Sentencia Segunda Instancia Nº 46206 Haydn Díaz garzón EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP8383-2017 Radicación n.° 46206 Acta 182 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la representante de víctimas y el Delegado de la Fiscalía, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual absolvió al doctor Haydn Díaz Garzón, en su condición de Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá, por los delitos de prevaricato por acción y por omisión. II.

HECHOS Esta Colegiatura, en anterior ocasión, los redactó así: Yesid Barajas Pardo presentó denuncia penal en contra de Álvaro Edgardo Muñoz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón por los punibles de estafa y abuso de confianza, en atención a que su entonces socio, Jesús Sarria, le propuso entregar a aquellos cuatro esmeraldas que tenían en comunidad para que las comercializaran en España, comprometiéndose los comisionistas a que el 20 de julio de 2007 devolverían las piedras o su valor, en caso de que no se vendieran.

Como garantía, giraron cheques a nombre de Jesús Sarria por valor de $95.000.000, los que no debían ser consignados hasta que se cumpliera el plazo. Vencido éste, aquellos manifestaron no haber enajenado las gemas y tampoco las retornaron; en consecuencia, Barajas Pardo intentó consignar los títulos valores que resultaron sin fondos. La carpeta que por dicha delación se conformó en la Fiscalía General de la Nación fue repartida a la 75 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos (sic) de Bogotá, y el 4 de diciembre de 2008, su titular, doctor Haydin (sic) Díaz Garzón, dispuso remitirla a la oficina de asignaciones Seccionales, al tiempo que propuso conflicto negativo de competencia sin que tuviere fundamento jurídico ni legal.

El 16 de marzo de 2009 el Fiscal Díaz Garzón resolvió, sin que existiere mérito para ello, archivar las diligencias bajo el argumento de que se estaba ante una transacción comercial; igualmente, no diseñó programa metodológico completo ni realizó indagación seria, juiciosa y acuciosa. Por tal situación, el denunciante interpuso acción de tutela, que fue resuelta a su favor por el Tribunal Superior de Bogotá y ese fallo lo confirmó una Sala de Decisión de esta Sala de Casación el 6 de mayo de 2010. [negrilla original del texto] III.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 17 de noviembre de 2011, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, formuló imputación en contra del doctor Haydn Díaz Garzón, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión (artículos 413 y 414 del CP), cargos que no aceptó. El 11 de enero de 2012, se radicó escrito de acusación en relación con las mismas ilicitudes.

El 6 de febrero siguiente, inició la correspondiente audiencia de formulación de acusación, en la que se reconoció la calidad de víctima a Elkin Yesid Barajas Pardo. No obstante, fue suspendida porque la defensa recurrió esa decisión, la cual confirmó esta Sala de Casación el 30 de mayo de la misma anualidad. La ritualidad fue retomada por el Tribunal el 12 de julio de 2012, oportunidad en que la defensa solicitó la nulidad del escrito acusatorio, postulación que fue despachada negativamente, por lo que, al igual que el enjuiciado, apeló la decisión, siendo confirmada por esta Sala el 13 de marzo de 2013.

El 30 de abril del mismo año, la Fiscalía le formuló acusación al doctor Díaz Garzón como autor de los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo y, prevaricato por omisión. Luego de superar algunas vicisitudes, el 17 de julio de 2013 se dio inicio a la audiencia preparatoria, ocasión en que la defensa hizo su descubrimiento probatorio y quedó en suspenso la actuación; el 6 de agosto siguiente, se continuó con la enunciación del material de convicción y las estipulaciones convenidas, lo mismo que con la petición de pruebas del ente acusador, mientras que su contraparte la formuló el 18 de septiembre de la misma anualidad.

El 2 de octubre se retomó la audiencia, en la cual fue adoptada la decisión acerca de las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales; sesión en la que no fueron decretados algunos testimonios de la defensa, razón para que esa parte recurriera en reposición y apelación, el primero de ellos desatado de forma desfavorable a los intereses de la defensa, y el segundo, resultó confirmatorio de lo decidido por el Tribunal.

La audiencia de juicio oral inició el día 31 de julio de 2014, continuándose en sesiones de fechas 30 de septiembre y 1º de octubre del mismo año y, 28 y 29 de enero de 2015. Los alegatos de clausura fueron presentados el 23 de febrero siguiente y el sentido del fallo se pronunció el día 10 de marzo, dando paso a la sentencia absolutoria que finalmente fue leída el 22 de mayo, fallo frente al cual la mandataria judicial de la víctima y el Delegado de la Fiscalía, interpusieron recurso de apelación, el que en oportunidad sustentaron por escrito.

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA Tras rememorar los antecedentes fácticos y procesales relevantes y, destacar lo argumentado por las partes en los alegatos de clausura, el juzgador de primera instancia abordó el estudio de los delitos objeto de acusación y, de las pruebas allegadas durante el debate oral, así: 4.1 Sobre la acusación por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo Luego de referirse al fundamento legal y jurisprudencial del punible en comento, recordó el a quo que la calidad de servidor público del procesado quedó acreditada con suficiencia, dada su condición de Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá –años 2008 a 2010– para el momento de ocurrencia de los hechos, según se extracta de certificación expedida por la analista de personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera, Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Como encargado del aludido despacho judicial, por competencia funcional, dentro del proceso penal radicado 11 001 60 00 049 2007 10988, adelantado por denuncia formulada por Elkin Yesid Barajas Pardo contra Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón, el 4 de diciembre de 2008 emitió decisión en la que estimó que los hechos denunciados se enmarcaban en el delito de estafa, provocó colisión negativa de competencia y remitió la actuación a la Fiscalía Seccional, determinación que a juicio del ente acusador es manifiestamente contraria a derecho.

Explica que se le acusa de incurrir en el mismo delito, cuando el día 16 de marzo de 2009 profirió orden de archivo por atipicidad de la conducta, al argumentar que el asunto era una mera negociación comercial, pasando por alto que se revelaba una apropiación de esmeraldas que el denunciante Elkin Yesid Barajas Pardo había entregado a Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón, a título no traslaticio de dominio; además, la providencia se adoptó sin elementos probatorios que la sustentaran, pues no se había trazado un programa metodológico para verificar la existencia del hecho y sus circunstancias.

Frente a esta acusación, el Tribunal subrayó que tanto en el plano objetivo, como el subjetivo, no se estructura el delito de prevaricato por acción, por cuanto: 4.1.1 La decisión del 4 de diciembre de 2008 se emitió por Díaz Garzón, luego de tomar entrevista a la víctima y advertir que el detrimento patrimonial por el punible de estafa, había sido estimada en cuantía de noventa millones de pesos, por tanto, superior a la competencia establecida por aquella época a los jueces penales municipales, conforme al artículo 37, numeral 2º de la Ley 906 de 2004, razón para que, en su momento dispusiera el envío de las diligencias a la oficina de asignaciones, no sin antes proponer conflicto negativo de competencia. Expresó el a quo que la anterior determinación no representa una postura manifiestamente contraria a la ley, ya que, aun cuando no se esgrimen los motivos para considerar que los hechos denunciados encuadran en el delito de estafa, la situación fáctica materia de investigación no hacía descartable tal hipótesis delictiva, pues resultaba admisible y razonable entender que las acciones desplegadas por los querellados, al presentarse como comisionistas y ofrecer en respaldo de su gestión, cheques que no pudieron cobrarse por insuficiencia de fondos, configuraron artificios o engaños que indujeron en error al denunciante y, a partir de los cuales aquellos obtuvieron un provecho ilícito, situación que se aproxima a la descripción típica contenida en el artículo 246 del CP.

Como el delito de prevaricato por acción, requiere que la decisión cuestionada represente una contrariedad grosera y burda frente a la ley, ello no se advierte en la determinación en comento y, se insiste, preliminarmente era admisible considerar que frente a los sucesos denunciados, el delito que se configuraba era el de estafa. Descarta el actuar doloso del acusado, en tanto, a la par de declararse incompetente y ordenar la remisión de las diligencias, propuso conflicto negativo de competencia, lo que evidencia que actuó bajo el convencimiento de que lo resuelto se ajustaba a la legalidad. 4.1.2 En lo concerniente a la orden del 16 de marzo de 2009, la que se hace consistir en el archivo de las diligencias bajo el radicado 11 001 60 00 049 2007 10988 y que, efectuara el procesado por atipicidad de la conducta, al discurrir, en esencia, que la relación jurídica entre Elkin Yesid Barajas Pardo, por una parte y, Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón, por la otra, correspondió a una típica transacción comercial o negocio jurídico incumplido, por ende extraño al derecho penal, el Tribunal explicó no encontrar que los razonamientos expuestos en la aludida providencia constituyan un pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley o un burdo desatino jurídico.

Así, para el a quo, la interpretación de que los hechos denunciados, antes que delito, configuraban un incumplimiento de contrato, no surge de una apreciación arbitraria o caprichosa, sino que, tiene como sustento la realidad que entre las partes involucradas hubo un negocio jurídico, que tuvo por respaldo unos títulos valores, por lo que no estaba claro que los denunciados actuaban bajo la figura de la comisión, establecida en el artículo 1287 del CCo.

Tampoco contempló el juez plural de primer grado la existencia del delito de prevaricato por acción, bajo la acusación de que la decisión se adoptó sin suficientes elementos probatorios, ya que el proveído en cuestión toma en cuenta la denuncia y la entrevista rendida por la víctima, soporte válido en la medida que la ley no exige un determinado número de pruebas para decretar el archivo, tan solo que aparezca demostrado que el hecho investigado no tiene la caracterización de un delito.

Añadió que, ninguno de los elementos de juicio aportados por la fiscalía exhibe que la actuación sea dolosa pues, con independencia que no haya sido muy riguroso en la dinámica investigativa y, que sea un fiscal con amplia experiencia, la decisión estuvo fundamentada en el alcance o interpretación que el instructor le dio al dicho del denunciante.

A ello suma que, el 19 de enero de 2009, al dirimirse el conflicto de competencia por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, no se realizaron juicios de valor sobre la configuración de un determinado delito, dicho de otro modo, sus fundamentos estuvieron orientados a que la Fiscalía 75 Local había superado el término previsto en la Circular n.º 003 de julio 19 de 2001 para expresar su incompetencia. Y que, habiendo sido sometida la decisión de archivo al control constitucional de un juez de garantías, el procesado, de forma desprevenida y alejada de ánimo deliberado de contrariar la ley, se declaró impedido para actuar y defender su orden de archivo, por haber sido denunciado penal y disciplinariamente por la víctima. 4.2 Sobre la acusación por el delito de prevaricato por omisión En relación con la segunda conducta, el Tribunal también la descartó. Se refirió el juez colegiado de primer nivel al sustrato legal y jurisprudencial del punible sub examine, para luego mencionar, conforme al mismo, que si bien el doctor Haydn Díaz Garzón, en su condición de Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá, no adelantó con rigor y juicio la investigación a su cargo, pues no fue organizado o diligente en su tramitación y, no trazó como correspondía un programa metodológico, ello no representa omisión o retardo deliberados al margen de la ley, configurativos del delito de prevaricato por omisión. Para ello mencionó que, por lo menos en la actuación se surtió diligencia de audiencia de conciliación, se recepcionó entrevista a la víctima y se libró orden de policía judicial para entrevistar a Jesús Amado Sarria Agredo en la Cárcel Nacional Modelo, trámites que aunque adelantados a instancia de la asistente de la Fiscalía 75 Local, se entiende que los mismos se desarrollaban bajo el aval del fiscal Díaz Garzón, lo que descarta el ánimo deliberado de omitir el cumplimiento de sus funciones.

Por otra parte, si bien el denunciante mediante memoriales radicados el 6 de agosto, 28 de octubre y 25 de noviembre de 2008 y 3 de febrero de 2009, solicitó al Fiscal acusado, se escuchara en entrevista a la señora Soffi Cristina Rendón Henao y, acopiar otras evidencias, el no recaudo de las mismas, no puede juzgarse como constitutivo de prevaricato por omisión, ya que el instructor como director de la investigación, no tiene como deber legal o funcional practicar todas las pruebas solicitadas por las partes interesadas, sino aquellas que considere importantes para el esclarecimiento de los hechos.

Destacó que, entre la decisión de archivo del 16 de marzo de 2009, hasta el 23 de noviembre del mismo año, fecha para la cual el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías resolvió levantarla, no era dable al fiscal acusado adelantar actos de investigación, en tanto la decisión de archivo suspende la actuación, máxime cuando el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, anuló y revocó lo decidido por el juzgado municipal.

Luego del trámite constitucional de tutela que el Tribunal Superior de Bogotá resolvió el 1º de febrero de 2010, amparando los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, dejando sin efectos la orden de archivo, el fiscal Díaz Garzón trazó programa metodológico en el que se ordenó la práctica de declaración de la señora Soffi Cristina Rendón Henao, lo que, en efecto, se hizo el 10 de marzo de 2010, además de librar otras órdenes a policía judicial dentro del plazo de tres (3) meses otorgado por el juez constitucional, hasta cuando el Fiscal General de la Nación decidió variar la asignación de la carpeta adelantada por la Fiscalía 75 Local de Bogotá. Por lo anterior, aun cuando para el a quo resulta innegable la falta de una adecuada gerencia investigativa por parte del acusado desde que asumió el conocimiento de las diligencias, en el manejo y trámite de la investigación de la referencia, al no trazar un programa metodológico o un plan de trabajo tendiente al esclarecimiento de los hechos, dichas omisiones o retardos no pueden tildarse de deliberados en el ejercicio de su función como fiscal, en cuanto, aún sin programa metodológico y previo a decretar el archivo de la indagación, adelantó el acusado varios actos de investigación. En conclusión, a juicio del Tribunal, no surge acreditado en el grado de conocimiento que exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el procesado haya omitido, retardado o rehusado dolosamente los actos propios de su función como Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá, razón para absolverlo por el punible enrostrado por el ente acusador.

V.

FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES 5.1 De la representante de la víctima Mediante escrito radicado en oportunidad, la procuradora judicial del señor Elkin Yesid Barajas Pardo sustentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, en el que luego de memorar las razones esgrimidas por el Tribunal, señaló los motivos por los cuales, en su sentir, la sentencia de primer grado debe ser revocada. 5.1.1 En lo referido al delito de prevaricato por acción, así los explicó: 5.1.1.1 Las esmeraldas se entregaron para ser comercializadas, pero ese sólo hecho no significa que se daba la titularidad de las mismas; para ello era necesario que los comisionistas entregaran el dinero al propietario de la mercancía (su mandante), acto que no realizaron y por el contrario se apropiaron de las piedras preciosas, conducta consagrada en el artículo 249 del CP. 5.1.1.2 A pesar que la denuncia y la entrevista de la víctima eran claras en cuanto a la entrega en comisión de las esmeraldas, no se «activó la justicia» para investigar el delito cometido, y constituye decisión manifiestamente contraria a la ley, decir el fiscal acusado en la orden de archivo, que se estaba ante un incumplimiento de contrato. 5.1.1.3 El acusado no adelantó la investigación como lo ordenaba la ley, omitió la gestión encomendada como ente persecutor de la acción penal y, sin elementos de juicio, emitió una orden de archivo sin prueba suficiente, además que no atendió las múltiples peticiones de la víctima. 5.1.1.4 El enjuiciado era conocedor de la ley, tenía experiencia en su labor como fiscal, sabía de la necesidad de adelantar la investigación a su cargo y, aun así decidió archivar el asunto sin realizar la gestión que en derecho correspondía, por ello, su argumentación fue débil y desconoció los artículos 114, numeral 1º y 142, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 y 250 de la CN. 5.1.1.5 El acusado realizó todo tipo de acciones encaminadas a favorecer a los querellados y entorpecer la indagación, buscando una prescripción de la acción penal.

Entre ellas: (i) omitir la elaboración de programa metodológico; (ii) delegar su competencia a la asistente de su despacho para realizar una diligencia de conciliación; (iii) después de tener bajo su conocimiento la investigación por un año, enviar a reparto la carpeta, invocando un supuesto conflicto de competencia que ya se había suscitado;

(iv) no adelantar ningún tipo de actuación, a pesar de las solicitudes de la víctima y sin ninguna motivación archivar las diligencias; (v) para la decisión de archivo, omitió contar con la aprobación del Coordinador de la Unidad, como lo establece el Memorando n.º 00179 de 2006; (vi) la víctima trató por más de un año de convocar al fiscal Díaz garzón para que acudiera ante el juez de control de garantías para adelantar diligencia de desarchivo;

(vii) retardar actos propios de su función. 5.1.2 En cuanto al delito de prevaricato por omisión, añadió: 5.1.2.1 El justiciable omitió, retardó, rehusó y denegó actos propios de sus funciones, al no trazar un programa metodológico (artículo 207 de la Ley 906 de 2004), indispensable para el éxito de la investigación, lo que sólo vino a hacer 41 meses después de recibir la noticia criminal y, en virtud de fallo de tutela que se lo ordenó, al ampararse los derechos fundamentales de la víctima–accionante, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 5.1.2.2 Retoma la –en su concepto– notoria ilegalidad de la decisión de archivo, para indicar que la misma es tan evidente, que una vez asignado el caso a otro fiscal, éste si encontró elementos materiales para imputar cargos y continuar con la actividad procesal que cursa en un juzgado penal municipal de conocimiento en etapa de juicio. 5.1.2.3 Si bien el acusado realizó algunas acciones, ello se debió a las múltiples solicitudes que con insistencia hiciera la víctima y, en razón a la orden del juez constitucional de amparo.

Solicita como conclusión que, debido a que el fiscal Haydn Díaz Garzón desconoció la ley y las obligaciones que como funcionario estaba compelido a cumplir, se revoque la sentencia absolutoria emitida por el Tribunal de origen y, en su lugar, se condene al procesado por los delitos de prevaricato por acción y omisión. 5.2 De la fiscalía En escrito de sustentación, centra su inconformidad respecto de la absolución por el cargo de prevaricato por acción, con ocasión de la emisión de la orden de archivo de fecha 16 de marzo de 2009 y de prevaricato por omisión, descartando cualquier inconformidad en lo referido a la absolución por el cargo de prevaricato por acción, al emitirse la decisión de fecha 4 de diciembre de 2008. 5.2.1 En cuanto al punible de prevaricato por acción indicado, explicó: 5.2.1.1 La orden de archivo es manifiestamente contraria a la ley, pues al sostenerse por el fiscal acusado que la conducta era atípica al tratarse de una transacción comercial, contradijo lo que mostraba la denuncia presentada y ampliada, únicos elementos de juicio con que contaba, pero además, sin haber constatado que no existían motivos o circunstancias fácticas que permitieran su caracterización como delito. 5.2.1.2 Luego de discurrir por los elementos que debía observar el enjuiciado con relación al reato de abuso de confianza, en el que, por lo general, existe un negocio jurídico que sirve de soporte, explica que caprichosamente se tomaron los hechos y, de forma flagrante y evidente, omitió el fiscal lo que definía la conducta de los señores Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón como abuso de confianza. 5.2.1.3 El desatino de la decisión de archivo surge al presentar el acusado, de manera imprecisa, parcializada, sesgada y caprichosa, lo que en realidad ocurrió, o las pruebas o elementos probatorios con que se contaba, para esgrimir una atipicidad de la conducta, cuando lo ostensible era que existían elementos suficientes y razonables que, predicaban la comisión de la conducta punible de abuso de confianza. 5.2.1.4 En cuanto al dolo, menciona que la Fiscalía resaltó una serie de condiciones de aptitud y actitud que se daban en el justiciable, con las que considera se acreditó este aspecto y, añade, sólo la interpretación que no es caprichosa es la que descarta el dolo, sin embargo, una de las características de la decisión en comento, para el ente investigador, es esa y la de ser arbitraria, al realizarse una presentación desafortunada de los hechos, por lo que concluye que, tal «condición de actitud al redactar la decisión, es muestra evidente del dolo con el que actuó el acusado». 5.2.1.5 El hecho de no acudir a la audiencia de desarchivo ante el juez de control de garantías, lo que para el Tribunal es muestra de su actuar desprevenido y convencido de la legalidad de su actuar, es solo una forma de ver la conducta, que para la Fiscalía, en contrario, lo que demuestra es que el funcionario judicial, siendo conocedor de la arbitrariedad de su decisión, prefirió no asistir a su control –so pretexto de un infundado impedimento–, para que la misma continuara vigente y truncar la posibilidad que se ordenara el desarchivo. 5.2.1.6 Recordó que el procesado es un fiscal de amplia trayectoria, que había sido jefe de unidad, que en sus estadísticas aparecía un alto número de trámites de causas penales contra el patrimonio económico, específicamente indagaciones por abuso de confianza, lo que demuestra que era amplio conocedor de las instituciones penales, por lo que, ante lo evidente de los hechos, cuando decide proferir la orden de archivo, lo hizo con conocimiento que con ello contrariaba de forma abierta la ley, por tanto, se está frente a una conducta dolosa. 5.2.2 Para oponerse a la decisión absolutoria por el delito de prevaricato por omisión, su argumentación está dirigida a justificar el aspecto subjetivo del tipo penal, puesto que, en su sentir, el Tribunal reconoce acreditado el objetivo.

Así, adujo como motivos: 5.2.2.1 Ab initio, precisa que los cargos presentados en contra de Díaz Garzón por la conducta aludida, es respecto de «todo el trámite del proceso» con el radicado 11 001 60 00 049 2007 10988, esto es, desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de septiembre de 2010 (período en que estuvo a su cargo). 5.2.2.2 Entre el 7 (sic) de marzo (fecha en la que se asigna el proceso a la Fiscalía 75 Local de Bogotá ) y el 4 de diciembre de 2008, ninguna actuación adelantó Haydn Díaz Garzón; situación distinta es lo realizado por su asistente Jeannette Lucía Arévalo Portela, escenario irregular que demuestra la conducta omisiva del acusado en el cumplimiento de sus funciones como fiscal, director, coordinador y gerente de la investigación, contrariando lo previsto en los artículos 138, numeral 3º y 114, numerales 1º, 4º y 5º de la Ley 906 de 2004. 5.2.2.3 La orden de diciembre de 2008, además de contrariar sin fundamento alguno lo que ya se había determinado por un fiscal seccional (concluir que se estaba ante el punible de abuso de confianza), implica la omisión en el cumplimiento de sus funciones como fiscal. 5.2.2.4 En la Resolución n.º 000037 de enero 19 de 2009, por la cual se resolvió el conflicto de competencia y se le asignaron las diligencias a la Fiscalía 75 Local, se advirtió por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, lo reprochable que resultaba el comportamiento del fiscal al desconocer las circulares y memorandos de la entidad que impartían directrices para evitar el entorpecimiento de la investigación, serios cuestionamientos emanados de su superior que llamaban la atención del fiscal y le marcaban la incriminación de omisiones. 5.2.2.5 En cuanto a las solicitudes probatorias que con insistencia realizó la víctima al fiscal, su orden no quedaba al arbitrio del funcionario judicial, toda vez que, de ellas emanaba su evidente importancia, al realizar un juicio medio de razonabilidad.

Por ende, el no tomar la decisión de emitir órdenes tendientes a su obtención, refleja el flagrante incumplimiento de sus atribuciones como titular de la acción penal. 5.2.2.6 Entre el 19 de enero y el 16 de marzo de 2009, tampoco realizó el acusado ninguna actividad, desatendiendo no solo las advertencias de su superior (Dirección Seccional de Fiscalías), sino, omitiendo lo que resultaba importante para la investigación y, en esa dirección es que emite la providencia de archivo de marzo 16 de 2009, para no cumplir con sus funciones.

De la misma forma, entre la orden de desarchivo y la nulidad de esa decisión, nada desarrolló. 5.2.2.7 El hecho de no asistir a la diligencia de desarchivo, pretextando un impedimento que no había sido aceptado por el responsable de esa determinación, es claro ánimo de continuar en su forma de actuar, con omisión de sus deberes, conforme al artículo 142, numeral 3º de la Ley 906 de 2004. 5.2.2.8 Muestra evidente del retardo en el que incurre el acusado, es la conducta asumida de omitir lo dispuesto por el juez de tutela, quien le ordenó que en el término de tres (3) meses cumpliera los objetivos de la investigación, más no para que resolviera qué hacer respecto de la solicitud probatoria de la víctima, situación que incluso hizo a escasos días de vencerse el término fijado por el fallador constitucional y al emitir sólo las órdenes más evidentes, pero nada hizo en muchos otros aspectos que se mostraban como necesarios. 5.2.2.9 El programa metodológico realizado el día 9 de febrero de 2010, es sólo un formato con una caracterización muy genérica y tibia de la forma en que debió confeccionarse dicho documento, lo que sólo muestra el desdén asumido por el enjuiciado, en franca oposición al querer cumplir con su obligación de investigar, y a regañadientes para evitar un desacato ante el juez de tutela. 5.2.2.10 El dolo emerge evidente ante la conducta asumida por el enjuiciado de no observar sus deberes y al empecinarse en no investigar, es decir, conscientemente asumió ese modo de actuar y decidió que, a pesar de lo solicitado por las partes, lo dicho por su superior y lo mencionado por el fallador constitucional, no era él quien iría a investigar esos hechos.

En conclusión, solicita a la Corte revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar condenar por los delitos de prevaricato por acción y por omisión relatados. VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1 De la defensa El procurador judicial del sentenciado, en oportunidad presentó escrito por el cual solicita a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Para ello, expuso: 6.1.1 El Fiscal 67 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y la abogada de la víctima, en uso de la oportunidad para alegar de conclusión, una vez agotada la etapa preparatoria, no solicitaron condena para su prohijado, por lo que debía entenderse que estarían conformes con la decisión que adoptara la Sala de Decisión y, por tanto, carecen de legitimación para impugnar. 6.1.2 En cuanto a la decisión de archivo, la sentencia de primer grado es prolija en argumentos que descartan que se tratara de una decisión manifiestamente contraria a la ley, al entender que lo que existía era un incumplimiento contractual y no un delito, proveído que además fue informado a la víctima y al Ministerio Público. 6.1.3 Olvida la Fiscalía apelante que, el hecho de no asistir Díaz Garzón a la audiencia de desarchivo ante el juez de control de garantías, se debió a lo decidido para la época por la Dirección Seccional de Fiscalías de designar a un fiscal para audiencias preliminares, en razón a las numerosas actividades profesionales que cumplían los fiscales locales y así lo relataron en juicio Álvaro Bustos Cañón, Elizabeth Devia Rodríguez y Daniel Parada Bermúdez. 6.1.4 El fiscal recurrente desconoce la forma en que funciona la entidad para la cual labora, en el sentido que un fiscal local, ante la alta carga laboral, debe ausentarse del despacho para atender diligencias ante los jueces penales municipales y es el asistente quien inicialmente atiende a los usuarios, con la colaboración de un fiscal disponible en la unidad de ser necesario, aunado a que no se cuenta con un investigador asignado para cada fiscalía. 6.1.5 La órbita de competencia del funcionario judicial no podía ser modificada por una resolución administrativa o por un superior jerárquico.

Por ello, era razonable que su prohijado remitiera las diligencias a quien por competencia debía dar trámite, pues no podía asumir el conocimiento de asuntos asignados a fiscales de mayor categoría. 6.1.6 En cuanto al recurso de apelación de la representante de la víctima, expone que se trata de argumentos subjetivos, tendenciosos y que desconocen lo argumentado por el Tribunal, además, refieren que el fiscal Díaz Garzón favorecía a los denunciados, sin sustento alguno. 6.2 Del Ministerio Público La agente del Ministerio Público solicita a la Sala confirmar la providencia impugnada en todos los aspectos, siendo congruente con la petición que en su momento efectuara ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en esencia, por cuanto: 6.2.1 La Fiscalía General de la Nación no logró llevar al juzgador al grado de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria. 6.2.2 En el presente evento no se emitió una decisión que fuera o estuviera ostensiblemente distanciada de las normas que regían la solución del asunto a consideración del fiscal Díaz Garzón, pues, acudiendo a criterio de la Corte, se descartan aquellas providencias que se ofrezcan como discutibles y, la determinación de archivo adoptada por el acusado es una de ellas. 6.2.3 Los elementos de convicción con que contaba el acusado al momento de proferir la orden de archivo, le permitían tomar la decisión objeto de controversia, habida cuenta que, sin lugar a dudas se estaba ante un negocio jurídico que consistió en entregar unas esmeraldas para la venta y, por ellas girar unos cheques que respaldaban la negociación, lo que desvirtúa el prevaricato y, aun en el caso que la resolución hubiese sido equivocada, no se puede sostener que su actuar fue con el entendimiento de su manifiesta ilegalidad y conciencia de que con la misma vulneraba el bien jurídico tutelado. 6.2.4 En lo concerniente al delito de prevaricato por omisión, afirma que, si bien el fiscal no fue lo suficientemente diligente y cuidadoso en el trámite de la actuación y dejó muchas de sus responsabilidades en cabeza de la asistente del despacho, las mismas eran de su conocimiento.

Su poca «proactividad investigativa» no puede decirse que fue producto de una intención ladina y consciente del servidor público, que implicara la vulneración del bien jurídico o, del cual se concluyera el elemento subjetivo del tipo. 6.2.5 La prueba del dolo no se cumplió por la Fiscalía. El recaudo probatorio no permite llegar al grado de convencimiento exigido para concluir que el acusado omitió, retardó y rehusó de manera consciente el cumplimiento de sus funciones, como quiera que, se reitera, si bien el procesado no fue cuidadoso y diligente, no se demostró que la conducta haya sido deliberada y orientada a contrariar el orden jurídico.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la cual absolvió a Haydn Díaz garzón de los punibles de prevaricato por acción y por omisión, por actuación cometida cuando se desempeñaba como Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá. Para la resolución de los recursos, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

En esa línea de principio, imperioso resulta recordar que la competencia del superior, aún en asuntos tramitados bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, encuentra limitación en el disenso que el apelante exteriorice frente a específicos aspectos de la providencia atacada, vale decir, «a los tópicos esencialmente planteados por el impugnante, de conformidad con los argumentos precisos presentados en su apoyo, sean estos fácticos, jurídicos o probatorios» (CSJ AP3772–2014, 9 jul. 2014, rad. 43557).

Así las cosas, es dable suponer la conformidad de los sujetos procesales, incluido aquel que acude a la segunda instancia, respecto de todas aquellas consideraciones, valoraciones y conclusiones vertidas en la sentencia de primer nivel y, que no fueren objeto de ataque directo. Por otra parte, de acuerdo con pacífico criterio de la Sala, quien promueve un mecanismo de impugnación para lograr que una decisión judicial sea modificada o revocada, bien por el funcionario que la profirió, ora por su superior jerárquico, tiene la carga de precisar las razones del disenso, no en términos abstractos y genéricos, sino confrontando de forma concreta los soportes de la misma, de modo tal que el funcionario al que corresponde resolver sobre la impugnación, pueda contrastarlos con las alegaciones que soportan la inconformidad y llegar a una conclusión sobre su corrección o incorrección. Al descender al asunto de la especie, recuérdese que dentro de las presentes diligencias, al fiscal Haydn Díaz Garzón se le acusó como autor de los punibles de prevaricato por acción (en concurso homogéneo) y prevaricato por omisión; la primera conducta, derivada de las decisiones adoptadas dentro del proceso penal radicado 11 001 60 00 049 2007 10988, específicamente, las calendadas 4 de diciembre de 2008, por la cual estimó que los hechos denunciados se enmarcaban en el delito de estafa, provocó colisión negativa de competencia y remitió la actuación a la Fiscalía Seccional y, 16 de marzo de 2009, correspondiente a la orden de archivo por atipicidad de la conducta, al argumentar que el asunto era una mera negociación comercial.

Lo anotado, a manera de proemio, se trae a colación como quiera que la mandataria judicial de la víctima, a pesar de recurrir en sede de apelación por ambos cargos de prevaricato activo (además de solicitar la revocatoria en el delito de prevaricato por omisión), se ocupa en explicitar su desacuerdo con la decisión absolutoria, concerniente al presunto prevaricato al proferirse el archivo de las diligencias.

Por el contrario, la decisión calendada el 4 de diciembre de 2008, no le mereció mayor consideración y sólo formalizó una genérica, precaria e insuficiente sustentación de la alzada, lo que no permite comprender el alcance de su inconformidad, al no controvertirse los fundamentos fácticos, jurídicos o probatorios de la decisión atacada. A ello se suma que, la Fiscalía como recurrente, de forma expresa mostró su conformidad con la absolución adoptada por el a quo, frente a lo dispuesto por el enjuiciado en el año 2008, centrando su atención en lo decidido en 2009, al tildarse de prevaricación. Puestas así las cosas, el examen que abordará la Sala, con respeto al principio de limitación, se centrará exclusivamente en el segundo cargo de prevaricato por acción endilgado al fiscal Díaz garzón y, sería el caso, analizar lo correspondiente a la estructuración, o no, del punible de prevaricato por omisión, de no ser porque en sede de segunda instancia, ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, como pasará a explicarse. 7.1 Del prevaricato por acción La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: proferir, y dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: (i) «resolución, dictamen o concepto», y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley».

En cuanto a éste último tópico, la Sala tiene como criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias por las cuales lo adoptó y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido.

Una decisión es « manifiestamente contraria a la ley » cuando « la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse». Dicho de otro modo, no puede ser el resultado de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones y debe develarse coruscante con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada.

Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley ínsito en la norma, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento.

Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, por tanto, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible. Mientras no suceda así, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica.

Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. Frente a ello, la Corte ha establecido que: El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse.

De antaño, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no resulta suficiente, sino que se requiere una evidente « discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó ». De la misma forma, la Corte reitera que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos.

Al respecto, la Sala hace un recuento de los hechos y de las pruebas adosadas a la actuación, con miras a determinar si efectivamente está o no demostrado el punible de prevaricato por acción. De conformidad con la acusación, los hechos por los que se investigó y juzgó al doctor Haydn Díaz Garzón se concretan en haber ordenado el 16 de marzo de 2009, el archivo de las diligencias a él asignadas, en razón a su condición de Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá y, adelantadas en contra de Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón por el punible de abuso de confianza, orden expedida en virtud a lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, al erigir como argumento principal la atipicidad de la conducta, pues, consideró que la relación existente entre el querellante Elkin Yesid Barajas Pardo y los aludidos denunciados, derivó de una negociación de carácter comercial en la que se involucraba la comercialización de algunas esmeraldas, cuyo incumplimiento resultaba extraño al derecho penal y debía ser juzgado por la jurisdicción civil.

Son hechos que no admiten discusión por los sujetos procesales, por ende, la Corte no ahondará en los mismos: (i) La calidad de servidor público del doctor Haydn Díaz Garzón para el mes de marzo de 2009, época en la que desempeñó el cargo de Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá. (ii) Como funcionario judicial en el mencionado despacho, profirió la orden de archivo motejada de prevaricadora.

Se centra entonces el debate en establecer si la mentada providencia, resulta ser para el ámbito del derecho penal manifiestamente contraria a la ley. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, regula la figura del archivo de las diligencias en los siguientes términos: «Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación […]».

En cuanto al aludido instituto, esta Sala en pretérita oportunidad (CSJ SP4319–2015, 16 abr. 2015, rad. 44792), expresó: Se trata de una orden que no admite recursos (artículo 161–3 ibídem), impartida por el fiscal cuando en la etapa de la indagación preliminar constata que (i) los hechos no existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que permitan caracterizarlos como delito.

Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o su no caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función impuesta por el artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual “ está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.

En ese contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación. De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible. [negrilla original del texto] Al descender al asunto concreto, téngase en cuenta que, los hechos jurídicamente relevantes denunciados por el señor Elkin Yesid Barajas Pardo, se ciñeron a lo siguiente: (i) El día 29 de junio de 2007, Jesús Amado Sarria Agredo le planteó la posibilidad de entregar unas esmeraldas que tenían en sociedad, a los comisionistas Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón, conocidos de Sarria Agredo.

(ii) El objeto era dar las gemas en comisión, en razón a que Muñóz Quiroga y Silva Cañón, viajarían a España y allí podrían ser comercializadas, previo trámite de exportación. (iii) En su establecimiento comercial, se reunió con su socio Sarria Agredo y los comisionistas y, a estos entregaron un total de cuatro esmeraldas, para ser devueltas o entregar su valor en dinero al retorno al país, lo que no podría ser posterior al 20 de julio de 2007.

(iv) Por la entrega de las piedras preciosas no se suscribió ningún documento, pero sí se giraron por los comisionistas cuatro (4) cheques que sumaron $95’000.000,00, valor en que ellas fueron tasadas, títulos valores cuyo beneficiario era Sarria Agredo y que, sólo sirvieron de constancia de recibo de las esmeraldas, pues no podían ser consignados.

(v) El plazo máximo pactado (20 de julio de 2007) se venció y, tan sólo se tuvo comunicación con los comisionistas en el mes de septiembre de 2007, señalándose por éstos que se encontraban en Barcelona (España) y en vista de que las esmeraldas no habían sido comercializadas, por esos días las harían llegar con un familiar, previa devolución de los cheques que dejaron como constancia de recibo.

(vi) Luego de ello, sin que regresaran las gemas, la comunicación se tornó nula, pues los comisionistas no atendieron los llamados que se originaban desde diferentes abonados telefónicos. (vii) Para el mes de noviembre de 2007, liquidó la sociedad con el señor Jesús Amado Sarria Agredo, quedando así como propietario del 100% de las esmeraldas, por lo tanto, recibió los cheques dados en garantía, los que consignó, siendo devueltos por la causal segunda, esto es, fondos insuficientes, siendo el titular de la cuenta, Álvaro Edgardo Muñóz García (sic).

(viii) Al solicitar certificados mercantiles de los comisionistas, conoció que habían renovado su matrícula mercantil en junio de 2007, pero registraron una dirección comercial falsa. (ix) Los comisionistas nunca realizaron trámites de exportación de las esmeraldas, de acuerdo a indagaciones que en su momento efectuó. La anterior situación fáctica, fue ratificada por el querellante en entrevista rendida ante funcionario de policía judicial, el día 13 de junio de 2008, ampliando el hecho de haber sufrido un atentado contra su vida el día 2 de abril de 2008 y del cual responsabilizó como «autor intelectual» a su antiguo socio Sarria Agredo, sujeto que fue acusado por la fiscalía por tentativa de homicidio.

El mismo día de junio de 2008, el señor Barajas Pardo dejó a disposición de la Fiscalía 75 Local de Bogotá, respuestas de la DIAN e INGEOMINAS, que daban cuenta que los querellados, entre el 29 de junio y el mes de noviembre de 2007, no realizaron trámite alguno de exportación de esmeraldas, aunque de la información brindada por la DIAN, se extrae que el señor Muñóz Quiroga, se encontraba inscrito como usuario aduanero exportador y registraba como establecimiento de comercio: «ESMERALDS CP MUÑOZ» y, la señora Silva Cañón, tenía como actividad principal la «fabricación de joyas y artículos conexos».

Con la información así recaudada, contrario a lo manifestado por el procesado en su orden de archivo, no era dable deducir de manera tranquila, que el asunto asignado a su consideración, se trataba de uno meramente civil. Para ello, debió analizar que es de la esencia del punible de abuso de confianza, establecido en el artículo 249 del CP, la apropiación de una cosa mueble ajena (por ejemplo, piedras preciosas), confiada o entregada «por un título no traslativo de dominio», v. gr., al verificarse la existencia de un contrato de comisión, en el que una persona denominada comitente (para este caso, Elkin Yesid Barajas Pardo y Jesús Amado Sarria Agredo), encarga a otra llamada comisionista (aquí, Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón), el desempeño de una gestión u operación comercial (venta de esmeraldas), vale decir, le incumbía valorar que si Muñóz Quiroga y Silva Cañón recibieron las gemas, no lo hicieron como acto externo de disposición de ellas o, de incorporarlas a su patrimonio con ánimo de señor y dueño o, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, con animus rei sibi habendi o, cuando procede uti domine, sino que ello correspondió a un paso previo y obvio, en ejecución profesional de actos de comercio por cuenta ajena, que procuraba el cumplimiento diligente del encargo: la venta en el exterior.

En lo relativo al contrato de comisión, la Sala Civil de esta Corporación, explica con mayor rigor (CSJ SC10199–2016, 27 jul. 2016, rad. 2009–00415–01): El artículo 1287 del Código de Comercio, por su parte, concibe el «contrato de comisión» como una especie de mandato sin representación, en el cual «se encomienda a una persona dedicada profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena».

Por consiguiente, al tener dicho carácter el «contrato de comisión», según la remisión del artículo 1308 ídem, en lo pertinente le son aplicables las disposiciones de la legislación mercantil que de manera general regulan el «contrato de mandato», por ejemplo, en lo concerniente a los deberes al «comisionista» le es exigible: (i) la realización de los actos comprendidos dentro de los negocios que le son encargados por sus clientes y los necesarios para su ejecución (art. 1263);

(ii) desempeñar directa y personalmente la comisión (art. 1291); (iii) entregar a los inversionistas todo provecho directo o indirecto que obtenga de la gestión adelantada (art. 1265); (iv) respetar los límites del encargo, sin perjuicio de poder separarse de las instrucciones impartidas cuando circunstancias desconocidas o ignoradas por el cliente le hagan suponer razonablemente que este habría dado su aprobación para ello (art. 1266), y (v) suspender la ejecución de la gestión cuando se presenten casos no previstos por el mandante, a menos que la urgencia y el estado del negocio no permitan demora alguna o estuviere facultado para obrar a su arbitrio, caso en el cual deberá actuar según su prudencia, y en armonía con la costumbre de los comerciantes diligentes (art. 1267).

Con todo, no puede esta Sala desconocer, tal y como lo advirtió el juez plural de primera instancia, que el yerro del acusado se derivó en entender que la expedición de sendos títulos valores (cheques), se produjo por virtud de la compra que de las esmeraldas hicieran los señores Muñóz Quiroga y Silva Cañón, dada la naturaleza jurídica del cheque, por excelencia medio de pago.

De ello, coligió que los referidos no poseían un título precario sobre las piedras preciosas, por contera, no se acreditaba el ingrediente de la entrega «por un título no traslativo de dominio» exigido por el delito de abuso de confianza; de ahí la orden de archivo por atipicidad de la conducta, argumento harto discutible y, si se quiere, equivocado e incorrecto, pero no constitutivo de una decisión manifiestamente contraria a derecho, o de notoria ilegalidad, o producto del capricho del funcionario con la finalidad de retorcer la ley, buscando violentar flagrante y de manera consciente, lo dispuesto en el ordenamiento sustantivo.

Retómese que el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de los medios probatorios, como tampoco se proyecta en el acierto o desacierto de la providencia investigada, tema restringido al estudio y decisión de las instancias. Así entonces, a pesar de la errónea postura, de la orden por lo menos se desprende el análisis que el acusado efectuó para arribar a la conclusión de archivo, sin que ello raye en lo absurdo, ilógico o irrazonable.

Ciertamente, en el delito de abuso de confianza subyace la existencia de un acto jurídico celebrado entre dos personas, vínculo por lo general de naturaleza civil o comercial y, si a ello sumamos la entrega de unos títulos valores que el acusado entendió, no como «garantía», circunstancia que adujo el denunciante, sino como medio de pago, dichos aspectos se convirtieron en distractores que trastocaron el cabal entendimiento del asunto por el fiscal a cargo, lo que culminó en una desacertada decisión, pero no prevaricadora, en tanto la simple disparidad de criterios no configura el delito de prevaricato por acción y la discusión sólo trasciende al escenario penal, cuando la resolución del caso se torna manifiestamente contraria e ilegal o indiscutiblemente alejada de la realidad probatoria, por lo que, de consuno con el Tribunal, habrá de convenirse en que no logró acreditarse por el ente acusador, el ingrediente normativo que demanda el artículo 413 del CP.

Pero, incluso, si en gracia de discusión se admitiera lo contrario, vale decir, que la orden de archivo censurada es groseramente contraria a derecho, lo cierto es que la fiscalía no logró demostrar que ello sea producto de un acto del funcionario judicial, cuya intención fuese la de imponer su arbitrio sobre la ley, de decidir de forma equivocada.

Para la Sala, tampoco resultó probado el aspecto subjetivo del comportamiento, como quiera que, con sustento en las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral y la alegación conclusiva del ente acusador durante el mismo, se advierte que la prueba de cargo se encauzó a justificar el elemento objetivo del tipo penal de prevaricato, mas desatendió el deber de estructurar el componente subjetivo requerido para que la conducta pueda ser apreciada en su totalidad, en sede de tipicidad.

En efecto, además de las estipulaciones probatorias y la prueba testimonial, la Fiscalía incorporó a la actuación una serie de evidencias físicas, de las que se extrae su compromiso en demostrar el ingrediente objetivo del tipo, pero llegado el momento de acrisolar el dolo, no aportó prueba suficiente, a lo sumo, lo que se marcó como evidencias 7, 8 y 9 de cargo, relacionadas con la información de estadística laboral reportada por la Fiscalía 75 Delegada ante los Jueces Municipales de Bogotá, en los años 2008 a 2010, tendiente a evaluar la carga laboral del acusado y la clase de procesos y delitos que eran de su conocimiento, de lo cual simplemente dedujo el ente acusador la amplia experiencia y trayectoria del procesado y, por esa vía el dolo.

Al respecto, la Colegiatura tiene dicho (CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 31118) que no es válido atender, de manera insular a esos factores, para asumir o dar por sentado el conocimiento y la voluntad de infringir la ley y, la sentencia impugnada tiene vocación de acatar ese criterio. Aun cuando pudiera tener amplia experiencia en labores judiciales, no puede estimarse que todo acto errado que cometa un funcionario judicial, deba ser calificado irreflexivamente como doloso y delictual, so pena de irrumpir en terrenos de responsabilidad objetiva, proscrita por el legislador.

Así las cosas, si bien es cierto, la narración de los hechos puestos en conocimiento del fiscal sentenciado, daban cuenta de la existencia de elementos que podían configurar el punible de abuso de confianza, debe observarse que, producto de una errónea valoración de los mismos y, al desconocimiento de la figura jurídica del contrato de comisión, en la que intervenían, por una parte, Elkin Yesid Barajas Pardo y Jesús Amado Sarria Agredo y, Álvaro Edgardo Muñóz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón, por la otra, consideró de forma equivocada que todo se reducía a un conflicto de carácter mercantil, ajeno al derecho penal, situación que lo condujo a ordenar el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, al no poder caracterizar la misma como delito.

Afirmar que el fiscal acusado, luego de varios años de ejercicio de su cargo, tenía la suficiente experiencia y conocimiento para no haber cometido el error que hoy se le enrostra como prevaricador, tampoco es prueba irrefutable del dolo, «porque aun funcionarios de mucho tiempo en la rama judicial suelen equivocarse, inclusive en asuntos no muy complejos y ello no es símbolo inequívoco de su intención de desconocer la ley de forma deliberada» (CSJ SP9067–2016, 29 jun. 2016, rad. 43414).

Esta Sala al ocuparse del dolo en el delito de prevaricato, ha exigido que el sujeto activo de la conducta sea consciente de que su conducta es contraria a derecho y a pesar de ello quiera ejecutarla. Y es que la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley constituye la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, siempre que semejante contradicción surja evidente sin necesidad de elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté presente no la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos.

Por manera que, no es insensato considerar que el fiscal Díaz Garzón, actuó con la convicción de acertar de buena fe, con el ánimo de cumplir con la labor encomendada al interior de la administración de justicia, así fuese a través del archivo de las diligencias, de suerte que el componente subjetivo inherente al prevaricato, no emerge indubitable.

Como también lo ha dicho la Corporación, en el caso concreto es dable hablar de un error judicial, quizás producto de un actuar ligero o descuidado en la valoración de unos hechos puestos a consideración del funcionario judicial, pero ello descarta el dolo. Y si bien, la jurisprudencia ha sostenido que no se precisa de una finalidad específica en el delito de prevaricato, tampoco puede desconocerse que nadie se aparta de la ley por el simple deseo de hacerlo, sino que detrás de ello siempre hay una motivación, un propósito que induce al sujeto a su realización. Por lo tanto si, como en este asunto, no se vislumbra una intención particular del enjuiciado para apartarse de la ley, el dolo no se hace evidente y, por el contrario, se desvanece la tipicidad de la conducta, de modo que el yerro judicial se abre paso, distanciándose del prevaricato;

Haydn Díaz Garzón pudo haberse equivocado, sin embargo, no se vislumbra una intención opuesta a obrar con el fin de acertar de buena fe. En tales condiciones, como quiera que la Corte no advierte, ni la fase objetiva, ni la subjetiva, de la conducta punible de prevaricato por acción atribuida al acusado, de común acuerdo con la primera instancia, se confirmará la sentencia absolutoria que en su favor se dictó y, por lo mismo, permanece incólume ante los cuestionamientos realizados por los apelantes, los cuales resultaron insuficientes para derruirla. 7.2 Prescripción de la acción penal en conductas cometidas por servidores públicos Ha sido pacífica la jurisprudencia de la Sala en relación con el término de prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un servidor público, en vigencia de la Ley 600 de 2000.

Así, es claro que el término mencionado para conductas cometidas por funcionarios estatales en vigencia de la Ley 600 de 2000, nunca puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultantes de incrementar el mínimo posible (5 años) en la tercera parte (20 meses), en aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 83 y 86 del CP, precisando que dicho término también opera, cuando la prisión prevista en la ley es inferior a cinco (5) años y, cuando ésta no es privativa de la libertad.

Por otra parte, si de Ley 906 de 2004 se trata, luego de la imputación, debe darse aplicación al imperativo contenido en el artículo 292, en el que se establece un lapso mínimo de tres (3) años, en el estadio post interrupción. En el caso concreto, ha de aplicarse la norma especial y posterior que se relaciona con el sistema penal acusatorio, según la cual, el término mínimo de prescripción de las conductas punibles, luego de la interrupción –en general– es de tres (3) años, pero sin desconocer el artículo 83 ibídem, que expone que el mismo deberá incrementarse cuando la conducta sea cometida por un servidor público.

Ahora bien, formulada la imputación, en virtud del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, se produce la interrupción del término prescriptivo, por tanto, éste vuelve a contarse, por un lapso igual a la mitad del señalado en la ley, sin que pueda ser inferior a tres (3) años, guarismo que se incrementa en la tercera parte o la mitad (dependerá de la fecha de los hechos), es decir, mínimo cuatro (4) años, o, cuatro (4) años y seis (6) meses, según sea, antes o después de la vigencia de la Ley 1474 de 2011. 7.2.1 Prescripción del delito de prevaricato por omisión En virtud del primer inciso del artículo 83 del CP, la acción penal prescribe en un tiempo igual a la pena máxima del delito por el que se procede, sin que sea inferior a cinco (5) años.

Como en el presente asunto, se trata del punible de prevaricato por omisión, cuya sanción oscila entre treinta y dos (32) y noventa (90) meses de prisión (artículo 414 del CP, modificado por el 14 de la Ley 890 de 2004), el término de prescripción es de noventa (90) meses. Ahora bien, se debe tener como fecha para el inicio del conteo del período prescriptivo, el 17 de noviembre de 2011 y, en aplicación de los preceptos previamente analizados, el término es de la mitad del máximo establecido en la ley como pena de prisión para la conducta, es decir, cuarenta y cinco (45) meses.

Como la conducta endilgada al actor tiene como última data de realización el 31 de agosto de 2010, el incremento, por tratarse de un servidor público, es de una tercera parte. Por contera, el término de prescripción de la acción en el caso del prevaricato por omisión es de sesenta (60) meses, los que transcurrieron desde el día en que se formuló la imputación, hasta el 17 de noviembre de 2016.

Como corolario de lo anterior, es ineluctable reconocer que en el presente asunto sobrevino la prescripción extintiva de la acción penal en relación con el delito de prevaricato por omisión, por lo que así deberá declararse y, consecuencialmente, decretar la extinción de la acción penal y la preclusión de la investigación correspondiente a dicha conducta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 82 numeral 4º del CP, en concordancia con los artículos 77 y 332 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

Por último, imperioso resulta mencionar que la Corporación ha precisado –aunque en sede de casación– que, pese a operar el fenómeno jurídico de la prescripción, el fallo absolutorio prevalecerá sobre aquélla, en la medida en que no sea objeto de debate, la referida decisión de absolver. En efecto: [S]i surge a modo de ejemplo una situación favorable para el procesado, verbigracia la posibilidad de acceder a la cesación del procedimiento por prescripción de la acción, y la opción de dar completo valor material a las decisiones absolutorias de primera y segunda instancia, la absolución se impone sobre la prescripción siempre que la responsabilidad del acusado no se debata en sede de casación, situación que en cada caso deberá analizarse en orden a determinar la decisión que mejor consulte los intereses y derechos del interesado (CSJ SP, 21 ag. 2013, rad. 40587).

Por tanto, si bien es cierto el procesado fue absuelto en la primera instancia de los hechos y cargos imputados, no podrá prevalecer en este asunto el análisis de dicha decisión, sobre el fenómeno extintivo de la acción penal, porque la pretensión principal de los recursos de apelación interpuestos por el Delegado de la Fiscalía y la representante de la víctima, consiste en cuestionar esa ausencia de responsabilidad penal declarada por el juez plural de primer grado, en otras palabras, pusieron en tela de juicio la absolución. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado, en relación con la sentencia absolutoria proferida en favor del doctor Haydn Díaz Garzón, por la conducta punible de prevaricato por acción.

SEGUNDO: Declarar prescrita la acción penal, derivada del delito de prevaricato por omisión por el cual se acusó al procesado Haydn Díaz Garzón y, consecuencialmente, extinguir la acción penal y precluir la investigación adelantada por la mencionada conducta punible, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Confirmar el numeral segundo de la decisión recurrida.

CUARTO: Informar a partes e intervinientes que contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CSJ AP, 13 mar. 2013, rad. 39561. � La Ley 906 de 2004 no asigna a los fiscales tal facultad. � Radicado 47.605. � Acta obrante a folios 31 y 32, C.O. 1. � Fls. 2 a 15, ib. � Fls. 43 a 58, ib. � Fls. 12 a 20, Cuaderno 1 de la Corte, rad. 38367. � Fl. 82 y ss.

C.O. 1. � Fls. 13 a 24, Cuaderno 2 de la Corte, rad. 39561. � Fl. 112 y ss. C.O. 1. � Fl. 185 y ss. C.O. 1. � Fl. 196 y ss., ib. � Fl. 229 y ss., ib. � Fls. 240 a 280, ib. � CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42509, folios 10 a 27, Cuaderno 3 de la Corte. � Fl. 15 y ss. C.O. 2. � Fl. 21 y ss., ib. � Fl. 50 y ss., ib. � Fl. 113 y ss., ib. � Fl. 116 y ss., C.O. 2. � Fls. 143 a 199, ib. � Fl. 141 y ss., ib. � Fls. 202 a 256, ib. � A folios 6 a 8, Cuaderno Estipulaciones Probatorias, se encuentra copia de la Resolución No. 0–1599 de fecha 02 de agosto de 1994, por la cual, entre otros, se nombra en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Medellín, al doctor Haydn Díaz Garzón, tomando posesión el día 8 de septiembre del mismo año (folio 9 ib.); véase también la certificación aludida, incorporada a la actuación como evidencia n.º 1 de la Fiscalía. � De acuerdo a la acusación formulada, por cuanto: (i) no se expuso argumento alguno;

(ii) la Ley 906 de 2004 no asigna competencia a los fiscales en el sistema acusatorio; (iii) la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá, el 4 de febrero de 2008 ya había expresado los argumentos por los cuales se consideraba estar en presencia del delito de abuso de confianza, los que no fueron rebatidos por el acusado Díaz Garzón; (iv) desatendió la Circular nº. 003 del 19 de julio de 2001, emitida por el Fiscal General de la Nación y el Memorando n.º 00179 de diciembre 18 de 2006, de la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá, conforme a las cuales, a los fiscales a quienes les corresponda el conocimiento de un asunto, cuentan con 15 días para disponer su remisión a otra unidad. � Fl. 70, Cuaderno Evidencia n.º 2 Fiscalía. � En razón al salario mínimo mensual legal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. � Ley 906 de 2004, artículo 37: «De los jueces penales municipales.

Los jueces penales municipales conocen: […] 2. De los delitos contra el patrimonio económico en cuantía equivalente a una cantidad no superior en pesos en ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho […]» � Fls. 90 a 92, Cuaderno Evidencia n.º 2 Fiscalía. � Artículo 79 de la Ley 906 de 2004. � De la foliatura se advierte que esta Sala anuló el trámite dado por el Tribunal al no integrarse debidamente el contradictorio, razón por la que se produjo un nuevo fallo de primera instancia el 26 de marzo de 2010 (folios 9 a 19, Cuaderno Evidencia n.º 3 Fiscalía), el que fue confirmado por una Sala de Decisión Penal de Tutelas en sentencia fechada 6 de mayo de 2010 (folios 20 a 34 ib.). � Fls. 202 a 211, C.O. 2. � Fls. 212 a 256, C.O. 2. � Del escrito de acusación (folio 3, C.O. 1), se advierte que la asignación se produjo el 25 de marzo de 2008. � Citar a audiencia de conciliación sin previa orden del fiscal, atender, dirigir y llevar a cabo la misma y emitir orden a policía judicial. � En la que consideró que se estaba ante un delito de estafa y ordenó el envío de las diligencias a las fiscalías seccionales. � Noviembre 23 de 2009 � Diciembre 18 de 2009 � Entre ellos, enunció: determinar la identidad, individualización y arraigo de los indiciados, verificar la propiedad de las esmeraldas, realizar peritaje para establecer su valor comercial, establecer la calidad de comerciante en esmeraldas del denunciante y denunciados, indagar por antecedentes de los indiciados y si éstos viajaron a España en la época referida en los hechos, si participaron en una feria de piedras preciosas en Barcelona (España), si aparecían como participantes y en qué calidad, corroborar si la cuenta sobre la que se giraron los cheques era de titularidad de los denunciados y si tenían fondos para el período de negociación, verificar las comunicaciones sostenidas entre denunciante e indiciados, recibir entrevista a Jesús Sarria, o tomar su testimonio como prueba trasladada, en vista de su negativa a rendirla. � Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956.

Criterio reiterado en el mismo sentido en sentencias de 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745, 16 mar. y 31 de may. 2011, rads. 35037 y 34112, respectivamente, y 27 jun. 2012, rad. 37733, entre otras. � CSJ, SP, 15 abr. 1993. � CSJ SP, 5 dic. 2009, rad. 27.290. � CSP, AP 25 oct. 1979. � Fls. 2 a 9, C.O. 1. � Radicado 11 001 60 00 049 2007 10988. � A la actuación se incorporó como estipulación probatoria n.º 2, la condición de servidor público del acusado, allegándose copia de la Resolución No. 0–1599 de fecha 02 de agosto de 1994, por la cual, entre otros, se le nombra en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Medellín, tomando posesión del mismo el día 8 de septiembre del mismo año (folios 6 a 9, Cuaderno Estipulaciones Probatorias).

Además, se tiene como evidencia n.º 1 de la Fiscalía, certificación expedida por la analista de personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera, Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, que da cuenta del extracto de su historia laboral. � Fls. 90 a 92, Cuaderno Evidencia n.º 2 Fiscalía. � A folio 10 del Cuaderno Evidencia n.º 2 de la Fiscalía, se observa fotocopia de los cheques Nos. 0001716, 0068717, 9967718 y 9495719, por valores de $17’000.000,00, $41’000.000,00, $24’000.000,00 y $13’000.000,00, respectivamente, del Banco AV Villas, girados a nombre de «Jesús Sarria». � Fls. 41 a 44, Cuaderno Evidencia n.º 2 de la Fiscalía. � Fls. 50 a 52, ib. � Auto de colisión de competencias de 27 de noviembre de 1980, citado en auto de 17 de septiembre de 1996 y éste, a su vez, en auto de 20 de abril de 1999, rad. 15571.

Véanse también, CSJ SP, 11 sep. 2013, rad. 37465 y 21 oct. 2013, rad. 38433. � En juicio fueron escuchados, Elkin Yesid Barajas Pardo (denunciante), Nelson Enrique beltrán Cárdenas (funcionario de policía judicial adscrito a la Fiscalía 75 Local de Bogotá), Elizabeth Devia Rodríguez (Jefe de la Unidad Local de Fiscalías a la cual estaba vinculado el acusado), Nancy Ortíz Caviedes (agente del Ministerio Público dentro de la investigación penal asignada al procesado), Luis Álvaro Bustos Cañón (funcionario judicial que asistió a una de las audiencias convocadas dentro de la misma carpeta) y, Jeannette Lucía Arévalo Portela (Asistente de Fiscal III, al interior de la fiscalía a cargo de Díaz Garzón), quienes, en esencia, se circunscriben a la demostración del punible de prevaricato por omisión. � CSJ SP8367–2015, 1º jul. 2015, rad. 45410. � CSJ SP9067–2016, ya citada. � Cinco (5) años equivalen a sesenta (60) meses, a los que se incrementa una tercera parte, que son veinte (20) meses, lo que arroja un resultado de ochenta (80) meses, es decir, seis (6) años y ocho (8) meses. � Véanse al respecto, CSJ SP, 25 ago. 2004, rad. 20673 y CSJ AP2816–2015, 25 may. 2015, rad. 45441. � El artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificó el inciso 6° del artículo 83 del CP, al incrementar el término de prescripción de la acción penal de la tercera parte a la mitad, cuando el sujeto activo sea un servidor público. � Sobre esta temática, véase CSJ SP14850–2015, 28 oct. 2015, rad. 44137. � Fecha en que se formuló la imputación ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. � Conforme al artículo 414 del CP, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la pena de prisión para el punible de prevaricato por omisión, oscila entre 32 y 90 meses. � El artículo 84 del CP establece que «en las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar».

En tal sentido, los cargos presentados en contra del fiscal Haydn Díaz Garzón, por la conducta de prevaricato por omisión, se hicieron respecto de «todo el trámite del proceso» con el radicado 11 001 60 00 049 2007 10988, esto es, desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de agosto de 2010 (período en que estuvo a su cargo), habida cuenta que, según se acotó en el escrito de acusación, el 1º de septiembre de 2010 se expide por el Fiscal General de la Nación la Resolución 0–1973, por la cual se varía la asignación de la indagación, hasta ese momento adelantada por la Fiscalía 75 Delegada ante los Jueces Municipales de Bogotá a cargo del acusado. � Resultante de sumar, la mitad del máximo (90 meses), es decir, 45 meses, más una tercera parte, que equivale a 15 meses: 45 + 15 = 60 � Véanse también CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 24374;

CSJ SP, 8 ag. 2007, rad. 27980; CSJ AP2419–2014, 8 may. 2014, rad. 41793 y CSJ AP2046–2017, 27 mar. 2017, rad. 49571. 1 PAGE 2