SP8415-2015(38768) — Corte Suprema

SP8415-2015(38768)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

De qué trata

Tema: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Sujeto activo calificado Tesis: «Ninguna incertidumbre se presenta respecto a que el Legislador, al construir las hipótesis delictivas, creó tipos de sujeto activo calificado y otros de sujeto activo indeterminado. Entre los primeros están los delitos lesivos del bien jurídico de la administración pública, en los cuales se exige la calidad de servidor público para incurrir por regla general en esas conductas. El artículo 123 de la Constitución, específica en los siguientes términos quienes ostentan la calidad en comento: “…Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios(...)». SERVIDOR PÚBLICO - Demostración de esta calidad / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: circunstancias en que se consideran servidores públicos / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: debe cumplir una función pública, solo se considera para los delitos de celebración indebida de contratos Tesis: «Dado que el concepto de servidor público genéricamente definido en la Parte General del Código Penal, es un ingrediente normativo predicado de los sujetos activos de algunas especies delictivas, su contenido, netamente jurídico, debe precisarlo el operador acudiendo a la Constitución Política y a la ley como únicas fuentes válidas que determinan en qué casos los particulares desempeñan esa clase de función, con el fin de hacer posible la imputación a ellos de ciertos injustos típicos en los que pueden incurrir con ocasión de la función pública discernida. En tal sentido, lo primero que se debe tener en cuenta se concreta en el hecho de que el concepto dogmático del delito funcional se fundamenta en el hecho de que los delitos cometidos por los funcionarios públicos se configuran como abusos de poder sobre el plano funcional o de competencia (delinquir en y durante el ejercicio de la función pública), esto es, como extralimitaciones en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo. A ese propósito atiende igualmente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública, al señalar que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, y que por lo mismo se encuentran sujetos a la responsabilidad penal que en esa específica materia, la de contratación, prevé la Ley para los servidores públicos. Sin embargo, se debe tener en cuenta que esa “función pública” atribuida a los particulares que intervienen en la contratación estatal, no implica que pueda considerárseles sujetos activos de todas las conductas punibles lesivas de la Administración Pública que exigen sujeto activo calificado, sino que, por el contrario, constituye una extensión de la calidad de servidor público a efectos, exclusivamente, de permitir la eventual imputación de los tipos penales de “Celebración indebida de contratos” descritos en los artículos 408 a 410 de la Ley 599 de 2000. Resulta imperioso destacar, entonces, que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no convierte a los contratistas, interventores, consultores y asesores externos en servidores públicos, sino que les asigna el cumplimiento de una función pública, diferenciación que por sutil no deja de ser trascendente a la hora de establecer la responsabilidad penal que les pudiera ser atribuida con ocasión de conductas punibles cristalizadas por sus acciones u omisiones, bien en el trámite, celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, o ya en el cumplimiento de las obligaciones inmanentes del respectivo contrato que los liga con el Estado. La función pública, en sentido amplio, está determinada por “…el conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (Art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines” y, en sentido restringido, es el “…conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado…” . De ahí que “…empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento… investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado especifico de responsabilidad… patrimonial, disciplinario e inclusive pena...”. Así las cosas, en materia de responsabilidad penal derivada de la contratación estatal es importante en cada caso concreto observar si el hecho o inacción constitutivo de la conducta penal se materializó durante las distintas fases del contrato, o a raíz de los deberes contractuales impuestos, pues “…lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica…”. En conclusión, sólo en la medida en que el Estado a través de un contrato asigne a un particular el cumplimiento de una función pública en estricto sentido, reiterase, entendiendo por ésta toda actividad dirigida a cumplir unos de los fines propios o inherentes al Estado, ese particular se transforma en servidor público y asume correlativamente las responsabilidades públicas inherentes, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador. En los demás casos, al particular que contrata con el Estado para el agotamiento de un fin o prestación diversos, de manera general, su responsabilidad civil y penal se rige por los postulados Constitucionales sobre los que descansa una y otra (Preámbulo, artículos 6º y 95, entre otros), y de manera específica, desde el punto de vista penal, de acuerdo con lo normado en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, su actuar irregular en el trámite contractual —celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal—, da lugar a que se le atribuyan las conductas punibles de Celebración Indebida de Contratos». SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: circunstancias en que se consideran servidores públicos, debe cumplir una función pública, sólo se considera para los delitos de celebración indebida de contratos / PECULADO POR EXTENSIÓN - Abuso de confianza calificado / ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO - Circunstancia en que difiere del peculado por apropiación: contratista Tesis: «En el presente asunto, es claro que el comportamiento punible atribuido al acusado tuvo lugar con ocasión de la celebración del contrato de ejecución de obra Nº (...) entre (...) y la empresa (...), cuya finalidad era la construcción de una planta para el tratamiento de aguas residuales por un valor de $122.000.000.OO, de donde se desprende que dada la naturaleza de la prestación, no se le atribuyó función pública alguna, como que no se trató de figuras tales como la concesión, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de una obra, y que por lo mismo la asimilación a servidor público prevista en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 podía tener alguna connotación, únicamente si se trataba de imputarle alguno de los delitos previstos en los artículos 408 a 410 del Código Penal. En consecuencia, se concluye que tanto la Fiscalía como los falladores de instancia se equivocaron al acusar y condenar a JJAF por el delito de peculado por apropiación, cuando lo cierto es que dicho punible precisa de un sujeto activo calificado, es decir, de un servidor público, calidad de la cual, como quedó visto, carecía el procesado. Esto no quiere decir que el mencionado procesado no hubiere incurrido en comportamiento punible alguno, pues sin modificar la imputación fáctica referida a que el acusado se apoderó de parte del anticipo recibido con ocasión del contrato de obra que celebró, tal proceder no se adecua al punible de peculado por apropiación, pero sí, al de peculado por extensión que tipificaba el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, cuya sanción hoy en día, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala , se encuentra en el artículo 250 del estatuto punitivo de 2000 bajo el nomen iuris de abuso de confianza calificado, concurriendo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 267 del mismo ordenamiento, por tratarse de bienes del Estado». PRESCRIPCIÓN - Abuso de confianza calificado / ACCIÓN CIVIL - Prescripción dentro del proceso penal Tesis: «La sanción máxima para el delito de abuso de confianza agravado es, como ya se dijo, de nueve (9) años de prisión, de modo que si de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante el ciclo del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin ser inferior a cinco (5) años, no hay duda que si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 25 de junio de 2008, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, el cual se cumplió el 25 de junio de 2013, motivo por el cual lo procedente es declarar la prescripción de la acción penal, toda vez que, sin ninguna duda, el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena, procede sin competencia en concreto. El reconocimiento de la prescripción de la acción penal, además de evitar la declaratoria de responsabilidad criminal, produce idéntico efecto respecto de la de carácter civil, porque la jurisdicción penal únicamente tendría competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de las víctimas, en la medida en que la conserve para decidir sobre la responsabilidad del autor del hecho».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Ley 600 Rad. N° 38768 John Jairo Andrade Franco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente SP8415-2015 Radicación n° 38768 (Aprobado Acta No. 225) Bogotá, D.C., uno (1) de julio de dos mil quince (2015) ASUNTO Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado John Jairo Andrade Franco contra la sentencia del 6 de diciembre de 2011 emitida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la condena proferida el 14 de julio del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Funza en contra del acusado, como autor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Fueron concretados por el Juzgador de primer grado, en los siguientes términos: “… De lo actuado en el proceso se tiene que el 20 de agosto de 1997 fue celebrado el contrato de ejecución de obra Nº 000170-A97 entre la Cooperativa COOPGUALIVÁ LTDA (sic) y la empresa HIDROLOGÍA PETROLERA, HIDROPETRO, cuya finalidad es la construcción de una planta para el tratamiento de aguas residuales por un valor de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES DE PESOS ($122.000.000.OO), en el municipio de San Francisco, Cundinamarca.

Vencido el plazo de ejecución de las obras, se liquidó unilateralmente el contrato (resolución 017 del 11 de julio de 2000) y se determinó que HIDROPETRO debía reembolsar a la Cooperativa la suma de setenta y ocho millones quinientos veinticuatro mil quinientos dieciséis pesos ($78.524.516) correspondientes a valores de anticipo. El CTI efectuó visita a la obra y se concluyó que existía un faltante de nueve millones seiscientos treinta y cinco mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($9.635.584)…”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la denuncia instaurada por Aura Cecilia Vergara de Guzmán, representante legal de la Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva, La Fiscalía Quinta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cundinamarca, ordenó el inicio de la correspondiente instrucción mediante pronunciamiento del 5 de octubre de 2001, oportunidad en que ordenó vincular mediante indagatoria a John Jairo Andrade Franco.

Una vez realizada dicha diligencia, el 24 de los mismos mes y año se resolvió la situación jurídica del indiciado en el sentido de abstenerse el instructor de imponer medida de aseguramiento alguna en su contra. Luego de recaudados algunos elementos de juicio y perfeccionada en lo posible la actuación, el 7 de septiembre de 2006 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de John Jairo Andrade Franco como presunto autor del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, pronunciamiento confirmado en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 25 de junio de 2008.

La etapa procesal del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca), Despacho que una vez celebrada la audiencia preparatoria y agotado el juicio oral público, dictó la sentencia del 14 de julio de 2011, mediante la cual condenó a John Jairo Andrade Franco a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.

Negó el juzgador al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al tiempo que ordenó el pago de $78.524.516.oo pesos como indemnización por los perjuicios causados con el delito. El Tribunal Superior de Cundinamarca, al pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia de primer grado, la confirmó en su integridad.

Contra dicha determinación el defensor interpuso recurso extraordinario de Casación, y una vez declarada ajustada a derecho la demanda, el representante del Ministerio Público emitió el respectivo concepto. LA DEMANDA Cuatro cargos formula el defensor contra el fallo de segunda instancia, los tres primeros con fundamento en la causal tercera de casación, y el último con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, por la presunta estructuración de errores de hecho en la apreciación de la prueba, censuras que desarrolla en los siguientes términos. 1.

Primer Cargo Aduce el Libelista que la sentencia de segundo grado fue dictada en un juicio viciado de nulidad “… por anfibología de la resolución de acusación que afecta el derecho de defensa y la estructura del proceso …”, ya que existe una protuberante ambigüedad, imprecisión o contradicción en la formulación de los cargos. Explica que la ambigüedad en el pliego acusatorio se traduce en un quebrantamiento de la estructura procesal que afecta igualmente el derecho a la defensa de su representado, en cuanto le impide trazar una adecuada estrategia encaminada a enervar, desvirtuar o atenuar la acusación y que condujo a que fuera sorprendido en las postrimerías del juicio con una circunstancia que no tuvo oportunidad de conocer para controvertirla.

Sostiene que el instructor se abstuvo de demostrar la ocurrencia material del hecho y no enunció en debida forma las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su perpetración, y en consecuencia, la imputación fáctica que soporta la adecuación típica puede entenderse de varias maneras o admitir interpretaciones distintas, lo cual genera confusión e incertidumbre para el ejercicio del derecho de defensa.

Lo anterior por cuanto adujo el funcionario instructor que frente al suministro de los cloradores y la implantación de las bacterias en el sistema de tratamiento construido, pudo el contratista haber cumplido lo pactado por no existir elementos de juicio atendibles para desvirtuar sus manifestaciones, es decir aplicó en dicho sentido el principio in dubio pro reo, no obstante lo cual afirmó la Fiscalía que “pudo haberse derivado la existencia de una apropiación indebida de recursos del Estado, porque el contratista pudo haber ejecutado menor cantidad de obra frente a la totalidad pactada en el contrato”.

Expone que la ambigüedad se presenta por haber dado por cumplida la obra en su totalidad y a su vez sostener la existencia de un presunto faltante de obra no ejecutada. De otra parte, debido a dicha ambigüedad los Juzgadores de instancia terminaron condenado a su representado por el delito de peculado por apropiación en cuantía de $78.524.516.oo, cuando la convocatoria a juicio se produjo por un faltante de obra por valor de $9.635.584.oo, lo cual se tradujo en una ostensible violación al principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia y a la violación del derecho de defensa, en cuanto la estrategia defensiva se encaminó a controvertir el fundamento fáctico de la acusación, pese a lo cual fue sorprendido con una sentencia que se apoyó aspectos diferentes.

Solicitó en consecuencia declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación. 2. Segundo Cargo Denuncia en esta oportunidad que la sentencia de segundo grado se profirió en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa técnica en la etapa de instrucción. Explica que el núcleo esencial de esta garantía hace referencia a que se garantice su ejercicio durante toda la actuación procesal, en cuanto se trata de un derecho de naturaleza irrenunciable, intangible, permanente e integral.

Sostiene que en esta oportunidad la única actuación del apoderado de confianza del acusado durante la etapa de instrucción se limitó a aportar documentos relacionados con las facturas de importación de un material químico y a solicitar una inspección judicial al lugar de la obra para verificar el material biológico y la ejecución de la misma, así como a solicitar la citación a algunos testigos y una certificación de la CAR Seccional Villeta, motivo por el cual considera que no se presentó una verdadera e integral estrategia defensiva, que afectó la garantía constitucional en mención. Afirma que si el apoderado judicial del acusado hubiera enfocado su actuación hacia la exclusión de responsabilidad, atenuación o exoneración de la misma, ha debido acreditar el cumplimiento del contrato por parte de John Jairo Andrade Franco, solicitando las pruebas tendientes a dicha finalidad.

Aduce que no se trató de una simple inacción por parte del abogado defensor, sino de “… un completo estado de desamparo de actos positivos o negativos de naturaleza defensiva que necesaria e inexorablemente afectaron la defensa técnica de ANDRADE FRANCO …”. Solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación. 3.

Tercer Cargo Con fundamento en la causal tercera de casación, denuncia la violación del principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. Lo anterior por cuanto examinado el alcance de la imputación fáctica y jurídica consignada en el pliego acusatorio, se observa que si bien inicialmente se endilga presunta responsabilidad a su defendido por supuesta apropiación de caudales públicos en cuantía de $78.524.516.oo que corresponde a valores entregados al contratista y no amortizados por éste, y por un faltante de obra por el equivalente a $9.635.584.oo, lo cierto es que el funcionario instructor descartó el incumplimiento contractual al aplicar el principio in dubio pro reo y dar por demostrado que el sistema de tratamiento de aguas residuales objeto del contrato finalmente no operó por causas atribuibles a la ausencia de licencia ambiental.

Expresa que en tales condiciones, la convocatoria a juicio se limitó al faltante de obra por valor de $9.635.584.oo, y en consecuencia las sentencias de instancia no respetaron el principio de congruencia al condenar por el delito de peculado por apropiación incluyendo como valor de lo apropiado no solo el correspondiente al faltante de obra ($9.635.584.oo), sino también la suma de $78.524.516.oo entregada al contratista y no amortizada por éste.

Pide a la Corte Suprema de Justicia decretar la nulidad de la sentencia de primera instancia “… para que se dé cumplimiento al estricto principio de congruencia vulnerado y se reponga la actuación en lo sucesivo, a fin de garantizar la estructura prevista en la legalidad procesal y el derecho de defensa en favor del acusado …”. 4. Cuarto Cargo Denuncia la violación indirecta de la Ley de carácter sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad, en cuanto el Juzgador de segundo grado distorsionó el contenido esencial de los documentos que hacen referencia a la importación de los productos utilizados en la ejecución de la obra contratada, ya que aduce el funcionario judicial que el acusado “… no guardó comprobantes de las obras, en cuanto al material biológico y químico que utilizó en el cumplimiento del objeto del contrato, lo cierto es que, reposan documentos con la capacidad probatoria suficiente para sostener que si se importó a través De la DIAN materiales químicos relacionados con el cumplimiento de la planta de tratamiento de aguas residuales y confrontándolo con el análisis de la sentencia, conlleva a una conclusión diametralmente opuesta a la que hizo el juzgador en la sentencia de primera instancia …”.

Agrega que el Tribunal Superior no le otorgó a la prueba documental el verdadero mérito probatorio que le corresponde, es decir que sí se importaron desde los Estados Unidos los productos químicos en mención “… situación que evidencia la manera como se tergiversó el medio de prueba documental, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en los citados medios probatorios …”, y en consecuencia no existió un provecho ilícito para el contratista, ya que los dineros recibidos por anticipo del contrato fueron utilizados para la importación de los productos químicos y biológicos utilizados en la construcción y terminación de la obra.

Solicitó en consecuencia casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar sentencia absolutoria en favor de su representado respecto de los cargos que por el delito de peculado por apropiación le fueran formulados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Sala no casar la sentencia impugnada, en cuanto los cargos formulados por el defensor carecen de fundamento, y además no se aprecia la vulneración de garantía fundamental alguna de los sujetos procesales e intervinientes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sería del caso que la Sala procediera a pronunciarse en torno al recurso de casación interpuesto en representación del acusado John Jairo Andrade Franco, de no ser porque oficiosamente advierte errores in iudicando en el proceso de adecuación típica de la conducta, eventualidad que trae como consecuencia la declaratoria de prescripción de la acción penal, como a continuación se puntualiza.

Ninguna incertidumbre se presenta respecto a que el Legislador, al construir las hipótesis delictivas, creó tipos de sujeto activo calificado y otros de sujeto activo indeterminado. Entre los primeros están los delitos lesivos del bien jurídico de la administración pública, en los cuales se exige la calidad de servidor público para incurrir por regla general en esas conductas.

El artículo 123 de la Constitución, específica en los siguientes términos quienes ostentan la calidad en comento: “…Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio …”. Para la época de comisión del delito de peculado por apropiación aquí investigado ( durante los años 1997 y 1998 ), regía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía: “… Servidores públicos.

Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. “ Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política… ”.

(Subrayas fuera de texto). El precepto transcrito es sustancialmente similar al contenido en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, al establecer: “… Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“ Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política… ”.

(Subrayas fuera de texto). Dado que el concepto de servidor público genéricamente definido en la Parte General del Código Penal, es un ingrediente normativo predicado de los sujetos activos de algunas especies delictivas, su contenido, netamente jurídico, debe precisarlo el operador acudiendo a la Constitución Política y a la ley como únicas fuentes válidas que determinan en qué casos los particulares desempeñan esa clase de función, con el fin de hacer posible la imputación a ellos de ciertos injustos típicos en los que pueden incurrir con ocasión de la función pública discernida.

En tal sentido, lo primero que se debe tener en cuenta se concreta en el hecho de que el concepto dogmático del delito funcional se fundamenta en el hecho de que los delitos cometidos por los funcionarios públicos se configuran como abusos de poder sobre el plano funcional o de competencia ( delinquir en y durante el ejercicio de la función pública ), esto es, como extralimitaciones en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo.

A ese propósito atiende igualmente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública, al señalar que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, y que por lo mismo se encuentran sujetos a la responsabilidad penal que en esa específica materia, la de contratación, prevé la Ley para los servidores públicos.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que esa “función pública” atribuida a los particulares que intervienen en la contratación estatal, no implica que pueda considerárseles sujetos activos de todas las conductas punibles lesivas de la Administración Pública que exigen sujeto activo calificado, sino que, por el contrario, constituye una extensión de la calidad de servidor público a efectos, exclusivamente, de permitir la eventual imputación de los tipos penales de “Celebración indebida de contratos” descritos en los artículos 408 a 410 de la Ley 599 de 2000.

Resulta imperioso destacar, entonces, que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no convierte a los contratistas, interventores, consultores y asesores externos en servidores públicos, sino que les asigna el cumplimiento de una función pública, diferenciación que por sutil no deja de ser trascendente a la hora de establecer la responsabilidad penal que les pudiera ser atribuida con ocasión de conductas punibles cristalizadas por sus acciones u omisiones, bien en el trámite, celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, o ya en el cumplimiento de las obligaciones inmanentes del respectivo contrato que los liga con el Estado.

La función pública, en sentido amplio, está determinada por “…el conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (Art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines” y, en sentido restringido, es el “…conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado…” [footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional.

Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998. MM. PP. Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.] De ahí que “…empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento… investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado especifico de responsabilidad… patrimonial, disciplinario e inclusive pena ”. [footnoteRef:2] [2: Ibídem.] Así las cosas, en materia de responsabilidad penal derivada de la contratación estatal es importante en cada caso concreto observar si el hecho o inacción constitutivo de la conducta penal se materializó durante las distintas fases del contrato, o a raíz de los deberes contractuales impuestos, pues “…lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica…”. [footnoteRef:3] [3: Ibídem.] En conclusión, sólo en la medida en que el Estado a través de un contrato asigne a un particular el cumplimiento de una función pública en estricto sentido, reiterase, entendiendo por ésta toda actividad dirigida a cumplir unos de los fines propios o inherentes al Estado, ese particular se transforma en servidor público y asume correlativamente las responsabilidades públicas inherentes, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.

En los demás casos, al particular que contrata con el Estado para el agotamiento de un fin o prestación diversos, de manera general, su responsabilidad civil y penal se rige por los postulados Constitucionales sobre los que descansa una y otra (Preámbulo, artículos 6º y 95, entre otros), y de manera específica, desde el punto de vista penal, de acuerdo con lo normado en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, su actuar irregular en el trámite contractual —celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal—, da lugar a que se le atribuyan las conductas punibles de Celebración Indebida de Contratos.

Ahora bien, impera recordar que en no pocas providencias esta Colegiatura ha acogido el referido criterio, en punto de señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal, aquellos, quienes por regla son particulares, de manera excepcional asumen funciones públicas, esto es, cuando el contrato les transfiere una función de tal naturaleza, no cuando, como ocurre en la mayoría de situaciones, se trata de una labor simplemente material.

Así por ejemplo la Sala[footnoteRef:4] refiriéndose al caso de un particular contratado por el INAT para realizar la labor de suministrar e instalar material requerido para el funcionamiento de algunas bombas utilizadas en el riego, expresó: [4: Sentencia del 27 de abril de 2005. Rad. 19562.] “… El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos …”.

(Sentencia del 27 de abril de 2005. Rad. 19562). Posteriormente, al definir si un particular contratado por el municipio de Garagoa para realizar la obra de ampliar el acueducto rural tenía o no la condición de servidor público, manifestó la Sala: “… En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público.

Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública …”. ( Sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833. En sentido similar sentencias del 3 de enero, 6 de marzo y 23 de abril de 2008.

Rads. 21926, 27477 y 23228, 1º de abril y 7 de octubre de 2009. Rads. 28586 y 29791, y en los autos del 23 de enero, 9 de abril y 30 de octubre de 2008. Rads. 28890, 29452 y 30720, respectivamente ). En el presente asunto, es claro que el comportamiento punible atribuido al acusado tuvo lugar con ocasión de la celebración del contrato de ejecución de obra Nº 000170-A97 entre la Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva y la empresa Hidrología Petrolera, Hidropetro, cuya finalidad era la construcción de una planta para el tratamiento de aguas residuales por un valor de $122.000.000.OO, de donde se desprende que dada la naturaleza de la prestación, no se le atribuyó función pública alguna, como que no se trató de figuras tales como la concesión, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de una obra, y que por lo mismo la asimilación a servidor público prevista en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 podía tener alguna connotación, únicamente si se trataba de imputarle alguno de los delitos previstos en los artículos 408 a 410 del Código Penal.

En consecuencia, se concluye que tanto la Fiscalía como los falladores de instancia se equivocaron al acusar y condenar a John Jairo Andrade Franco por el delito de peculado por apropiación, cuando lo cierto es que dicho punible precisa de un sujeto activo calificado, es decir, de un servidor público, calidad de la cual, como quedó visto, carecía el procesado.

Esto no quiere decir que el mencionado procesado no hubiere incurrido en comportamiento punible alguno, pues sin modificar la imputación fáctica referida a que el acusado se apoderó de parte del anticipo recibido con ocasión del contrato de obra que celebró, tal proceder no se adecua al punible de peculado por apropiación, pero sí, al de peculado por extensión que tipificaba el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, cuya sanción hoy en día, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:5], se encuentra en el artículo 250 del estatuto punitivo de 2000 bajo el nomen iuris de abuso de confianza calificado, concurriendo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 267 del mismo ordenamiento, por tratarse de bienes del Estado. [5: Cfr. Sentencias del 27 de abril de 2005.

Rad. 19562 y del 13 de julio de 2005. Rad. 19695, entre otras.] El citado artículo 250 establece una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, que al ser agravada en virtud del artículo 267 de una tercera parte a la mitad, da lugar a unos extremos punitivos de cuatro (4) a nueve (9) años. Correspondería en consecuencia modificar el fallo en orden a disminuir la pena impuesta a John Jairo Andrade Franco acorde con las previsiones del mencionado artículo 250 de la Ley 599 de 2000, si no fuera porque la nueva situación implica que se haya enervado la facultad del Estado para el ejercicio de la acción penal, en cuanto ha transcurrido el término necesario para que se consolide el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción. Lo anterior por cuanto de conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni por regla general, salvo algunas excepciones, superior a veinte (20) años.

En la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10) años. La sanción máxima para el delito de abuso de confianza agravado es, como ya se dijo, de nueve (9) años de prisión, de modo que si de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante el ciclo del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin ser inferior a cinco (5) años, no hay duda que si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 25 de junio de 2008, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, el cual se cumplió el 25 de junio de 2013, motivo por el cual lo procedente es declarar la prescripción de la acción penal, toda vez que, sin ninguna duda, el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena, procede sin competencia en concreto.

El reconocimiento de la prescripción de la acción penal, además de evitar la declaratoria de responsabilidad criminal, produce idéntico efecto respecto de la de carácter civil, porque la jurisdicción penal únicamente tendría competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de las víctimas, en la medida en que la conserve para decidir sobre la responsabilidad del autor del hecho.

Resta señalar que será del resorte del Juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el ciudadano Mauricio Morales Medina, en razón de este diligenciamiento. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Casar de oficio la sentencia, toda vez que la conducta investigada no se adecua al tipo penal de peculado por apropiación, sino al de abuso de confianza calificado previsto en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000. 2. Consecuentemente declarar la prescripción de la acción penal y civil derivada del delito de abuso de confianza calificado, y proferir cesación de procedimiento a favor de John Jairo Andrade Franco, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 3.

Señalar que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el mencionado ciudadano en razón de este diligenciamiento. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto consigno a continuación las razones por la cuales disiento de la decisión de la Sala de declarar, además de la prescripción de la acción penal, cuyo pronunciamiento comparto, la prescripción de la acción civil, por el delito de peculado por apropiación imputado al procesado John Jairo Andrade Franco.

Al efecto, reitero los argumentos expuestos en el salvamento parcial de voto que presenté frente al auto del 14 de abril de 2010, en el cual la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, ocasión en la que hice las siguientes precisiones, que ahora reitero, “… que mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.” Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado 27