JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente SP850-2022 Radicación n.° 52719 (Aprobado acta n.°59) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación -en garantía del principio de doble conformidad- promovido por el defensor de CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín, que condenó, por primera vez en segunda instancia, al acusado y lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS En Sabaneta (Antioquia), a mediados del mes de mayo de 2011, mientras Luz Adiela Osorio Muñoz le ponía la ropa CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 2 de dormir a su hija V.C.O., de cinco años de edad para la época1, notó que ésta tenía el área genital enrojecida y sus interiores como amarillos, con flujo, por lo que la inquirió en punto de si alguien la estaba manoseando.

Ante ello, la menor señaló a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA, esposo de Luz Dary Restrepo (tía paterna), quien era la encargada de su cuidado. El suceso ocurría en la habitación de Luz Dary y CARLOS HUMBERTO, cuando la primera salía y dejaba a la niña a cargo del marido, instante en el que éste le tocaba la vagina con las manos. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Sabaneta se llevó a cabo, el 5 de julio de 2012, audiencia preliminar en la que la Fiscalía imputó a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, cargo que no aceptó; y a quien, por petición del delegado de dicho ente, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario2. 2.

El escrito de acusación se radicó el 27 de agosto de esa anualidad3 y su formulación tuvo lugar el 18 de octubre 1 Nació el 2 de julio de 2005. 2 Acta en folio 2 del cuaderno #1. 3 Folios 5 a 9 Id. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 3 siguiente, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Envigado4. 3.

El aludido despacho presidió tanto la audiencia preparatoria -11 de abril y 15 de mayo de 20135- como el juicio oral -sesiones del 28 de agosto y 17 de octubre de 20146, 24 y 25 de febrero y 23 de abril de 20157, día en el que se alegó de conclusión- y el 14 de mayo posterior anunció sentido absolutorio del fallo, cuando ordenó la libertad del incriminado8. 4.

La decisión, con esa orientación, se profirió el 31 de agosto de 20159. 5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación promovida por el Fiscal Seccional, emitió sentencia el 30 de enero de 2018, por cuyo conducto revocó la providencia de primer grado y condenó a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA, como autor de la conducta punible atribuida, a 144 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a la vez que dictaminó librar boleta de captura10. 4 Acta en folios 37 y 38 Id. 5 Actas en folios 97, 98 y 102 Id. La defensa pidió el rechazo del testimonio de la psicóloga, pero ello fue negado por el Juez. 6 Actas en folio 207 y 215, respectivamente, Id. 7 Actas en folios 222, 223 y 228, respectivamente, Id. 8 Acta en folio 249 Id. 9 Folios 261 a 284 Id. 10 Folios 332 a 375 Id.

La captura se hizo efectiva el 6 de marzo de 2018 (folio 387 Id.). CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 4 6. La defensa del procesado interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. 7. La Sala, por auto del 10 de marzo de 2020, admitió la demanda con el fin de garantizar el derecho a la doble conformidad y convocó a la audiencia de sustentación11.

Sin embargo, en razón a la emergencia sanitaria declarada por el gobierno nacional y atendiendo las pautas establecidas en el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, en proveído del 18 de junio de ese año, dispuso correr los traslados para que se surtieran por escrito12. LA DEMANDA El jurista, en un extenso libelo, inicia por asegurar que está legitimado para recurrir porque a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA se le causó un agravio con la condena emitida (cita los cánones 8 -literal h, numeral 2- de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 -numeral 5- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Constitución Política, así como la sentencia C-792 de 2014) y pide a la Corte que, más allá de las exigencias técnicas y formales propias del medio extraordinario, realice un análisis global de la prueba y materialice la garantía de doble conformidad.

Postula dos cargos así: 11 Folio 13 del cuaderno de la Corte. 12 Folio 20 Id. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 5 1. Primero (principal) - falso juicio de legalidad, por violación de los artículos 391 y 392 del Código de Procedimiento Penal. Las respuestas que ofreció la menor V.C.O. en el interrogatorio directo y que inculpan a su representado, fueron producto de preguntas sugestivas de la Comisaria de Familia.

Ese estilo de interrogantes, al estar prohibidos, conllevan la invalidez del acto de postulación y la exclusión de la respuesta, lo que, si bien puede conducir a su separación -aclara que la Sala ha sostenido que esa falencia se ataca por falso juicio de convicción-, implica, previamente, la proscripción del acto probatorio, al ser ilegal y, por ese motivo, encauza el reparo por vía del falso juicio de legalidad.

No obstante, cualquiera que sea la vía, la consecuencia es la «eliminación del resultado probatorio», aunque pide a la Corte que reexamine su posición al respecto. Pretende que se excluyan las contestaciones ilegalmente obtenidas a través de las interrogaciones sugestivas y las que se derivaron de las «preguntas abiertas, pero que inicialmente indicaron el sentido de la respuesta», que, en realidad, constituyeron el sustentáculo de la condena.

La anomalía que denuncia se evidencia entre el minuto 08:20 y el 27:40 del registro de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. Para acreditar el requisito de validez incumplido (cita los artículos 23, 360, 391 y 392 del Código CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 6 de Procedimiento Penal y una providencia de la Sala, que no identifica), asegura que, de constatar un yerro de convicción, «la mengua del valor suasorio de las respuestas obtenidas de la menor V.C.O. no reflejaría la trascendencia del yerro y de la violación a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo».

En seguida, enlista las interpelaciones que, en su criterio, fueron sugestivas y que condujeron a inculpar a GALEANO ISAZA. El a quo advirtió esa falencia y, pese a que no eliminó de la declaración las respuestas, les restó valor suasorio, aunque, lo cierto es que, de los interrogantes y consiguientes contestaciones que no estuvieron envueltos en ilegalidad, no se puede extraer la comisión de la conducta punible y menos la responsabilidad penal del acusado.

Los errores que cometió el ad quem, frente al testimonio en comento, se resumen así: (i) Al examinarlo, hizo una trascripción fragmentada de su contenido, lo que le impidió analizar el contexto en el que fueron obtenidas las respuestas. (ii) Justificó el uso de preguntas sugestivas, en su mayoría por iniciativa propia de la Defensora de Familia, por el inadecuado manejo que a la práctica de ese testimonio dio el juez de conocimiento, empero, basta escuchar el audio contentivo de esa sesión, para verificar que el a quo sí tomó las medidas necesarias orientadas a garantizar los derechos de la menor.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 7 (iii) Lo manifestado en juicio por la preadolescente no guarda correspondencia con lo que ella contó a sus padres, la psicóloga y la profesora, por manera que no hay certeza de si el procesado ¿La rozaba? ¿La sobaba? ¿La tocaba? ¿Qué le tocaba? ¿Por encima de la ropa o la desnudaba? ¿Cuántas veces sucedió, una o varias? (iv) Una «entrevista semiestructurada» a menores de edad no implica la formulación de preguntas sugestivas o capciosas.

(v) Se desatendió que el a quo, acertadamente, evidenció que la niña, frente a preguntas abiertas, guardaba silencio, pero, ante las cerradas, respondía «conforme a la pregunta que se le realizaba». El fallador de segundo grado vulneró la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Segundo (subsidiario) - falso juicio de identidad, que recayó al momento de apreciar los testimonios de: 1.

Luz Adiela Osorio Muñoz (madre de V.C.O.). El juez colegiado lo cercenó y tergiversó. Lo falseó porque: a) no es cierto que la testigo relatara que la menor, ante la mención que le hizo del nombre “CARLOS”, hubiese guardado «silencio absoluto» y después indicara «es que usted me pega», pues, en verdad, lo que al CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 8 respecto adujo es que la pequeña dijo primero «no mami”; y b) la testigo no narró que la médica de SURA, a donde llevó la niña, le recomendó realizar exámenes «y que fue esa recomendación la que quedó en la historia clínica», en tanto el sentido de la pregunta de la representante de víctimas se enfocó a cuestionar si las manifestaciones hechas por la progenitora, relacionadas con supuestos tocamientos, quedaron plasmados en algún documento.

Aquí, omitió valorar íntegramente la estipulación probatoria relacionada con los hallazgos señalados por la doctora María Cristina Arango en la historia clínica, toda vez que en los folios 8 y 9 de ese documento aparece que no se observaron huellas, pero Luz Adiela adveró, y así se consignó en el fallo, que, cuando advirtió el abuso sexual, la menor presentaba flujo.

Lo cercenó en los segmentos donde la defensa impugnó credibilidad, en tanto no tuvo en cuenta que, distinto a lo dicho por ella, Yuli Andrea García Atehortúa manifestó que fue la madre la que informó sobre los miedos e inseguridades de la niña; al tiempo que se contradijo en lo atinente al motivo para no llevar a su hija a Medicina Legal y en lo relacionado con los cambios que percibió en ella, pues en el reporte académico aparece que era alegre y espontánea. 2.

Carlos Eduardo Castañeda Restrepo (padre de V.C.O.). CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 9 Fue tergiversado, pues él no corroboró a Luz Adiela respecto a que el acusado le «daba picos” a V.C.O. Dejó de «valorar» algunos apartes, como cuando el declarante dijo que, al hablar con su hermana, poco después del hallazgo, el incriminado no se encontraba habitando en la vivienda por estar cumpliendo obligaciones laborales.

Ello porque si, como lo entendió el Tribunal, los hechos fueron cercanos a la fecha en que la madre se percató del enrojecimiento en los genitales de la menor y el flujo irregular, lo que avistó la noche del martes 17 de mayo de 2011, entonces, ¿cómo pudo el acusado ser el autor de los tocamientos, si para esa data vivía en otro inmueble con su esposa Luz Dary?, con mayor razón si aparece que los tocamientos ocurrieron una sola vez.

Tampoco se tuvo en cuenta la impugnación de credibilidad frente al tema relacionado con el comportamiento de V.C.O. para la época de los hechos, ni al supuesto irritamiento que tenía en sus partes íntimas. 3. Liliana Esther Silva Lavalle (profesora de V.C.O). El ad quem exageró sus dichos, pues la docente no refirió agresividad de V.C.O. y no es lógico que dejara de plasmar en las fichas académicas el miedo o la inseguridad que evidenció en la pequeña; de igual modo, la judicatura omitió revisar la fecha de aquellas, a la vez que no se detuvo en examinar que la niña narró el evento sexual después de las preguntas sugestivas que le formuló la profesora, quien tenía el conocimiento previo respecto del autor del mismo.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 10 De haberse valorado en conjunto con las demás «contradicciones en las que incurrieron los testigos» y con el carácter altamente influenciable con el que la presunta ofendida respondía a los deponentes llevados por la Fiscalía, frente a las preguntas sugestivas que se le formulaban, se habría ratificado la decisión absolutoria. 4.

Yuli Andrea García Atehortúa (psicóloga). Para el Tribunal, ella corroboró lo expuesto por los demás testigos porque la niña le contó que el esposo de la tía le tocaba la vagina y pudo percibir una perturbación emocional por presunto abuso sexual, sin embargo, erró al considerar que las eventuales falencias y omisiones en las que recayó durante el tratamiento que le prodigó a V.C.O. solo afectan a la víctima.

Ignoró el ad quem que esas anomalías también acarrean perjuicios al acusado, en la medida que sin ese medio no se llegaría a conclusiones que aporten grado de certeza racional, ni a una falsa acusación. El fallador omitió valorar que la especialista: a) asumió el abordaje de menores de edad presuntamente víctimas de abuso sexual con base en la observación; b) solo hizo unos test que impiden deducir la existencia del abuso; c) no recuerda los resultados de la entrevista; d) no le remitieron el diagnóstico hecho en la Comisaría de Familia; e) adujo que los miedos e inseguridades de la niña desaparecieron para la fecha de finalización de las terapias (año 2012) y e) no pudo asegurar la real ocurrencia del acto sexual.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 11 El aporte de esa prueba es casi nulo, como bien lo plasmó el a quo. 5. Andrés Felipe Galeano Restrepo (hijo del acusado). El sentenciador de segundo grado solo adujo que los testigos de la defensa no aportaron nada al esclarecimiento de los hechos, pero Andrés Felipe brindó información relevante para hacer menos probable la teoría de la Fiscalía. Es así como expresó que su padre no permanecía en casa sino los fines de semana; no era el encargado del cuidado de la menor; no se quedaba solo con ella y, luego de ocurridos los sucesos denunciados, la niña continuó yendo a su vivienda por decisión propia y por voluntad de la madre. 6.

Luz Dary Restrepo (esposa del acusado). El fallador no valoró que: a) ella relató haber estado dispuesta a ayudar a los padres de V.C.O. en todo lo de la denuncia en el evento de que se comprobara que los actos sexuales eran ciertos; b) la menor negó la sindicación a su esposo; c) éste solo permanecía en casa los fines de semana, y, pasados los sucesos, le solicitaron seguir cuidando a la niña. El censor finaliza su escrito concluyendo que: (i) si bien hay consistencia en el relato de la menor en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos, CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 12 también hay contradicciones en las circunstancias de modo, pues adujo que el acto ocurrió una vez, pero también varias veces y no queda claro si esos tocamientos fueron sobre la ropa o sin ella y si era todo el cuerpo o solo una parte de él;

(ii) no hay uniformidad en lo dicho por Luz Adiela, Carlos Eduardo y Liliana Esther en relación con la afectación psíquica y el comportamiento posterior de V.C.O., (iii) era imposible que el procesado cometiera el delito por no encontrarse en la residencia donde supuestamente ocurrió; (iv) los padres fueron renuentes a llevar a la niña a citas terapéuticas con la psicóloga, comportamiento que carece de consideración lógica, y (v) la acusación se fundó en especulaciones y suposiciones realizadas por la madre que sugirió el nombre del acusado y a partir de allí todos los demás dieron por cierto que era el autor.

Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y confirmar el absolutorio de primera instancia. SUSTENTACIÓN Y REFUTACIONES 1. El defensor pidió a la Sala que, ya sea por la prosperidad de los reproches o para asegurar el principio de doble conformidad, que le implica examinar en su integridad la prueba, case el fallo condenatorio y ratifique el absolutorio, en tanto comparte los argumentos expuestos por el a quo.

Aclaró que, conforme a los reparos planteados, su pretensión es que se examine de nuevo todo el material probatorio y, a través «de la exclusión del testimonio de la CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 13 menor» o de su «adecuada valoración», tras suprimir los errores de identidad delatados, se constate la indebida aplicación de los artículos 209 y 211-1 del Código Penal y la falta de aplicación de los preceptos 7 y 381 del estatuto adjetivo penal y 29 superior. 2.

El Fiscal Once Delegado ante la Corte Suprema de Justicia precisó que, pese a que su concepto parte de la base de garantizar el postulado de doble conformidad, los cargos no deben prosperar. Así lo explicó: 2.1. Primero. Por mandato legal, las preguntas sugestivas deben ser rechazadas por el juez, de oficio o por la objeción de la contraparte.

En este caso, algunas de las oposiciones presentadas por la defensa fueron admitidas por el a quo y otras no, pero, para realizar el examen correspondiente, es importante tener en cuenta que se trata de una menor que sufrió un trauma por agresión sexual y que tuvo que relatar su primera experiencia sexual en condiciones distintas a las recomendadas (Cámara de Gesell), lo que impone atender el principio pro infans e interés superior del menor.

A pesar de ese ambiente adverso, que no le generó confianza, V.C.O. señaló, por lo menos ocho veces, al procesado como el autor de los hechos y, aunque hubo preguntas sugestivas, ellas fueron controladas por la defensa y retiradas por el juez, pues lo cierto es que no todas tenían la calidad enrostrada por el censor. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 14 No le asiste razón al demandante en la apreciación, según la cual son ilegales las preguntas sobre la generación de confianza, no contempladas expresamente en el cuestionario inicial dado a la Comisaria de Familia y, aunque el testimonio no es paradigma de fluidez y claridad, dados los silencios de la niña frente a algunos interrogantes claves, lo cierto es que a la postre los contestó y su señalamiento lo mantuvo en el juicio, tal cual lo venía haciendo en las versiones previas.

Inquirir ahora si la ofendida fue tocada, sobada o rozada, estaba con o sin ropa, son cuestiones que no desdicen el núcleo del acto delictivo. 2.2. Segundo. No hubo indebida apreciación de los siguientes testimonios: -Luz Adiela Osorio Muñoz. Lo que en realidad revela el demandante es un problema de credibilidad, más no de cercenamiento, aunque, en todo caso, no hay inconsistencia alguna.

Lo pretendido por el casacionista es que sus dichos encajen como un rompecabezas, lo que es inadmisible, pues las percepciones varían de una persona a otra. El recurrente acusó al Tribunal de tergiversarlo frente a lo manifestado por la menor, pero sobre el suceso del enrojecimiento de los genitales no se le preguntó a la niña y no es posible exigirle que relate circunstancias que fueron traumáticas para ella.

Es intrascendente preocuparse por quién habló primero de los miedos de la pequeña, si la madre o la psicóloga, pues lo cierto es que la víctima siempre reseñó miedo, temor y ansiedad ante el recuerdo de lo ocurrido. No CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 15 es viable anteponer, por vía del falso juicio de identidad, la dicción de ella con la del padre, máxime cuando una completa uniformidad en los testigos podría conducir a dudar de ellos. -Carlos Eduardo Castañeda Restrepo.

El impugnante deja de lado que, aunque el agresor tenía un contrato, regresaba con frecuencia a casa los fines de semana, aspecto que, entonces, deviene insuficiente para enervar el señalamiento nítido hecho por la ofendida. -Liliana Esther Silva Lavalle y Yuli Andrea Atehortúa. No fueron tergiversados ni cercenados. Se observa el esfuerzo del censor por imponer sus particulares apreciaciones sobre las del sentenciador y no es viable pretender que en la decisión se plasmen literalmente todos los detalles expuestos por los testigos.

Tanto la profesora como la psicóloga suministraron importantes elementos de corroboración, como el cambio de comportamiento de la menor y sus manifestaciones respecto de lo acaecido, lo que resulta compatible con la narración de la última. Es bien sabido que, en este tipo de delitos, el sujeto activo busca las condiciones propicias y no ser descubierto, por ello la prueba de descargo no tiene la virtualidad de quebrar la declaratoria de condena, en cuanto, justamente, la menor contó que ello ocurrió cuando su tía Luz Dary salía de la casa.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 16 3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuó no casar el fallo de segunda instancia por las siguientes razones: 3.1. Primero. Durante el testimonio de la víctima, el Juez de conocimiento ejerció el control frente a las preguntas que objetó la defensa por sugestivas -pidiendo el retiro, cambio, o reformulación- y reconvino sobre el particular a la Comisaria de Familia.

La menor, pese a su corta edad y trauma sufrido, fue clara, precisa y concisa en describir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. No se le podía exigir riqueza conceptual o un desarrollo avanzado del lenguaje. Pese a que la madre corroboró las atestaciones de la ofendida, la jurisprudencia ha señalado que, tratándose de delitos sexuales, los dichos de los menores son suficientes para determinar los aspectos probatorios.

Debido a que la progenitora advirtió huellas en las prendas y partes íntimas de su hija, procedió a indagarla sobre lo sucedido y, como durante las primeras averiguaciones no hizo señalamiento alguno, tuvo que ahondar en ello hasta que logró que le indicara al agresor. Su proceder no fue equívoco CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 17 3.2.

Segundo. El juez plural valoró en su verdadera dimensión las pruebas practicadas con fundamento en las reglas de la sana crítica. Los padres de la víctima fueron coincidentes y concurrentes en punto de lo ocurrido. El temor, por parte de la niña, que evidenció su progenitora, también lo notó la psicóloga y la profesora y los actos sexuales abusivos se encontraron debidamente corroborados por el Tribunal. 4.

El representante de la víctima estima que los cargos no tienen la capacidad de derrumbar la condena por lo siguiente: 4.1. Primero. La inconformidad no responde a un error de derecho, sino a uno de hecho, en tanto lo pretendido es restar valor suasorio a la prueba. De allí que ha debido canalizar el reclamo «en perjuicio de la capacidad de rememoración de la testigo/víctima de los hechos, su comportamiento durante el interrogatorio o incluso, en la forma en que aquella ofreció sus respuestas», toda vez que no es viable aplicar cláusula de exclusión al contenido parcial de la declaración. El reproche del censor soslaya el alcance que debe tener el relato de una menor de nueve años a quien se le pide recordar episodios traumáticos sufridos años atrás, al paso que no es cierto que los señalamientos hechos por ella hubiesen estado precedidos de preguntas sugestivas.

El ad quem analizó las condiciones en las que la ofendida rindió CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 18 testimonio y cómo tuvo que compartir espacio físico con las partes e intervinientes, de ahí que no es posible reclamar la rigurosidad en la técnica del interrogatorio. La niña señaló con solvencia al autor de los tocamientos, dónde lo conoció y por qué se quedaba sola con él; además, la defensa ejerció el control del interrogatorio y el juez respondió a cada una de las inquietudes. 4.2.

Segundo. El ad quem no recayó en yerros de identidad. -La crítica del demandante frente a la declaración de Luz Adiela Osorio Muñoz se relaciona con la forma como la testigo percibió el suceso, más no cómo el juez colegiado lo interpretó; sin embargo, no es válido afirmar que, por el hecho de que la madre manifestara a su hija que se estaba dejando tocar, la estuviese induciendo a narrar un episodio sexual no ocurrido.

Es una respuesta lógica frente al hallazgo en sus genitales. -Carlos Eduardo Castañeda Restrepo fue enfático en relatar lo que escuchó de la menor y en cualquier caso la condena poco se apoyó en su relato. -Liliana Esther Silva percibió directamente el comportamiento de la ofendida y, aunque se detectan algunos errores en la forma en que abordó a la menor, ellos repercuten únicamente en los derechos de ésta, pero no se traduce en un yerro de identidad.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 19 -Yuly Andrea García también suministró información que sirvió de prueba de corroboración. Ambas declarantes proveyeron datos que sirvieron para comprender el comportamiento de la niña con posterioridad a los hechos. -En relación con la prueba de descargo, el Tribunal no alteró su identidad, sino que concluyó en su escaso valor probatorio.

CONSIDERACIONES Doble conformidad 1. La Sala admitió la demanda en razón a que CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA fue condenado por primera vez en segunda instancia. Por ende, para garantizar a plenitud su derecho a la doble conformidad, revisará integralmente la sentencia impugnada, con independencia de las formalidades propias de la casación13, y verificará si el juez colegiado cometió alguna falencia al momento de valorar las pruebas practicadas en el juicio oral y si la misma reviste la trascendencia necesaria para mutar el sentido de la determinación. 13 Tal como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de noviembre de 2012, caso MOHAMED VS. ARGENTINA.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 20 Cuestión previa 2. Pese a que el análisis correspondiente se hará prescindiendo de los rigorismos propios del medio extraordinario, la Corte, atendiendo la petición que sobre un tema de técnica hizo el impugnante, iniciará por hacer algunas consideraciones en torno a la modalidad de error de derecho a la que debe acudirse cuando se controvierte un fallo en el que se ha valorado un testimonio que contiene respuestas a preguntas sugestivas. 2.1.

El falso juicio de legalidad guarda estrecha conexión con los requisitos de formación o aducción de la prueba, esto es, se relaciona con las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso. En esencia, gira «alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)».

(Cfr. CSJ SP, 27 feb. 2001, rad. 15402). 2.2. El falso juicio de convicción, en cambio, parte de que el elemento probatorio es legal y que fue debidamente incorporado, no obstante, el juzgador desconoció un mandato legal que le fija o le niega de manera expresa el valor suasorio, es decir, «la consecuencia acerca de la capacidad de CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 21 persuasión del elemento probatorio la señala el legislador inequívocamente, en forma manifiesta, sin dejarla simplemente abandonada a la libre interpretación del texto normativo por el funcionario judicial o las partes e intervinientes» (CSJ AP, 11 mar. 2009, rad. 24213). 2.2.3.

Aunque en nuestro sistema procesal penal este último yerro es de escasa ocurrencia, debido a que no hay importe legal para la apreciación de las pruebas, en tanto están sujetas a su evaluación conjunta y articulada, de acuerdo con los postulados de la sana crítica14, lo cierto es que sí se ha impuesto, excepcionalmente, tarifa negativa, como sucede con la prueba de referencia (artículo 381 -inciso 2- del Código de Procedimiento Penal de 2004), al desestimar la posibilidad de que la sentencia condenatoria se edifique, exclusivamente en ella.

Adicionalmente, las preguntas sugestivas, tal cual lo prescriben los preceptos 391 y 392, literal b) ibidem, están prohibidas durante el interrogatorio. Artículo 391. Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba.

Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas. (…) Artículo 392. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: 14 Artículo 373 de la Ley 906 de 2004.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 22 (…) b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; Importa recordar que esa clase de preguntas son «las que contienen en sí la respuesta que a las mismas ha de darse»15 y, aunque usualmente tienen estructura cerrada, también pueden ser abiertas, entendiendo por éstas las que conducen a una respuesta con un contenido más amplio. 2.4.

De modo que razón le ha asistido a esta Corporación en sostener que si un testimonio, decretado y practicado en legal forma, contiene respuestas surgidas de interrogantes sugestivos, lo procedente es eliminarlas, sin que ello afecte la validez del proceso ni de la prueba. Así, de constatarse la efectiva formulación de una pregunta de esa índole, ello solo afectaría «la eficacia de la respuesta ilegalmente obtenida» (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 33055).

Cuestión diversa ocurre frente a la prueba ilícita, que es la obtenida con violación de los derechos fundamentales o en la que, en su realización o aducción, se ha sometido a la persona a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, caso en el cual necesariamente debe ser excluida. 2.5. Por consiguiente, no hay lugar a variar la tesis jurisprudencial (CSJ SP8367-2015, rad. 45410;

CSJ AP, 20 15 Diccionario Jurídico Elemental, CABANELLAS DE TORRES Guillermo. Edición 2003. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 23 feb. 2013, rad. 40672 y CSJ AP, 28 nov. 2012, rad, 35676), según la cual los cuestionamientos que, en sede de casación, se hagan a una sentencia que ha valorado respuestas que sobrevengan a preguntas sugestivas ha de realizarse al amparo de la causal tercera de casación, por error de derecho, derivado de un falso juicio de convicción. Precisiones generales 3.

La Sala, con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, hará algunas consideraciones en torno al control que, sobre el interrogatorio (preguntas sugestivas), ejerce la parte contraria y el juez de conocimiento; el testimonio del menor y el rol que, en el mismo, tiene el Defensor de Familia o quien haga sus veces. 3.1. El control del juez y la contraparte al interrogatorio 3.1.1.

El juez, como director de la audiencia, tiene el deber de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso (artículo 138 de la Ley 906 de 2004). Concretamente, en lo que respecta con el interrogatorio, le asiste la obligación de asegurar que se realice con acatamiento a los parámetros establecidos en la ley, que sea leal y que las respuestas sean claras y precisas, tal como lo prevé el canon 392 ibidem, norma que, además, le atribuye la facultad de prohibir la pregunta «sugestiva, capciosa o confusa» o la que «tienda a ofender al testigo», así como de CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 24 excluir aquella «que no sea pertinente», y lo habilita para intervenir «con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas».

Su intervención está en íntima conexión con la participación que, a través de las objeciones, realice la parte contraria a la que ofrece el testigo, pues esta última, como manifestación del derecho de contradicción, tiene la facultad de oponerse a los interrogantes que trasgredan las reglas descritas en la ley para el interrogatorio cruzado o que estén prohibidos. 3.1.2.

No se trata de que el funcionario judicial se convierta en un sujeto procesal y que motu proprio contrarreste las preguntas sugestivas que se realicen, en tanto para el efecto -se reitera- está la contraparte y aun el ministerio público, a quien también se le confirió ese cometido vigilante (canon 395 ibidem). Su mediación tendrá lugar una vez aquellos formulen la objeción respectiva, la que habrá de resolver de manera inmediata, a manera de «órdenes necesarias para el buen desarrollo del juicio y no de decisiones sujetas a controversia, ni mucho menos, impugnación a través de los recursos ordinarios».

(CSJ AP3401-2015, rad. 45974). Sin embargo, en la eventualidad de que no ejerzan tal derecho y el uso de preguntas prohibidas sea reiterado, de modo que impida la objetividad en las respuestas del testigo o afecte sus derechos, el juez actuará en procura de resguardarlos. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 25 Por ende, cuando quien ha llevado el testigo hace interrogantes que sugieren el sentido de la respuesta, la parte contraria podrá objetarlos y el juez decidirá, en seguida, si le asiste o no razón, al paso que dispondrá que se retire la pregunta o se excluya la respuesta correspondiente, si el declarante alcanzó a contestar. 3.1.3.

Con todo, las objeciones deben obedecer a un mínimo de razonabilidad para que la diligencia cumpla su efecto y no se convierta en una sede de controversia innecesaria. Así lo explicó la Corte en CSJ SP2447-2018, rad. 51467: Para los intervinientes y el juez debería asumirse claro que en desarrollo de la audiencia las objeciones han de obedecer a un propósito y comportar un mínimo de razonabilidad, para que no se convierta la diligencia en una suma injustificada de controversias inanes que terminan por afectar su finalidad.

(…) No debe ser la audiencia pública un sitio de lucimiento personal de la parte, ni el escenario para que ella demuestre cuánta teoría conoce acerca de la mecánica acusatoria, sino el espacio necesario en el cometido que se introduzcan los elementos de juicio que soportan la teoría del caso y sean presentados los argumentos encaminados a obtener del juez la correspondiente decisión. Se entiende que las objeciones han de operar cuando de verdad se presentan circunstancias trascendentes que afectan en concreto a la parte –o incluso al testigo, en determinados casos-, pero no como mecanismo de entrabamiento del trámite, así formalmente se ofrezca errada la pregunta o intervención de la contraparte.

Por ello, visto que principios como los de celeridad y economía procesal asoman consustanciales al trámite, debe ser labor del juez, en cuanto director de la audiencia, controlar estos excesos con el correspondiente llamado de atención a las partes. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 26 3.2. Las declaraciones de los menores en juicio y la intervención del Defensor de Familia o quien haga sus veces 3.2.1.

El artículo 383 del Código de Procedimiento Penal de 2004 dispone que al testigo menor de doce años no se le recibirá juramento y, durante esa diligencia, estará asistido «en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad»; así mismo, que el juez, fundamentado en motivos razonables, podrá practicar su testimonio «fuera de la sala de audiencia de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 146 de este código, pero siempre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público». 3.2.2.

No obstante, la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se ocupa del tema de manera más precisa y especializada. Así, en el artículo 150 prevé que «los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos»; sus declaraciones «solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez»; el juez podrá intervenir excepcionalmente en el interrogatorio «para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa»; ese «interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes»; aunque, a discreción del juez podrá «practicarse a través de comunicación de audio CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 27 video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente».

De igual manera, en el precepto 193 refiere que, cuando los niños, las niñas y los adolescentes tengan que rendir testimonio, la autoridad judicial deberá garantizar que estén acompañados «de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley» y que estén libres «de presiones o intimidaciones» y en el canon 194 ordena que, cuando sean víctimas de delitos sexuales, no se les podrá exponer frente a su agresor y, con ese propósito, se «utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un leguaje comprensible a su edad».

Indica, además, que el juez, de considerarlo pertinente, podrá ordenar que en ella solo estén «los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente». 3.2.3. Esas disposiciones no hacen cosa distinta que asegurar la protección especial y prevalente de los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos sexuales, en orden a no ser revictimizados.

De allí la importancia de garantizar que su declaración tenga lugar en un recinto libre de interferencias, con un ambiente lo más natural posible, aislado de un entorno que CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 28 les pueda generar alteración, presión, vergüenza o desconfianza. Es que, el interés superior del menor obliga a todas las autoridades a asumir una actitud activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus derechos.

La Corte Constitucional, al respecto, ha sostenido (CCo T-117/13): De esta manera, la entrevista, interrogatorios o contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar al menor- víctima en el marco de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor16.

La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado.

Si bien, el objetivo de llevar a cabo una entrevista es obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los niños.

Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de una ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés superior del menor. 16 [cita inserta en el texto trascrito] Entrevista forense a niños y su preparación para el juicio.

Internacional Criminal Investigative Training and Asisstance Program, ICITAP, Pág. 136. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 29 Es por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático.17 3.2.4.

Bajo ese orden, la intervención del Defensor de Familia es determinante, pues es quien adecua las preguntas que se van a realizar al menor, para que sean de fácil entendimiento, en un lenguaje comprensible y no resulten lesivas de sus derechos, con lo cual se materializa el mandato del artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Esa función, en aquellos municipios donde no se cuente con esa autoridad, la cumplirá el Comisario de Familia o, en su defecto, el Inspector de Policía (canon 98 ibidem).

En torno a su actividad, la Sala ha sostenido que …no puede tornarse en manera alguna pasiva, limitándose a cumplir las veces de interlocutor o simple lector, contrario a ello, debe surtir un análisis concienzudo y detallado de cada uno de los interrogantes, estableciendo su contenido y alcance, pero sobre todo previendo las implicaciones que su práctica podría conllevar para la integridad del menor.

(CSJ SP994-2021, rad. 58182). Para el ejercicio de esa labor, la edad o la condición del testigo son determinantes, en cuanto las preguntas muy estructuradas pueden resultar de difícil contestación, ya sea por las palabras utilizadas o el elaborado contexto. Es más, si se está ante niños, niñas o adolescentes víctimas de un 17 [cita inserta en el texto trascrito] Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.

Radicado 33651. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 30 delito sexual, la intervención del Defensor de Familia, o quien haga sus veces, debe ser más escrupulosa, en tanto tendrá la obligación de ajustar adecuadamente los interrogantes y, eventualmente, desbordar su literalidad y extensión a efectos de lograr un entorno tranquilo para el deponente y generarle mayor confianza.

Los cargos y el examen de fondo 4. El Código de Procedimiento Penal de 2004 exige que, para proferir sentencia condenatoria, el juez debe, a partir de las pruebas legalmente practicadas en juicio, arribar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado. Por manera que, si no se alcanza ese estándar, no habrá otro camino que absolver, acudiendo al postulado de in dubio pro reo (CSJ SP, 27 ene. 2021, rad. 47911).

Bajo ese contexto, la Sala, con el fin de constatar si concurren los presupuestos indicados, verificará si el Tribunal cometió alguno de los yerros endilgados por el defensor y, a efectos de constatar el acierto del fallo impugnado, examinará con detalle la totalidad de los medios de convicción -que corresponden a los enlistados por el recurrente-. 5.

En el primer cargo se acusa al juez plural de valorar inadecuadamente el testimonio de la menor V.C.O., debido a que no excluyó las respuestas que inculpan al acusado y CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 31 soportan la condena, las que -en criterio del jurista- son producto de preguntas sugestivas. 5.1.

Cabe recordar que, para el a quo, esa declaración carece de valor suasorio, en la medida que la preadolescente no hizo una incriminación «directa, frontal y contundente»18 contra el acusado, pues de las «pocas palabras que se le logró “extraer” no emerge claridad, firmeza y consistencia»19. Además, guardó silencio cada vez que se le preguntaba por una circunstancia especial relacionada con los hechos objeto de comprobación en juicio y se le quiso extraer una respuesta a partir de preguntas sugestivas.

El Tribunal, en cambio, consideró que la poca narrativa y timidez de la niña en juicio encuentra explicación en el inadecuado reproche de la madre desde un comienzo, que potencializó los sentimientos de culpabilidad y vergüenza; su corta edad para el momento del debate oral y el inadecuado manejo del interrogatorio, pues, atendiendo la desatinada oposición de la defensa, el funcionario de conocimiento impidió que la Comisaria de Familia hiciera preguntas de ambientación. De igual manera, destacó que ese testimonio no se rindió en una sala aislada, sino en el mismo recinto de la audiencia y V.C.O. tuvo que escuchar las constantes objeciones de la bancada defensiva, lo que se habría evitado si los ajustes en las preguntas se hubiesen realizado antes de iniciar el interrogatorio. 18 Página 6 del fallo de primera instancia. 19 Id.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 32 5.2. La Sala, después de analizar con detenimiento el testimonio en su integridad, no evidencia que las respuestas allí ofrecidas por la menor fueran producto de preguntas sugestivas. 5.2.1. Si bien se formularon algunas de esa índole, lo cierto es que, frente a ellas, la apoderada de GALEANO ISAZA ejerció oportunamente el control, a través de objeciones que declaró fundadas el director de la audiencia, sin que V.C.O. hubiese alcanzado a contestar.

Aunque la defensa se opuso a otras preguntas, el Juez, como se verá más adelante, acertó en no hallarle la razón. 5.2.2. Es verdad, hubo interrogantes hechos por la Comisaria de Familia -quien estuvo al frente de la diligencia-, que no estaban incluidos en el cuestionario elaborado por la Fiscalía -así lo aseveró la defensa en esa diligencia-, sin embargo, ellos no revisten ilegalidad alguna, en la medida que son propios de la labor que compete desarrollar a esa autoridad administrativa, en tanto estuvieron orientados a ambientar a la menor al sondeo del cual iba a ser objeto, generarle tranquilidad20 y facilitarle la comprensión y expresión. 5.2.3.

De igual manera, se revela una niña poco fluida, tímida y que, ante ciertos interrogantes, guarda silencio, no obstante, como bien lo advirtió el juzgador de segunda 20 El Juez, incluso, tuvo que suspender la diligencia por unos minutos debido a la petición que en tal sentido le hizo el delegado de la Fiscalía para comentarle aspectos relacionados con la dinámica de la entrevista (récord 26:47 registro 4 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014).

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 33 instancia, ello es consecuencia tanto de su escasa edad para ese momento: nueve años, como de las condiciones adversas y poco adecuadas en las que rindió la declaración, así como a las varias falencias del interrogatorio y al incorrecto manejo que al mismo le dio el juez de conocimiento.

En efecto, el escenario en que V.C.O. ofreció el testimonio -tal cual se constata en los registros de audio, pues no se cuenta con video-, no fue apropiado. Tuvo lugar, no en un espacio aislado o en Cámara de Gesell, sino en la misma sala de audiencias, a puerta cerrada, con la presencia de: la Comisaria de Familia de Envigado, el fiscal delegado, la representante de víctimas, la defensora del acusado y el Juez -el acusado estaba en la parte de atrás, según lo expuso a viva voz el a quo21-, desde donde solamente podía escuchar-.

Luego de que el representante del ente acusador corriera el traslado del cuestionario, la defensora del implicado manifestó tener algunas objeciones, sin embargo, el director de la audiencia le replicó que las atendería a medida que se formularan las preguntas22. Esta decisión judicial, de posponer el examen de los interrogantes al mismo momento del interrogatorio, fue claramente desacertada, habida cuenta el espacio común, no aislado, en el cual se surtía esa diligencia, al punto que afectó 21 Récord 00:50 registro 4 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. 22 Récord 08:01 Id.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 34 el entorno de la declaración de la menor, pues impuso a ésta la carga de escuchar una disputa jurídica y agotadora, que, sin duda, le generó confusión y angustia, lo que terminó menoscabando la naturalidad de su exposición. Se grabaron dos registros: el inicial, con duración de 18:16 minutos y, el segundo, -luego del receso reclamado por el fiscal-, se extendió por 27:39 minutos23.

Durante el primero, la defensora objetó preguntas en seis oportunidades -prosperaron cuatro- y, en el segundo, se opuso a la formulación de cuatro -prosperaron tres-, no obstante, durante esos espacios de tiempo intervino el delegado fiscal, para justificar los interrogantes, y la abogada de GALEANO ISAZA para insistir en su pretensión. A lo largo de esa diligencia, la defensa -proceder que adoptó con el resto de los testigos de la Fiscalía-, se dedicó a realizar continuas e innecesarias objeciones, que fueron prohijadas por el juez, quien las admitió casi sin discutir. 5.2.4.

Ahora bien, las preguntas cuyas objeciones no progresaron y que, pese al ambiente desfavorable descrito fueron contestadas por la menor, tales como: «¿me describes cómo es tu casa?»24; «has tenido algún problema o algún inconveniente con el señor Carlos»25; alguna vez te han tocado «en tus senitos, tu vagina, ee alguna parte de tu cuerpo»26; 23 Al comenzar, el Juez le indicó a la Comisaria de Familia que formulara a la menor preguntas totalmente ajenas al tema para generarle confianza y evitar que «se ponga de pronto triste, nerviosa, se incomode» (récord 00:28 registro 5 Id.). 24 Récord 12:07 registro 4 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. 25 Récord 22:46 Id. 26 Récord 09:38 registro 5 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 35 «¿nos puedes contar aquí quién hacía eso?»; «qué partes íntimas te tocaba Carlos»; «con ¿qué te tocaba Carlos», no son, contrario al pensar del defensor, sugestivas. En efecto, contienen una ilación lógica con lo que la menor iba contestando, de modo que no suministraron información o insinuaron un dato no mencionado previamente por ella.

Es así como la testigo empezó por afirmar que conocía a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA27, quien dijo es el esposo de Luz Dary, su tía28; reconoció luego que tuvo un inconveniente con él; después admitió que fue tocada, y, más adelante, lo señaló como el autor de esa conducta lasciva, la cual describió. La Comisaria de Familia tuvo que repetir ciertos interrogantes, algunos de los relacionados con aspectos sexuales, debido a que la niña bajaba la voz o callaba, pero ello no resulta ilegal, ni empaña el testimonio, máxime porque no tenían contenido sugestivo.

Téngase en cuenta que -se insiste- la declaración no estuvo rodeada de las condiciones adecuadas y se trató de una menor víctima de un delito sexual. 5.2.5. El impugnante acusa al Tribunal porque hizo una trascripción fragmentada del testimonio, con lo cual desatiende que no es necesario que la sentencia reproduzca el contenido objetivo de la prueba, pues lo esencial es que la misma, tal cual ocurrió en este caso, se haya valorado en su 27 Récord 20:50 registro 4 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. 28 Récord 21:27 registro 4 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 36 integridad, cometido último que no cumplió la defensa, en tanto que, pese a trascribir la totalidad de la diligencia, hizo descansar sus críticas en una lectura sesgada y acomodada de la misma. 5.2.6. Discute el recurrente que lo narrado por la menor en juicio no guarda correspondencia con lo que contó a sus padres, la profesora y la psicóloga.

Lo que de entrada se evidencia es que el casacionista deja de lado que V.C.O. estuvo disponible en juicio y que cualquier relato que hubiese hecho con anterioridad -ya sea en una valoración sexual o psicológica- constituye declaración rendida fuera de la vista pública, para cuya incorporación ha de agotarse el trámite propio de la prueba de referencia (CSJ SP, 26 sep. 2018, rad. 47789) y en esta oportunidad, además de que no se agotó ese proceso probatorio, a la niña no se le impugnó credibilidad ni se le refrescó memoria frente a esas atestaciones, por manera que la credibilidad de su testimonio no puede determinarse a partir del cotejo que pretende el censor.

Adicionalmente, ignoró el actor que la condena se soportó, fundamentalmente, en el relato que la preadolescente suministró en juicio, en el cual no se revelan contradicciones o vacíos. De cualquier manera, ninguna trascendencia reviste para el caso el hecho de que, con el fin de describir los actos sexuales de los que fue víctima, los testigos utilizaran términos distintos, como “rozar”, “tocar” o “sobar”, en tanto todos conducen a la misma conclusión. CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 37 Tampoco es relevante si ello sucedió una o más veces, pues, aunque la menor adujo en juicio que ocurría cada vez que se quedaba con él29 -lo que, incluso, coincide con lo atestado por los padres Carlos Eduardo Castañeda Restrepo y Luz Adiela Osorio-, lo cierto es que solo se acusó y condenó por una única conducta punible. 5.3.

Así las cosas, la censura no prospera. 6. En el cargo subsidiario el demandante atribuye al Tribunal falsos juicios de identidad al valorar los testimonios de cargo y de descargo. La Sala anticipa que dichas falencias no se constatan. Estas son las razones: 6.1. Luz Adiela Osorio Muñoz (madre de V.C.O). Los reparos que el censor hace frente a esta prueba parten de tomar las respuestas en un contenido meramente literal, sin atender su contexto, y fragmentar tanto el propio testimonio como el fallo mismo.

La señora Osorio Muñoz relató que una noche, mientras le ponía la pijama a su hija, evidenció que la parte de los genitales estaba «muy rojita y en los interiores tenía como, estaban amarillitos como un flujito»30, por lo que le preguntó si se estaba dejando tocar. En seguida, le mencionó los nombres de los tíos y del papá, ante lo cual la pequeña se 29 Récord 17:30 registro 5 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. 30 Récord 25:54 de la sesión del juicio del 17 de octubre de 2014.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 38 empezó como a asustar y dijo «no»31, sin embargo, al referirle el de CARLOS, contestó «no mami es que usted me pega» 32. Afirmó que, después de trasmitirle que no la castigaría, la niña respondió «no, es que él [refiriéndose a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA] me dijo que usted me pegaba»33 y le comentó que «él era el que la estaba tocando»34.

Añadió la testigo que, para ese tiempo, «notaba a la niña con mucho miedo35, temor de dormir sola y lloraba. De allí que ninguna tergiversación se evidencia, pues, distinto a lo entendido por el recurrente, lo que acotó el juez plural, respecto del momento en el que se inquirió a la niña, fue «la menor “se quedó callada” expresando a su inquisidora madre “es que usted me pega»36.

De otra parte, es abiertamente desacertado afirmar que, por el hecho de que la madre preguntara a su hija sobre lo que le estaba ocurriendo, hubo algún tipo de inducción a relatar una historia, pues es perfectamente válido y natural que los padres, ante una inusual huella o lesión, averigüen con sus hijos al respecto. Tampoco se evidencia tergiversación ni contradicción frente a la estipulación relacionada con la historia clínica, en donde se plasmó que no se advirtió flujo ni laceraciones37, pues, de la secuencia narrativa de la testigo, no emerge que 31 Récord 26:09 Id. 32 Récord 26:23 Id. 33 Récord 26:38 Id. 34 Récord 26:45 Id. 35 Récord 25:19 Id. 36 Página 17 del fallo de segunda instancia. 37 Folio 242 del cuaderno #1.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 39 el mismo día en el que observó el color rojo en los genitales y un posible flujo -lo que ocurrió a mediados del mes de mayo de 2011-38, haya llevado a su descendiente a la IPS -lo que acaeció hasta el 30 de mayo de 2011-. De allí que no resulta desacertado el razonamiento del Tribunal, conforme al cual la ausencia de ese hallazgo se explica por cuanto ambos sucesos no son coetáneos y, además, se está ante la conducta de actos sexuales, que, usualmente, no deja huella en el cuerpo de la víctima.

De otra parte, distinto a lo aducido por el letrado, Luz Adiela expuso que la médica examinó a la niña y le recomendó exámenes y fue esto lo que quedó en la historia clínica. El proceder equívoco del recurrente también lo llevó a acusar inútilmente al Tribunal de cercenar ese testimonio frente a la impugnación de credibilidad que le hiciera la defensa, en donde es perfectamente admisible que no se citara ese aparte por el sentenciador, debido a que no reviste trascendencia alguna el hecho de que en esa fecha no se hubiese percatado de todos los cambios que luego advirtió en la niña o que no la llevara a Medicina Legal para evitar mayores traumas.

Ahora, la afirmación de la testigo, según la cual, la psicóloga Yuli Andrea García Atehortúa le comentó sobre los miedos que presentaba V.C.O., no entra en contradicción con el hecho de que la propia madre los advirtiera, pues con independencia de quién los detectara 38 Así lo contó la deponente y lo ratificó el padre de la menor víctima, Carlos Humberto Galano Isaza (récord 01:18:58 del registro del 17 de octubre de 2014) CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 40 primero, lo cierto es que esos sentimientos y conductas fueron perceptibles en la menor. 6.2.

Carlos Eduardo Castañeda Restrepo (padre de V.C.O.). El impugnante refiere que fue tergiversado porque no es cierto que corroborara a Luz Adiela en lo atinente a que el procesado le «daba picos» a su hija. Lo que al respecto ha de decirse es que, además de que ese no es un evento que le constara a alguno de los dos, lo que en verdad emerge es una discusión inane si en cuenta se tiene que la menor no hizo mención de ello en juicio.

Ahora, en torno a la zona del cuerpo donde se perpetraron los tocamientos y el lugar en el que se desplegaron, no hay divergencia alguna en lo adverado por los testigos, al paso que esos datos son perfectamente coincidentes con el relato de V.C.O.; así mismo, ambos deponentes concordaron en expresar que fue Luz Adiela la primera que se enteró de los sucesos y que, tras contarle a Carlos Eduardo, este indagó directamente con la niña. El defensor pretende, como con acierto lo acotó el Fiscal Delegado ante la Corte, que las narraciones sean perfectamente iguales, cuestión que, de constatarse, solo conduciría a dudar de su veracidad, dada la percepción distinta que tienen las personas frente a una misma situación y el paso del tiempo, que permite a unos retener detalles que otros olvidan y hasta suponer la ocurrencia de eventos adicionales que no acaecieron.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 41 El demandante, además, desatiende la integridad del testimonio, pues Carlos Eduardo Castañeda no afirmó que el acusado no estuviera usualmente en casa, sino que, al enterarse de lo ocurrido con V.C.O., habló primero con su hermana Luz Dary, momento en el que cree que el incriminado no se encontraba en la vivienda porque tenía como un «contrato en otra parte»39. 6.3.

Liliana Esther Silva Lavalle (profesora de V.C.O.). La amonestación respecto de este testimonio se contrae a que el ad quem exageró sus dichos, puesto que ella nunca manifestó que la menor fuese agresiva, al tiempo que el juzgador inadvirtió que la deponente no plasmó el miedo y la inseguridad de la niña en la ficha académica. Esas críticas no son relevantes de cara a la acreditación de la materialidad del delito, al paso que la falta de anotación en una ficha académica, no desdice lo que directamente percibió la docente.

Téngase en cuenta que, si bien la testigo no refirió agresividad por parte de la niña, sí narró que se alteraba en el salón de clase, lo que bien podría dar a entender una actitud de esa índole. Sin embargo, de no ser así, ninguna trascendencia tiene en la medida en que lo advertido directamente por la profesora se constituye en prueba de corroboración periférica del relato de la niña. 39 Récord 1:32:53Id CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 42 Nótese que la docente expresó que, cuando V.C.O. le contó que era tocada por el esposo de su tía, se «veía triste, se veía mm, ee bueno, para uno que trabaja con niños ee uno nota cuando un niño no, no está bien, es difícil describirlo (…) entonces uno dice que está triste, pero puede esa tristeza sea otra cosa (sic)»40.

Adicionalmente, contó que observó cambios en el comportamiento de su alumna «ella sí se notaba, en el sentido muy insegura (…) no confiaba en cualquier persona»41; era tímida, se alteraba cuando se quedaba sola en el salón, no le gustaba, o cuando tenía que ir al baño42, «lloraba, lloraba, pero era un llanto como de grit (sic), así como un llanto desesperado»43. 6.4.

Yuli Andrea García Atehortúa (psicóloga que atendió a V.C.O.). Según el censor, el Tribunal omitió valorar que ella no atendió a cabalidad los parámetros para una adecuada entrevista a menores de edad. La descalificación que hace el demandante podría tener alta incidencia si se tratara de un perito, escenario que no corresponde al presente.

Ahora, aunque la profesional pudo cometer algún error en el momento de abordar a la menor, el mismo estaría íntimamente atado con la protección de los derechos y garantías de la víctima del delito, no con los del acusado, a la vez que esta prueba no fue determinante ni para promover la denuncia, ni en la declaración de condena. 40 Récord 16:52 registro 6 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. 41 Récord 19:16 Id 42 Récord 07:13 Id. 43 Récord 25:22 Id.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 43 Repárese que se está ante una psicóloga que narró haber atendido a V.C.O. como terapeuta de la Fundación Lucerito, por remisión que hiciera la Comisaría de Familia de Sabaneta, debido a un posible abuso sexual y afirmó que, durante el periodo en el que la trató: septiembre de 2011 a julio de 201244, observó varias conductas en ella que sirven como prueba de corroboración. Si bien ella no puede dar cuenta de la comisión del delito, tan solo lo que la niña le narró al respecto -que el esposo de una tía «le tocaba la vagina»45-, sí brinda información directa de lo que percibió en ella: miedo, «sentimientos de vergüenza (…) bajaba la voz (…) empezaba como a mover las manos, decía como que no quería hablar del tema»46. 6.5.

Luz Dary Restrepo y Andrés Felipe Galeano Restrepo (esposa e hijo del acusado, respectivamente). El defensor acusa al fallador de segundo grado porque prescindió de valorar aspectos importantes de sus declaraciones, como que el incriminado solo permanecía en la casa los fines de semana. Al respecto, importa decir que el Tribunal sí valoró en su integridad lo dicho por los testigos, cuestión distinta es que hubiese concluido que, pese a que ellos adujeron que el incriminado no estaba en la residencia sino los fines de 44 Récord 05:43 del registro de la sesión del 24 de febrero de 2015 (modificación 4:45 p.m.) 45 Récord 09:02 Id 46 Récord 07:17 Id CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 44 semana, lo cierto es que sí permanecía en la vivienda algunos días y «tenía la oportunidad de estar en continuo y estrecho contacto con la víctima, a punto tal que en ésta se despertó un gran amor paternal hacia aquél»47.

Obsérvese que Luz Dary afirmó que su esposo trabajaba toda la semana fuera de casa y regresaba los viernes por la noche hasta el domingo48, empero no descartó que, mientras V.C.O. se quedaba en la vivienda, también lo hiciera su marido. Ahora, no hay una fecha cierta de ocurrencia de los hechos, pero, si fue un martes cuando Luz Adiela observó enrojecida la vagina de V.C.O. -tal cual lo precisó el demandante-, no es posible ignorar que, según lo adujeron los padres de la niña, ésta se quedaba en el inmueble, incluso, los días sábados y hasta el domingo.

El cargo, entonces, no prospera. 7. Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba permite evidenciar que la conducta punible existió y que el acusado es el autor, por ende, el fallo es acertado. En efecto, del testimonio de V.C.O. emerge con claridad que fue objeto de tocamientos en su vagina por parte de GALEANO ISAZA y que ello ocurrió en la casa de su tía. 47 Página 35 del fallo de segunda instancia. 48 Récord 19:04 del registro de sesión del 25 de febrero de 2015 CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 45 Es así como la menor narró en juicio conocer al acusado, debido a que es el esposo de su tía Luz Dary49, quien la cuidaba50; su pariente la «dejaba con él cuando tenía que ir a hacer algunas vueltas»51; «CARLOS» le tocaba los senos y las «partes íntimas»52; lo hacía «con las manos»53; ella tenía los «calzones puestos»; eso pasaba «cada vez cuando me quedaba con él»54, «en la pieza donde ellos [refiriéndose a sus tíos] dormían»55, la cual describió56 y que ese suceso se lo trasmitió a sus padres57.

La información que suministró la niña, tal cual se expuso en precedencia, no es consecuencia de preguntas sugestivas y, aunque, como lo acotó el Fiscal delegado ante la Corte, su testimonio no es paradigma de fluidez, lo cierto es que la sindicación hecha en contra del incriminado fue clara y contundente. Ahora, no hubo contradicción alguna en lo atestado por los padres, la profesora y la psicóloga, quienes suministraron datos percibidos directamente, que permiten corroborar la narración de la víctima.

El delito de actos sexuales no deja huella, de allí que ninguna refutación puede derivarse por el hecho de que, para 49 Récord 21:27 registro 4 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. 50 Récord 21:10 Id. 51 Récord 04:36 registro 5 de la sesión del juicio del 28 de agosto de 2014. 52 Récord 10:03 Id. 53 Récord 24:21 Id. 54 Récord 17:31 Id. 55 Récord 23:25 Id. 56 ´Récord 26:46 Id. 57 Récord 15:30 Id.

CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 46 la fecha en la que se llevó a la niña a la evaluación clínica, no se hubiese encontrado el hallazgo avistado por la progenitora en su zona íntima, con mayor razón si trascurrieron casi 15 días entre el suceso y la revisión médica. Aunque la esposa y el hijo de CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA manifestaron que éste no permanecía en la casa -donde se perpetraron los actos sexuales- entre semana, lo cierto es que expresaron que llegaba el viernes y se iba el domingo, periodo durante el cual, se demostró, la menor se quedaba en la vivienda del acusado.

Téngase en cuenta que Luz Adiela puso de presente que, por el trabajo que tenía, dejaba a su hija al cuidado de Luz Dary todo el día «de lunes a sábado, en ocasiones el domingo cuando era así temporada58», información que coincide con la brindada por Carlos Eduardo Castañeda Restrepo59. Así las cosas, los testimonios de descargo no lograron derrumbar la contundencia de los de cargo y en modo alguno sembraron duda frente a la responsabilidad penal del incriminado. 8.

Teniendo en cuenta la falta de prosperidad de los reparos propuestos por el recurrente, no se casará la sentencia impugnada. 58 Récord 31:02 Id 59 Récord 1:29:03 registro de la sesión del 17 de octubre de 2014 CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 47 Adicionalmente, luego de realizar el análisis de los fundamentos jurídicos y probatorios de la primera condena impuesta en segunda instancia, a efectos de garantizar el principio de doble conformidad judicial, la Sala encuentra que está demostrada con suficiencia la conducta punible enrostrada a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA y el compromiso penal de este último, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. NO CASAR la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín, que condenó por primera vez en segunda instancia a CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Segundo. CONFIRMAR el fallo aludido en el artículo anterior, en virtud del principio de doble conformidad. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 48 CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 49 CUI 05266600020320110555801 Casación 52719 CARLOS HUMBERTO GALEANO ISAZA 50 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria