JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP849-2025 Radicación No. 59603 (Acta n.° 065) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de HENRY GUTIÉRREZ SERRANO contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

Con esta decisión confirmó la emitida el 22 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de Floridablanca, que lo condenó como autor del punible de inasistencia alimentaria. I.

HECHOS 1. De la relación sentimental sostenida entre María Nancy Ascanio Layton y HENRY GUTIÉRREZ SERRANO, nació el ahora joven Juan Pablo Gutiérrez Ascanio el 7 de diciembre de 1998. Tras su separación, el 5 de septiembre de 2002, el Juzgado Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO Segundo de Familia de Bucaramanga fijó en cabeza del segundo la cuota alimentaria equivalente al 40% del salario mínimo mensual vigente para ese año, que correspondía a $123.000.

Esta obligación fue incumplida por el progenitor entre los meses de junio de 2009 al 16 de febrero de 2016, pese a tener una fuente de ingresos, producto de su labor como arquitecto. II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2. El 16 de febrero de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal con Funciones Mixtas de Floridablanca, la Fiscalía formuló imputación contra el señor HENRY GUTIÉRREZ SERRANO como autor del delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233, inciso 2º del Código Penal, cargo que no aceptó. 3. La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 12 de mayo de 2016.

La audiencia para su verbalización fue aplazada en varias ocasiones por los constantes cambios de defensa y los aplazamientos solicitados por el acusado. Finalmente se llevó a cabo el 6 de julio de 2018, en los mismos términos en los que se formuló la imputación. 4. El 14 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de Floridablanca, se anunció que las partes habían llegado a un acuerdo conciliatorio con el fin de que el procesado cancelara la deuda alimentaria en favor de su hijo.

En dicha diligencia HENRY GUTIÉRREZ SERRANO manifestó, de manera libre y voluntaria, asesorado por su defensora, que renunciaba a los términos de la prescripción, de lo cual se deja en constancia escrita suscrita por el procesado. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 5. Debido al incumplimiento por parte de GUTIÉRREZ SERRANO, se continuó con el trámite.

Así, tuvo lugar la audiencia preparatoria el 30 de enero de 2019, después de varios aplazamientos suscitados por el acusado, quien en varias ocasiones cambió de defensa. 6. El día 7 de febrero de 2020 se instaló el juicio oral. Después de seis sesiones se dictó fallo condenatorio el 6 de noviembre de 2020. El juez de conocimiento condenó al acusado HENRY GUTIÉRREZ SERRANO a la pena de 32 meses de prisión, multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 7. La defensa recurrió la decisión de primera instancia, razón por la que el 3 de febrero de 2021, el Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó. Esa providencia fue comunicada y notificada a las partes en la audiencia de lectura de fallo celebrada el 8 de febrero de 2021.

III. LA DEMANDA 8. La defensa de HENRY GUTIÉRREZ SERRANO interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó dentro de los términos de ley. Aunque al inicio de su escrito anuncia un cargo único, en el documento desarrolla dos cargos. 9. Como primer cargo, a través de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor alega la nulidad absoluta del fallo del Tribunal por desconocimiento de la Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO estructura del debido proceso en aspectos sustanciales y vulneración del derecho a la defensa técnica. 10.

En la misma censura alega que en el trámite se desconoció el debido proceso, la legalidad, la imparcialidad del juez, los principios de transparencia y de igualdad de armas, por la aplicación indebida de los artículos 5, 15, 16, 17, 18, 175, 372, 376, 377, 379, 380, 381, 402 y 404 del Código de Procedimiento Penal y por la falta de aplicación de los imperativos contenidos en la Constitución Política en los artículos 29.3, 209, 228, 229, y 230, así como en los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004. 11.

Asegura que los falladores de instancia también dejaron de aplicar preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Aquellos obligan al Estado a garantizar el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, imparcialidad y, en especial, la presunción de inocencia de su prohijado. 12.

Para desarrollar el reparo sostiene que a pesar de que su representado no contaba con una defensa técnica idónea y capacitada, el a quo permitió que se adelantaran las audiencias que llevaron al fallo condenatorio, lo que genera la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, inclusive. 13. Específicamente, en ese acto la defensa no presentó las pruebas destinadas a proteger los intereses del procesado.

Refiere las constancias de los procesos laborales iniciados en contra de sus empleadores para el cobro de sumas que le adeudaban por labores dentro del periodo de sustracción de su obligación alimentaria. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 14. También se omitió solicitar los testimonios de los progenitores y hermanos de GUTIÉRREZ SERRANO, con los que se podría haber acreditado que la denunciante se negó a permitir que su prohijado visitara o se acercara al menor, así como demostrar los demás gastos que tenía como responsable de la manutención de sus otros hijos.

Asegura que esta inactividad probatoria llevó a que el acusado fuera condenado sin poder controvertir las pruebas presentadas por la Fiscalía. 15. En un segundo cargo, a través de la causal primera, el libelista acusa el fallo de segundo nivel por la violación directa de la ley sustancial a causa de la indebida aplicación de los artículos 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

El quebrantó llevó, además, a que se emitiera sentencia condenatoria cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. 16. Asegura que el Tribunal, al valorar las pruebas, razonó contrariando las reglas que consagran el principio de legalidad, lo que condujo a violar de manera directa la ley sustancial por aplicar indebidamente los artículos 83 y 86 de Código Penal y por la consiguiente falta de aplicación del artículo 29.3 de la Constitución Política. 17.

El libelista sostiene que en el asunto bajo examen operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, pues el 16 de febrero de 2016 se formuló imputación contra su prohijado por el delito de inasistencia alimentaria, pero solo hasta el 22 de diciembre de 2020 se emitió sentencia de primera instancia, es decir, transcurrieron algo más de cuatro años desde la interrupción de la prescripción. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 18.

A partir de lo anterior, solicita a la Corte que case la sentencia impugnada en favor de HENRY GUTIÉRREZ SERRANO. IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La defensa 19. Inicia su exposición insistiendo en que en el trámite se violó el derecho a la defensa técnica de su prohijado. Precisa que para la audiencia preparatoria se presentó como defensora una estudiante de consultorio jurídico de una universidad.

Si bien esa intervención no viola por sí misma el derecho a la defensa, sí lo hizo la actuación deficiente de la alumna durante la audiencia, pues no hubo acompañamiento ni guía alguna de un docente durante la audiencia. 20. Reitera que la estudiante no solicitó las pruebas que favorecían a su representado, demostrativas de que HENRY GUTIÉRREZ no tenía la capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria, lo que generó que se vulnerara el principio de contradicción. 21.

Reconoce que si bien su prohijado tuvo trabajo, le incumplieron con los pagos, razón por la cual tuvo que demandar ante la jurisdicción laboral a sus patronos para que le pagaran lo adeudado. Eso demuestra su falta de capacidad económica para responder a la obligación alimentaria. La defensora, insiste, no solicitó los testimonios de los padres y familiares del acusado, quienes hubiesen podido dar fe de la incapacidad económica de aquel.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 22. Finalmente, como segundo cargo, afirma que en el caso ya operó la prescripción de la acción penal. Destaca que la formulación de imputación se realizó el 16 de febrero de 2016 y la sentencia de primera instancia se emitió el 22 de diciembre de 2020, confirmada por el Tribunal el 3 de febrero de 2021.

A este momento habían pasado más de cuatro años desde la interrupción de la prescripción, superando el término de 3 años dispuesto por el artículo 292 de la Ley 906 de 2004. La Fiscalía 23. Respecto del primer cargo, la delegada de la Fiscalía sostiene que en el presente caso no hubo falta de defensa técnica. Por el contrario, a lo largo del proceso, el acusado trató de dilatar el trámite en perjuicio de los derechos del menor.

So pretexto de no estar satisfecho con los defensores públicos y los estudiantes de consultorio jurídico que el juez le nombró, pidió repetidamente el aplazamiento de las audiencias, lo que llevó a que el juicio se dilatara constantemente, a pesar de los llamados de atención y constancias que dejó el juez de conocimiento. 24. La delegada del ente acusador sostiene que fue el mismo procesado quien impidió que la estudiante de consultorio jurídico ejerciera debidamente la defensa técnica, pues retiró los documentos que inicialmente le había entregado con ese fin.

Tampoco le suministró los nombres y contactos de los testigos que tenía a su favor, ni los documentos que demostraban los detalles de los litigios laborares. Agrega que el procesado estuvo presente en la audiencia preparatoria y no realizó ninguna intervención o solicitud para que se tuviese en cuenta las supuestas pruebas que tenía a su favor.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 25. Resalta que, en todo caso, la información relacionada con los litigios laborares que tenía con sus ex patronos y que, según el proceso, impidieron que cumpliera con su obligación alimentaria, sí entró al proceso a través de su propia declaración, circunstancia que fue valorada por los juzgadores de instancia. 26.

Agrega que, en todo caso, a través de la declaración de los testigos de cargo y del mismo procesado, se probó que este laboró por diez años con un mismo empleador y luego con otras personas. Entonces, por más de una década, tuvo fuentes de ingreso para cumplir con sus obligaciones alimentarias para con su hijo y decidió no hacerlo. 27. Frente al segundo cargo, la delegada de la Fiscalía sostiene que durante la audiencia celebrada el 14 de noviembre de 2018 el procesado renunció voluntariamente a los términos de prescripción de la acción penal, por lo cual este fenómeno no se presentó y solicita a la Corte que rechace el cargo.

Ministerio Público 28. El delegado del Ministerio Público solicita que no se case el fallo impugnado. Considera que se faltó al principio de corrección material en la demanda presentada por la defensa, pues en ella no se destacó que el procesado había renunciado a los términos de prescripción. Bajo este escenario, en aplicación del artículo 85 del Código Penal, la judicatura contaba con dos años adicionales para emitir las decisiones de instancias, esto es, hasta el 16 febrero de 2021.

Por lo tanto, los fallos de primera y segunda instancia se dictaron a tiempo. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 29. En segundo lugar, para el delegado del Ministerio Público en el caso bajo examen no se presentó una vulneración del derecho a la defensa técnica del procesado. Por un lado, está establecido por la ley la posibilidad de que en estos procesos la defensa pueda ser ejercida por un estudiante de consultorio jurídico.

En el caso concreto, la estudiante ejerció la defensa en la medida de sus posibilidades, teniendo en cuenta que fue el mismo procesado quien no aportó información o documentos que pudiera solicitar como prueba su defensora. En ese sentido, para el delegado, en caso de considerarse que se presenta un vicio de nulidad, sin lugar a dudas esta fue provocada por el mismo enjuiciado.

V. CONSIDERACIONES 30. En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, en pro de los fines del recurso de casación. Estos están dirigidos a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 31.

En el presente asunto la Corte se ocupará de dar respuesta a los aspectos que formula el demandante en su libelo de casación, a saber: i) si en el caso bajo estudio se presentó el fenómeno de la prescripción; Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO ii) la posible existencia de una nulidad, ante la vulneración del debido proceso al sentenciado por deficiencias en la defensa técnica, iii) si esta situación impidió que los falladores reconocieran la presencia de una justa causa por parte del procesado para incumplir con la obligación de alimentos para con su hijo, iv) se harán algunas precisiones respecto al delito de inasistencia alimentaria y v) su configuración en el caso concreto. i) De la prescripción de la acción penal 32.

De acuerdo con el libelista, en el presente asunto la acción penal prescribió antes de que se dictara la decisión de primera instancia. Sostiene que transcurrieron más de cuatro años desde la formulación de imputación contra HENRY GUTIÉRREZ, superándose el término establecido en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004. 33. Sin embargo, como lo resaltaron los no recurrentes, el defensor en su alegato no mencionó que el procesado renunció libre y voluntariamente a la prescripción. 34.

Para resolver el punto, cabe recordar que sobre la renuncia a que se declare la extinción de la acción penal por prescripción, la jurisprudencia tiene decantado que: (…) si el sindicado se estima inocente o considera que puede ser favorecido con un pronunciamiento que lo desligue de responsabilidad penal, la solución está por la renuncia a la prescripción, mecanismo previsto por el legislador precisamente para -entre otros fines- preservar la presunción de inocencia, con Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO lo cual se favorece al procesado, a quien le otorga un plazo suficiente que se extiende hasta antes de la ejecutoria de la providencia que la decreta (art. 44 C.P.P.), desde luego que imponiendo un límite de dos años al extendido o prorrogado lapso de vigencia de la acción penal, de modo tal que dentro de él se pueda adoptar una decisión de fondo, la que de no emitirse comporta -ahí sí indiscutiblemente- la obligación de declarar la prescripción, tal como se desprende de lo señalado por el artículo 85 del C.P., previsión esta última que tiene su razón de ser en lo que califica la Corte Constitucional como una manifestación favorable al sindicado que “consiste en la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano de que se le defina su situación jurídica, pues éste no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra Quiere decir lo anterior, entonces, que si el procesado manifiesta su intención de renunciar a la prescripción de la acción penal antes de la ejecutoria de la providencia que la decreta, el funcionario judicial contará con dos años contados desde la ocurrencia del fenómeno extintivo para proferir una decisión de fondo, de lo contrario, deberá declarar el fenómeno prescriptivo1.. 35.

En el caso bajo estudio se tiene que el 16 de febrero de 2016 se formuló imputación a HENRY GUTIÉRREZ SERRANO por el delito de inasistencia alimentaria, previsto en el artículo 233, inciso 2º del Código Penal, que contempla una pena máxima de 72 meses de prisión. 36. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, en esa fecha se produjo la interrupción del término prescriptivo, para correr de nuevo por uno igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del C.P., sin que pueda ser inferior a tres (3) años. 37.

Por ello, si la mitad corresponde a 36 meses, es decir, tres años, la prescripción de la acción penal para el delito en comento habría ocurrido el 16 de febrero de 2019, esto es, antes 1 CSJ AP3977-2022, rad. 60515. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO de proferida la sentencia de primera instancia, que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2020. 38.

No obstante, en audiencia celebrada el 14 de noviembre de 2018, cuando aún no había acaecido el fenómeno de la prescripción, HENRY GUTIÉRREZ SERRANO, de manera libre, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor, renunció a la prescripción de la acción penal. De todo ello se dejó constancia escrita y la juez aprobó la manifestación2. 39.

En ese sentido, como la prescripción operaba el 16 de febrero de 2019, la judicatura contaba con dos años desde ese momento, es decir, hasta el 16 de febrero de 2021, para emitir la decisión de fondo en el asunto antes de que se prescribiera de manera definitiva la acción penal. Por lo tanto, el 3 de febrero de 2021, cuando se dictó la decisión de segunda instancia, la acción penal aún estaba vigente. 40.

Ahora bien, como quiera que el defensor presentó y sustentó el recurso de casación, es preciso señalar que a partir de lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, una vez proferida la sentencia de segunda instancia, el término de prescripción se suspende por 5 años, que cumplido vuelve a reactivarse su contabilización. 41. En el caso concreto el recurrente actuó de mamera desleal con la justicia pues omitió mencionar, tanto en la demanda de casación como en la audiencia de sustentación, que su prohijado había renunciado a los términos de prescripción. 2 Audiencia preparatoria, sesión del 14 de noviembre de 2018, minuto 01:03:52.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO Incluso, sustentó uno de los cargos alegando la ocurrencia de ese fenómeno, sin si quiera hacer alusión a la renuncia de términos. 42. La Corte llama la atención para que en sus proposiciones ante las autoridades judiciales los actores procesales actúen con lealtad y no incurran en proposiciones engañosas, que eventualmente podrían constituir una falta a la recta y leal administración de justicia. 43.

Para concluir, resta por señalar que en el asunto no prescribió la acción penal y, por tanto, el cargo no prospera. ii) Nulidad por violación al derecho de la defensa técnica 44. El derecho a ser asistido, representado y asesorado por un abogado integra el núcleo esencial de la garantía a la defensa y el debido proceso penal. Este derecho se fundamenta en el artículo 14, numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3, así como en el artículo 8, numeral 2, literales d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos4.

Al respecto la Sala5 ha reconocido que la materialización de este derecho exige que: 3 Según esa norma, durante el proceso, “toda persona acusada tiene derecho “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. 4 Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “( ) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.” 5 CSJ SP1067-2024, rad. 58829.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO (i) el procesado pueda elegir a su abogado defensor, en la medida de lo posible; (ii) el defensor elegido o designado sea nombrado desde el principio de las diligencias penales, y no solo en la etapa del juicio; (iii) el defensor pueda comunicarse libre y confidencialmente con su prohijado;

(iv) el abogado pueda tener conocimiento oportuno y completo de los cargos y del contenido del expediente; (v) ni las autoridades judiciales ni las administrativas interpongan cualquier tipo de obstáculos que impidan al defensor aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar las decisiones6. 45. Ahora, el derecho a la defensa lo conforman dos componentes.

Por un lado, la defensa técnica, que comprende la actividad que desarrolla el abogado, ya sea el de confianza o el que le asigne el Estado. Por el otro lado, la defensa material, que corresponde a la actividad de autodefensa que puede desarrollar el procesado7. 46. La Corte ha sostenido que el derecho a la defensa técnica no se limita a la mera presencialidad del abogado defensor, sino que este tiene que desplegar acciones -cuando sea posible según las particularidades del caso- que estén dirigidas a llevar al juez al conocimiento de la verdad de lo ocurrido.

Por eso, la defensa técnica se materializa a través de actos de contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación8. 47. Adicionalmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa se caracteriza por ser intangible, por su carácter irrenunciable, lo que obliga a que el procesado designe un abogado de confianza, y en caso de que no lo haga, el Estado debe asignarle uno de oficio o público9. 6 Corte IDH.

Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, y Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C. No. 52. Tomado de la SP1067-2024, rad. 58829. 7 CSJ SP3203-2020, rad. 54124 y SP1067-2024, rad. 58829. 8CSJ SP1067-2024, rad. 58829. 9 CSJ SP3203-2020, rad. 54124.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 48. También se trata de una garantía permanente, pues durante el transcurso de todas las etapas del proceso no puede ser interrumpido. Esto implica que ninguna de las audiencias pueda ser adelantada sin que esté presente la defensa del procesado10. 49. A partir de estos presupuestos, la jurisprudencia de la Corte tiene decantado que la nulidad por deficiencia en la defensa técnica requiere que se evidencie una autentica orfandad defensiva en el devenir procesal, esto es, que se aprecie una afectación grave, ostensible y objetiva que permita afirmar la vulneración de los derechos del procesado11.

Por eso, cuando se cuestiona la gestión de un antecesor en la defensa técnica, se ha dicho que: [L]a nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta, mejor.

No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. Quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera postulación de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor.

El simple planteamiento de una vía alternativa de defensa, incapaz de demostrar que la actividad defensiva vulneró algún componente del debido proceso en cabeza del acusado deja al reclamo carente de acreditación. Además, mal podría evidenciar su trascendencia, pues ésta implica explicar de qué manera la afectación condujo a la adopción de una decisión injusta.

Por consiguiente, tienen que ser yerros que dejen sin sustento la declaratoria de responsabilidad penal y que, de 10 Ibid. 11 Ibid. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO no haberse cometido, necesariamente cambiaría el sentido de la decisión12. 50. Por lo tanto, a partir de los desarrollos jurisprudenciales que ha hecho la Sala sobre tan sensible asunto, la vulneración del derecho a la defensa técnica implica necesariamente que la omisión alegada cause un impacto sustancial en los derechos del procesado, ya sea porque no se solicitaron las pruebas que demostraran la tesis defensiva o porque haciéndolo, no se respetaron las formas propias del sistema penal acusatorio, lo que acarreó su inadmisión y la imposibilidad por parte de la defensa de contraargumentar la hipótesis de la Fiscalía13. 51.

Para abordar el punto en el caso concreto, la revisión de las garantías fundamentales en el marco del derecho a la defensa técnica debe hacerse desde tres puntos de vista: i) por un lado, determinar si se generó una vulneración con el hecho de que la defensa la hubiera ejercido una estudiante de consultorio jurídico, ii) si el rol ejercido por la estudiante del consultorio jurídico durante la audiencia preparatoria fue el idóneo; y iii) si las pruebas que tenía el procesado a su favor y que el casacionista alega que la estudiante no solicitó en la audiencia preparatoria, de haber sido tenidas en cuenta, hubiesen cambiado el sentido condenatorio del fallo. 52.

Sobre el primer aspecto, cabe señalar que el artículo 34 de la Ley 941 de 2005, por medio de la cual se organiza el 12 Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020 Rad. 57213, citada en la SP1067-2024, rad. 58829. 13 Ibid. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO Sistema de Defensoría Pública, habilitó a los estudiantes adscritos a consultorios jurídicos de las facultades de derecho para que ejerzan como defensores públicos «ante los jueces municipales cuando actúen como jueces de conocimiento o como jueces de control de garantías (…)», disposición que también aparece contemplada en el artículo 31.1 del Estatuto de la Abogacía, Decreto 196 de 1971, modificado por la Ley 583 de 2000. 53.

Por lo tanto, la estudiante de consultorio jurídico Angie Mariana Arismendy Telza estaba habilitada legalmente para ejercer la defensa técnica de HENRY GUTIÉRREZ en el proceso que nos ocupa, pues esta acreditó su calidad de miembro activo del Consultorio Jurídico de la Universidad Uniciencia, y así fue reconocida por la juez durante la diligencia. 54.

Además, al procesado se le atribuye la conducta de inasistencia alimentaria, cuya competencia fue asignada por el legislador a los jueces penales municipales, a través del numeral 4 del artículo 37 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 2 de la Ley 1142 de 2007. 55. Ahora bien, la crítica del censor no se enfoca en la capacidad sino en la impericia de la estudiante y al rol pasivo que tuvo durante la audiencia preparatoria adelantada el 30 de enero de 2019.

Desde su punto de vista, no hizo ninguna solicitud probatoria que beneficiara la situación de su prohijado. 56. Escuchados los audios, advierte la Sala que, durante la mencionada audiencia, la estudiante sostuvo que había sido muy incipiente la comunicación que pudo tener con el acusado y, que las pocas veces que hablaron, este no le entregó Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO documento alguno que acreditara su situación económica y menos le informó sobre personas que podían declarar a su favor.

Por estas razones, la estudiante justificó que se limitaba a solicitar como prueba de descargo el testimonio del mismo acusado. 57. También se destaca que a dicha audiencia compareció el procesado HENRY GUTIÉRREZ y que en su curso la juez decretó un receso para darle tiempo a la Fiscalía, a la defensa y al acusado de conversar sobre las estipulaciones probatorias antes de proseguir con la audiencia preparatoria.

Incluso, ya reanudada la sesión, la juez suspendió por cinco minutos más la diligencia para permitir que el acusado conversara con su defensora sobre sus posibilidades defensivas. 58. Para la Sala el rol defensivo adelantado por la estudiante de consultorio jurídico debe ser analizado a partir de las posibilidades ciertas que esta tenía para defender a GUTIÉRREZ SERRANO. La nulidad sólo será posible ante la acreditación de que su actuación fue torpe, absurda y claramente equivocada, tanto, que dejó en indefensión material al procesado, con tanto perjuicio que el proceso se definió en su contra. 59.

Desde esta óptica, la Corte encuentra que el casacionista no logra evidenciar que los resultados del proceso penal en perjuicio de su prohijado se causaron por ineptitud de la estudiante de consultorio jurídico que ejerció su defensa técnica durante la audiencia preparatoria. 60. En primer lugar, la Sala resalta que el aquí procesado actuó de manera desleal con la justicia durante casi todo el trámite que se surtió en su contra.

Se destaca que en más de Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO cuatro oportunidades la jueza de conocimiento se vio obligada a suspender la audiencia programada por causas atribuibles directamente a HENRY GUTIÉRREZ SERRANO. 61. Desde el inicio del proceso GUTIÉRREZ SERRANO solicitó a la judicatura que le fuera asignado un defensor público para que ejerciera su representación. En un primer momento, contó con la asesoría de un abogado adscrito al sistema de defensoría pública.

Debido a las manifestaciones de inconformidad del procesado con la representación que aquel venía ejerciendo, la juez admitió su petición de cambio y solicitó a la universidad UNAB para que asignara un estudiante de consultorio jurídico. 62. Una vez asignado un estudiante, en marzo de 2018, de nuevo, el procesado manifestó que no se encontraba satisfecho con la defensa que se estaba ejecutando, lo que generó la renuncia a la gestión encomendada.

El consultorio dejó constancia de la devolución de los documentos probatorios presentados por el acusado. 63. Con el fin de garantizar el derecho a la defensa de GUTIÉRREZ SERRANO, a través del juzgado se volvió a enviar requerimiento a la Defensoría Pública para que se asignara un nuevo defensor. Como esta entidad insistió en asignarle al abogado que ya había cumplido ese rol, el procesado reclamó de nuevo aduciendo que no estaba conforme con la defensa técnica de ese profesional.

Ante ello, a instancias del juzgado, se ofició al consultorio jurídico de la Universidad Uniciencia, que le delegó el asunto a una estudiante, quien asumió el encargo a partir de la sesión celebrada el 14 de noviembre de 2018. En esta fecha se había citado para adelantar la audiencia preparatoria, pero fue Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO suspendida ante un acuerdo conciliatorio entre las partes, que a la postre incumplió el acusado. 64.

Culminada la audiencia preparatoria e instalado el juicio oral, HENRY GUTIÉRREZ SERRANO volvió a expresar reparos con la defensa adelantada por la estudiante de Uniciencia. Por ese motivo, por cuarta vez, el juzgado aprobó el cambio de defensa técnica y ofició a la Defensoría Pública. En esta ocasión se asignó a otro, quien lo representó durante toda la vista oral. 65.

Las constantes manifestaciones de inconformidad del acusado llevaron a que varias audiencias fueran aplazadas. Tanto es así que la de acusación se evacuó desde el 4 de octubre de 2017, pero solo hasta el 30 de enero de 2019 se pudo realizar la preparatoria, diligencia que fue programada en tres ocasiones, dos de las cuales tuvo que ser suspendida por inconformidades del procesado con su defensa.

En una tercera ocasión, el procesado manifestó que había conciliado con la víctima y estaba en negociación de un principio de oportunidad, por lo que la juez aplazó la diligencia con la finalidad de darle la oportunidad a las partes de finiquitar este acuerdo, que como ya se expresó, nunca se cumplió. 66. En segundo lugar, si el procesado tenía documentos o pruebas testimoniales que permitirían respaldar una tesis defensiva a su favor, debió haberlo informado a su defensora, proporcionándole los datos necesarios.

Sin embargo, HENRY GUTIÉRREZ prefirió acoger como estrategia la dilación del trámite, cuestionando la actividad de los defensores que el Estado le proporcionaba, a quienes ninguna colaboración les quiso prestar para su propio beneficio. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 67. Es preciso resaltar que la defensa oficiosa no está obligada a lo imposible, pues se trata de una obligación de medio y no de resultado.

En el caso que nos ocupa, la estudiante que actuó durante la audiencia preparatoria vio menguada la posibilidad de aportar evidencias o mejorar la estrategia defensiva por la actitud del acusado, quien se negó a colaborarle, limitándose a afirmar que «no era un delincuente», que no se sentía cómodo con el proceso penal en su contra y que estaba insatisfecho con las defensas que en diferentes momentos le proporcionó el Estado, porque ninguno creía en su inocencia14.

Por lo tanto, el origen de las alegadas limitaciones en la estrategia defensiva de HENRY GUTIÉRREZ es atribuible exclusivamente a él y no a la estudiante que lo representó en la audiencia. 68. Además, el procesado estuvo presente en la audiencia preparatoria, la cual fue suspendida dos veces por iniciativa de la juez de conocimiento, con el objetivo de que este pudiese conversar con su defensora.

Durante estos espacios, el procesado pudo haberle informado sobre los presuntos documentos que le favorecían en su defensa, o pedirle que solicitara los testimonios de sus padres y demás familiares que podrían informar sobre su pretendida precaria situación económica, pero no lo hizo. 69. Justamente por ello, al estudiar la nulidad alegada en los mismos términos al inicio del juicio oral, el a quo concluyó que: Todo lo anterior permite concluir con mediana claridad, que ninguna vulneración o acto irregular aqueja el proceso, pretender en esta instancia una nulidad porque el acusado en su caprichoso actuar no proporcionó a la defensa los elementos que presuntamente alega tener para demostrar que no tuvo la capacidad económica para sufragar su obligación no tiene vocación de prosperidad, pues es su propio actuar y decisión, valga acotar debidamente asesorado pues en la audiencia 14 Audiencia preparatoria suspendida, sesión del 21 de mayo de 2018.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO preparatoria en presencia de la suscrita Juez, la defensa nuevamente increpó al acusado por el anuncio y descubrimiento de aquellas pruebas que tenía en su poder, negativa ante la cual no le quedó más remedio que indicar que no contaba con ellas, luego entonces si el acusado no contó con otras pruebas en juicio oral, fue consecuencia de su propia decisión lo que en momento alguno puede predicarse como vulneración del derecho de defensa. 70.

El libelista alega que la deficiente defensa se debe a que el docente de consultorio jurídico no dirigió a la estudiante ni la acompañó durante la diligencia. Esta afirmación, además de especulativa, queda sin piso si se analizan con detenimiento los esfuerzos que hizo la estudiante para defender a su representado. Así, a pesar de la nula colaboración que le prestó GUTIÉRREZ SERRANO, la estudiante ideó como estrategia solicitar su declaración como prueba testimonial, petición que, dadas las condiciones procesales, se advertía pertinente y razonable. 71.

El rol de la defensora durante esta y las demás audiencias en las que participó, se caracterizó por su esfuerzo para favorecer a su prohijado. Ejemplo de ello es que, por sugerencia de la estudiante del consultorio jurídico, se logró llegar a una conciliación con la víctima y la Fiscalía. Se acordó que el procesado pagaría la suma de $10.000.000 para saldar la deuda por alimentos con su hijo, a cambio de que la Fiscalía solicitara la aplicación de un principio de oportunidad15.

Sin embargo, el incumplimiento de lo pactado por parte de HENRY GUTIÉRREZ SERRANO generó que el proceso siguiera su curso. 72. Por lo tanto, las alegadas deficiencias en la defensa técnica fueron causadas exclusivamente por el acusado, lo que de entrada descarta la posibilidad de una nulidad, por razón de 15 Audiencia preparatoria que fue suspendida el 14/11/2018.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO los principios de protección16 y trascendencia17 que gobiernan las nulidades. iii) Sobre el alcance de las pruebas que se alegan omitidas por la defensa 73. En todo caso, a pesar de que hasta aquí no se acreditan los reproches enunciados por el censor, la Corte entrará a revisar qué repercusión habrían tenido las pruebas que, según el casacionista tenía, el procesado a su favor y que no fueron solicitadas por la estudiante que lo representó en la audiencia preparatoria. 74.

El casacionista sostiene que la defensa ejercida por la estudiante del consultorio jurídico de Uniciencia fue deficiente porque durante la audiencia preparatoria no solicitó como pruebas los testimonios de los padres del acusado, ni los documentos que acreditaban los pleitos laborales que había iniciado en contra de algunos de sus ex patronos por deudas por pagos por su trabajo. 75.

Con esas pruebas, asegura el casacionista, se habría podido acreditar que HENRY GUTIÉRREZ SERRANO no cumplió con la obligación alimentaria a favor de su hijo Juan Pablo porque carecía de recursos económicos. Para el libelista, si esa situación se hubiese valorado, la decisión habría sido absolutoria, por una justa causa que hacía atípica la conducta del acusado. 16 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio. 17 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 76.

Como bien lo sostuvo el Tribunal, la información relacionada con las limitaciones económicas del procesado, así como la existencia de los procesos laborales en contra de algunos de sus ex patronos, sí fue introducida al proceso a través de la declaración que rindió en el juicio el mismo HENRY GUTIÉRREZ, que fue valorada por las instancias. 77.

Sin embargo, para los falladores, la existencia de esos litigios laborales no prueba una incapacidad total del procesado para cumplir con las obligaciones alimentarias que tenía con su menor hijo, pues se probó que GUTIÉRREZ trabajó por más de diez años en la misma empresa y que luego tuvo otros empleadores. Si bien tuvo conflictos por obligaciones laborales dejadas de pagar, en todo caso, recibió remuneración por los trabajos realizados, aspecto que se profundizará en el siguiente acápite. 78.

Por lo tanto, la Corte encuentra que el demandante se limita a especular sobre la relevancia que podrían haber tenido los testimonios de los padres del acusado y los documentos que demostraban la existencia de litigios laborales contra algunos de sus patronos por el no pago de honorarios o salarios. La información que se pretendía poner en conocimiento a través de estos medios probatorios se aportó de otra manera y fue valorada por los juzgadores.

Sin embargo, no tuvo la aptitud necesaria para desvirtuar las pruebas en las cuales se fundamentó la sentencia. 79. Por lo tanto, los reproches sustentados en el aspecto analizado no tienen la idoneidad suficiente que impone el cargo propuesto. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO iv) De la tipicidad del delito de inasistencia alimentaria 80.

El delito de inasistencia alimentaria está tipificado en el artículo 233 del Código Penal, modificado por la Ley 1181 de 2007, que contempla: El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en… La pena será de… cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. 81.

Se ha dicho que la inasistencia alimentaria es un «delito de infracción de deber, por cuanto no atiende la naturaleza externa del comportamiento del autor –resultado en el mundo exterior–, sino que se centra en el incumplimiento del deber especial que le incumbe, esto es, las prestaciones ligadas a un determinado rol social18, en este caso, el de alimentante»19.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha sostenido que: La inasistencia alimentaria tiene como fundamento el deber de solidaridad que une a los miembros de una familia y, como finalidad, garantizar la subsistencia de los beneficiarios; por tanto, el bien jurídico que se protege no es el del patrimonio económico sino el de la familia, pues pese a que la obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un compromiso nacido del vínculo de parentesco que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia20. 82.

Ahora bien, este tipo penal incluye un elemento normativo que debe verificarse en el análisis de tipicidad de la 18 [cita inserta en el texto transcrito] SÁNCHEZ–VERA GÓMEZ–TRELLES, JAVIER. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 29. 3123711 ext 13527 19 CSJ 405-2021, rad. 56992, reiterado en SP482-2023, rad. 55296. 20 Corte Constitucional, sentencia C-237-1997.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO conducta. Corresponde a que la sustracción de la obligación alimentaria no debe obedecer a la existencia de una justa causa, de modo que el incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique, esto es, «el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable» 21. 83.

Respecto a este elemento, la jurisprudencia ha reiterado que el carácter justo o injusto de la infracción al deber de dar alimentos depende de la capacidad económica del deudor. Así, en aquellos eventos donde el obligado se abstiene de cumplir con su obligación por carecer de recursos económicos, se presenta una circunstancia de fuerza mayor que impide que la omisión sea catalogada como delito.

Sobre este aspecto se ha sostenido que: Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”22. 84.

Por lo tanto, para que la sustracción de la obligación alimentaria sea delito, debe determinarse que el alimentante tenía capacidad económica para hacerlo, pues en aquellos casos en los que se determine que el incumplimiento no fue voluntario, porque media una circunstancia como la falta de recursos económicos, la conducta no será punible. v) Caso concreto 21 CSJ SP, 19 en. 2006, rad. 21023 y CSJ SP19806–2017, 23 nov. 2017, rad. 44758, reiterado en la SP482-2023, rad. 55296. 22 CSJ, SP 19 en. 2006, rad. 21023, reiterado en la SP022-2023, rad. 58110.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 85. En el caso no se discute la existencia de la obligación alimentaria de HENRY GUTIÉRREZ SERRANO respecto de su hijo Juan Pablo Gutiérrez Ascanio, originada en su vínculo filiar y la edad del entonces menor, nacido el 7 de diciembre de 1998, según en el registro civil n.º 28523600, todo lo cual fue estipulado por las partes. 86.

Tampoco fue materia de debate que el 5 de septiembre de 2002 el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga redujo a HENRY GUTIÉRREZ SERRANO la cuota alimentaria a favor de su hijo Juan Pablo, estableciéndola en una mensualidad del 40% del salario mínimo legal mensual vigente, que para la época era equivalente a $123.000, pagadera los cinco primeros días de cada mes a través de consignación en el Banco Agrario. 87.

El procesado aceptó que incumplió con la obligación alimentaria durante el periodo comprendido entre el mes de junio de 2009 hasta el 16 de febrero de 201623, última fecha en la que se formuló imputación. Sin embargo, justificó su omisión alegando su incapacidad económica. Si bien durante su declaración en juicio reconoció que durante el periodo de incumplimiento se desempeñó como arquitecto, afirmó que sus empleadores no le habían pagado todo lo que le debían y que por ello se vio obligado a demandarlos ante la jurisdicción laboral.

Además, agregó que tenía una nueva familia por la que debía responder. 88. Por lo tanto, la discusión se concentra en el ingrediente normativo de «sin justa causa», concretamente respecto a la 23 Audiencia de juicio oral, sesión del 20 de octubre de 2020, minuto 13:20:00 en adelante. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO capacidad económica de GUTIÉRREZ SERRANO. Sobre este aspecto se pronunciaron las instancias, quienes consideraron que esta circunstancia no se demostró con los elementos materiales probatorios allegados al proceso. 89.

Por un lado, el A quo sostuvo que [D]emostrada la necesidad del menor para la época de los hechos, debe analizarse la capacidad económica del acusado; ahora bien, claro como esta, que el señor HENRY GUTIERREZ SERRANO se desempeñó en labores como arquitecto en dicho periodo, se concluye que contó con capacidad económica y no existe una justa causa que se pueda reconocer en su favor; pues no asumió ni cumplió, tan siquiera en parte, con sus obligaciones económicas, afectivas y morales como padre.

Finalmente, no se estableció ninguna causal de fuerza mayor, enfermedad, incapacidad o situaciones relacionadas que le impidieran disponer sus recursos para con su hijo en condiciones de equidad con las obligaciones contraídas en su nuevo hogar. Un aserto en esos términos permite afirmar con suficiencia que el sujeto activo de la conducta ha infringido su deber de procurar los medios para cumplir con su obligación, pese a que en su momento tuvo capacidad económica, derivada de las actividades laborales ejecutadas, la hipótesis delictiva mal podría acreditar que el acusado, recibiendo dividendos producto de su actividad como arquitecto, no desplegó ninguna actuación tendiente a demostrar su voluntad de cumplir con la obligación, mediante la entrega de la cuota pactada, lo que hace descartar la existencia de una justa causa alegada por la defensa, al argüir sin sustento alguno que no tuvo capacidad económica para el periodo endilgado porque su ingreso era variable además de mencionar unos dineros que se le adeudaban, cuando tal labor no solo ha sido constante y remunerada de tal forma que no le impidió́ disponer de parte de dichos recursos para garantizar las necesidades del menor, al contar con un ingreso promedio de un millón de pesos. 90.

Por su parte, el Tribunal expresó que: Ahora, si bien el procesado expuso que su incumplimiento como alimentante deviene de circunstancias ajenas a su voluntad, derivados de los problemas laborales con sus entonces patronos y contratantes, lo cierto es que de existir tales no justifican que durante Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO aproximadamente 7 años haya dejado de contribuir a la cuota alimentaria, que sólo representaba el 40% de un salario mínimo.

Lo anterior porque tener los problemas económicos que adujo como justificación para su omisión, lo más lógico es que acudiera nuevamente a la justicia para solicitar la reducción de la cuota alimentaria, tal y como lo hizo la oportunidad precedente que trajo como consecuencia precisamente la fijación de la suma en cuestión, o en su defecto para que fuera excluido de tal obligación por su eventual precaria situación. Por el contrario, lo que se observa es que pese a contar con cierta estabilidad laboral, al punto de aceptar que trabajó con un empleador aproximadamente 10 años, hasta el 2014 y posteriormente con otras personas y empresas, no destinó en ninguna de esas ocasiones parte de sus ingresos para honrar su compromiso para con la víctima. 91.

Para la Sala hay elementos indicativos que permiten conocer la capacidad económica que tuvo el acusado durante el periodo de sustracción. En primer lugar los testigos de cargo fueron enfáticos en sostener que HENRY GUTIÉRREZ se desempeñaba como arquitecto en el municipio de Floridablanca. Por ejemplo, Luis Emilio Ascanio, abuelo materno de la víctima, declaró en el juicio oral, donde sostuvo que el acusado: [é]l es arquitecto y yo tengo entendido que él trabajaba con los políticos aquí en Florida, él hacía contratos me imagino yo, y trabajaba con alguna constructora, pero él nunca dejó de trabajar.

Él es un arquitecto y eso siempre devenga su buen sueldo24. 92. Ante la insistencia de la fiscal para que explicara si le constaba esa información, el testigo aclaró que: [n]o, que lo haya visto no, que sepa yo que aquí en Florida se la pasaba aquí con los políticos y toda esa vaina(…) porque yo lo miraba, yo lo miraba en la época que mi hija trabajaba en la Contraloría, él se la pasaba ahí con los políticos. 24 Audiencia de juicio oral, sesión celebrada el 3 de marzo de 2020, declaración de Luis Emilio Ascanio.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 93. Además, el testigo manifestó que HENRY GUTIÉRREZ venía de una familia acomodada, pues su padre es jubilado de Bavaria y siempre han tenido con qué vivir. Finalmente, aseguró que el procesado nunca sufrió de alguna incapacidad permanente o privación de la libertad que le impidiera trabajar.

Que sencillamente, no tuvo interés en ayudar económicamente a su menor hijo ni en relacionarse emocionalmente con él. 94. En el mismo sentido declararon María Nancy Ascanio Laiton, denunciante y madre de la víctima, Zoraida María Laiton de Ascanio y John Anderson Ascanio, abuela y tío materno de la víctima. Estos últimos testigos aseguraron conocer al procesado hace más de 23 años y que trabajaba como arquitecto.

Aseguraron que el procesado siempre estuvo capacitado para laborar y que a pesar de que lo hizo, nunca respondió a las necesidades económicas o emocionales de su hijo. 95. Estos testigos también afirmaron que los gastos correspondientes a estudio, vestuario, útiles, recreación y salud de la víctima fueron asumidos por la madre, quien en algunos momentos recibió colaboración de sus padres y posteriormente de su nueva pareja.

También aseguraron que debido a la falta de colaboración del procesado, la víctima no pudo aprovechar una beca parcial que había ganado para continuar con sus estudios de educación superior, pues la madre no tenía los recursos para sufragar lo correspondiente. 96. La capacidad económica del procesado también se puede conocer a partir de su declaración en juicio.

La Sala resalta que el aquí procesado renunció a su derecho de guardar silencio y rindió una amplia declaración, donde expresó con detalles su historial laboral. Así, detalló que durante el tiempo en el que se Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO sustrajo de su obligación alimentaria siempre tuvo trabajo como arquitecto.

Sostuvo que desde el año 2004 y por más de una década trabajó en la empresa del señor Edgar Rojas. Que en principio se trató de un contrato de prestación de servicios, pero que dada la exigencia horaria, se volvió un contrato laboral. Por ello, como no le pagaban las prestaciones debidas, inició un pleito laboral contra su patrono, lo que también lo llevó a salir a buscar trabajo25. 97.

Narró que a partir de ese momento, entre los años 2010 a 2016, tuvo varios contratos de prestación de servicios en Barrancabermeja, de los cuales también le quedaron debiendo algunos dineros. Aseguró que los pagos que recibió en estos trabajos fueron irrisorios y que la suma total aproximada que le deben sus ex patronos asciende a 2.600 millones de pesos26. 98.

Al ser indagado sobre sus gastos, el procesado aseguró que el dinero que recibió durante esa época fue usado para sufragar los gastos de alimentación, arriendo, pago de colegios y transporte de sus otros dos hijos menores que tenía con su actual pareja27. 99. También reconoció que durante el periodo de la sustracción hizo algunos aportes a la víctima.

Afirmó que alguna vez se encontró al joven y le dio $60.000 y en otra ocasión le dio $10.000. Que recuerda que, en esa época, le dio un aproximado de $600.000. Confirmó que posteriormente, durante el trámite del proceso penal, hizo un arreglo con Juan Pablo y se 25 Audiencia de juicio oral, sesión del 20 de octubre de 2020, declaración de Henry Gutiérrez Serrano, minuto 13:20:00 en adelante. 26 Ibid. 27 Ibid.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO comprometió a entregarle $10.000.000, pero que de ello solo pudo abonar $2.646.00028. 100. Finalmente, afirmó que considera que la cuota alimentaria fijada por el Juzgado Segundo de Familia era muy alta para su precaria situación económica, pero que a pesar de ello no hizo ningún intento o acercamiento para que fuera reducida.

Además, sostuvo que para la fecha de su declaración, su situación financiera seguía en crisis29. 101. Las anteriores afirmaciones no dejan duda de que HENRY GUTIÉRREZ obtuvo ingresos económicos derivados de su profesión como arquitecto durante los años 2009 a 2016, que le habrían permitido cumplir con la obligación alimentaria para con su hijo Juan Pablo, pues la cuota que se fijó era mínima, ya que a instancias del propio procesado se redujo al 40% de un salario mínimo.

Por lo tanto, haber cumplido con este ínfimo pago en ningún caso habría puesto en peligro la supervivencia del aquí acusado ni la de sus otros hijos menores. 102. Como lo resaltaron las instancias, si bien GUTIÉRREZ pudo tener algunos litigios laborales y desacuerdos con sus empleadores sobre los pagos por su trabajo, a partir de su declaración se puede conocer que, en todo caso, recibió remuneración por su oficio como arquitecto. 103.

En ese sentido, para la Sala la declaración de GUTIÉRREZ en juicio pone en evidencia que, a pesar de sus problemas económicos, en ningún momento dejó de percibir 28 Ibid. 29 Ibid. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO recursos, por lo cual, resulta evidente que en el presente caso no medió una justa causa para la sustracción de la obligación. 104.

Ahora bien, la solvencia económica de HENRY GUTIÉRREZ también se corrobora con el hecho de que este, durante la época de sustracción de la obligación alimentaria, se encontraba afiliado al régimen contributivo de salud en Coomeva EPS, información que fue verificada e introducida en el juicio a través de la declaración del investigador del C.T.I. Darío Fernando Rojas Zambrano. 105.

Ciertamente, el aporte al sistema de salud y seguridad social lleva a concluir que HENRY GUTIÉRREZ SERRANO tenía ingresos mensuales durante el tiempo de la sustracción. Esto porque la condición de cotizante necesariamente demanda del afiliado el pago mensual de los valores de afiliación, que dependen de que este tenga ingresos, a partir de los cuales se hace la cotización. 106.

Frente a la justificación relacionada con el sostenimiento de su núcleo familiar, recuerda la Sala que en decisiones anteriores se ha sostenido que la existencia de otros hijos no constituye una justa causa que disculpe de la sustracción a su obligación alimentaria para con uno de ellos, pues los hijos tienen iguales derechos alimenticios30. 107.

Por lo tanto, en este caso la Fiscalía aportó elementos probatorios que permiten conocer más allá de duda que GUTIÉRREZ SERRANO tenía independencia económica, pues se desempeñó como arquitecto en el municipio de Floridablanca y 30 CSJ AP, 22 ago. 2018, rad. 51607 reiterado en la SP3202-2020, rad. 54124. Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO en Barrancabermeja, lo que le permitió ser contribuyente en el sistema de salud. 108.

Por su parte, la defensa no consiguió evidenciar que los ingresos que por más de siete años devengó el procesado eran insuficientes para asumir su obligación alimentaria para con su hijo, al punto de que, de haber cumplido, hubiese puesto en riesgo su propia subsistencia. 109. A estos indicios debe sumarse la absoluta pasividad que tuvo GUTIÉRREZ SERRANO en su rol como padre de Juan Pablo, con quien nunca trató de tener una relación cercana o en involucrarse en su formación, desinterés que es indicativo del dolo en su incumplimiento.

Si la progenitora del menor le impidió acercarse, el acusado pudo haber acudido a la autoridad correspondiente para que fuera reglamentado el régimen de visitas, cosa que no hizo. 110. Igualmente, si consideraba que los $123.000 mensuales para la manutención del hijo eran excesivos, como lo afirmó en juicio, debió acudir ante las autoridades para lograr su disminución o hacer algún acuerdo de pago.

Una actitud semejante hubiera evidenciado su voluntad de cumplir, pero tampoco la tuvo. 111. A pesar de la actitud conciliatoria que siempre mostró la víctima, el procesado se sustrajo a los acuerdos al poco tiempo. Recuérdese que en el marco del proceso penal se concretó un acuerdo conciliatorio en el que voluntariamente ofreció el pago de $10.000.000 a la víctima, de los cuales apenas cumplió con un mínimo porcentaje.

Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 112. En este sentido, a partir de la desidia en el actuar de HENRY GUTIÉRREZ, se evidenció su desinterés en ser parte de la vida de su hijo y en cumplir con la obligación alimentaria a su cargo, sustrayéndose de esa manera de sus deberes como padre, con plena consciencia y voluntad. 113.

A partir de los anteriores elementos, se puede concluir que HENRY GUTIÉRREZ SERRANO, entre mayo de 2009 a febrero de 2016, se sustrajo de la obligación alimentaria que tenía con su hijo Juan Pablo Gutiérrez Ascanio, en ese entonces menor de edad, sin justificación válida. Esta omisión se constituye en el delito de inasistencia alimentaria tipificado en el artículo 233 del Código Penal, por cuya razón la Sala no casará la decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga.

VI.

RESUELVE

PRIMERO: NO CASAR la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 3 de febrero de 2021 que confirmó la condena que en primera instancia dictó el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de Floridablanca el 22 de diciembre de 2020 contra HENRY GUTIÉRREZ SERRANO por el delito de inasistencia alimentaria.

CUARTO: Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 112. En este sentido, a partir de la desidia en el actuar de 36 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4418A93FC8676607D17AE7CF15E90FF00F40949B23D95FE171B5C8BBA3690B04 Documento generado en 2025-04-10 Casación 59603 CUI: 68276600025020140097001 HENRY GUTIÉRREZ SERRANO 112.

En este sentido, a partir de la desidia en el actuar de 37