Casación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP8459-2017 Radicación No. 48313 (Aprobado Acta No. 193) Bogotá, D.C., junio catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO respecto de los únicos cargos admitidos contra la sentencia del 9 de febrero de 2016, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena dictada por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito de esta misma ciudad, por los delitos de peculado por apropiación.

HECHOS: Fueron sintetizados en la sentencia de segunda instancia en los siguientes términos: [GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO] laboró en la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Cartagena, entre el 6 de diciembre de 1977 y el 15 de septiembre de 1992 en los cargos de estibador y mensajero del departamento de personal. A su retiro, por renuncia, la entidad reconoció sus prestaciones sociales y cesantías definitivas con Resolución 2549 del 27 de octubre de 1992 por valor de $9.731.490 y la pensión proporcional especial con acto administrativo 3276 de 21 de diciembre siguiente en cuantía de $399.408,75 a partir de septiembre 16 del mismo año. El 11 de febrero de 1993 autorizó la cancelación de mesadas causadas desde la citada calenda por $1.198.226, así como $200.024 mediante Resolución 3839 de 11 de octubre posterior, equivalentes a diez (10) días de indemnización moratoria.

No obstante, a través de abogado, y previo agotamiento de la vía administrativa, promovió proceso ordinario ante el Juzgado Segundo Laboral de [Cartagena], autoridad que en providencia de 18 de marzo de 1996, condenó a Foncolpuertos al pago de indemnización derivada de pérdida de capacidad laboral, sanción moratoria, reliquidación de la prima proporcional de antigüedad, cesantías definitivas y pensión de jubilación; obligaciones que el Fondo dispuso sufragar con Resoluciones 1082 de 29 de julio de 1997 por $44.062.440.29 y, 252 de 19 de marzo de 1998 relativa al ajuste de pensión ($1.292.623); diferencias de mesadas ($1.127.273).

El 30 de abril de 2001, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en consulta, revocó en su integridad el citado fallo y absolvió a la demandada ante la carencia de elementos suasorios que soportaran las pretensiones. Igualmente, el 4 de agosto de 1998, en la Inspección 16 del entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el exporturario, a nombre propio celebró con la misma entidad conciliación —que se plasmó en el acta 052— en la que se acordó el desembolso de los factores salariales y prestacionales que según sus cálculos, se causaron durante el tiempo que prestó sus servicios a la empresa y que no fueron tenidos en cuenta al momento de realizar su liquidación definitiva y el consecuente incremento del monto de la pensión, por el monto total de $53.223.773,85, de cuya entrega no obra prueba.

ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El 13 de septiembre de 2005 la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS, asumió la investigación por los hechos que se reseñan, dispuso la apertura formal y vinculó al procesado en indagatoria el 11 de enero de 2012[footnoteRef:1]. [1: Folio 283, cuaderno original Nº 5.] El 17 de enero de 2012 la Fiscalía declaró cerrado el ciclo instructivo y el 30 de marzo posterior al calificar el mérito probatorio del sumario[footnoteRef:2], acusó a GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO como determinador por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo. [2: Folios 15-51, cuaderno original Nº 6. ] Contra la decisión el apoderado del acusado interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales se resolvieron, en su orden, el 15 de mayo de 2012[footnoteRef:3] y el 31 de agosto siguiente. [3: Folios 78-89, cuaderno original Nº 6.] En la resolución de segunda instancia la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de primer grado y reiteró que las conductas delictivas constituyen «peculado por apropiación con circunstancias de agravación punitiva en atención a la cuantía, como quiera que ésta fue superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en concurso homogéneo y sucesivo, (sic) con el delito de peculado por apropiación tentado agravado…».

Cumplidos los trámites correspondientes a la fase de juzgamiento, a cargo del Juzgado 51 Penal de Circuito de Bogotá, conforme a la Ley 600 de 2000, la audiencia pública se realizó en varias sesiones, a partir del 21 de mayo de 2013 y concluyó el 15 de agosto posterior. El expediente fue reasignado al Juzgado 16 Penal de Circuito de Bogotá[footnoteRef:4], despacho que profirió la sentencia de primera instancia el 27 de junio de 2014[footnoteRef:5], mediante la cual condenó al procesado como determinador de los delitos de « peculado por apropiación agravado consumado, en concurso homogéneo sucesivo, y peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa », y le impuso las penas principales de 99 meses de prisión y el equivalente a 3.831 s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. [4: Por Acuerdo PSAA13-9987 del 16 de septiembre de 2013 el Consejo Superior de la Judicatura dispuso que todos los procesos relacionados con el tema de FONCOLPUERTOS, a cargo de los Juzgados 16, 49, 50, 51 Penales del Circuito, eran reasignados al Juzgado 16 de esa jerarquía. ] [5: Folios 2-35, cuaderno original de la causa Nº2. ] El a quo declaró que el procesado no tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la condena ni a la prisión domiciliaria; le ordenó el pago de los perjuicios en el equivalente a 2.554 s.m.l.m.v.; y adoptó los mecanismos legales para el restablecimiento de derechos.

Impugnada la decisión por el defensor del acusado, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 9 de febrero de 2016 dispuso modificar parcialmente el fallo de primera instancia, en orden a ajustar la pena de multa al equivalente de 256,15 s.m.l.m.v. La decisión fue recurrida en casación por el encargado de la defensa técnica y la Sala, en providencia del 8 de febrero pasado, admitió parcialmente la demanda, respecto de los cargos primero y segundo, ordenando que se corriera traslado al Procurador Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto, el cual se presentó. LA DEMANDA: Primer cargo.

Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente denunció que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por encontrarse prescrita la acción penal en relación con el delito de peculado por apropiación deducido de la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998, mediante la cual se ordenó el pago de las acreencias reconocidas en favor del ex trabajador GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena, que afectaron la mesada pensional, en cuanto se reajustó a $1.292.623, a la vez que se ordenó pagarle $1.127.273 por las diferencias causadas, factores que sumaron $2.419.896.

El demandante plantea que el hecho imputado en esa forma se encuadra en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, por cuanto lo apropiado no superaba los 50 s.m.l.m.v. y la pena máxima prevista es de 10 años de prisión, tiempo que había transcurrido cuando la resolución de acusación quedó en firme, es decir, el 31 de agosto de 2012.

Alega que, en esas condiciones, como la acción penal estaba prescrita desde antes de proferirse la sentencia, el incremento punitivo que se hizo por el factor concursal deviene ilegal. En consecuencia, demanda que el fallo se case, se decrete la cesación de procedimiento y se ajuste la pena una vez extinguido el delito prescrito. Segundo cargo.

Bajo la égida de la causal segunda del Código de Procedimiento Penal, el defensor censura la sentencia por haber quebrantado el principio de congruencia, pues los cargos formulados en la acusación se refirieron a un solo delito de peculado por apropiación consumado, respecto de las sumas cuyo pago se ordenó en las Resoluciones No. 1082 del 29 de julio de 1997 y No. 252 del 19 de marzo de 1998, en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en el grado de tentativa, éste relacionado con el acta de conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998.

El recurrente alega que en la sentencia censurada se aplicó el concurso homogéneo sucesivo de dos delitos de peculado consumado, adicional al de peculado en el grado de tentativa, motivo por el cual se presentó discrepancia con los cargos formulados por la Fiscalía, en perjuicio del acusado, pues por esa modificación éste soportó un incrementó de 15 meses en la pena privativa de la libertad.

Solicita que se case la sentencia, y se hagan las reducciones punitivas que correspondan. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal solicita que no se case la sentencia impugnada, debido a que los cargos formulados son infundados. Sobre el primer cargo: Luego de reseñar cómo se encontraba regulada la prescripción de la acción penal en el Código Penal de 1980, pues era la norma vigente para el momento en que se cometió el delito, precisa que la conducta investigada y juzgada fue «peculado por apropiación consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en la modalidad de tentativa», de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sancionado con pena de prisión máxima de 15 años.

Refiriéndose la Delegada en concreto, conforme al cargo, a la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998, manifiesta que este acto administrativo reajustó la mesada pensional al procesado en la suma de $1.292.623, a partir del 1 de marzo de 1998, más una diferencia de $1.127.273, valores que se aplicaron a la nómina por parte de FONCOLPUERTOS hasta septiembre de 2003, año en el que el Grupo Interno de Trabajo expidió la Resolución Nº 2201 del 8 de octubre, que moduló el incremento y «ordenó la devolución de $47.679.499,36 por concepto de reajustes efectuados en cumplimiento de la sentencia [del 18 de marzo de 1996, dictada por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena]».

De lo anterior colige que se «trató de actos de ejecución del delito de peculado por apropiación [que] … a causa de la expedición de la resolución 252 del 19 de marzo de 1998, se extiende hasta el 8 de octubre de 2003… [E] n consecuencia hasta ahí se perfecciona el delito de peculado por apropiación, y atendiendo a la cuantía de lo apropiado, que dichos dineros lo fueron mes a mes desde marzo de 1998 hasta el mes de septiembre de 2003, ascienden a la suma de $47.679.499».

Indicado lo anterior, la Delegada considera que el hecho delictivo al cual se hace referencia tiene prevista una pena máxima de 15 años de prisión; como quiera que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 31 de agosto de 2012, en la etapa de instrucción no se consolidó la prescripción de la acción penal. Expone enseguida la Procuradora, que aún de aceptarse como momento consumativo del peculado la misma fecha de la resolución que ordenó el pago del reajuste a las mesadas pensionales, «atendiendo a que la cuantía de lo defraudado ascendió a la suma de $47.679.499, para ese año superaban los 200 s.m.l.m.v., lo que implica aplicar el agravante por esta causa, que aumenta la pena en el máximo a imponer en la mitad… 22 años y 6 meses…» Sobre el segundo cargo: La Delegada refuta que la sentencia impugnada acuse incongruencia, pues la situación fáctica expresamente imputada se refirió a tres hechos contenidos en distintos actos administrativos; además de que al estudiar la fiscalía en su oportunidad el tema de la prescripción de la acción penal, respecto de la Resolución Nº 252 de 1998 «indicó que el reajuste de la pensión se aplicó hasta 2003, momento a partir del cual se contabilizaba el término prescriptivo.

Implica lo anterior que examinó la Fiscalía como comportamientos totalmente diferentes los aspectos relacionados con cada una de las resoluciones en cuestión». Agrega que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal por igual se refirió a un «“ concurso homogéneo y sucesivo con el delito de peculado por apropiación tentado agravado…” y respaldó específicamente la negativa de declarar la prescripción de la acción penal, por cuanto la pena básica se incrementa al superar la cuantía de lo apropiado el equivalente a 200 s.m.l.m.v.» Finaliza la Procuradora Delegada expresando que los juzgadores no concibieron la idea de dejar de aplicar el concurso homogéneo porque no se hiciera mención expresa en la imputación jurídica; ni encuentra que realmente se haya sorprendido a la defensa con la deducción del fenómeno concursal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Primero. La Sala considera preciso, en primer orden, examinar el segundo cargo postulado por el recurrente, no obstante que la primera censura ataca parcialmente la sentencia porque se habría dictado en un juicio viciado de nulidad por prescripción de la acción penal. Lo anterior, por cuanto el supuesto de prescripción de la acción penal únicamente podría tener fundamento si la acusación y el fallo guardan correspondencia en relación con el concurso de dos acciones consumadas constitutivas del delito de peculado.

Luego antes de constatar si la potestad punitiva del Estado no se enervó respecto de uno de ellos, debe examinarse el real contenido y alcance de los cargos motivo de sentencia condenatoria. En efecto, si los hechos consumados se encuentran unificados en la acusación como un solo delito de peculado, la cuantía única supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no alega el censor que aún bajo ese supuesto la acción penal hubiera prescrito, pues como quedó indicado en la síntesis de la demanda, la prescripción la plantea bajo el entendido de que sumados los pagos ordenados a través de la Resolución Nº 252 no alcanzan el equivalente a 50 salarios mínimos.

Pues bien, los hechos de la acusación —entendiéndose que las providencias de primera y segunda instancia constituyen una unidad para ese efecto— se refieren al reconocimiento de prestaciones laborales en favor del procesado GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO, mediante sentencia judicial dictada el 18 de marzo de 1996 por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena y a través de conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998, con la que el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia se comprometió a pagarle $53.223.778.85; a los desembolsos ordenados por FONOLPUERTOS de $44.062.440.29, a través de la Resolución Nº 1082 del 29 de julio de 1997 y al reajuste de la pensión de jubilación a $1.292.623, más las diferencias sobre las mesadas causadas, en cuantía de $1.127.273, mediante la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998.

En la calificación jurídica provisional fijada por la Fiscalía Delegada Seccional se indicó: El delito por el que se procede, se encuentra tipificado en el Código Penal… artículo 397 Peculado por Apropiación… (…) En ese orden de ideas… [el] comportamiento delictivo… encuadra de manera inequívoca en el tipo penal de peculado por apropiación, con relación a los hechos derivados de las Resoluciones Nº 1082 del 29 de julio de 1997, la resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998 y peculado por apropiación en la modalidad de tentativa en lo que respecta con el Acta de Conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1994.

(…)

RESUELVE

PRIMERO: Formular resolución de acusación en contra de GUSTAVO ROMÁN MORENO como partícipe determinador a título doloso del delito de peculado por apropiación, consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, en la cuantía de $47.679.499.36…[footnoteRef:6] [6: Folios 32, 33 y 36, cuaderno de instrucción 6.] En la resolución del 15 de mayo de 2012, mediante la cual la misma Fiscalía resolvió el recurso de reposición que como principal interpuso la defensa, abordó el tema de la prescripción de la acción penal, tomando en cuenta que FONCOLPUERTOS dio cumplimiento a la sentencia laboral, primero con la Resolución Nº 1082 de 1997, a lo cual agregó: Entonces, podría afirmarse sin equívocos que la fecha de consumación del punible contra la administración pública se dio el 29 de julio de 1997, cuando se realizó el verbo rector del supuesto delictivo “apropie”… Pero se suma a lo anterior el hecho que la cuantía atrás indicada cancelada al señor ROMÁN MORENO… supera los 200 salarios mínimos mensuales legales para el año de 1997, luego la pena máxima a imponer acorde con el artículo 133 de la ley 100 de 1980, modificada por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995… (…) Pero, debe tenerse en cuenta además, que la sentencia que nos ocupa, condenó igualmente al reajuste de la mesada pensional que venía recibiendo el procesado GUSTAVO EMIRO [ROMÁN MORENO] y dicho reajuste se aplicó por parte de FONCOLPUERTOS en nómina a partir de la resolución 252 del 19 de marzo de 1998, lo que recibió mes a mes, hasta septiembre de 2003… lo que significa que se trató de actos de ejecución del término de prescripción solo comienza a contar a partir de octubre de 2003.[footnoteRef:7] [7: Folios 82 y 83, cuaderno de instrucción 6.] Por su parte, la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior, en decisión del 31 de agosto de 2012, confirmó la resolución de acusación objeto de apelación dictada contra el procesado por «el delito de peculado por apropiación agravado, consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa»[footnoteRef:8], precisando que el patrimonio de la Nación fue defraudado en $47.679.499.36, cuantía superior al equivalente a 200 s.m.l.m.v. [8: Folio 66, cuaderno de instrucción segunda instancia.] La Fiscalía Delegada disertó, además sobre «el fraguado plan para cometer delitos por vía de la expedición de decisiones ilegales… que dieron lugar a que otros se ocuparan de atenderlas sin que las mismas hubieran cobrado ejecutoria, hasta llevarlas a feliz término con la expedición de los correspondientes actos o resoluciones administrativos que dieron lugar a la extracción efectiva de dineros de la Nación»[footnoteRef:9]. [9: Folios 50 y 51, cuaderno de segunda instancia Fiscalía.] Al examinar el tema de la prescripción de la acción penal[footnoteRef:10], fraccionó los fundamentos de los tres presupuestos fácticos, esto es, la Resolución Nº 1083 de 1997, que contiene una cuantía de $44.062.440.29 y encuadró la conducta delictiva en el artículo 397, inciso 2º, del Código Penal; la Resolución Nº 252 de 1998, que aparejó el incremento de la mesada pensional, el cual se hizo efectivo hasta septiembre de 2003, desde donde debía contabilizarse el término prescriptivo; y el Acta de Conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998, cuya cuantía es de $53.223.773.85, de la cual no se tiene informado que se haya realizado su pago, por lo que se imputó bajo el dispositivo amplificador de la tentativa. [10: Folios 62-64.] Atendiendo a esos precedentes, la Sala encuentra que si bien la composición gramatical en la indicación jurídica de los cargos en ninguna de las providencias calificatorias —la de primera y la segunda instancia— es ejemplo de claridad y exactitud, sí resulta inequívoco a la hora de comprender dentro de los contextos fáctico y normativo que el concurso de conductas punibles se predicó tanto de dos peculados consumados —por cuanto fue a través de dos actos administrativos dictados en tiempos diferentes y por conceptos distintos, aun cuando originados en una misma sentencia judicial, que se agotó el despojo de los dineros públicos— como del cometido en el grado de tentativa; más no como pretende el defensor que se interprete, en el sentido de que la modalidad concursal homogénea sucesiva, se manifestó solamente entre una acción delictiva consumada y otra tentada.

En esas condiciones, la Corte concluye que no se quebrantó la congruencia cuando los falladores en las sentencias de primera y segunda instancia, ajustados a los cargos imputados por la fiscalía, sin hacer mayor claridad fáctica y jurídica acerca del fenómeno concursal, en el capítulo de punibilidad, tras examinar los criterios objetivos y subjetivos de individualización, determinaron la existencia de tres eventos de apropiación de bienes del Estado, uno de ellos en inequívoca ejecución, frustrado por razones ajenas a quienes participaron en el entramado delictual cuyo objetivo era conseguir el pago ilegal de $53.223.773.85, además de lo que ya habían obtenido previamente con las resoluciones que dieron cumplimiento a la sentencia judicial.

Por esas razones, el segundo cargo no prospera. Segundo. El recurrente alegó que como los pagos ordenados a través de Resolución 252 del 19 de marzo de 1998 sumaron $2.419.896, que corresponderían a la cuantía de lo apropiado, por tanto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, se tipificaría la conducta de peculado por apropiación en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, cuya pena máxima es de 10 años, en consecuencia, para la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación -31 de agosto de 2012- se encontraba enervada la potestad punitiva del Estado.

Dirimido en el análisis del primer cargo que tanto la acusación como la sentencia impugnada determinaron la configuración de uno de los delitos de peculado por apropiación por el pago que se ordenó en la Resolución 252 de 1998, lo primero que debe advertirse es que escindida esa acción como autónoma, es un contrasentido afirmar que para efectos de su cuantía y la consecuente punibilidad, se pueda sumar la de otra u otras acciones igualmente fraccionadas desde el punto de vista jurídico.

Al contrario, si los diferentes hechos fueron tratados bajo una misma especie delictiva, pero aplicando la figura del concurso, como en este caso, la punibilidad se individualizada respecto de cada uno según las especificaciones de cada hecho. En efecto, conforme al artículo 31 del Código Penal, en caso de concurso de conductas delictivas, se fijará la pena más grave y se aumentará hasta en otro tanto, proceso en el cual es imperioso que el juzgador determine la que sería aplicable por cada uno de los hechos delictivos, lo cual supone, en consecuencia, realizar el proceso de individualización de la que correspondería por cada delito, con la finalidad de identificar la más grave y hacer el incremento adecuado.

En el mismo orden, de acuerdo con el artículo 84, inciso final, del Código Penal el término prescriptivo de la acción penal correrá de manera independientemente para cada uno de los delitos, aun cuando sean juzgadas en un mismo proceso. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia, que por virtud del principio de integración constituye una unidad inescindible con la de segundo grado, se indicó que: El peculado por apropiación trae como pena de prisión, según la disposición 397 original del CP vigente, de 6 a 15 años… Empero, el legislador indicó que si el objeto material del mismo supera el valor de los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes… la sanción se aumentará hasta en la mitad, y en el presente caso los valores al menos para uno de los delitos consumados desborda dicha barrera.

De suerte que los nuevos extremos punitivos, de conformidad con el canon 60, numeral 2º, de la Ley 599 de 2000, serán de 72 a 270 meses de prisión. (…) [S] e considera legal y justo imponer, respetando los límites fijados del cuarto mínimo (72 a 121,5 meses), 75 meses de prisión por la conducta punible consumada, esto es, aquella dirigida a la obtención de la resolución 1082 del 29 de julio de 1997, los cuales, acorde con el artículo 31 del Código Penal… serán incrementados en 20%, es decir en 15 meses por la conducta enrostrada con ocasión a la resolución 252 del 19 de marzo de 1998; y en 12%, esto es, en 9 meses más por razón de la conducta punible tentada… por lo que la sanción definitiva a imponer… será equivalente a noventa y nueve (99) meses de prisión.[footnoteRef:11] [11: Folio 27, cuaderno original de la causa 2.] En relación con la pena de multa se señaló que: (…) el valor de lo apropiado corresponde a la suma de $44.062.440.29 para el año 1997, por lo cual… será dicha cifra en su equivalente en SMLMV para el año 1997 aumentada en una mitad, de forma que si para entonces el SMLMV era igual a $17.250, ese valor nominal se equipara a 2.554 SMLMV y éste incrementado en una mitad corresponde a 3.831 SMLMV.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en 99 meses. Como se advirtió, el Tribunal modificó la pena de multa, con los siguientes razonamientos: (…) Recuérdese que lo apropiado… corresponde al monto de lo sufragado a través de la Resolución 1082 del 29 de julio de 1997, esto es, $44.062.440.29, equivalente para la época a 256,17 SMLMV y no a 2.554 SMLMV… y no a 2.554 SMLMV… Aunado a lo anterior, se encuentra que al imponer la aflicción pecuniaria, [el a quo] la aumentó en la mitad, olvidando que tal guarismo corresponde únicamente a lo sustraído… (…) Teniendo en cuenta que en la actuación se probó que el valor de lo apropiado asciende a $44.062.440.29, en ese momento se fija la multa… De otra parte, sobre el tema concreto de la prescripción de la acción penal, expuso el juez de primera instancia: [E] l punible objeto de juzgamiento, esto es, peculado por apropiación, consumado y tentado respecto de las Resoluciones 1082 del 29 de julio de 1997 y 252 del 19 de marzo de 1998, respectivamente, así como el acta de conciliación 052 del 4 de agosto de 1998, acorde con el artículo 397 original del C.P., tiene prevista como pena principal, entre otras, prisión que oscila entre 6 y 15 años, aumentada hasta en la mitad en razón de la cuantía, esto es, según el canon 60 numeral 2º represor, entre 6 años, y 22 años y 6 meses para el delito consumado agravado… (…) En ese orden, el lapso prescriptivo para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía en grado consumado —$44.062.440.29— en la fase instructiva corresponde al máximo de la pena, el cual para este evento es de 22 años y 6 meses, y éste excede al límite máximo de 20 años previsto en el otrora canon 80 del Decreto Ley 100 de 1980 y el artículo 83 original del actual C.P., por ello debe ajustarse a dicho tope; de donde surge que, mediando la interrupción del mismo por la firmeza de la acusación, para la etapa de la causa es de 10 años.

(…) Así las cosas, para que se materializara en la fase de sumario la prescripción de la acción penal respecto de los hechos constitutivos del delito de peculado por apropiación agravado consumado, era necesario que los comportamientos pertinentes se hubieran perpetrado antes del 31 de agosto de 1992… lo cual no sucedió en este caso, como quiera que vistas al menos la fecha de emisión de la sentencia expedida en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y las Resoluciones 1082 y 252, se está frente a la época atinente al 18 de marzo de 1996, 29 de julio de 1997 y 19 de marzo de 1998, calendas que en manera alguna son anteriores al 31 de agosto de 1992… Más aún, cabe recordar que con sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de abril de 2001, en grado jurisdiccional de consulta se revocó aquella emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 18 de marzo de 1996…[footnoteRef:12] [12: Folios 7-9, cuaderno original de la causa 2.] De manera, que conforme a lo que se ha dicho, si tanto la acusación como la sentencia fueron congruentes en determinar la existencia de dos delitos de peculado consumado, es necesario, atendiendo a los hechos demostrados, diferenciar cada uno de ellos, a fin de determinar si las penas son iguales en consideración a la cuantía. En ese orden se precisa que en la sentencia del 18 de marzo de 1996, dictada por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena[footnoteRef:13], se condenó a la empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena a pagar a GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO lo siguiente: [13: Folios 122-127, cuaderno original de instrucción 1.] a) Indemnización derivada de la pérdida de capacidad laboral la suma de $5.966.304,53. b) Por reliquidación de la prima proporcional de antigüedad la suma de $122.151,74. c) Por reliquidación de la prima proporcional de servicios la suma de $20.358,62. d) Por concepto de reliquidación de la cesantía definitiva la suma de $173.387,80. e) Por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación la suma de $319.642,63. f) Por concepto de indemnización moratoria la suma de $20.398,30 diarios, a partir del 26 de noviembre de 1992 hasta cuando se produzca el pago de la condena por concepto de diferencias de cesantías.

(Negrilla fuera de texto). En cumplimiento de esa decisión judicial, el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia dictó la Resolución Nº 1082 del 29 de julio de 1997 [footnoteRef:14]. En el considerando 2 indica que «varios Juzgados Laborales del Circuito de Cartagena dictaron sentencias contra la Empresa… y que a la fecha dichas sentencias no [habían] sido canceladas». [14: Folios 56-61, cuaderno original de instrucción 3.] En el considerando 9 del mismo acto administrativo se señala que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena ordenó pagar, en el caso de GUSTAVO ROMÁN MORENO, un total de $44.062.440,29, por los siguientes conceptos: $5.966.304.53 (indemnización laboral), $122.151.74 (prima proporcional de antigüedad), $20.358.62 (diferencia prima proporcional de servicio), $173.387.80, $319.642.63 (diferencia pensión de septiembre de 1992 a diciembre de 1994), $24.477.960 (salario moratoria de abril de 1996 a abril de 1997) y $3.671.694 (salario moratoria de abril de 1996 a abril de 1997-50%); a ello se suma el costo de las agencias en derecho.

En consecuencia, resuelve: «ARTICULO PRIMERO: Ordenar la cancelación de las sentencias ordenadas por varios Juzgados Laborales del Circuito de Cartagena… de acuerdo a la siguiente relación: GUSTAVO ROMÁN MORENO $44.062.440.29». De lo anterior se sigue que siendo esos el monto y los factores pagados mediante la resolución mencionada, por cuanto con fundamento en los mismos se estructuró el primer cargo por el delito de peculado por apropiación agravado consumado, tal hecho específico debe entenderse fragmentado de los otros dos y su cuantía es, igualmente, independiente.

Ahora, con fundamento en la mencionada sentencia judicial el Fondo dictó la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998 [footnoteRef:15], en cuyos considerandos señala: [15: Folios 214-217, cuaderno original de instrucción 1.] Que [en] las diferentes actas, resoluciones y sentencias de los Juzgados Segundo, Cuarto y Quinto Laboral de Cartagena se ordenó a la Empresa… reajustar las pensiones de jubilación de los pensionados relacionados a continuación: MAR. 18/96 ROMÁN MORENO GUSTAVO.

Que con base en dichas sentencias, actas y resoluciones se hace necesario incluir en nómina la nueva mesada y a la vez liquidar las diferencias pensionales que se hayan causado hasta el 28 de febrero de 1998. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar las mesadas de los siguientes pensionados en la cuantía que adelante se relaciona a partir del 01 de marzo de 1998: (…) ROMÁN MORENO GUSTAVO $1.292.623. (Negrillas fuera de texto). Además, en comunicado 517882 del 21 de septiembre de 2005[footnoteRef:16] la Dirección de Atención al Pensionado del FOPEP, remitió un extracto de las mesadas recibidas por el pensionado entre diciembre de 1998 y septiembre de 2005, en el que se refleja la variación por anualidad, aun cuando no se suministra el dato de la mesada de 1998, cuando se hizo el irregular reajuste; así, el 1999 la mesada fue de $1.508.491,04, en 2000 pasó a ser de $1.647.724,76; en 2001 ascendió a $1.791.900,68; el 2002 $1.928,981,08; y en 2003 $2.063,816,86, hasta el mes de octubre; a partir de noviembre descendió a $2.023.766.91. [16: Folios 192-196, cuaderno original de instrucción 1.] Esta última variación se presentó por virtud de que mediante Resolución Nº 002201 del 8 de octubre de 2003, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia[footnoteRef:17], dio cumplimiento a la sentencia del 30 de abril de 2001 dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la proferida el 18 de marzo de 1996 por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena. [17: Folios 76-81, cuaderno original de instrucción 3. ] De acuerdo con los considerandos del acto administrativo, según memorando Nº 739 del 8 de septiembre de 2003, el Área de Sistema Nacional de Pagos —GIT para la Gestión de la Empresa Puertos de Colombia— la cuantía de la pensión del extrabajador GUSTAVO ROMÁN MORENO debía afrontar las siguientes variaciones, partiendo de la forma como para ese momento estaba liquidada: [E] n la actualidad [8 de septiembre de 2003] la cuantía de la pensión del señor ROMÁN MORENO asciende a la suma de… $2.063.816,80 y… efectuado el desmonte de los reajustes ordenados por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, para [2003] estableció que la cuantía real de la pensión equivale a la suma de… $2.023.766,91… que como consecuencia del desmonte del reajuste ordenado en la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998 el valor a recuperar por concepto de diferencia de mesadas canceladas de más asciende a la suma de… $3.617.059.07… suma que debe ser reintegrada al Tesoro Nacional.

En el mismo memorando se determinó, que al señor ROMÁN MORENO se le canceló la suma de… $44.062.440,29… por concepto de prestaciones varias; valor pagado con la Resolución Nº 1082 del 29 de julio de 1997, suma que igualmente debe ser reintegrada al Tesoro Nacional. En síntesis, el valor total pagado de más asciende a la suma de… $47.679.499,36.

(Negrilla fuera de texto). Como consecuencia de lo anterior se procederá a ajustar la mesada pensional del señor ROMÁN MORENO a la suma de $2.023.766,91, valor que realmente le corresponde… En consecuencia, ordenó: (i) revocar parcialmente las Resoluciones Nº 1082 del 29 de julio de 1996 y Nº 252 del 18 de marzo de 1998; (ii) ajustar el valor de la pensión a la suma de $2.023.766,91;

(iii) que GUSTAVO ROMAN MORENO devolviera $47.679499,36 «por concepto de reajustes efectuados en cumplimiento de la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, proferida el 18 de marzo de 1996». A la resolución se anexa un reporte a 31 de diciembre de 2004[footnoteRef:18] —Registros por sistema nacional nuevo— en el que consta que respecto de la Resolución Nº 252 de 1998 se efectuaron los siguientes pagos: (i) por reajuste de la pensión $1.292.623; y (ii) por diferencia de mesada pensional $1.127.273; los demás pagos realizados corresponden a los ordenados en la Resolución Nº 1082 de 1997. [18: Folio 22, cuaderno original de instrucción 1.] La anterior información registrada se ratifica en el estudio realizado por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, del Ministerio de la Protección Social presentado a la Fiscalía[footnoteRef:19], según el cual los pagos ordenados por el juzgado laboral ascendieron al monto de $44.062.440.29; específicamente los realizados mediante la Resolución Nº 252 de 1998 correspondieron únicamente al reajuste de pensión de jubilación «a partir del 1 de marzo de 1998… $1.292.623 mensuales y [de] diferencias de mesadas pensionales causadas hasta el 28 de febrero de 1998, $1.127.273… [a lo cual] se dio cumplimiento… a través de la nómina de pensiones del mes de marzo de 1998». [19: Folios 118-128, cuaderno original de instrucción 4.

GPSPC-ASNP 284, 14 agosto de 2006.] En tales condiciones, la Sala encuentra demostrado que la cuantía originada en el pago de la Resolución 1082 de 1997, es distinta e independiente de la que se refiere a la Resolución 252 de 1998 y, en consecuencia, para efectos de la determinación de la tipicidad de una y otra conducta delictiva de peculado consumado las mismas no podían ser objeto de sumatoria, a fin de determinar un monto superior a 200 salarios mínimos legales mensuales.

Además de lo indicado hasta aquí, los documentos que en fotocopia obran a folios 114, 115 y 116 del cuaderno número 3 de la instrucción, al parecer archivados en la hoja de vida del pensionado y que corresponden a las liquidaciones relacionadas con el reajuste pensional ordenado, relacionan los índices de incrementos anuales entre 1992 y 1998 (en su orden $17.559.32, $21.954.42, 26.584.61, $32.590.08, $38.932.11, $47.353.13 y 55.725.17; con base en eso se establece una diferencia de $2.058.555,78 y se calcula un valor por reajuste de mesada pensional de $2.058.555.78, por indexación $602.634.40 y por intereses moratorios sobre la misma prestación $2.031.239,12.

Se estableció, igualmente, que la pensión devengada por el acusado entre enero y noviembre de 1998[footnoteRef:20] era de $1.267.538.66, lo que significaba que para ese último año se pagó en exceso $25.084.40, lo que se extracta de que según el acto administrativo que ordenó el reajuste, fijó la mesada en $1.292.623. [20: Folio 39 cuaderno original de instrucción 5.] Un sencillo cálculo matemático lleva a determinar que si entre marzo de 1998 y octubre de 2003, transcurrieron 67 meses y la mesada pensional se incrementó ilegalmente entre $25.084.40 (1998) y $40.050.00 (2003), lo apoderado por concepto del reajuste, como se extracta de los medios de prueba a las cuales se hace alusión, no excedió el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni por tanto, el agravante por ese factor debió considerarse aplicable al hecho mencionado, lo cual hace incomprensible que los juzgadores en forma indiscriminada afirmaran que los peculados consumados, cometidos en concurso homogéneo sucesivo, estaban signados por la causal de agravación de la pena, lo cual solo resultaba cierto para el pago que se hizo de la Resolución N° 1082 de 1997 y el pactado en el acta de conciliación N° 052 de 1998.

Lo anterior con independencia de que se tome el salario vigente para 2003 ($332.000,00 x 50= $16.600.000) o en 1998 ($203.826,00 x 50= $10.191.300). Sin duda, como lo sugiere la Delegada del Ministerio Público, los efectos del delito de peculado se extienden por todo el tiempo en que el erario público haya sido saqueado por efecto de la conducta inicial, lo cual fija la cuantía definitiva de la apropiación, tema suficientemente zanjado por la Sala[footnoteRef:21].

Así mismo, que pese a la naturaleza instantánea de su consumación, en algunos eventos el hecho delictivo no ocurre mediante un acto único. [21: CSJ AP, 21 mar. 2012, rad. 38384. ] Sobre este último tema es pertinente citar el criterio de la Sala[footnoteRef:22], como se señaló en CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38188: [22: En similar sentido CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36384 y CSJ AP, 20 feb. 2013, rad. 39353, CSJ SP, 2 de julio de 2014, rad. 39356. ] En estas condiciones, las conductas objeto de investigación no se consumaron en la fecha en que se profirieron los fallos, pues como lo tiene admitido la jurisprudencia de la Sala, su ejecución se desplegó en varios actos[footnoteRef:23], en la medida en que expedida la sentencia laboral… y por tratarse de mesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo (…) [23: Sentencia 17377 del 26 de junio de 2003.] (…) La Sala recuerda, que conforme a las reglas de interpretación judicial, los precedentes deben aplicarse de manera general a casos futuros análogos y en este evento el Ad quem equivocó su estudio, pues al citar como fundamento de su postura la sentencia del 3 de diciembre de 2009, olvidó que en aquella oportunidad, dada la entidad de las pretensiones, los dineros reconocidos en los fallos cuestionados fueron cuantificados en su totalidad dentro de las mismas sentencias, luego por tal razón resultaba posible contabilizar los términos prescriptivos desde el día que se ordenó el pago de tales acreencias, y no como en este evento en el que lo cuantificado en las sentencias, modificó las futuras mesadas pensionales.

En otro asunto, CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39242, igualmente dijo la Sala: (…) la acción penal no se encuentra prescrita, dado que no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva, si se considera la fecha de la apropiación de los recursos estatales como aquella en la que se efectuó el último pago al ex trabajador que oscila en el año 2005 ( ) Hecha esa precisión, debe recordarse que la razón por la se aplicó en este caso el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, lo fue bajo la consideración de ser la norma más favorable, pues determinó un límite máximo a la pena de multa que no tenía señalado el Código de 1980.

En efecto, el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 —sin la modificación introducida por la Ley 890 de 2004— establece: PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (…) Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

(Negrillas fuera de texto). Por su parte, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, señala que:  El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. En consecuencia, en acatamiento a la norma más favorable, la pena máxima imponible para el delito de peculado cuya cuantía no supera el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes es de 7 años y 6 meses (90 meses).

Ahora, conforme a lo previsto en el mismo Código, la prescripción de la acción penal se rige por los siguientes criterios indicados en los artículos 80, 83 y 85 del mismo Código Artículo 80. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte.

Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años. (…) Artículo 83. La prescripción de la acción empezará a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes.

(…) Artículo 85. Cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos. (Negrillas fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, contabilizados los 90 meses desde el 1 de noviembre de 2003, aquel término se cumplió en junio de 2011, fecha en la cual no se había calificado el sumario, en tanto que la resolución de acusación quedó en firme el 31 de agosto de 2012, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó la dictada en primera instancia. En esa medida, como lo alegó el demandante, la acción penal por uno de los delitos de peculado consumado prescribió en la instrucción, por lo cual el cargo debe prosperar; por tanto, se declarará la prescripción de la acción penal por el delito de peculado consumado, en relación con los pagos efectuados en cumplimiento de la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998, en favor del acusado GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO. Como consecuencia de lo anterior, de la pena fijada por el a-quo se retirará el incremento «en 20%, es decir, en quince (15) meses por la conducta enrostrada con ocasión a la resolución 252 del 19 de marzo de 1998», y se fijará como pena privativa de la libertad definitiva, 84 meses, período en el que, igual, queda determinada la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La multa no ha de soportar ninguna variación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia del 9 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en el cargo primero de la demanda presentada por el defensor del procesado GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO. En consecuencia, decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal por el delito de peculado consumado, en relación con la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998. 2.

En razón de lo anterior, fijar la pena de prisión en ochenta y cuatro (84) y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en ese mismo lapso. 3. No casar el fallo impugnado con fundamento en el cargo segundo de la demanda. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 34