena se tomaron elementos propios de la estructura típica de la conducta y del bien jurídico tutelado. En otras palabras, el incremento de la pena se fundamentó en «obviedades» como: la afectación al bien jurídico de la administración pública, así como al erario público. También la calidad en la que obró el procesado (servidor público), el hecho de que fueron varios los peculados cometidos por esa persona y a la cuantía total de la defraudación causada al Estado. 53.

En suma, alegó que «el proceso de dosificación está indebidamente motivado». Por ende, debía redosificarse la pena dentro del límite inferior del primer cuarto de movilidad, es decir, 72 meses de prisión. 54. En lo que atañe a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho, indicó que estuvo bien aplicar el Decreto 100 de 1980 por ser la ley más favorable, la cual contempla una sanción de «hasta cinco (5) años».

Sin embargo, el a quo incurrió en un error «lógico y aritmético», pues a pesar de que el fallador de primer grado se ubicó dentro del cuarto mínimo y aplicó un incremento del 48%, lo que le dio como resultado «215, 88 días», lo ajustó en «17 meses y 29 días». No obstante, esos «215 días equivalen solo a 7 meses 9 días de inhabilitación». Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 55.

Igualmente, erró al incrementar esa pena accesoria, ya que esta solo se impuso por dos hechos que llevaron a la condena de GARCÍA FAYAD (hechos 4 y 5), no por los demás casos que devinieron en el concurso de conductas. Por eso, la inhabilidad «no podía ser superior a 14 meses y 18 días». 56. En consecuencia, solicitó casar parcialmente el fallo impugnado y dictar uno de reemplazo en el que «se impogna(n) las sanciones penales que en legalidad le corresponden a FERNANDO GARCÍA FAYAD…» (sic).

CNSIDERACIONES DE LA CORTE 57. Antes de resolver si los cargos propuestos cumplen o no con los requisitos que la ley y la jurisprudencia exige para su admisión, la Sala se pronunciará sobre las características generales del recurso extraordinario de casación. También sobre los requisitos que deben cumplirse cuando el casacionista alega la nulidad de la actuación o la interpretación errónea de una norma sustancial.

Características generales del recurso extraordinario de casación 58. La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que en estos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad. 59. Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala.

No constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias o para cuestionar el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión. Su sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. 60. En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, ya que las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad. 61.

Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad. O que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación o valoración probatoria revestidos de trascendencia. Violación directa de la ley sustancial (núm. 1.° artículo 207 Ley 600 de 2000) 62.

Cuando se acude a la causal 1ª del artículo 207 de la 600 de 2000, primer segmento, esto es, por violación directa de la ley sustancial, en alguna de sus modalidades: falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea, el censor debe admitir los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia. Eso hace que el debate en ese ámbito sea exclusivamente jurídico, sin lugar a la exposición de motivos de Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD disenso relacionados con los hechos debatidos o la valoración probatoria efectuada en la sentencia. 63.

Por esa razón, su demostración ha de estar orientada a discutir aspectos de pleno derecho y a probar cómo el juzgador trasgredió la ley, ya sea por la falta de aplicación o exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial. La propuesta casacional por esa vía de ataque tiene una connotación disyuntiva, en la medida en que expresa alternativa entre las tres modalidades con respecto a una misma disposición. Es decir, no es posible reprochar al tiempo, respecto de una misma norma, que se incurrió en esas falencias. 64.

En otras palabras, a la primera manera en que se manifiesta el quebranto directo de la ley se acude cuando el juzgador se equivocó frente a la existencia de la norma que regula el caso, ya sea porque la ignoró, la desconoció o la consideró derogada. La segunda se configura cuando el juez desatinó en la selección del precepto y adecuó erróneamente los hechos probados a los supuestos condicionantes de aquél, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. 65.

La tercera tiene lugar en el instante en que, pese a que el sentenciador seleccionó bien y adecuadamente la disposición que corresponde al caso sometido a su consideración, falló al interpretarla y le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido. 66. En concreto, si lo que se postula es la violación directa por interpretación errónea de una norma sustancial, le corresponde al actor demostrar que, si bien el juzgador conocía la norma Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD jurídica aplicable y la seleccionó para el caso de manera correcta, le asignó un sentido o un alcance que no le corresponde.

Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad (núm.. 3 artículo 207 de la Ley 600 de 2000) 67. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la demostración de la causal 3.° de casación es «menos exigente que las otras». Sin embargo, eso no implica que la solicitud sea de «libre factura». Por ende, el yerro que se alega en la demanda debe ser esencial y constituir una vulneración grave a los derechos fundamentales de los sujetos procesales. 68.

Lo anterior exige que el cargo casacional permita comprender los fundamentos fácticos del ataque, los preceptos que se consideran conculcados, fije el momento procesal en que se produjo la anomalía, determine si a consecuencia de ésta se quebranta la estructura del proceso o una determinada garantía fundamental. Además, que se acredite, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para su restablecimiento (CSJ AP5627-2021, rad. 60523). 69.

Igualmente, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad (310 de la Ley 600 de 2000)19. Por ese motivo, si se avizora que el defecto denunciado 19 (i) Taxatividad: a partir del cual sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley;

(ii) acreditación: quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya; (iii) protección: no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD no alcanza a transgredir, en grado suficiente, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche (CSJ AP3474-2023, rad. 59591). 70.

Explicado lo anterior, la Sala pasa a calificar la demanda de casación presentada por la defensa de FERNANDO GARCÍA FAYAD. Análisis de los cargos casacionales 71. La Sala evaluará los cargos presentados en el orden propuesto por el recurrente: primero el principal y seguidamente los dos subsidiarios. Cargo primero o principal 72. En el primer cargo, el demandante deprecó la nulidad de la actuación por haber ocurrido la prescripción de la conducta antes de que la resolución acusatoria quedara en firme.

En su desarrollo, bajo la causal 1.° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, planteó los siguientes yerros: la interpretación errónea, así como la falta de aplicación del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. También alegó la interpretación errónea del artículo 83 del Decreto 100 de 1980. Y, por último, cuestionó que los falladores con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica;

(iv) convalidación: aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; (v) instrumentalidad: si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

(vi) trascendencia: el perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales, y (vii) residualidad: debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD de instancia hubieran reconocido a GARCÍA FAYAD como servidor público de FONCOLPUERTOS. 73. La manera como el censor enunció y direccionó el cargo fue acertada. La Sala ha explicado que cuando lo que se pretende es el decreto de la prescripción de la acción penal, el cargo debe plantearse en el ámbito de la causal tercera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000).

Pero su formulación se hará con sujeción a las exigencias de la causal primera, específicamente por falta de aplicación o interpretación errada de las normas que regulan la extinción de la potestad punitiva del Estado, por el paso del tiempo (CSJ AP1280-2024, rad. 65425, entre otras). 74. A pesar de ese acierto, el censor vulneró varios principios que condicionan la procedencia del recurso extraordinario de casación, como a continuación se explica: 75.

En primer lugar, la Sala encuentra que el demandante desconoció el principio de autonomía de los cargos. Según este, como desde antaño ha decantado la Corte, “todo cuestionamiento que por sí solo puede tener la virtualidad de derruir parcial o totalmente el fallo impugnado20, se concluirá que deberán plantearse y desarrollarse separadamente” (CSJ rad. 12012). 76.

A pesar de ello, el casacionista, bajo la misma censura, se refirió a tres yerros distintos. Por una parte, alegó la errada interpretación, así como como la falta de aplicación del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. También cuestionó la interpretación del artículo 84 ibidem. Y, por último, aseveró que GARCÍA FAYAD no fue servidor público, pues el objeto y las funciones 20 Ver casación 8959 abril 6/96.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD consignadas en el contrato de prestación de servicios que celebró con FONCOLPUERTOS «no implicaban la transferencia de funciones públicas…». 77. De ese modo, atendiendo el referido principio casacional, el censor debió formular cada uno de esos planteamientos de manera separada y respetando su prioridad. 78.

Así la Corte omitiera lo anterior, también encuentra que, en lo que concierne al primer error, el casacionista desconoció que cada clase de violación directa de una norma de derecho sustancial debe ser propuesta en cargos independientes, ya que en principio se trata de hipótesis excluyentes. No puede aducirse que una ley que no se aplicó fue interpretada erróneamente o aplicada indebidamente (ver, entre otros, CSJ AP1180-2024, rad. 56029). 79.

A pesar de ello, el censor alegó tanto la falta de aplicación de la ley sustancial, como la interpretación errónea del mismo precepto, a saber, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 que replicó lo consignado, originalmente, en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980. Sin embargo, según lo visto, ambas son excluyentes, pues desde el discurso lógico-jurídico no puede malinterpretarse una norma que no ha sido aplicada. 80.

Inclusive si quisiera entenderse que el demandante solo alegó la interpretación errónea de la referida norma sustancial, tampoco se observa la acreditación de algún yerro que amerite su intervención. En particular, porque el censor se limitó a cuestionar la interpretación jurisprudencial que se tiene sobre esa norma, sin realmente demostrar cómo el Tribunal erró en la lectura del artículo 83 la Ley 599 de 2000.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 81. En efecto, el demandante abiertamente reconoció que la sentencia cuestionada, así como la de primer grado, se fundaron en la jurisprudencia de esta Corporación: «tanto el juzgado de instancia como el H. Tribunal negaron la censura elevada por la defensa, con base en el criterio jurisprudencial consolidado que determinó que el término de prescripción para las conductas investigadas, en tanto fueron ejecutadas por un servidor público, no es de veinte (20) años como expresamente lo establece la Ley, sino de veinte seis (26) años y ocho (8) meses…». 82.

Esto muestra que el censor cuestionó la sentencia de segundo grado por respetar y fundarse en los precedentes jurisprudenciales fijados por esta Corporación sobre el incremento del término de la prescripción de la acción penal sin probar un yerro de índole casacional en la interpretación de esa norma. Por eso, los alegatos expuestos no van más allá de la explícita opinión del censor.

La deficiencia argumental del cargo se advierte cuando afirma que aquella postura es errada porque debió privilegiarse la interpretación gramatical, porque no se explicaron las normas interpretadas sistemáticamente o, simplemente, porque deja sub iudice a los procesados por largo tiempo. Esa clase de críticas son incompatibles con un adecuado ejercicio de demostración de un trascendente error hermenéutico. 83.

En particular, porque el casacionista afincó su reclamo bajo la causal 1.° de casación. De ese modo, el yerro debió centrarse en controversia eminentemente jurídica y no en asuntos de índole pragmático o incluso de política criminal. 84. Adicionalmente, la jurisprudencia proferida por esta Corporación es vinculante para los jueces y magistrados de los Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD diferentes Tribunales del país. Precisamente, en otras oportunidades, la Sala, atendiendo lo dicho por la Corte Constitucional sobre esta materia, ha destacado el carácter vinculante y obligatorio de las decisiones judiciales, en especial si son adoptadas por órganos de cierre cuya función es unificar jurisprudencia, con lo cual se le otorga la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto (Corte Constitucional, Sentencia C 816 de 2011). 85.

Además, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país, adquiere carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento (Corte Constitucional, Sentencia T–292–2006). 86.

En ese sentido, resulta contrario a la fuerza vinculante que tienen los precedentes fijados por esta Sala, demandar en casación su debido acatamiento por parte de los operadores jurídicos que conocieron el asunto. En particular, porque el respeto y aplicación por ambas instancias de la regla aplicable en este asunto, confirma la presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo del Tribunal.

En otras palabras, que el colegiado de instancia acertó en la interpretación que le dio a las normas sustanciales. 87. Eso mismo ocurre con el argumento del censor de que el ad quem incurrió en una interpretación errónea del artículo 83 del Decreto 100 de 1980. Así como en el punto anterior, reconoció que Tribunal aplicó el criterio consolidado de esta Sala de que el término prescriptivo empieza a correr desde que se realiza el Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD último pago producto del ilícito en casos en los que se hacen erogaciones periódicas.

Inclusive, afirmó que compartía la conclusión del Tribunal de que el delito de peculado por apropiación no es de ejecución permanente, aunque sus efectos puedan extenderse en el tiempo. 88. Insistió en que la Sala debía revisar esa postura, ya que no corresponde con el querer del Legislador ni con los principios del derecho penal de acto.

Eso demuestra la insuficiencia del alegato, pues no demostró un yerro jurídico en la interpretación de esa norma y sus fundamentos para demandar el cambio de precedente no pasan de ser meras opiniones personales del censor, sin acreditar un yerro que, necesariamente, acarree la nulidad del trámite. 89. Sin duda, uno de los fines que se busca con el recurso de casación es el de «la unificación de la jurisprudencia nacional» (artículo 206 Ley 600 de 2000).

Sin embargo, a ello solo se llega mediante la formulación de ostensibles yerros susceptibles de ser denunciados por la vía de la casación y que hagan imperativa la intervención de la Sala y no ante simples reclamos para que la Sala modifique su sólida jurisprudencia. Eso resalta que esa importante función no se desarrolla de manera libre, sino atada a la existencia de un cargo casacional que cumpla con los requisitos señalados en la ley y la jurisprudencia (artículo 207 Ley 600 de 2000). 90.

Finalmente, el tercer punto que el demandante planteó dentro de la primera censura confirma su improcedencia. Ha de recordarse que la violación directa implica la aceptación, por parte del actor, de los hechos que se declaran probados en la sentencia, así como de la valoración probatoria que de ellos hacen Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD las instancias, mientras que por la vía indirecta la alegación se centra en la demostración de los errores de apreciación que tuvo el juzgador sobre las pruebas. 91.

A pesar de que el cargo se direccionó por la vía directa, el censor cuestionó la valoración que ambas instancias hicieron de las pruebas recabadas durante la actuación. Concretamente, de los contratos de prestación de servicios que GARCÍA FAYAD celebró con FONCOLPUERTOS. De tal manera insistió en que dadas las tareas que este desarrolló en esa Entidad, era errado concluir que fungió como servidor público. 92.

Atendiendo que ese argumento desborda la naturaleza de la vía seleccionada, el casacionista debió, entonces, plantear ese yerro por la vía correcta, esto es, la violación indirecta dela ley sustancial bajo cuyos derroteros es posible atacar la dimensión fáctica o probatoria protocolizada en las sentencias de instancias. 93. Por eso, como la Corte lo ha dicho en otras ocasiones, en asentada jurisprudencia, «la forzada conjunción de esas dos vías representa obstáculo insalvable para el estudio de fondo de las críticas planteadas, teniendo en cuenta que no está autorizada la Corte para corregir las fallas de que adolece la demanda, ni, por ende, para complementarla, o, como sucedería en el caso de estudio, seleccionar de esas alternativas planteadas en forma simultánea la que mejor se acomode a los intereses del recurrente, sea debatiendo los hechos base de la condena, ora aceptándolos para controvertir si para ellos se aplicó o interpretó correctamente la norma que correspondía» (CSJ SP, sentencia del 17 de julio de 1994, rad. 8622).

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 94. Esto da cuenta de que lo consignado en este primer reproche corresponde más a un escrito de libre elaboración que no cumple con las mínimas condiciones para su admisibilidad, ya que se limitó a presentar sus apreciaciones personales. El demandante realmente no dilucidó un cargo de índole casacional que cuestionara la interpretación que el Tribunal hizo de las normas sustanciales ya referidas. 95.

Como ya se vio, el censor se limitó a criticar y a solicitar la modificación de la interpretación jurisprudencial que se tiene sobre los artículos 83 y 84 de la Ley 599 de 2000, sin demostrar que el Tribunal errara en la interpretación de esos preceptos. Es más, como se dijo antes, el acatamiento de la jurisprudencia de esta Sala por parte de ambas instancias solo confirma la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo recurrido en esta oportunidad.

Esto porque las autoridades judiciales que conocieron del caso cumplieron con la obligación de emplear la postura jurídica vigente al momento de resolver el caso. 96. Es más, esto también demuestra que el censor recurrió al recurso extraordinario solo para insistir en los argumentos que ventiló en una y otra instancia con los que solicitó la prescripción de la acción penal.

Para el efecto, no cuestiónó debidamente los fundamentos jurídicos que llevaron a la condena contra GARCÍA FAYAD por el delito de peculado por apropiación. 97. Por eso, debe reiterarse que «la casación no es una tercera instancia, donde de forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo» (Ver: CSJ SP, sentencia del 15 de octubre de 1999). 98.

En consecuencia, la Sala inadmitirá el primer cargo o principal con el que el GARCÍA FAYAD cuestionó la legalidad del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. Cargos subsidiarios (segundo y tercero) 99. En lo que atañe a los cargos segundo y tercero, la Corte los analizará de forma conjunta, pues los aqueja la misma falencia. 100.

Antes de explicar la razón del enunciado, debe recordarse que en el primer cargo subsidiario el casacionista denunció la aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 y la correspondiente falta de aplicación del parágrafo de esa misma norma. Según lo explicó, una y otra instancia erraron en aplicar en este caso un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación agravados, ya que lo correcto era reconocer un “delito continuado”. 101.

Afirmó que, como consecuencia de ese yerro, el juez de instancia erró al imponerle 94 meses de prisión por el delito base y aumentar esa pena «en otro tanto» hasta los 188 meses de prisión, por el concurso homogéneo de las conductas. Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, solo procedía aumentar la pena del delito base en una tercera parte «para dejar finalmente la sanción penal en ciento veinticinco (125) meses, diez (10) días de prisión».

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 102. El segundo cargo subsidiario versó sobre la interpretación errónea de los artículos 31, 46, 52 y 61.3 de la Ley 599 de 2000. Alegó que el Juzgado no se ubicó en el cuarto correspondiente el proceso de dosificación y que esas decisiones estuvieron «indebidamente motivadas».

Agregó que existieron varios yerros en la tasación de la inhabilitación para el ejercicio del derecho y que esa sanción se impuso por todas las conductas, no solo por los hechos 4 y 5 por los que el procesado fue señalado como autor. 103. Lo primero es que la defensa de GARCÍA FAYAD carece de interés jurídico para cuestionar esos asuntos en casación, ya que ninguno de ellos fue objeto de apelación. Como ya se dijo antes, en esa oportunidad la defensa del procesado controvirtió, entre otros, la prescripción de la acción penal y la calidad de servidor público atribuida al procesado, bajo el argumento de que solo era «un contratista» sin ninguna función pública a su cargo (ut supra párr. 17). 104.

Ha de recordarse que la casación está concebida para reparar un agravio. De ahí que la admisión de la demanda, a la luz del artículo 206 de la Ley 600 de 2000, también depende de la acreditación de la legitimación en la causa o interés jurídico para impugnar. 105. Esto último supone que la decisión objeto de inconformidad cause un perjuicio real y efectivo a la parte representada por el sujeto procesal recurrente, ya que interposición del recurso casacional aspira a demostrar que la sentencia incurrió en un error que, por afectar sus intereses, debe ser corregido en aras Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD de restablecer las garantías lesionadas.

Por eso, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades: (E)l interés jurídico para recurrir supone que la decisión objeto de ataque haya causado un perjuicio real y material al sujeto procesal, y se soporta en la demostración del efectivo ejercicio de los principios de contradicción y doble instancia, de manera que se le exige al demandante que haya apelado el fallo de primer grado; que sus reparos cumplan el principio de unidad temática, lo que se traduce en el deber de coherencia entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la censura; que la situación de quien no impugnó se hubiere agravado en el supuesto del grado jurisdiccional de consulta y; que si se trata del acusado sometido a la terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo, el reproche únicamente verse sobre la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la lesión de garantías fundamentales.

Recuérdese, al respecto, que, el ejercicio de los recursos, como instrumento eficiente para garantizar el derecho de defensa en su componente de contradicción, demanda que el sujeto que lo promueve tenga interés jurídico en discutir la decisión objeto de censura, lo cual dependerá del agravio o perjuicio que aquella le hubiere generado. En efecto, solo la parte o interviniente que ha sufrido un daño con la providencia judicial, porque le ha sido adversa en todo o en parte a sus intereses o pretensiones, tiene derecho a impugnar21. 106.

De ese modo, el Tribunal no pudo causarle ningún perjuicio real y efectivo al demandante, ya que la defensa de GARCÍA FAYAD se abstuvo de controvertir esos asuntos en la apelación del fallo de primera instancia. 107. Lo segundo es que sus reclamos contenidos en ambos cargos desconocen desbordan los límites de la vía de reproche elegida. Por una parte, la crítica del censor a la adecuación típica de los hechos discute también lo probado durante el proceso, esto es la ocurrencia de 6 comportamientos ilícitos con las resoluciones y las conciliaciones ya referidas (ut supra párr. 9) 21 CSJ SP1500-2020, rad. 54332 Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD que devinieron en la configuración de un concurso homogéneo y sucesivo de peculado por apropiación agravado por la cuantía. Como ya se sabe, por la senda del quebranto directo de la ley sustancial no es posible discutir los hechos probados ni la valoración probatoria. 108.

Por otra, el demandante omitió que el juzgador de primera instancia fijó, tanto la pena principal como la accesoria, según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, dividiendo el ámbito punitivo de movilidad en cuartos. Además, estableció que «la pena a imponerse ubicará en el primer cuarto», pues «en el presente caso no se imputaron circunstancias genéricas de incremento sancionatorio». 109.

Ese mismo criterio se tuvo se tuvo en cuenta para fijar la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión. Sin que sea cierto que esta impuso por los 6 hechos que devinieron en la condena contra GARCÍA FAYAD, ya que solo fue por dos de ellos. Así lo señaló el juzgado: «al haberse cometido los comportamientos delictivos aquí examinados por el abogado acusado en despliegue de su ejercicio como profesional del derecho, especialmente en los hechos cuarto y quinto donde fungió como mandatarios de FONCOLPUERTOS en las conciliaciones, halla asimismo el Juzgado imprescindible imponerle la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado (…)». 110.

Según el a quo, debían seguirse los mismos parámetros que guiaron la imposición de la pena principal. Eso «a fin de conservar la unicidad de criterios en la dosimetría objeto de este acápite, se considera razonable, necesario y pertinente definir esta pena Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD accesoria con arreglo a la misma proporción en que fue fijada la pena privativa de la libertad». 111.

Esto desmiente la aseveración del demandante de que el juzgador desconoció el ámbito punitivo de movilidad en cuartos. Adicionalmente, la tasación de la pena estuvo debidamente argumentada, pues siguió los parámetros expuestos en el inciso 3.° del artículo 61 de la ley 599 de 2000. Esto porque el juzgador de instancia tuvo en cuenta la gravedad de la conducta, el rol de servidor público del acusado, así como el millonario detrimento causado a las finanzas públicas, entre otros, los cuales no pueden calificarse como simples «obviedades» como lo señaló el censor en la demanda: Las conductas desplegadas por el procesado no solo implicaron una amenaza real y cierta del citado bien jurídico, sino que se gestó en el marco del gran detrimento patrimonial generado al Estado en el caso de FONCOLPUERTOS, el cual aún hoy sigue teniendo implicaciones pecuniarias para las áreas estatales, dentro de la materia particular y atinente al área de las pensiones en el sector público, punto que revela su importancia e impacto estatal y social.

Se observa que en razón de la actividad del acriminado en su calidad de exservidor publico vinculado a FONCOLPUERTOS, ya como apoderado para las conciliaciones ya como Coordinador de la Oficina Jurídica, se alcanzó la erogación de las sumas comprometidas en las actuaciones administrativas acometidas por extrabajadores o sus beneficiarios con la mediación de sus representantes, materializando de esta forma el conjunto de punibles de peculado por apropiación agravado ya referido, lesionando el bien jurídico de la administración pública que reviste una innegable relevancia para el ordenamiento legal y la convivencia pacífica del conglomerado, con el cual puso igualmente en entredicho la confianza y credibilidad de los asociados en sus autoridades administrativas así como en la legalidad de sus decisiones, e incremento el desgaste de las instituciones públicas que debieron atender el enderezamiento a derecho de la situación, desde el campo administrative y ejecutivo.

Además, el acusado con su accionar se alejó conscientemente y por complete de los principios que gobiernan la administración pública, consagrados en el canon 209 superior, del deber de obrar con lealtad Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD de cara al principio de la buena fe y de la obligación de actuar con probidad ante las autoridades de la República, de velar y salvaguardar la "res publica" en cuanto ciudadano, y de que acorde a los fines del Estado y el precepto 1° de la Carta, el bien general prevaleciera sobre su interés particular, accionar que además de reportar una repercusión directa en su patrimonio, defraudo las arcas estatales.

De allí emerge que el comportamiento desplegado por el señor FERNANDO GARCIA FAYAD no solo atento contra la administración pública como valor jurídicamente protegido por el Legislador, sino también contra el bienestar de la colectividad, constituyéndose el peculado en términos generales como forma de corrupción, en una barrera que ocasiona un alto grado de consternación e impacto social, por el perjuicio real y potencial que representa para la comunidad. 112.

En consecuencia, atendiendo que el recurrente carece de interés jurídico para controvertir estos asuntos en esta instancia, la Sala inadmitirá los cargos segundo y tercero (subsidiarios) con los que la defensa de GARCÍA FAYAD intentó infructuosamente controvertir el fallo de segunda instancia. Sin embargo, se advierte que el a quo incurrió en un error aritmético a la hora de fijar la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio profesional del derecho.

Eso exige un pronunciamiento oficioso sobre ese único punto, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales del procesado. Casación oficiosa 113. Según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la Corte «podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales». 114. Al fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio profesional del derecho, el juez de primera instancia consideró que GARCÍA FAYAD cometió los ilícitos, particularmente, los hechos 4 y 5 en su condición de abogado, ya que en ellos fungió Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD como mandatario de FONCOLPUERTOS en la suscripción de las conciliaciones.

Por ese motivo, encontró que resultaba «imprescindible imponerle la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado (…)». 115. Indicó que, por favorabilidad, la norma aplicable era el Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1996, el cual dispone que la sanción accesoria de prohibición para el ejercicio de la profesión es de máximo 5 años (artículos 44 y 58 ibidem).

Aunque señaló que, para la tasación de esa pena accesoria, debía seguirse el sistema de cuartos de la Ley 600 de 2000, pues esta normativa «resulta más favorable para los intereses del acusado, por cuando dicho sistema apareja una serie de limitaciones objetivas a las facultades discrecionales del juzgador que antes no existían». 116. Igualmente, consideró que esta pena debía definirse «con arreglo a la misma proporción en que fue fijada la pena privativa de la libertad».

Esto es, manteniéndose dentro del primer cuarto movilidad que va de 1 a 450.75 días. Así, después de aplicar el valor del 48%22, en lo que toca a la movilidad dentro del primer cuarto, obtuvo un total de 215,88 días «que se ajustan a DIECISIETE (17) MESES Y VIENTINUEVE (29) DÍAS, a la cual se le agregará otro tanto en razón al hecho quinto».

Así las cosas, ese Juzgado le impuso al procesado: 22 Según lo explicó el a quo: “El cálculo matemático responde al planteamiento de que la pena mínima de 72 meses es incrementada en 20 meses para alcanzar la sanción de 92 meses por el ilícito de peculado por apropiación agravado, que se ubican dentro del primer cuarto cuya movilidad es de 41.6 meses.

De modo que para establecer la proporción de dicho aumento respecto del rango de movilidad se efectúa la siguiente operación: 20/41.6= 0,48, de forma que para señalarse en porcentaje este resultado se multiplica por 100 y a fin de eliminar los decimales reiteradamente sucesivos se aproxima al siguiente decimal, resultando el valor de 48%”.

Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD La sanción accesoria de INHABILITACÓN PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA durante el término de TREINTA Y CINCO (35) MESES Y VEINTIOCHO (28) DÍAS. Esa sanción se comunicará, una vez en firme, a la Unidad Nacional de Registro de Abogados o a quien hiciere sus veces. 117. Sin embargo, la Corte encuentra que el a quo erró al dosificar la pena accesoria.

Lo primero es que la pena a imponer por el hecho 4 se dosificó en 92 meses. Esto después de aumentar en 20 meses el mínimo del primer cuarto que corresponde a 72 meses. Ese incremento corresponde al 40,4% del corredor punitivo y no al 48% como se indicó en la sentencia de primera instancia (ut supra párr. 112)23. Ahora, como 20 meses fue el incremento de la pena en el hecho 4, esto corresponde al 40,4%24.

Por lo que, la pena accesoria debe fijarse, adecuadamente, aumentando el mínimo del primer cuarto25. 118. Para aumentar el mínimo en el 40,4%, debe realizarse la siguiente operación matemática: 449,75 días es al 100%, como X días es al 40,4%. X, entonces, corresponde a 449,75 X 40,4 / 100. X = 181,7 días. Y si a 1 día (mínimo del primer cuarto) se le aumentan 181,7 días, que equivalen al 40,4% del corredor punitivo, la pena accesoria por el hecho 4, debidamente dosificada, corresponde a 182,7 días. 119.

Además, como por el hecho 5 se aumentó la pena “en otro tanto”, equivalente a la suma aritmética, se aumentarán otros 182,7 días, respetando el criterio del juez de primera instancia. 23 Obsérvese: el primer cuarto va de 72 a 121,5 meses, por lo que ese corredor punitivo es de 49,5 meses (121,5 – 72 = 49,5 meses). 24 realizando la siguiente regla: 49,5 meses es a 100%, como 20 meses es a X porcentaje.

X, entonces, corresponde a 20 x 100 / 49,5. X = 40,4 meses 25 En otras palabras, el 40,4% del corredor punitivo de aquél. Se realiza de la siguiente manera: El primer cuarto va de 1 a 450,75 días. En ese caso, el corredor punitivo es de 449,75 días (450,75 – 1 = 449,75), por lo que esos 449,75 días corresponden al 100%. Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD Así las cosas, la pena accesoria se fija en 365,4 días, que equivale a 1 año y 12 días. 120.

En consecuencia, la Sala CASARÁ de oficio y en forma parcial la sentencia que el Tribunal Superior de Bogotá dictó el 1.° de septiembre de 2023, en el sentido de MODIFICAR la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, impuesta a FERNANDO GARCÍA FAYAD, por la de un (1) año y 12 días. Por razón de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justica en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

Primero. INADMITIR la demanda de casación promovida por la defensa de FERNANDO GARCÍA FAYAD contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, el 1.° de septiembre de 2023. Segundo. CASAR de oficio y en forma parcial la sentencia indicada en el numeral anterior, en el sentido de MODIFICAR la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, impuesta a FERNANDO GARCÍA FAYAD, por la de un (1) año y 12 días, conforme se indicó en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero. En los aspectos restantes la sentencia recurrida permanecerá inmodificable.

Cuarto. Contra esta providencia no proceden recursos. Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD Notifíquese y cúmplase Presidenta de la Sala DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN No firma en comisión de servicios Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 36154FE6BDBADE7D175D5D27EED542D4FA9ADB7816B51547D2E8393B39C96A55 Documento generado en 2025-04-08 Casación 65576 CUI 11001310401620130007601 FERNANDO GARCÍA FAYAD 38