EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP849-2020 Radicación n°. 53755 (Aprobado acta n°. 60) Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva, que revocó la dictada en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pitalito (Huila) y condenó al acusado como autor del delito de acceso carnal violento en concurso con incesto.

HECHOS Se trascriben los narrados en el fallo de segunda instancia por resultar relevantes para esta decisión: Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 2 Se extrae de los registros de audio y los demás elementos probatorios que reposan en la carpeta, aquellos ocurrieron el 16 de julio de 2011 según lo denunciado por la señora Fanny [sic] Mery Rodríguez Jurado, cuando su hija M.J.C.R.1 que en ese entonces contaba con apenas 12 años de edad, se encontraba en la casa de su padre biológico JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN, ubicada en el barrio las Acacias de Pitalito -H-, quien tras intimidarla con un rejo y realizarle tocamientos en sus partes íntimas, luego de quitarle las ropas y él desnudarse, procedió a accederla carnalmente.2 ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pitalito presidió las audiencias preliminares del (i) 14 de febrero de 20133, en la que prorrogó la orden de captura en contra de JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN y, dada su no concurrencia, dispuso librar el correspondiente edicto emplazatorio, y (ii) 5 de noviembre siguiente4, cuando lo declaró persona ausente, halló ajustada la imputación que le hiciera la Fiscalía General de la Nación como autor del concurso punible heterogéneo de acceso carnal violento agravado e incesto, según los artículos 205 y 211-5 del Código Penal, y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por lo que expidió la consiguiente boleta de captura. 2.

La aprehensión de JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN, que tuvo lugar el 19 de noviembre ulterior, se legalizó al día 1 Se omite el nombre de la menor porque, pese a que en el juicio se puso en conocimiento que falleció en la avalancha de Mocoa del 1° de abril de 2017, es imperioso resguardar su intimidad. Según se informó en la vista pública, la progenitora de la jovencita, FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO, también murió, aunque en hechos distintos. 2 Folio 13 vuelto del cuaderno del Tribunal. 3 Acta en folio 4 del cuaderno original #1. 4 Acta en folios 5 y 6 Id.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 3 siguiente ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de la localidad5. 3. El Fiscal 26 Seccional radicó escrito de acusación el 20 de enero de 20146 y lo verbalizó el 17 de marzo posterior, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento del municipio7. 4.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 10 de abril y 29 de julio de la aludida anualidad8, y el juicio oral inició el 11 de septiembre ulterior9 y finalizó el 5 de septiembre de 201710, tras el anunció de sentido absolutorio del fallo por duda, último que se profirió ese mismo día11. 5. La defensa apeló la determinación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en sentencia del 29 de junio de 2018, la revocó para, en su lugar, condenar a CAICEDO NUPÁN, por las conductas punibles atribuidas, pero sin la causal de agravación12, a 172 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y cualquier otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, a la vez que dispuso su captura13. 5 Acta en folio 7 Id. 6 Folios 13 a 16 Id. 7 Acta en folio 31 Id. 8 Actas en folios 35 y 44 a 46 Id. 9 Acta en folios 63 y 64 Id. 10 Acta en folio 262 del cuaderno original #2. 11 Folios 263 a 272 Id. 12 Consideró que se violentaba el principio non bis in idem. 13 Folios 13 a 39 del cuaderno del Tribunal.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 4 6. El nuevo defensor recurrió en casación y la Corte, por encontrarse ante una primera condena, admitió la demanda y convocó a audiencia de sustentación. LA DEMANDA El censor postula dos cargos así: Primero (principal) - causal segunda El ad quem trasgredió el debido proceso por afectación sustancial de su estructura y garantía, en los términos del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que condenó a su prohijado por hechos diversos a los de la acusación y con ello trasgredió el principio de congruencia y el derecho de defensa (cita los cánones 448 y 8 ejusdem y 29 de la Constitución).

Una vez relaciona la situación fáctica relatada por la Fiscalía en la imputación, la acusación y los alegatos conclusivos, el jurista asegura que de los dos primeros actos emerge que la fecha de los sucesos es el 16 de julio de 2011 y, aunque en las alegaciones mencionó solo ese mes y luego el día 27, al final coincidió con el 16 de julio.

No obstante, el Tribunal, en la página 41 de las consideraciones del fallo, modificó la imputación y condenó a su prohijado por los acontecimientos comprendidos «entre los cinco o seis meses anteriores al 12 de julio de 2011». Para sustentar la variación, la judicatura se remitió a la versión rendida por la víctima Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 5 ante la Comisaría de Familia, utilizada para refrescar memoria.

Adicionalmente, la colegiatura cercenó el testimonio de la adolescente cuando, al final, adujo que los hechos pasaron el 16 de junio. La trascendencia del yerro reside en que la defensa orientó sus esfuerzos a demostrar que la menor no se encontraba en la residencia del acusado para el 16 de julio de 2011 (cita apartes de la intervención de esa bancada en la audiencia preparatoria).

De allí que fue sorprendida por la condena. Segundo (subsidiario) – causal tercera El juez plural recayó en un falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, al apreciar los testimonios de M.J.C.R., FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO (su madre), NANCY ROCÍO HURTADO CALDERÓN (psicóloga) y la pericial correspondiente a la valoración legal sexológica.

Aunque hay persistencia en señalar al acusado, no se pudo confirmar la fecha del acontecer fáctico, pues la prueba revela que el 12 de julio de 2011 -antes de la ocurrencia de los hechos- la víctima fue sustraída de la residencia de su padre y entregada por miembros de la Policía a su madre, lo que indica que para el 16 de ese mes no era posible que su representado cometiera el delito.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 6 El argumento del ad quem, según el cual lo manifestado por M.J.C.R. en relación con la fecha del abuso sexual no pasa de ser una imprecisión rememorativa sin consecuencias frente a la responsabilidad del incriminado, desconoce el postulado de razón suficiente, pues se sustenta en premisas erróneas, toda vez que es desacertado sostener que por la edad de 12 años, la niña estuviera en incapacidad de recordar un evento con hora, día, mes y año, en tanto así se lo dio a conocer a su madre, a la psicóloga y al Comisario de Familia de Puerto Guzmán y sobre ello la Fiscalía edificó la imputación y acusación. Así mismo, la profesional HURTADO CALDERÓN refirió la capacidad de memoria y sanidad de los sentidos de la adolescente.

Al juicio se llevaron los testimonios del investigador WILSON GUTIÉRREZ DÍAZ y del subintendente ANDREY ALFONSO POLO OVIEDO, así como la copia del folio del libro de población de la Subestación de Policía de Bruselas que demostraron que, para el 16 de julio de 2011, M.J.C.R. no estaba en casa del procesado. La condena del Tribunal, por hechos distintos, infringe el principio de congruencia y el derecho de defensa.

No es cierto, como lo adujo la colegiatura, que la entrevista del 29 de julio de 2011, ante el Comisario de Familia, y la declaración de FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO confirmen las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues existen contradicciones frente a la violencia ejercida, las Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 7 clases de la adolescente y la llegada con aliento alcohólico de CAICEDO NUPÁN el día de los sucesos.

El sentenciador erró al considerar que la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado se acreditaron con lo depuesto por FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO y NANCY ROCÍO HURTADO CALDERÓN porque la primera es testigo de oídas y a la segunda solo le constan los hallazgos profesionales relativos a la veracidad o confiabilidad de la narración. Tampoco el fallador podría considerar a la última como prueba directa porque no abordó su análisis bajo el tamiz de una pericia, según el artículo 240 del estatuto adjetivo penal, en tanto carecía de idoneidad suficiente para emitir un concepto, dada su escasa experiencia y la ausencia de fundamentos científicos o técnicos de su conclusión. El principio lógico de razón suficiente fue violentado cuando el juez plural tuvo como prueba directa la valoración médico legal sexológica, pues en ella se da cuenta de un acceso carnal, lo que no ha negado la defensa, pero no acredita que el procesado fuese el autor.

Adicionalmente, el fallador erró al descartar el resentimiento previo de la víctima hacia su agresor, el cual se infiere fácilmente de los testimonios de ella y de su madre (trascribe apartes), tanto así que en el proveído consignó el temor, rechazo y sentimiento de odio frente al progenitor. Esa animosidad afecta la credibilidad de M.J.C.R. y en nada incide que no lo hubiese expresado a la psicóloga, en cuanto no fue indagada al respecto.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 8 Luego de proponer cómo se habría abordado el problema jurídico de no haber recaído el Tribunal en el falso raciocinio, asevera que las observaciones expuestas ponen en duda la responsabilidad del acusado, la cual, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe ser resuelta en su favor. Solicita a la Sala casar la sentencia y proceder de la siguiente manera: por razón del primer cargo, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 3 de julio de 2018, en el que se convocó a lectura de fallo, incluyendo éste, con el fin de que se profiera nueva determinación que respete el postulado de consonancia o decida sobre lo ocurrido el 16 de julio de 2011; y, por la prosperidad del segundo, emitir una de carácter absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN14 1. El defensor reiteró los cargos expuestos en su libelo. 2. La Fiscal Tercera Delegada para la Casación Penal reclamó no casar la providencia por lo siguiente: La primera censura. Es cierto que se acusó por hechos ocurridos el 16 de julio, pero durante toda la actuación se dejó claro que aquellos acontecieron antes de que la menor fuera sacada de la casa del acusado.

Por ello, no se trasgredió 14 Se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2018. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 9 la congruencia, en tanto dicho apotegma protege el derecho de defensa y la bancada que representó los intereses de CAICEDO NUPÁN tuvo la oportunidad de controvertir, probar y alegar todo lo relacionado con la época en que sobrevino el abuso.

Es así como sabía que la fecha era errada porque, para la data indicada por M.J.R.C., ésta no estaba en la vivienda de su progenitor, y, además, la adolescente no solo habló de ese día como probable, sino de un lapso de tiempo determinado. Aunque existió una imprecisión respecto de la fecha de ejecución de la conducta, el núcleo fáctico se mantuvo incólume.

El segundo cargo. El testimonio de la víctima debe ser examinado en conjunto con el resto de elementos probatorios. En ese orden, la niña es creíble y no se le puede exigir una rigurosa uniformidad, pues en el juicio, por ejemplo, no recordó el año de su nacimiento. Es evidente su miedo y lo traumático que le resulta el episodio, tanto que no pudo describirlo exactamente.

Es imposible asimilar la fecha con el agresor, y la falta de recordación de aquella no permea al autor. Hay prueba directa del comportamiento de M.J.C.R., pues la progenitora narró que la vio triste y abstraída y se acreditó que estuvo internada en una clínica de salud mental. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 10 No se ve el interés mendaz de madre e hija, máxime porque cuando ésta rinde testimonio aquélla ya había muerto, lo que descarta alguna presión o alienación parental, 3.

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal considera que las críticas están llamadas a prosperar por lo siguiente: Primer cargo. El ad quem vulneró el principio de congruencia porque se apartó de los hechos que fácticamente fueron descritos tanto en la imputación como en la acusación. La Fiscalía adujo que acontecieron el 16 de julio de 2011 y el fallador, desatendiendo que M.J.C.R. corroboró esa data, condenó por lo sucedido en periodo anterior.

En el libro de anotaciones de la Subestación de Policía Bruselas aparece que FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO, el 12 de julio de 2011, pidió compañía para ir hasta la residencia del acusado y llevarse a su hija. El abuso acaeció el 16 de julio de 2011 y todas las pruebas se enfocaron a esa fecha, tal como se evidencia con el testimonio de MARCORINA LILIANA BERMEO.

Segundo cargo. El ad quem dio por probados hechos que no fueron objeto de debate dentro del juicio oral, pues si bien admitió que el acceso carnal pudo pasar el 16 de julio, sostuvo que se perpetró cinco o seis meses antes. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 11 El testimonio de la menor no ofrece credibilidad porque no recordó muchos detalles, y al juicio acudieron sus dos hermanastras, quienes narraron que ella les contó en alguna oportunidad que a los 9 años fue violada por su abuelo y su tío; y en el informe médico forense aparece que hay desfloración antigua.

Por ello, la colegiatura tergiversó lo dicho por M.J.C.R. CONSIDERACIONES Garantía de doble conformidad y el asunto a resolver por la Sala 1. Teniendo en cuenta que JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por su apoderado judicial, que en esencia se contraen a determinar si el Tribunal (i) violentó el principio de congruencia y/o (ii) recayó en algún yerro al momento de apreciar las pruebas.

Sin embargo, en aras de dar prevalencia a la presunción de inocencia, iniciará por estudiar el relacionado con la valoración probatoria, en tanto va orientado a lograr la absolución del acusado. 2. En el segundo cargo, el recurrente cuestiona al ad quem porque, al apreciar las pruebas, desconoció el principio de razón suficiente y condenó pese a que la duda no pudo ser Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 12 disipada.

En concreto, controvierte la valoración hecha a los testimonios de la menor M.J.C.R. y de su madre, FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO, en tanto -en su parecer- la judicatura dejó de lado las ostensibles contradicciones en las que recayeron; y critica el alcance que el fallador le dio al dictamen psicológico elaborado por NANCY ROCÍO HURTADO CALDERÓN y a la valoración sexológica practicada a la adolescente. 3.

Para mayor ilustración, la Sala hará una breve síntesis de lo resuelto por los juzgadores. 3.1. La absolución declarada en primera instancia descansó en que las pruebas practicadas no arrojaron la certeza necesaria para condenar y la duda que emerge debe ser resuelta a favor del procesado. En criterio de la falladora, existe incertidumbre respecto de la fecha de ocurrencia del abuso, pues la menor M.J.C.R. señaló en sus versiones preliminares que fue el 16 de julio de 2011, pero en el juicio refirió al año 2012; así mismo, mientras FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO (madre) aseveró que ese día era un martes, el calendario enseña que era un sábado.

Aunque la funcionaria consideró la posibilidad de que el acceso carnal hubiese ocurrido en periodo anterior al aducido por la Fiscalía, las diversas y sustanciales inconsistencias halladas en los testimonios de M.J.C.R. y FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO, tanto individualmente Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 13 examinados, como de cara a los demás medios suasorios, le impidieron emitir una condena. 3.2.

Para el Tribunal, por el contrario, la responsabilidad del acusado quedó plenamente demostrada por lo siguiente: (i) M.J.C.R. lo señaló directamente como la persona que la agredió sexualmente, describió las circunstancias fácticas del suceso, no se comprobó resentimiento de su parte hacia el acriminado y las imprecisiones de su disertación obedecen a la edad;

(ii) la sindicación de la adolescente fue respaldada por FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO y la psicóloga NANCY ROCÍO HURTADO CALDERÓN, quienes no son prueba de referencia; (iii) los relatos anteriores son consistentes con el informe sexológico introducido por el doctor JORGE LUIS CHAVARRO MARÍN, específicamente con el contenido de la anamnesis, y (iv) lo depuesto por MARCORINA LILIANA BERMEO MOLANO, YULIANA MACARENA y LILIANA ISABEL NARVÁEZ BERMEO no refutan la sindicación realizada por la víctima, al tiempo que sus dichos contienen contradicciones. 4.

Antes de entrar a examinar si existió o no alguna falencia judicial en la valoración probatoria, la Sala recordará, brevemente, su jurisprudencia relacionada con el carácter del dictamen psicológico y el testimonio del menor víctima de delitos sexuales. 4.1. Esta Corporación ha sostenido que el dictamen psicológico no constituye prueba directa del abuso o del acto sexual en sí mismo y, aunque podría tener tal aptitud Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 14 respecto de algunos síntomas del examinado, como el del “síndrome del niño abusado”, ello tendrá lugar siempre y cuando aquél reúna determinadas condiciones.

Así lo explicó en la sentencia CSJ SP2709-2018, rad. 50637: En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153);

(ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.

En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial.

Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon15; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;

(iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera. 15 [cita inserta en texto trascrito] En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, según las reglas analizadas a lo largo del numeral 6.3.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 15 4.2. Cuando se trata de delitos sexuales perpetrados sobre menores de edad, la Corte ha hecho énfasis en la necesidad de examinar su testimonio de manera sosegada y ponderada bajo el tamiz de la sana crítica, atendiendo no solo lo depuesto en juicio, sino ello en conjunto con sus declaraciones anteriores, debidamente incorporadas al debate oral a través de los mecanismos de impugnación de credibilidad o refrescamiento de memoria, o, incluso, frente a aquellas que solo tengan el carácter de referencia, a efectos de determinar su credibilidad (cfr. CSJ SP4329-2019, rad. 50825;

CSJ SP791-2019, rad. 47140; CSJ SP2709-2018, rad. 50637 y CSJ SP14844-2015, rad. 44056). En esa línea, será necesario constatar una serie de características en su narración, referidas a la manera en que describe y ofrece los detalles del abuso, la forma en que representa el contexto en el que se produjo y las eventuales contradicciones o vacíos que contenga su relato.

De igual manera, la Sala ha señalado que, en esa labor judicial, no se puede dejar de lado que, cuando el testigo agrega o precisa algunos aspectos puntuales relacionados con el acontecer delictual, ello por sí solo no torna inverosímil o mentirosa su declaración ni «puede equivaler a la falta de veracidad, pues ello encontraría una primera explicación en el paso del tiempo, ámbito propicio para rememorar u olvidar un hecho» (cfr. CSJ SP16905-2016, rad. 44312).

De cualquier manera, es imperioso tener en cuenta que los aspectos que se dejen de contar o que se añadan no sean trascendentes y Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 16 se restrinjan tan solo a detalles, no al hecho en sí mismo, porque, de ser así, su credibilidad estará socavada. 5. Revisados los registros de las audiencias, se tiene que, como bien lo destacó la colegiatura, M.J.C.R. afirmó, tanto en juicio como en las entrevistas rendidas ante la Comisaría de Familia de Puerto Guzmán (Putumayo) -ésta debidamente incorporada al debate cuando la defensa la utilizó en su totalidad, durante el contrainterrogatorio, para refrescar memoria- y la psicóloga de ese municipio -introducida por la profesional que la practicó-, que su padre la accedió carnalmente en una sola ocasión y que ello ocurrió en la casa de Bruselas donde él vivía con MARCORINA (su madrastra) y las hijas de ésta, justo cuando se quedó sola.

Pese a la coherencia que puede predicarse en punto de quién fue el autor del vejamen, dónde ocurrió el mismo y la ausencia, para esos instantes, de los restantes miembros de la familia, para la Corte existen tópicos en la declaración de la menor que se revelan claramente enfrentados y otros que, mirados en conjunto con las demás pruebas, resultan discordantes. 6.

Las disonancias en la versión de M.J.C.R. 6.1. Frente a la fecha del acontecer fáctico. En sus versiones anteriores indicó que el abuso sexual ocurrió el 16 de julio de 2011, pero, en el juicio, pese a que al finalizar su intervención -una vez leído el contenido de su Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 17 versión anterior-, adujo: «16 de junio, como que era»16, lo ubicó tajantemente en el año 201217, sin especificar mes y día. Aquí vale la pena acotar que para ese 16 de julio de 2011 la menor ya no se encontraba bajo el cuidado de su progenitor, pues -lo reconoció el Tribunal- el 12 de ese mes y año la madre de la adolescente, FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO, acudió al Corregimiento de Bruselas y, con mediación de la policía, se la llevó del lugar. 6.2.

Las condiciones espaciales del episodio. La niña adujo en juicio que la «violación» sucedió en un cuarto oscuro18, pero, en las entrevistas anteriores, no dio cuenta de ese pormenor, únicamente señaló que fue a las 9 de la noche. Puede ocurrir, como lo adujo el juez plural, que la edad de la víctima -12 años para la época de los sucesos narrados por ella- la hubiese llevado a suministrar inicialmente una fecha que en el juicio no recordó, pero tal raciocinio podría tener cabida frente al día y hasta el mes, no así para el año, máxime cuando la data exacta sí fue suministrada por la adolescente a su madre, al Comisario de Familia y a la psicóloga de Puerto Guzmán, y esos hechos impactan de manera determinante en la memoria de la víctima. 16 Récord 1:11:15 del registro del video contentivo de su declaración en cámara Gesell el 18 de septiembre de 2015. 17 Récord 39:43 Id. 18 Récord 33:04 Id.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 18 De igual forma, resulta extraño que, pasados más de cuatro años de los sucesos, M.J.C.R. recordara en juicio una específica cualidad del lugar del vejamen, como fue el cuarto oscuro, al cual no hizo reseña alguna en sus salidas iniciales. Podría argüirse, en favor de la adolescente, quien en cámara Gesell también olvidó el año de su nacimiento, que su memoria es escasa o que no quiso ofrecer más detalles de esa triste recordación, pero lo cierto es que son fragmentos que generan perplejidad a su declaración. 6.3.

Frente a la amenaza. Una circunstancia sustancial, que seguramente motivó a la Fiscalía para imputar el delito previsto en el artículo 205 y no el del 208 del Código Penal, es la actitud que tuvo el agresor en el momento del abuso sexual. No obstante, mientras en las entrevistas M.J.C.R. contó que su padre la amenazó con pegarle con un rejo si no se dejaba tocar y describió que la cogió bruscamente, la tiró al piso y luego le advirtió que no le comentara a nadie, en el juicio negó alguna presión, golpe o palabra manifestada por su progenitor.

Así, en la Comisaría de Familia19 narró: «esa noche llegó mi papá a la casa con un rejo de tres patas diciéndome que me dejara tocar o que si no me pegaba con el rejo (…) me dijo que no le comentara a nadie»20. Más adelante, al responder el cuestionamiento relativo a la manera como el indiciado 19 El 29 de julio de 2011. 20 Folio 181 del cuaderno original #1.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 19 ejerció violencia en su contra, respondió: «me atemorizó con un rejo de tres patas y me cogió bruscamente de las manos tirándome al suelo»21. En cámara Gesell, ante la pregunta de la Fiscalía en punto de si su padre le dijo algo cuando la accedió, respondió: «nada, callado»22; luego, el delegado la inquirió si aquél la amenazó para abusar de ella y contestó: «no»23. 6.4.

En el tema relativo a su condición de estudiante durante la época de los hechos. M.J.C.R. expresó, ante la Comisaría de Familia, que para ese periodo se encontraba cursando quinto de primaria en el Instituto Educativo «José Ustacio (sic) Rivera del Corregimiento de Brucelas (sic)»24 -dato que ratificó FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO25 y se corroboró con la constancia expedida por el rector de la Institución José Eustasio Rivera”26-, pero en el juicio lo negó27. 6.5.

La razón por la cual su madre fue a buscarla a Bruselas -recuérdese que en el proceso se demostró que el 12 de julio de 2011 FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO se presentó en el aludido corregimiento y se llevó a M.J.C.R.-. 21 Id. 22 Récord 27:34 del registro de video contentivo de la declaración en cámara Gesell, sesión del juicio de 18 de septiembre de 2015. 23 Récord 27:55 Id. 24 Documento en folio 181 del cuaderno original 1. 25 Récord 56:38 del registro de la sesión del juicio del 21 de enero de 2015. 26 Folio 188, documento recopilado e introducido por el investigador WILSON GUTIÉRREZ DÍAZ. 27 Récord 27:22 del registro de video contentivo de la declaración en cámara Gesell, sesión del juicio de 18 de septiembre de 2015.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 20 La niña no fue uniforme en el juicio, pues inicialmente aseveró que su progenitora arribó con los gendarmes porque su papá no la dejaba ir con ella28, y, más adelante, reveló que la policía llegó porque «sabía que le había hecho eso»29. Es más, tales motivos discrepan de lo revelado en juicio por FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO, quien manifestó que fue a Bruselas debido a que la niña estaba «aburrida»30 porque el papá «mantenía metiéndole juete»31; y que sólo se enteró del acceso carnal luego de ese viaje, después de que regresara con la menor a su casa en Puerto Guzmán (Putumayo), en concreto, el 27 de julio de 201132. 6.6.

La permanencia de M.J.C.R., en el año 2013, en la vivienda del acusado. En el juicio, la adolescente adujo que, pasados los sucesos del 2011, no volvió ni a Bruselas33 ni a ver a su padre34, empero, el investigador WILSON GUTIÉRREZ DÍAZ aportó constancia de la Institución Educativa José Eustasio Rivera de Bruselas, en la que figura que, desde el 13 de enero de 2013 hasta el 14 de octubre de esa anualidad, M.J.C.R. cursó de nuevo el grado quinto35. 28 Récord 58:56 Id. 29 Récord 59:28 Id. 30 Récord 19:25 del registro de la sesión del juicio del 21 de enero de 2015. 31 Récord 56:23 Id. 32 Récord 22:00 y ss.

Id. 33 Récord 37:26 del registro de video contentivo de la declaración en cámara Gesell, sesión del juicio de 18 de septiembre de 2015. 34 Récord 01:01:03 Id. 35 Folio 187 del cuaderno original #1. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 21 A su vez, sobre su estadía para ese tiempo en la casa de CAICEDO NUPÁN, dieron cuenta MARCORINA LILIANA BERMEO MOLANO y sus hijas YULIANA MACARENA y LILIANA ISABEL NARVÁEZ BERMEO. 7.

Los testimonios de descargo. 7.1. Para el Tribunal, las declaraciones de MARCORINA LILIANA BERMEO MOLANO y sus hijas YULIANA MACARENA y LILIANA ISABEL NARVÁEZ BERMEO (compañera sentimental para la época e hijastras del incriminado, respectivamente) carecen de fuerza porque se rindieron «bajo un mismo libreto36 y con el propósito de favorecer al acusado, pues presentan contradicciones.

Sin embargo, esa afirmación quedó huérfana de sustento, en cuanto en el fallo no se reveló cómo se vislumbró el deseo de beneficiar al enjuiciado, cuáles fueron las respuestas preparadas y menos en qué radicó la refutación. 7.2. Contrario a lo expresado por la judicatura, la Corte no evidencia discordancias en sus relatos y menos que siguieran un guion, pues de manera espontánea y sin acartonamientos expusieron los detalles que cada una recordó en torno a la época en que compartieron en Bruselas con M.J.C.R., durante los años 2011 y 2013; incluso, YULIANA MACARENA dilucidó que solo estuvo en el inmueble poco menos de un año en el 2013. 36 Página 39 del fallo de segunda instancia. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 22 MARCORINA LILIANA y LILIANA ISABEL manifestaron, con naturalidad y sin prevención, que M.J.C.R. nunca se quedó sola en casa, que estudió en la escuela con LILIANA ISABEL, en jornada de 8 a.m. a 3 p.m y, además, que esta última sí permaneció a solas con el acusado, pero nunca «pasó nada»37.

La Sala no percibe interés en favorecer al procesado, máxime cuando, para la fecha en que acudieron al juicio, MARCORINA LILIANA ya tenía una nueva pareja sentimental -el que, según adujo, llevaba con ella 9 o 10 meses38-. 7.3. El juez plural tachó de contradictorio el testimonio de LILIANA ISABEL, bajo el argumento que, mientras ella narró que M.J.C.R. le contó que fue violada por su abuelo y por su tío materno, M.J.C.R. no dio cuenta de ello en el juicio.

Aquí es clara la falencia en el razonamiento del sentenciador porque, del hecho que M.J.C.R. dejara de mencionar ese episodio en juicio, no es viable concluir que LILIANA ISABEL mintiera. Bien pudo suceder que el silencio de la primera obedeciera a que sobre ese aspecto no fue indagada, como en efecto se constató con el registro de la sesión respectiva.

Por manera que la antítesis revelada por el Tribunal no se configura. 37 Récords 17:17 y 38:32 del segundo y primer registro, respectivamente, del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 27 de mayo de 2016 38 Récord 1:29:49 del primer registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 27 de mayo de 2016. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 23 7.4.

Por ende, si bien los testimonios precedentes no tienen la fuerza suasoria para contradecir el señalamiento hecho por M.J.C.R., sí permean seriamente la credibilidad de su testimonio. 8. El Tribunal sostuvo que el relato de M.J.C.R. fue corroborado por su madre, FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO, y por la psicóloga, NANCY ROCÍO HURTADO CALDERÓN, quienes, indicó, «no constituyen prueba de referencia»39. 8.1.

Para iniciar, ha de decirse que erró el fallador en sus apreciaciones porque la progenitora y la profesional no son prueba directa del hecho en sí mismo considerado (el acceso), toda vez que frente a él solo refirieron lo que la menor les contó. 8.2. Ahora, bien podrían tener tal connotación de cara a los comportamientos observados en la menor, los que, eventualmente, pudieran corroborar su narración, pero la Sala no verifica tal confirmación, entre otras cosas, por lo siguiente: 8.2.1.

El testimonio de FANNI MERI RODRÍGUEZ JURADO. 8.2.1.1. Afirmó que la noche del acceso carnal, el acusado llegó a la casa medio tomado y oliendo a cerveza40, sin embargo, M.J.C.R., en el juicio, no dio cuenta de tales vestigios de alcohol y, ante el Comisario de Familia, los negó 39 Página 18 del fallo de segunda instancia. 40 Récord 22:39 del registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 21 de enero de 2015.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 24 rotundamente, al indicar: «no tenía tufo de haber ingerido licor»41. 8.2.1.2. Aseveró que el procesado, para lograr sus propósitos, se le pasó a la cama a M.J.C.R., pero esta última, ante el Comisario de Familia, expresó que la tiró al piso y allí logró su cometido42. 8.2.1.3. Afirmó que cuando llevó a su hija al médico, después de que el 28 de julio de 2011 le contara sobre el abuso, le vio un nacido, «tremendo chupo»43, en la vagina y tenía fiebre.

No obstante, en el examen sexológico ninguna consigna se dejó sobre una lesión semejante. 8.2.1.4. Adujo que, recién se llevó a M.J.C.R. de Bruselas, ésta tenía un comportamiento diferente y fue esa la razón para trasladarla al médico. Pese a que, desde esa perspectiva, alcanzaría a ser testigo directo de una conducta posterior, lo cierto es que no hay elementos suasorios para sostener que la misma guardara conexión con un vejamen sexual y menos para afirmar que el autor del mismo fuese el acusado.

Es cierto, al parecer la adolescente presentaba problemas mentales, pues estuvo recluida en una unidad psiquiátrica de Colón, así lo mencionó FANNI MERI RODRÍGUEZ 41 Folio 181 del cuaderno original #1. 42 Id. 43 Récord 23:51 del registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 21 de enero de 2015. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 25 JURADO y se infiere de la constancia dejada en la sesión del juicio del 27 de mayo de 2016, cuando se puso de presente que, al llamar a un abonado telefónico con el propósito de convocar al debate público a M.J.C.R., contestó ISRAEL JOJOA MENESES, «quien se identificó como compañero sentimental de la presunta víctima, quien manifiesta que esta se encuentra en la Unidad Psiquiátrica de Colón con trastorno bipolar desde mediados de abril de 2016»44.

Sin embargo, no se aportó la historia clínica y no se tiene información sobre si en realidad lo padece, desde qué fecha y menos su origen. 8.2.2. El testimonio de NANCY ROCÍO HURTADO CALDERÓN, que hizo la valoración psicológica a M.J.C.R. el 29 de julio de 2011. 8.2.2.1. La profesional refirió no acordarse muy bien del caso y tan solo describió lo que en esa ocasión le comunicó la jovencita, sin embargo, tal como se dejó explicitado en acápite anterior, esa versión tampoco se ajusta, en sus aspectos esenciales, a la ofrecida en el juicio por la niña. 8.2.2.2.

Pese a que la psicóloga adveró haber detectado que la niña no estaba fingiendo, así como sentimientos de temor, desesperanza y angustia frente al procesado, y constantes nervios como consecuencia del hecho traumático, no exteriorizó los fundamentos fácticos y científicos que la 44 Récord 04:10 del primer registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 27 de mayo de 2016 Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 26 condujeron a emitir tal conclusión, pues aclaró que solo utilizó una entrevista semi estructurada.

De ahí que, en lo que corresponde a esto último, tampoco puede tenerse como prueba directa. 9. La anamnesis contenida en el examen sexológico practicado a M.J.C.R. en el Hospital “Jorge Julio Guzmán” el 28 de julio de 2011. Aunque allí se hizo una escueta mención a lo acaecido, esto es, que la menor relató haber sido accedida por su padre en contra de su voluntad por la vagina, ningún otro detalle se registró que permita corroborar, más a allá del señalamiento, a M.J.C.R. El desgarró en el himen advertido por el galeno tiene la calidad de «antiguo», y el diagnóstico fue: 1) abuso sexual 2) maltrato infantil 3) vaginos bacteriana45 El médico JORGE LUIS CHAVARRO MARÍN, con quien se introdujo a la vista oral, no ofreció mayor amplitud al asunto y afirmó que son varias las causas para lo allí descrito, a la vez que aclaró que los desgarros antiguos son aquellos que tienen más de 10 días46. 10.

Lo anterior revela sustanciales inconsistencias en el relato de la menor, así como falta de corroboración de su 45 Según explicó el médico CHAVARRO MARÍN en juicio, es un flujo vaginal que puede ocurrir por mal aseo y otras causas (folios 148 y 149 del cuaderno original #1). 46 Registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 29 de mayo de 2015.

Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 27 versión, en varios tópicos, con los demás medios de prueba, lo que impide conferirle el peso suasorio necesario para fundamentar la condena declarada por el Tribunal. 11. Esta Corporación, pese a repudiar los abusos sexuales, no puede ignorar que, para condenar, el Estado debe desvirtuar la garantía fundamental de la presunción de inocencia, la cual sólo cede cuando judicialmente se obtiene el conocimiento, más allá de toda razonable, de la materialidad y responsabilidad del acusado.

Como bien lo consignó la Juez de conocimiento, los medios probatorios solo dejan dudas y no permiten alcanzar el grado de certeza para ese efecto. En consecuencia, el cargo prospera. Ello releva a la Corporación de su deber de examinar el reproche relacionado con una posible falta de congruencia. 12. Por consiguiente, se casará la sentencia recurrida para, en su lugar, ratificar la dictada en primera instancia, que absolvió a CAICEDO NUPÁN de los cargos atribuidos. 13.

No se hará algún pronunciamiento acerca de la libertad del incriminado porque no consta en el expediente que se haya hecho efectiva la orden que en tal sentido dispuso librar el Tribunal en su contra cuando emitió fallo de segundo grado. Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 28 El juzgado de primera instancia procederá a cancelar los registros y anotaciones que por razón de este proceso se hayan originado en contra del enjuiciado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, que condenó a JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN por los delitos de acceso carnal violento e incesto. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, que absolvió al nombrado por los delitos por los que fue convocado a juicio.

Tercero. DISPONER que el juzgado de primer grado cancele los registros y anotaciones que contra el procesado haya originado este diligenciamiento Cuarto. Contra este proveído no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 29 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR EXCUSA JUSTIFICADA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 30 EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Casación 53755 JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN 31 CASACIÓN 53755 (Fallo – primera condena en segunda instancia) PROCESADO JAIME JAVIER CAICEDO NUPÁN DEFENSA JAVIER RENÉ CARDONA GAITÁN JAIME CÁRDENAS BOLAÑOS OSCAR MARINO ORDOÑEZ MUÑOZ FISCALÍA CLAUDIA PATRICIA VANEGAS PEÑA (CORTE) JULIO VICENTE ORTIZ MARTINEZ Min PUBLICO YENNY CLAUDIA ALMEIDA ACERO (CORTE) JOSÉ SEVERO YANGUAS GAITÁN JUEZA MARTHA LUCÍA MUÑOZ GÓMEZ TRIBUNAL (Neiva) ALVARO ARCE TOVAR JOSÉ ENRIQUE JESÚS HERNANDO CABALLERO QUINTERO JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS IMPEDIMENTOS NO CONOCIDOS Hechos ENERO A JULIO DE 2011 (INDETERMINADA) Delito ACCESO CARNAL VIOLENTO E INCESTO IMPUTACION 5 NOVIEMBRE DE 2013 Fallo 2ª instancia 29 DE JUNIO DE 2018 Prescripción No ocurrió Temas: Se proponen dos cargos.

Uno por falta de congruencia fáctica y otro por El cambio consiste en que El proyecto aborda inicialmente el segundo porque va orientado a la absolución del acusado (principio de prioridad) y, como prospera, no estudia el de congruencia) Se advierten serias inconsistencias en el testimonio de la menor víctima y contradicciones entre sus dichos y los de su madre, que generan duda.

No se verifica la corroboración aducida por el Tribunal. No se alcanza el nivel de certeza requerido para condenar Se recuerda que el dictamen psicológico no es prueba directa del hecho en sí mismo. SE CASA LA SENTENCIA POR RAZÓN DEL SEGUNDO CARGO y se confirma el fallo de primer grado que absolvió por duda Proyectó: Alexandra García Parra Febrero 2020