Casación 38267 Casación 44197 JAMES ARENAS y otros JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP8504-2017 Radicado n.º 44197 (Acta n.º 193) Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala examina, de forma oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales en el trámite de la referencia seguido en contra de JAMES ARENAS, HERNÁN ALBERTO MONTAÑO y SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ.

H E C H O S Fueron reseñados en pretérita ocasión por la Sala, de la siguiente manera: “Aproximadamente a las 3:00 o 4:00 p.m. del jueves 5 de julio de 2007, arribaron a la tienda del señor Luis Benigno Alarcón Acosta, ubicada en la vereda Sisvaca, sector Salinas, del municipio de Aquitania, departamento de Boyacá, dos hombres vestidos de civil portando fusiles, uno de ellos se presentó ante los lugareños como alias “Junior”, jefe paramilitar, […] minutos después estos dos hombres se retiraron llevando consigo al señor Aquilino Gómez Sánchez con la excusa de que les indicara el sitio donde vivía el señor Anselmo Chaparro Laverde.

Una vez allí también lo sustrajeron de su domicilio, lo que tuvo lugar en presencia de su esposa, Libia Esmeralda Jiménez Pérez. Al día siguiente, el viernes 6 de julio de 2007, tanto el señor Aquilino Gómez Sánchez como el señor Anselmo Chaparro Laverde aparecieron asesinados de la misma forma: degollados por arma cortante y ocultos bajo unas ramas.

El día sábado 7 de julio de 2007, la policía comunitaria de Sogamoso, a petición de los familiares de las víctimas, aprehendieron a Jhon Alexander Silva Bello, soldado adscrito al Batallón Tarqui, dado que un menor de edad familiar de uno de los fallecidos lo reconoció como uno de los individuos que se llevó al señor Aquilino Gómez Sánchez, quien una vez individualizado e identificado fue dejado en libertad; sin embargo, fue capturado el 31 de diciembre siguiente en cumplimiento de orden de captura.

Escuchado en interrogatorio, éste señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron esos crímenes, acusando a las demás personas comprometidas como fueron Jhon Jairo García Vargas, alias “Junior” o “Camilo”, el soldado profesional HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, el sargento JAMES ARENAS y el cabo Simón Orlando González Palacio, quienes según Silva Bello, sacaron del batallón de artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso tres fusiles marca Galil y dos pistolas 9 m.m., armas con las que se dirigieron en un vehículo marca Mazda color azul de propiedad de Jhon Jairo García Vargas al municipio de Aquitania, donde al parecer hicieron contacto con el ciudadano SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ quien mostraba interés en dar muerte a los señores Aquilino Gómez Sánchez y Anselmo Chaparro Laverde, con la condición que MONTAÑA RODRÍGUEZ les cancelaría la suma de $15.000.000, motivada la transacción al parecer por la enemistad grave que tenían las víctimas con éste y por los presuntos vínculos de ellos con la guerrilla.

Ya en la vereda y ubicadas las víctimas, el soldado HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, el cabo Simón Orlando González Palacio y el sargento JAMES ARENAS prestaron seguridad en la zona, mientras que Jhon Alexander Silva Bello, maniató a las víctimas y el particular Jhon Jairo García Vargas, con el machete de Aquilino, procedió a degollarlos causándoles la muerte”.

A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá con funciones temporales ante el Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), despacho al que fueron asignadas las diligencias, se dictó sentencia el 17 de agosto de 2010, a través de la cual se impusieron a JAMES ARENAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO la pena principal de prisión por quinientos noventa y seis (596) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al hallárseles coautores responsables de los delitos de homicidio agravado, falsedad material en documento público y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas militares o explosivos (artículos 103, 104, numerales 4.º y 7.º, 287 y 366 del Código Penal), mientras que a SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ se le impuso la pena principal de prisión por quinientos cincuenta (550) meses y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por veinte (20) años como determinador de la primera ilicitud.

A todos se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 176 cuaderno juicio 2. ] 2. Apelada esta decisión por la Fiscalía y los apoderados de los procesados, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo -Sala Penal- el 12 de marzo de 2014, que fijó la pena de prisión impuesta a MONTAÑA RODRÍGUEZ en quinientos veinticinco (525) meses al encontrarlo cómplice de la conducta punible por la que fue sancionado, confirmando en lo demás el proveído impugnado.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 273 y siguientes cuaderno Tribunal 2. ] 3.

Interpuestos sendos recursos extraordinarios de casación por los defensores de los implicados en contra de esta providencia y presentadas las respectivas demandas, fueron inadmitidas por la Corte en proveído del 24 de febrero de 2016, en el cual se dispuso que la actuación regresara al despacho del Magistrado Ponente para examinar la probable vulneración de garantías fundamentales en punto de las penas irrogadas.[footnoteRef:3] [3: Fl. 31 y s.s. cuaderno Corte.] 4.

Agotado el trámite de insistencia sin que la Procuraduría Delegada ante esta Corporación hubiese hecho uso de tal facultad, con ocasión de las peticiones elevadas en ese sentido por los abogados de los sentenciados,[footnoteRef:4] se procede a resolver lo pertinente. [4: Fl. 198 y s.s. ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con lo señalado en el citado auto del 24 de febrero de 2016, se avizora que en este asunto el Tribunal, al fijar las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad de MONTAÑA RODRÍGUEZ por el concurso homogéneo de delitos de homicidio agravado contemplado en los fallos, le impusieron pena de prisión en un quantum que no se compadece con el compromiso penal deducido en el proveído de esa Colegiatura y en virtud del cual pasó de ser determinador a cómplice. 2.

El principio de legalidad de las penas es una garantía fundamental que delimita el poder sancionatorio del Estado, en la medida en que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, [footnoteRef:5] así, el axioma cobija tanto la definición previa de los comportamientos que se consideran punibles como los criterios a los que debe acudirse al momento de determinar la consecuente sanción. Ahora, en cuanto a esta última arista, es insoslayable atender parámetros de proporcionalidad cuya vigencia no solamente es predicable en la fase legislativa de creación de los tipos penales, sino también al instante en que se profiere una decisión judicial con relación a ellos, en pos de la consecución de una aflicción compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico (cfr. CSJ SP 918-2016). [5: Constitución Nacional, artículo 29 y Código Penal, artículo 6º.] En esa secuencia, conforme tuvo oportunidad de analizar la Corte, ha de recordarse que el método empleado para dosificar la sanción imponible a MONTAÑA RODRÍGUEZ fue el siguiente: 2.6.1.

El juez a quo, en consonancia con la acusación, declaró al mencionado determinador del delito de homicidio en su modalidad agravada por las causales previstas en el artículo 104, numerales 4º y 7º, del Código Penal.[footnoteRef:6] Para el efecto y al tenor del artículo 62 de la misma obra, acudió a figura de la comunicabilidad de circunstancias de agravación punitiva incluyendo las del artículo 58, numerales 7, 9 y 10 ibídem,[footnoteRef:7] haciendo alusión al reproche derivado de la pérdida de confianza por parte de la comunidad hacia las Fuerzas Militares, con ocasión de la participación de miembros del Ejército Nacional en la ejecución de los delitos.[footnoteRef:8] [6: “[…] 4.

Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil […]. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”.] [7: […] 7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima. […] 9.

La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio. 10. Obrar en coparticipación criminal.”] [8: Cfr. audiencia de 17 de agosto de 2010, récord 2:18:30 grabación 2.] En consecuencia, acatando el artículo 61 de esa codificación, se ubicó en el primer cuarto medio de punibilidad e incrementó el mínimo, cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, en cien (100) meses por el concurso homogéneo de conductas punibles.[footnoteRef:9] Valga anotar que tuvo en cuenta para MONTAÑA RODRÍGUEZ la causal de menor punibilidad consagrada en el artículo 56, numeral 1º, ídem, en atención a la extinción de la sanción impuesta en su contra por el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, dictaminando que esta condena no podía ser entendida como antecedente penal. [9: “Artículo 31.

Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.] 2.6.2.

Al resolver la apelación formulada por la Fiscalía en razón de su inconformidad con este último aserto, el Tribunal, además de atisbar que la complicidad, no la determinación, era el grado de participación atribuible, avaló la tesis del impugnante y trayendo a colación jurisprudencia de la Corte indicó que el antecedente penal se encontraba vigente para la época de comisión de los hechos, por lo que podía pregonarse la ausencia de la causal de menor punibilidad citada en precedencia y así, de acuerdo con el artículo 61 ya aludido, al no concurrir circunstancias atenuantes, solo agravantes, partió del cuarto máximo para fijar la pena: “El homicidio con las circunstancias de agravación previstas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal establece una pena de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión. No obstante, el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal establece que el cómplice se hará acreedor a la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad, por lo que el ámbito de movilidad será de doscientos (200) meses de prisión y el máximo de quinientos (500) meses de prisión. Dentro de este interregno, de acuerdo a la motivación expuesta por el sentenciador y que no fue objeto de impugnación, se acogerá el mínimo, guarismo al cual se aumentará en razón al concurso homogéneo los mismos cien (100) meses de prisión que aun cuando fueron muy considerados no permiten incrementarse en razón a la prohibición de reforma peyorativa.

En consecuencia los cuartos quedan así: El cuarto mínimo entre doscientos (200) y doscientos setenta y cinco (275) meses de prisión. Los cuartos medios entre doscientos setenta y cinco (275) meses un (1) día y cuatrocientos veinticinco (425) meses de prisión. Y el máximo entre cuatrocientos veinticinco (425) meses un (1) día de prisión a quinientos (500) meses de prisión […] para una sanción penal final a purgar de quinientos veinticinco (525) meses de prisión”.[footnoteRef:10] [10: Cfr. Fl. 51 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 326 y s.s. cuaderno Tribunal 2.] Nótese que el ad quem en la labor de dosificación mantuvo incólume el aumento punitivo que la primera instancia hizo a la sanción básica por cuenta del concurso de delitos, esto es, cien (100) meses de prisión, lo que no es consistente con la degradación de responsabilidad que a favor de este sentenciado acometió al hallarlo cómplice de los homicidios por los que se dictó condena.

Por consiguiente, la sustitución del juicio de reproche enrostrado conllevaba a que ese guarismo también sufriera modificación, sin que pueda entenderse que el criterio de esa Corporación relativo a que se trataba de un incremento « muy considerado», avale que sea mantenido, por cuanto en su decisión reconoció que la motivación del a quo para acudir a esos montos de ningún modo fue impugnada y, en ese orden, la posición de este recurrente no podría ser desmejorada en aquello que no fue materia de alzada, aun cuando no fuese apelante único, pues un actuar de ese talante desbordaría la competencia del Tribunal (Cfr. en lo pertinente CSJ 740-2015).

Así las cosas, en virtud a que las instancias a la hora de tasar la pena optaron por la imposición de los mínimos, atendiendo el mayor monto de disminución para el cómplice ( la mitad, al tenor del artículo 30 del Código Penal) que a su vez recae sobre el extremo mínimo (artículo 60, numeral 5º, ibídem), respecto del delito de homicidio agravado, por el concurso homogéneo y que permite incrementar la sanción « hasta en otro tanto» (artículo 31 ídem), el aumento de cien (100) meses en comento se modificará en la proporción aludida, para quedar en cincuenta (50) meses que, sumados al mínimo del cuarto máximo señalado en la sentencia, es decir, cuatrocientos veinticinco (425), arroja como pena definitiva a imponer a MONTAÑA RODRÍGUEZ cuatrocientos setenta y cinco (475) meses de prisión, la cual fija la Sala en pos de restablecer la garantía conculcada y a fin de reparar el agravio inferido, conforme lo contempla el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 3.

De otro lado, ya que en el auto inadmisorio de las demandas de casación se aludió a la posible conculcación del principio de legalidad en punto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas irrogada a JAMES ARENAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, toda vez que el delito de falsedad material en documento público la prevé como principal cuando este ilícito es cometido por un servidor público (artículo 287 del Código Penal), se tiene que la hipotética lesión de garantías tan solo es aparente, pues ya sea en uno o en otro escenario, la sanción contrae efectos análogos, se cumple de idéntica manera y a la postre se impuso dentro del límite consagrado en el artículo 51 ibídem, de modo tal que no hay lugar a hacer un pronunciamiento en este sentido. 4.

Así mismo, aprovecha la Sala la oportunidad para señalar que la cita consignada en el acápite 2.6.3. del auto del 24 de febrero de 2016, relativa a la concurrencia de las circunstancias específicas y genéricas de mayor punibilidad en la dosificación de la pena, ha de entenderse asociada a la ausencia de vulneración de la prohibición de non bis ibídem y no de reformatio in pejus, como impropiamente allí se acotó.[footnoteRef:11] [11: Cfr. Fl. 85 cuaderno Corte.] 5.

Por último se precisa que el fallo, en todo lo demás que no fue materia de análisis en esta providencia, se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo –Sala Penal- el 12 de marzo de 2014.

SEGUNDO: En consecuencia, FIJAR la pena de prisión impuesta a SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ en cuatrocientos setenta y cinco (475) meses.

TERCERO: PRECISAR que la determinación del ad quem se mantiene incólume en todo lo aquello que no fue objeto de modificación. Contra la presente decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8