SP836-2024(61525) — Corte Suprema

SP836-2024(61525)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «En primer lugar, se precisa la plena competencia de la Sala para examinar de fondo el asunto, como quiera que se trata de dos demandas de casación presentadas contra el fallo condenatorio de segundo grado proferido por un tribunal de Distrito Judicial». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: adopta un esquema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: lo determinante es que se garantice la inmutabilidad de los imputados en el núcleo central fáctico previsto por el legislador en la respectiva descripción del tipo penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: es predicable entre la acusación y el fallo Tesis: «En el primero de los dos cargos que conforman la demanda presentada por el defensor de SARR, asevera el profesional del derecho, que se afectó de manera profunda el principio de congruencia, en tanto, sostiene, se hizo una relación general de lo ocurrido, sin que allí se efectúe una delimitación detallada, clara y sucinta de las actividades puntuales atribuidas al procesado. A efectos de resolver la cuestión planteada, se hace necesario partir por advertir que el cargo se entiende formulado exclusivamente en lo que toca con el delito de concierto para delinquir, pues, como se anotó en el acápite correspondiente, al acusado se le absolvió por el punible de cohecho y, al parecer, por financiación del terrorismo -acerca de este último delito, dado que no se hizo manifestación expresa en la parte resolutiva del fallo de primer grado, se hará la correspondiente precisión en el tema quinto de este proveído-, motivo por el cual, solo le asiste interés en torno del ilícito que ratificó el Ad quem. Ahora bien, lo primero que cabe aclarar al impugnante, es que su argumentación no refiere la violación que rotula como propia del principio de congruencia. En efecto, del principio en cuestión, ya se ha dicho ampliamente por la Corte, representa la disconformidad o disonancia entre los cargos consignados en la acusación y aquellos por los cuales se emite la condena -aunque también opera, en lo que al apartado fáctico corresponde, entre los actos de imputación y acusación-, en el entendido que se sorprende al acusado, aquí radica su efecto concreto sobre el debido proceso y el derecho de defensa, cuando se emite sentencia por conductas que no conoció y, consecuentemente, tampoco estuvo en posibilidad de controvertir. También se ha definido que la denominación jurídica de las conductas se ofrece, por lo general, flexible, dado que es factible modificarla en la sentencia, respecto del punible contemplado en la acusación, en los casos en los cuales la nueva denominación se verifica más benéfica para el procesado. No ocurre lo mismo, eso sí, en lo que respecta a los hechos jurídicamente relevantes, dado que estos deben permanecer invariables desde la imputación y solo pueden modificarse en tópicos accidentales, siempre que no se afecte su núcleo básico. Entonces, si lo que se discute es la violación del principio de congruencia, su demostración corresponde realizarla a través de un simple ejercicio de confrontación en el cual se definan los contenidos de la acusación y el fallo, a efectos de detallar que son diferentes en aspectos sustanciales, para el caso, de los hechos jurídicamente relevantes. Empero, tal como lo hace ver la Fiscalía en su calidad de no recurrente, es evidente que la conducta, en lo fáctico y jurídico, por la cual se condenó a SARR, no ha sufrido ninguna variación por parte de los sentenciadores ordinarios, en tanto, se le acusó por pertenecer a la llamada banda de LR, derivación de la conocida como LU, en particular, por ayudar a los cometidos de aquella a través de su actividad policial, brindándole información». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: están relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, efectos de no hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, efectos de no hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: su indefinición genera nulidad / NULIDAD - Debido proceso: se configura, cuando la imputación no contiene una relación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes / NULIDAD - Debido proceso: principio de trascendencia / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Hechos jurídicamente relevantes: tiempo del delito, tratándose de acuerdo para la comisión de delitos indeterminados / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: fueron correctamente determinados / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Configuración: basta con acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Configuración: es indiferente la consumación de los injustos indeterminados objeto del concierto, o siquiera el inicio de actos ejecutivos / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Concursa con los delitos cometidos en su desarrollo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: parámetros para determinarlos en el delito de concierto para delinquir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: no hacen parte los elementos de prueba o inferencias indiciarias / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera, cuando la fiscalía en la acusación imputa el hecho jurídicamente relevante pero no señala a través de qué medio de prueba lo demostrará / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: «El contenido del cargo propuesto por la defensa, entonces, deja ver que la discusión no opera en el escenario del principio de congruencia, sino dentro del espectro, mucho más amplio, del debido proceso, en correlación con el derecho de defensa, pues, tal cual se anotó en el resumen de lo postulado, la crítica se enfila a sostener que los hechos jurídicamente relevantes no han sido expuestos con claridad y suficiencia. Desde luego que, destaca la Sala, si se demuestra la insuficiencia cardinal de los hechos que nutren los cargos elevados, sea en la audiencia de formulación de imputación o en curso de la acusación, ello deriva en necesaria nulidad de lo actuado, pues, la definición fáctica representa necesaria e ineludible referencia en esos actos procesales, dada la naturaleza y finalidad de los mismos -comunicar a la persona las razones por las cuales se le investiga, en el primer caso, o determinar por qué se le llama a juicio, en el segundo-, acorde con lo consignado en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, respectivamente-. Acorde, así, con el principio antecedente consecuente que regula el procedimiento penal y en consideración a los precisos requisitos que gobiernan las etapas procesales en cita -imputación y acusación-, sin las cuales no es factible señalar la existencia de un proceso debido, es claro que la afectación sustancial del contenido de alguna de ellas redunda en necesaria invalidación, en cuanto, afectación evidente del debido proceso en su estructura. A la par, ya en un plano material, es claro que la teleología de ambas diligencias -comunicar y llamar a juicio por conductas específicas-, remite a que el procesado y su defensor conozcan a satisfacción los cargos por los que se investiga al primero y las razones para convocarlo a juicio, entre otras razones, porque gracias a ello puede adelantar su particular tarea defensiva o de confrontación, con el adelantamiento de actos de investigación, la solicitud de práctica de pruebas y la argumentación encaminados a refutar la teoría del caso de la Fiscalía o, cuando menos, a aminorar sus efectos acudiendo a mecanismos de justicia premial. En torno de lo que debe entenderse por hechos jurídicamente relevantes y la forma en que han de ser presentados por la Fiscalía, ya la Corte ha establecido un criterio, que es conocido por los intervinientes en este asunto, razón por la cual se hace innecesario reiterarlo. Al respecto solo cabe agregar, que no todas las irregularidades consignadas en la confección de los hechos jurídicamente relevantes, generan la invalidez del acto, pues, finalmente, tan extrema decisión se guía por el principio de afectación real y concreta -trascendencia-, a la manera de entender, por ejemplo, que si en la delimitación de aquellos se añaden elementos atinentes a las pruebas o factores inferenciales, ello por sí mismo no afecta al procesado y su defensa si, a la par, se ha definido con precisión y en todas sus aristas necesarias, cuál es la conducta específica que se le atribuye. Desde luego, la definición de si el acto cumple o no con sus efectos legales, opera en examen del caso concreto, a la luz de los elementos que delimitan su consagración típica como delito. Es aquí, precisamente, donde se advierte la mayor falencia de lo argumentado por el casacionista, dado que termina por confundir la naturaleza del delito de concierto para delinquir, al extremo de considerar parte del mismo los actos delictuosos particulares que con ocasión del acuerdo de voluntades pudieron o no ser ejecutados por la agrupación criminal. Acorde con su tipificación, el delito en cuestión opera autónomo y completamente separable de cualesquiera delitos ejecutados en seguimiento de lo pactado, en tanto, el artículo 340 del C.P. -de allí su connotación de delito contra la seguridad pública- sanciona la sola concordancia de voluntades para ejecutar delitos de cualquier orden -aunque, cabe precisar, si se trata de determinadas conductas, las acordadas, ello puede representar la agravación del inciso segundo-, por manera que, para la consumación del delito no se necesita que lo aceptado se materialice, en tanto, de ocurrir ello, el punible de concierto para delinquir concursa con dichas actividades. Entonces, si lo atribuido es el ilícito en cuestión, de los hechos jurídicamente relevantes no puede esperarse que detallen una o varias conductas que pudieran haberse ejecutado con ocasión del acuerdo de voluntades prefigurante del concierto para delinquir, aunque ello pueda servir de contexto para delimitar la existencia, lugar de ubicación y forma de actuar de la agrupación. Para el caso que se examina, en el acápite de hechos se resumió lo que fue consignado por el Fiscal en la acusación -que, cabe aclarar, reitera la formulación de imputación-, en torno de los hechos jurídicamente relevantes que refieren el delito de concierto para delinquir. Allí, se recuerda, el funcionario partió por referenciar el contexto de la agrupación criminal denominada LR, refiriendo su origen, ubicación y tipo de delitos ejecutados, así como la conformación, básicamente remitida a servidores o ex servidores de la Policía Nacional. Además, en concreto y respecto a la vinculación que se pregona de SARR, la acusación advierte que este tenía la función de brindar información privilegiada y hacer devolución de vehículos incautados. Se duele el defensor, de que no se hayan precisado circunstancias de modo, tiempo y lugar. Empero, es ostensible que si la atribución del delito de concierto para delinquir remite apenas al hecho de conformar la agrupación criminal o haber concertado su voluntad para ese efecto, no son necesarias las precisiones espacio temporales en cita; máxime cuando, cabe destacar, en el contexto general la Fiscalía sí delimitó la época en que desarrolló sus actividades ilegales el grupo, su ámbito geográfico, la ciudad de Bogotá, la conformación de la banda y el tipo de actuaciones con las cuales el acusado brindaba su colaboración. Y, si lo que se busca es la definición, en el acápite de hechos jurídicamente relevantes, de cuándo y cómo se ejecutaron esas concretas actividades de colaboración, habría que significar que estas no necesariamente, tal cual se dijo ya, hacen parte del punible examinado y perfectamente pueden representar otros delitos, que han de ser precisados en sus connotaciones fácticas, como ocurrió con el presunto punible de cohecho, por el cual fue absuelto. En este sentido, es también necesario aclarar al demandante, que los hechos jurídicamente relevantes se apartan y no deben contener, en su delimitación por el fiscal durante la imputación y la acusación, las pruebas que pueden soportar o no la hipótesis delictiva. Vale decir, del fiscal se exige, en términos procesales y materiales, que presente en la imputación y la acusación su particular hipótesis del caso, esto es, los hechos que estima ejecutados por el procesado y la consecuente connotación jurídica, sin remisión ninguna a los elementos de juicio que le permiten sostener esa hipótesis, no solo porque nada obliga de algún tipo de descubrimiento probatorio inicial, sino en atención a que el juez de conocimiento no realiza, en curso de la acusación, control material a esta actuación. De modo que, resulta desenfocada la argumentación del defensor del acusado, cuando sostiene que la ausencia de elementos específicos de los hechos jurídicamente relevantes presentados en la acusación impidió inferir “con probabilidad de verdad”, la participación de su defendido en el delito de concierto para delinquir, en tanto, está haciendo referencia a un factor por completo ajeno al acto que se cuestiona. Huelga anotar, en términos consecuencialistas, que si el Fiscal no cuenta con elementos de juicio con los cuales soportar la hipótesis delictiva arriesgada, ello no deriva en la anulación del acto de acusación, sino en la emisión de fallo adverso a sus intereses. No son necesarias mayores argumentaciones, como quiera que la Corte verifica suficiente y clara la determinación fáctica que realizó el fiscal durante las audiencias de imputación y acusación, en lo que corresponde al delito de concierto para delinquir atribuido al procesado RR, sin que los argumentos presentados en el cargo, evidente su impertinencia o la carencia de soporte, permitan sostener afectados el debido proceso o el derecho de defensa del acusado, en tanto, además, nunca se ha precisado cómo los elementos que echa de menos la defensa, pudieron impedir o limitar su actividad. El cargo, acorde con lo anotado, debe desestimarse». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: momentos procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía, cuando acopia pruebas de interés para la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: no procede el rechazo, cuando los problemas tuvieron lugar por la beligerancia de las partes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: garantiza los derechos al debido proceso y a la defensa, no necesariamente se vulneran por un descubrimiento tardío, análisis de cada caso concreto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Actas de audiencia preliminar: no son tema de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: no se configura / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura Tesis: «El defensor de los procesados JVPS y CABC, mismo abogado que participó en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, refiere que los discos compactos que contienen las interceptaciones de comunicaciones no le fueron entregadas de manera «real y material a la defensa dentro del término perentorio de tres -3- días»; a lo que se suma que la Fiscalía no sometió las interceptaciones al correspondiente control de legalidad posterior, a cargo de un juez de control de garantías, sencillamente, porque nunca se descubrieron las actas que dieran cuenta de ello. Pues bien, al respecto la Sala destaca cómo en la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 19 de enero de 2016, luego de que el fiscal formuló la correspondiente acusación, las partes, dentro de las que se encontraba el abogado que ahora recurre en casación, acordaron que el descubrimiento probatorio se realizaría en la sede del despacho del fiscal , de manera que, los abogados defensores se comprometieron a trasladarse a la referida oficina a recibir de manera material y real todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en poder de la fiscalía. Se fijó el día 4 de marzo para llevar a cabo la audiencia preparatoria. El defensor de PS y BC acudió en varias ocasiones a la sede del despacho del fiscal, a fin de que se le hiciera entrega de toda la evidencia, oportunidades en las que le informaron -en algunas ocasiones el fiscal y en otras la asistente- que todavía no contaban con todos los elementos completos; hecho que el abogado le dio a conocer al Juzgado mediante memorial que envió el 24 de febrero de 2016. [...] La juez dispuso el aplazamiento de la diligencia y fijó el 14 de marzo de 2016, para llevar a cabo la audiencia correspondiente. Ese día, al inicio de la audiencia preparatoria, el abogado hoy recurrente manifestó que la fiscalía no había cumplido con el descubrimiento probatorio en el término establecido, no obstante, indicó que el delegado de la fiscalía lo contactó los días 8 y 9 de marzo para que se acercara a la sede del despacho a fin de hacerle entrega de toda la evidencia, pero él no acudió porque se encontraba atendiendo otras ocupaciones. Al respecto, el delegado de la Fiscalía, después de explicar los inconvenientes técnicos que le impidieron entregar la evidencia, concretamente, los discos compactos -CD- que contienen las interceptaciones de comunicaciones, le solicitó a la juez que se habilitara un término para que la bancada de la defensa acudiera a la sede de su despacho para tomar una copia espejo de cada uno de los CD; solicitud a la cual accedió la juez de conocimiento, quien instó a los abogados defensores, a efectos de que se acercaran al despacho del fiscal a recibir la evidencia, acto a ejecutar el 7 de abril de 2016. La juez fijó el 17 de mayo de 2016 para continuar con la audiencia preparatoria, en aras de conceder a la bancada de la defensa tiempo suficiente para conocer todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en poder de la fiscalía y planificar su estrategia con miras a la audiencia preparatoria. Los defensores de los coprocesados SAR y EEGB, acudieron a la sede del despacho fiscal los días 7 y 15 de abril de 2016 y recibieron los elementos materiales probatorios relacionados en las correspondientes actas; sin embargo, el hoy recurrente nunca se acercó, pese a que en varias oportunidades se le solicitó que compareciera allí, con el propósito referido. [...] El 17 de mayo de 2016 -fecha que fue fijada para la continuación de la audiencia preparatoria- el abogado hoy recurrente no descubrió elementos materiales probatorios ni solicitó la práctica de pruebas, no obstante, solicitó el rechazo de las pruebas solicitadas por la fiscalía, porque no fueron descubiertas de manera oportuna. El 23 de junio de 2016, la juez de conocimiento resolvió las solicitudes probatorias, [...] [...] El defensor interpuso recurso de apelación, oportunidad en la que solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado para que se dispusiera el rechazo de los medios de convicción de la fiscalía, por no haber sido descubiertos; la impugnación fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en proveído del 12 de diciembre de 2016, en el cual, entre otras determinaciones, negó la solicitud de nulidad deprecada por el profesional del derecho [...] [...] El defensor interpuso acción de tutela, por considerar que la decisión adoptada por el Tribunal constituía una vía de hecho; la acción fue resuelta negativamente por una Sala de Decisión de Tutelas de esta corporación, mediante providencia CSJ STP9141-2017, Rad. 92558, del 22 de junio de 2017, la cual fue confirmada por la Sala de Casación Civil en decisión CSJ STC11408-2017, Rad. 11001-02-04-000-2017-00926-01, del 3 de agosto del mismo año. Ahora bien, el asunto relacionado con la ilegalidad de las interceptaciones de comunicaciones, atinente a que, según el defensor, la fiscalía no llevó a cabo las verificaciones posteriores de legalidad ante el juez de control de garantías, hecho que el abogado supone, porque el ente acusador no descubrió las actas que dieron cuenta de ello, también fue planteado por el defensor en la audiencia preparatoria, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, y resuelto de manera cabal por las instancias. [...] El anterior recuento evidencia que lo que ahora plantea el defensor de los procesados JVPS y CABC fue ampliamente debatido y resuelto por las instancias en las oportunidades procesales pertinentes, sin que el defensor hubiese cumplido con la carga mínima de explicarle a la Corte de qué manera los argumentos expuestos por las instancias representan una violación indirecta de la ley, concretamente, un error de derecho por falso juicio de legalidad. El abogado simplemente se limitó a insistir en su tesis, según la cual, las pruebas de la fiscalía deben ser excluidas porque no le fueron descubiertas y porque, además, los resultados de las interceptaciones de comunicaciones no fueron sometidos a examen por parte del juez de control de garantías, dado que el fiscal no descubrió las actas que dan cuenta de ello, por encima del análisis jurídico y probatorio que realizaron los juzgadores, mismo que se aprecia adecuado y referido a lo que efectivamente ocurrió al interior de esta actuación. La Corte no advierte ningún error en la solución ofrecida por los falladores. Efectivamente, el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 dispone que dentro de la audiencia de formulación de acusación se debe cumplir con el descubrimiento probatorio, sin embargo, no es el único momento procesal en que éste tiene lugar; por el contrario, la Corte ha indicado que el descubrimiento probatorio es un acto progresivo y gradual que se realiza en diferentes momentos del trámite. [...] Además de lo anterior, la Corte de manera pacífica y reiterada ha establecido que no existe una única manera de llevar a cabo el descubrimiento probatorio, lo trascedente es que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso. [...] En este caso, pese a los tropiezos que en principio impidieron que el fiscal entregara a la defensa las copias espejo de los discos compactos que contienen las interceptaciones de las comunicaciones de JVPS y CABC, desde el 7 de abril de 2016 -en virtud de la orden de la juez de conocimiento- el fiscal le facilitó a la defensa el acceso real y efectivo de los referidos medios de convicción, dejándolos a su alcance, con lo cual cumplió con el descubrimiento probatorio. Prueba de ello la constituyen las constancias escritas que dejaron el fiscal, el intendente OJTR y la asistente del despacho fiscal, los días 14, 15 y 25 de abril de 2016, respectivamente, a través de las cuales certificaron que se comunicaron telefónicamente con el defensor «para solicitarle se hiciera presente en el despacho para efectuar diligencia de descubrimiento probatorio». Lo que ocurrió es el que abogado nunca se acercó a la sede de la fiscalía a reclamar los CD, omisión que no puede pretender Ctalizar ahora a su favor. De cualquier modo, el nuevo abogado defensor que designaron los procesados JVPS y CABC, el 25 de julio de 2017 acudió a la sede de la fiscalía y recibió, de manera material y real los CD con las copias espejo de las interceptaciones de las comunicaciones, acta de entrega en la que se certificó lo siguiente: «Es importante aclarar que como quedó consignado en sendas constancias que responsan en el proceso este despacho hizo repetidos llamados al entonces apoderado Dr. JGCD, el togado manifestó que no recibiría los elementos materiales probatorios, pues discutiría su validez en juicio, razón por la cual sólo hasta el día de hoy 25 de julio, el nuevo apoderado y los acusados se hacen presentes en este despacho para recibir los elementos recibidos». De manera que, la defensa finalmente sí tuvo acceso a los CD mucho antes de que se diera inicio al juicio -lo que ocurrió el 13 de agosto de 2018-; lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo, o sea, previo a la audiencia pública de juzgamiento, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el procesado y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción (CSJ AP6140-2014, Rad. 44452; AP5721-2015, Rad. 46571); de manera que, ninguna afectación al derecho de defensa puede alegarse. Bajo estas consideraciones, para la Sala es evidente que en el caso concreto no se materializó ninguna afectación al derecho de defensa o el debido proceso en su estructura, pues, ha podido verificarse, como lo sostuvo el Tribunal en auto anterior al fallo, que la Fiscalía realizó, respecto de los audios que contienen las interceptaciones telefónicas, un descubrimiento completo y suficiente. Ahora bien, en un segundo apartado de su crítica el impugnante afirma que la prueba en cuestión, interceptaciones de conversaciones telefónicas, es ilegal, dado que la Fiscalía no cumplió con la obligación de acudir ante el juez de control de garantías para que este realizara la legalización del procedimiento y de lo hallado, acorde con lo dispuesto en el artículo 237 de la ley 906 de 2004. Prueba de ello, dice el defensor, la constituye el hecho de que en el escrito de acusación no se consignó la existencia de las actas que den cuenta de su realización, ni se aportaron esta como anexo. Pues bien, lo primero que se advierte es que el argumento del defensor resulta del todo impropio, pues, las actas de las audiencias preliminares no se constituyen, en principio, en elementos materiales probatorios o evidencia física con la entidad de convertirse en prueba una vez aducida al juicio y sometida al contradictorio, y que, por tanto, deban ser descubiertas por la Fiscalía General de la Nación, sino que integran la actividad preparatoria del caso, en los términos del canon 345.3 ibidem. A tal efecto, cabe advertir que ninguna norma, en especial las que regulan el contenido del escrito referenciado y sus anexos -art. 337 de la Ley 906 de 2004-, obliga relacionar expresamente la diligencia de legalización o entregar el acta correspondiente. Por manera que, el que en el escrito de acusación no se hayan relacionado las actas que dan cuenta del control posterior de la diligencia de interceptación de comunicaciones no significa, como parece entenderlo el defensor, que las mismas no se hayan llevado a cabo. Se insiste, la razón por la que las actas no fueron enunciadas, obedece, sencillamente, a que la fiscalía no estaba obligada a ello, dado que esos documentos preliminares no se constituyen en elementos materiales probatorios o evidencia física. Por tal virtud, no es posible que ahora se insista en este tema que, como se vio fue resuelto de manera amplia y correcta en las instancias, cuando, se reitera, el soporte de la afirmación no es la demostración efectiva de que la diligencia se omitió, sino la remisión a un requisito de descubrimiento que ni siquiera opera de forma expresa para este elemento. Por otro lado, la Corte advierte que la afirmación del censor se constituye en una mera suposición carente de acreditación, sin que la Corte pueda presumir, como lo pretende el recurrente, que la diligencia en cuestión, fundamental en el cometido de entregar plena legalidad al acto de investigación, o mejor, para permitir la inclusión de sus resultas como prueba válida, fue omitida, solo porque no se registra ella en los anexos del escrito de acusación. De cualquier modo, en este asunto quedó acreditado desde la audiencia de formulación de imputación y, luego, con los testimonios de EMB -investigador líder-, LAMC -líder de la investigación- y JCCV -analista de comunicaciones-, quienes de manera coincidente y bajo la gravedad del juramento declararon que tales diligencias sí se llevaron a cabo. No se atenderá, en seguimiento de lo expuesto en precedencia, la solicitud de exclusión probatoria presentada por la defensa de JVPS y CABC». INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Apreciación probatoria: Identificación de los intervinientes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Informe de policía judicial: aducción en el juicio oral, refrescar la memoria, como prueba de referencia, impugnar credibilidad o como testimonio adjunto / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Apreciación probatoria: respecto de conversaciones telefónicas, existe libertad probatoria para identificar a los sujetos que hacen parte de la conversación / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Apreciación probatoria: respecto de conversaciones telefónicas, la ley no exige el cotejo de voces para establecer quienes hacen parte de la conversación / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Obligaciones de la Fiscalía para lograr su apreciación / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Apreciación probatoria: respecto de conversaciones telefónicas / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Apreciación probatoria: Identificación de los intervinientes / IDENTIDAD DEL PROCESADO - A través de comunicación telefónica: veracidad de los datos personales / IDENTIDAD DEL PROCESADO - Individualización e identificación: demostración / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Requisitos para su decreto y uso en el juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Identificación e individualización del procesado: su verificación constituye una obligación de la Fiscalía Tesis: «La Corte se ve obligada a resaltar, acorde con la sinopsis realizada en precedencia, que, en estricto sentido, el único medio de prueba aportado por la Fiscalía para soportar su teoría del caso, lo constituye las interceptaciones telefónicas realizadas durante el trámite investigativo, que fueron introducidas por intermedio del investigador JCC V, aunque de su contenido también dio cuenta el investigador líder, EB. Acerca de su contenido y efectos, los defensores coinciden en controvertir que con ellas se identifique a los acusados como quienes intervienen en las conversaciones y, a la vez, ejecutaron las conductas objeto de persecución penal, en particular porque, señalan, respecto de ellas no se realizó cotejo de voces con las propias de sus representados, o algún tipo de estudio científico que advierta de coincidencia con los registros vocales de estos. En su contenido básico, la propuesta realizada por la defensa se aprecia carente de soporte material o legal, pues, imbuido el sistema procesal colombiano del principio de libertad probatoria, es claro que la determinación de la responsabilidad de los acusados y, específicamente, la definición de si sus voces son o no las consignadas en las interceptaciones, se erigen en aspectos que no obligan de particular medio suasorio de corroboración, así se diga que la prueba técnica comporta mayor confiabilidad. [...] Lo transcrito advierte, entonces, que no se hace necesario presentar prueba de cotejo de voces u otras similares, de carácter científico, cuando de verificar la identidad de los hablantes se trata, en tanto, se reitera, ello puede derivar de otro tipo de medios, directos o indirectos. Se hace necesario, acorde con lo anotado, verificar cuál o cuáles fueron los medios utilizados aquí por los investigadores para determinar la identidad de quienes se comunicaban en las conversaciones interceptadas, en tanto, no se discute, es claro que no se realizaron cotejos con la voz de los acusados, ni se realizaron análisis sofisticados de los audios. De manera expresa, además, el investigador JCC V advirtió que no se determinó, con solicitud a las empresas de telefonía móvil, a quién pertenecen o le fueron expedidos los contratos de las líneas interceptadas, aspecto en el que el investigador líder, EB, tampoco ahondó. De esta manera, tampoco se conoce cuál fue la razón puntual para que se decidiera interceptar las líneas en cuestión, o mejor, de qué manera se entendió que esos números deberían ser objeto de ese acto investigativo, aunque podría entenderse que ello surgió consecuencia de que otros de los interceptados se comunicaran con dichos abonados, circunstancia que ata la tarea, no a la definición de que determinada persona, individualizada, ejecuta conductas ilícitas, sino al hecho de que a través del medio se conciertan las ilicitudes. El investigador B advirtió que a la par con las interceptaciones fueron adelantadas tareas de seguimiento, vigilancia y fijación fotográfica. Empero, dejando de lado el carácter que pueden tener los informes de policía judicial, en sí mismos carentes de cualquier efecto probatorio y, desde luego, ajenos a la capacidad suasoria documental que implicaría introducirlos, es lo cierto que, en el caso concreto, acorde con lo reflejado por los audios de las audiencias realizadas en el juicio, de forma expresa se dejó planteado que esos contenidos solo se utilizarían para refrescar la memoria del declarante. Ya se ha dicho que los informes de Policía Judicial pueden consignar lo que el signatario del mismo percibió por sus propios sentidos, así como aquello que recibió por conocimiento de otros -entrevistas, etc.-, en cuyo caso se trata de un medio de referencia. Por ello, si el investigador acudió a relatar en juicio lo sabido, la declaración que vierta sólo puede ir dirigida a entregar lo que en la labor percibió directamente, pues, atinente a lo que otros investigadores adelantaron o a las entrevistas que recibió, corresponde que esos distintos funcionarios y testigos acudan a relatar su particular percepción de los hechos interesantes al proceso. En el ejercicio adelantado durante la audiencia de juicio oral con el investigador EB, a este se le interrogo respecto de las diligencias realizadas y fueron puestos de presente, para refrescar memoria, los informes firmados por él. Sin embargo, jamás se indagó en concreto cuáles de las investigaciones consignadas en dichos documentos fueron realizadas personalmente por el testigo, en tanto, aseveró que algunas de ellas correspondieron a otros funcionarios. Y, si bien, sostuvo que se pudo identificar a los acusados, entregando su nombre, tampoco se interrogó cómo llegó a esa conclusión, o mejor, a través de qué tarea específica, adelantada por quién en concreto y respecto de cuáles resultados. De forma genérica, sobre el particular, el declarante dijo que se ejecutaron seguimientos, vigilancia, inspecciones y registros fotográficos, pero tampoco precisó, ni se le indagó, por los factores antes referidos. Incluso, advirtió que se registró el número de una chaqueta adscrita a la Policía Nacional y, al parecer, fue fotografiada una motocicleta, para de allí consignar que se verificó la presencia de uno de los acusados en el sector de Unicentro de la ciudad de Bogotá. Jamás se definió, pese a ello, quién adelantó esa tarea, cómo se registraron los hallazgos o de qué manera la misma se vincula con alguien en particular, pues, finalmente, el declarante aceptó que nunca se indagó a qué agente se asignó la prenda de vestir, ni se tomaron registros de la placa de la motocicleta. Peor aún, al momento de realizar el contrainterrogatorio, la defensa aportó un documento oficial, proveniente de la Fiscalía, en el cual se advierte la grave omisión de uno de sus investigadores, quien pasó por alto trasladar el contenedor -CD- en el cual se consignan vídeos, razón por la cual no pudieron descubrirse a la defensa, ni tampoco podrán utilizarse en el juicio oral. En similar sentido, el investigador CV afirmó que no realizó otra tarea, distinta de las escuchas, ratificando la inexistencia de certificaciones atinentes a la propiedad de las líneas interceptadas. Dentro de este panorama, que obedece estrictamente a lo sucedido en el juicio, apenas puede concluirse que no existe la posibilidad de acudir a cualquier acto de investigación externo, como quiera que se llame, para soportar en él la adscripción de las conductas punibles despejadas en la acusación, a los tres procesados a los que refiere el examen efectuado por la Corte. Desde luego, es factible que, ante la inexistencia de mejores medios de prueba, del contenido mismo de las conversaciones telefónicas se pueda extractar la cabal e inconcusa identificación de los interlocutores, para de allí hacer surgir el elemento fundamental de vinculación penal, aun si se dijera que corresponde a una tarea inferencial. En este sentido, cabe recordar que en curso de la audiencia de juicio oral se presentó el contenido de las escuchas realizadas a cuatro abonados telefónicos, para lo cual declaró el analista encargado de esa labor, adelantada en tiempo real. Se debe destacar, eso sí, que no fue posible examinar todas las interceptaciones que, en sentir de la Fiscalía, atienden a los tres condenados, dado que no le fue posible al funcionario demostrar el origen y validez del contenido, lo que motivó su exclusión por el juez de conocimiento. No se conoce, así, qué de lo allí consignado podría o no conducir a verificar la identidad de los interlocutores. Ahora bien, guiados por el contenido cifrado de algunas de las conversaciones y el evidente afán de los hablantes por ocultar su identidad, negándose a ofrecer datos que permitan conocer el real alcance, datos de ubicación y objeto específico de sus actividades, es posible advertir que, en efecto, se concertaban o ejecutaban conductas ilícitas. Incluso, el examen detallado y en contexto de lo que se fraguaba y la actuación realizada o esperada de los intervinientes, podría verificar que estos se encontraban vinculados a la Policía Nacional o fueron miembros de esa institución. Sin embargo, la misma afirmación no puede hacerse en lo que toca con la efectiva y real identificación de algunos de los hablantes con los tres acusados P, B y R, dado que las interceptaciones no arrojan elementos de juicio suficientes para ese efecto, entre otras razones, porque los interlocutores siempre se identificaron con alias y la Fiscalía, se repite, obvió presentar alguna prueba que vincule a esos alias con los procesados. Es por ello, cabe resaltar, que el investigador CV, preguntado por la defensa, admite que, además de omitir algún trabajo externo de identificación, solo puede certificar que los hablantes son, entre otros, los apodados S, P y A, sin posibilidad ninguna de relacionarlos con los acusados. La Corte hace aquí un paréntesis para advertir que no se hace una transcripción o resumen detallado de las conversaciones presentadas en juicio, porque el tema de discusión no lo es la naturaleza ilícita de los actos que en las interceptaciones se reseñan, sino la verificación acerca de quiénes son los interlocutores de las mismas, acorde con los hechos jurídicamente relevantes que presentó la Fiscalía y la que entendió mejor manera de demostrarlos. Es cierto, sí, que en una de las conversaciones interceptadas, acorde con lo recordado por el investigador EB -aunque la misma no fue escuchada en juicio- el interlocutor se identifica, ante una entidad crediticia, como CABC, aspecto indiciario que se dirige a certificar posible la concordancia entre el hablante y uno de los acusados. No obstante, la Fiscalía pasó por alto, ya en presencia del testigo que se encargó de adelantar la labor de escucha, la necesaria vinculación de esa concreta conversación, con la condición particular del acusado. Esto es, se dijo por el investigador, que escuchó una conversación en la que, quien dijo llamarse CABC, con su cédula de ciudadanía, brindó información a una mujer que se identificó como empleada de un banco, pero nunca se despejó por qué esa persona remite a alguno de quienes, en otras interceptaciones, se identifican con determinado alias o conversan sobre específicos actos delictuosos. En otras palabras, se dejó de lado sentar las bases, con el testigo, de la directa incriminación realizada en contra del procesado, para lo cual se hacía necesario verificar cuál es el lazo probatorio o inferencia que une esa conversación con los alias P, A o el S. En estricto sentido, lo allegado no representa más que un hecho aislado acerca de una conversación telefónica que pudo sostener quien dijo llamarse CB, con una empleada bancaria. Por lo demás, incluso si se dijera que las bases en cita fueron sentadas, es lo cierto que ese solo hecho, que el interlocutor se identifique con un nombre y cédula, sin que se allegase otro medio de individualización, resulta insuficiente para demostrar la absoluta consonancia entre el acusado y uno de los que intervinieron en las conversaciones, [...] [...] [...] el único medio que se posee para vincular con las conversaciones a uno de los acusados, es la identificación con nombre y cédula que uno de los hablantes realizó ante quien se entiende empleada de una institución financiera. Y, si existieron vigilancias, seguimientos o inspecciones, es ostensible que lo único reportado sobre el particular se contempla en informes policiales, utilizados apenas para refrescar memoria a un investigador que, además, no pudo verificar quién adelantó directamente alguna de las actividades que allí se mencionan. Sobra anotar que a juicio nunca fueron llamados los investigadores que directamente realizaron las diligencias encaminadas a verificar la identidad de los hablantes, ni tampoco se allegó algún tipo de documento, dígase fotografías, certificaciones o vídeos, que permita hacer alguna afirmación al respecto. Se desconoce completamente, así, bajo qué criterios o mediante qué actividades y sus resultados concretos, se puede sostener por parte del investigador EB, que los alias P, A y S efectivamente corresponden, respectivamente, a JVPS, SARR y CABC. La Sala advierte, como ya se anotó, que el amplio catálogo de interceptaciones y lo que en ellas se refleja, verifica que, en efecto, algunos miembros activos e inactivos de la Policía Nacional se ocupaban de variadas ilicitudes, algunas de ellas de extrema gravedad, como lo demuestra la aceptación de cargos por 18 de las personas capturadas. Ello obligaba, entonces, que la Fiscalía adelantara una adecuada, suficiente y profunda investigación que permitiera demostrar la responsabilidad de quienes no se acogieron a cargos. A la par, del funcionario encargado del asunto se demanda actuar con similar diligencia en curso de las audiencias y, en particular, dentro de la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues, solo a través de una pertinente y eficiente tarea se hace posible demostrar su teoría del caso. El asunto examinado, lamentablemente, se erige en paradigma de lo que no se debe hacer, en tanto, se evidencia plagado de omisiones y actuaciones inadecuadas, que finalmente condujeron a profundas limitaciones probatorias, al extremo de impedir verificar lo sustancial de la acusación. Es por ello que, el fiscal que acudió a juicio sólo pudo excusarse, ante la imposibilidad de controvertir la tesis de la defensa en torno a la verificación del origen de los contenedores y lo allí consignado, en que no fue el encargado de atender las audiencias anteriores y desconoce el tema. A la imposibilidad de introducir elementos probatorios esenciales, se suma el desconocimiento de mínimos de práctica probatoria, pues, no se explica cómo dejaron de allegarse documentos y declaraciones, entre ellas fijaciones fotográficas y testimonios de los encargados de realizarlas, indispensables en el cometido de verificar que los acusados son, efectivamente, las personas que en las líneas telefónicas se comunican para planificar o desarrollar variadas ilicitudes. Con ocasión de tan precaria actividad, finalmente, la presencia en el juicio del analista y el investigador líder, bien poco aportó en el cometido de definir la responsabilidad penal individual de los acusados, en tanto, se limitó el interrogatorio del fiscal, a habilitar la validez y contenido literal de lo consignado en las interceptaciones, como si se asumiera que lo hablado allí es suficiente para demostrar la existencia de los ilícitos y la consecuente participación de aquellos. Precisamente, en torno de lo primero, demostración de cada ilicitud despejada en la acusación, la precariedad probatoria impide asumir que el delito de tráfico de drogas por el cual fueron acusados CABC y JVPS, remitido a un caso puntual supuestamente sucedido en la ciudad de Bogotá, efectivamente fue ejecutado, en los términos de tipicidad que se exigen para soportar la condena. Con base, estrictamente, en la prueba practicada en juicio, no es posible advertir qué, cómo y en cuáles circunstancias se ejecutó la conducta atribuida a los procesados en cita, pues, de un lado, la información respecto a que se incautó una determinada cantidad de estupefaciente, supuestamente extraída del Instituto Nacional de Medicina Legal, proviene, por vía eminentemente referencial, de lo que depuso el investigador EB, quien dice haber tenido conocimiento de ello -leyó para sí y solo con fines de refrescamiento de memoria, el informe de la aprehensión de dos personas e incautación de drogas, al parecer en procedimiento adelantado por la Policía Antinarcóticos-, pero no certifica que directamente participó en ese operativo, del cual no ofrece ningún conocimiento directo, cuyas incidencias particulares se desconocen por completo. En su atestación jurada, el investigador expresamente señala a la policía antinarcóticos y funcionarios adscritos al Tránsito de Bogotá, como los encargados del operativo de incautación y captura, advirtiendo que fueron aquellos quienes le informaron de las incidencias de lo ocurrido, entre otras, del peso aproximado y naturaleza de los estupefacientes. Y si bien, a través de las interceptaciones se obtienen informaciones fragmentarias de un delito que puede ajustarse con el tráfico de drogas, allí no se consigna información suficiente para advertir que efectivamente lo buscado extraer de Medicina Legal sean estupefacientes, ni mucho menos, su naturaleza o cantidad. Así lo señaló de forma expresa el analista CV, quien advirtió que los audios solo permitían conocer que se pretendía sacar ¨algo¨ de las instalaciones Instituto de Medicina Legal, e incluso que ello fue efectivamente extraído y que las personas que lo transportaban fueron capturadas. Sin embargo, ante la absoluta ausencia de medios probatorios válidos que determinen la real ocurrencia de un hallazgo de droga, junto con su naturaleza y cantidad, apenas puede inferirse, en las fronteras de lo probable, que ello sucedió». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Demostración / IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, no se cumple Tesis: «Cuando se examina una acusación por el delito de tráfico de drogas, con incautación, la delimitación del objeto del proceso, en lo probatorio, obliga de la Fiscalía presentar elementos de juicio necesarios para determinar, entre otros aspectos fundamentales, en punto de tipicidad, las circunstancias del hallazgo de la droga, la efectiva demostración de su naturaleza, especie y cantidad -inspección judicial, diligencia de pesaje y, las más de las veces, prueba técnica o científica-, y los elementos de juicio que vinculan a la persona con la conducta. Esos factores, cabe resaltar, no fueron objeto de la actividad probatoria adelantada por la Fiscalía en el juicio oral, por cuanto, no allegó documentos o testimonios que permitan conocer la existencia del delito en cuestión -ni siquiera la declaración de alguno de los agentes que participaron en el supuesto decomiso, mucho menos, la prueba concreta de que se trata de estupefacientes y su cantidad-. Se obliga reiterar, la Fiscalía apenas allegó los audios de las interceptaciones adelantadas por la policía judicial y lo que declaran tres investigadores en torno de su contenido, por esencia fragmentario e insuficiente en lo que corresponde a la determinación de la conducta ejecutada o las condiciones en las cuales ello operó. [...] Para la Corte es evidente, así, que los medios recopilados en el juicio oral no demuestran la cabal existencia del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. Además, así se pudiera sostener que esas conversaciones interceptadas, en efecto, demuestran la existencia de una organización criminal integrada por miembros activos e inactivos de la Policía Nacional, está claro que no existe manera legal de vincular a los aquí acusados con esa organización, particularmente, se repite, porque la prueba válida presentada en juicio resulta insuficiente para determinar, en términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que los acusados son las mismas personas que intervienen en las conversaciones telefónicas interceptadas. Ello se afirma, resalta la Corte, no solo en lo que corresponde al procesado SARR, cuyo defensor presentó un cargo dirigido a controvertir la valoración probatoria realizada por el Tribunal, sino, respecto de los otros dos condenados, JVPS y CABC, en favor de los cuales se presentaron cargos por nulidades procesales o probatorias, respondidos al inicio». INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Apreciación probatoria: Identificación de los intervinientes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Informe de policía judicial: aducción en el juicio oral, refrescar la memoria y o impugnar credibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: prohibición de condenar únicamente con prueba de referencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: no puede asimilarse automáticamente a prueba directa / TESTIMONIO - Debe referirse a lo percibido directamente por el testigo / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura / PETICIÓN DE PRINCIPIO - Se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por adición: se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del procesado Tesis: «Destaca la Sala cómo el Tribunal, en aras de determinar la responsabilidad de los acusados -aunque abordó primero el examen de las pruebas que vinculan a SARR y luego, en conjunto, lo correspondiente los otros dos procesados-, sin ningún tipo de análisis crítico advirtió que la corroboración de la identidad de quienes participaron en las conversaciones interceptadas, precisamente, los aquí procesados, corrió por cargo del investigador EB, en quien hace radicar la labor personal de realizar vigilancia, seguimientos y fijación fotográfica. Así, respecto de RR, advirtió el fallo, que “fue identificado a través de fijación fotográfica por el uso de un vehículo y un uniforme, así como mediante las interceptaciones a un abonado.” Sin embargo, jamás precisa cuál o cuáles fueron las actividades concretas que condujeron a esos hallazgos, quién las realizó directamente o qué resultado específico permite concluir que se trata del procesado. Y no podía hacerlo, señala la Sala, porque el investigador en cita jamás, dentro de su testimonio, realizó esas precisiones, en tanto, se reitera, apenas se valió de los informes de policía para refrescar memoria en torno de las tareas allí consignadas, sin que se dijera directamente participando en las tareas de identificación, ni mucho menos, detallara cómo se realizaron o por qué ellas conducen al procesado. Sin más, el Tribunal asumió las inferencias personales del investigador como prueba directa de vinculación penal, pasando por alto, entre otros aspectos, que este nunca presentó las dichas fijaciones fotográficas e incluso, que admitió no haber corroborado si la chaqueta que se dice portada por el acusado, efectivamente le fue asignada a este, e igual ocurrió con la motocicleta policial, cuyas placas y números tampoco se reportaron. En otras palabras, desconoció el Tribunal que; (i) el testigo no puede dar fe de lo consignado en el informe respecto a la identificación, porque no se le reporta adelantando directamente esa tarea; (ii) aun si la hubiese adelantado, dejó de presentar los elementos documentales, fotografías, que supuestamente demuestran la coincidencia entre el procesado y el alias A; (iii) el declarante aceptó que no tiene forma de demostrar que la chaqueta, supuestamente fijada mediante fotografía, era la asignada al acusado; (iv) no se detalló algún otro tipo de actividad, de cuyas circunstancias y conclusiones pueda dar cuenta el testigo, encaminada a obtener esa identificación. [...] La falacia argumental del Tribunal asoma ostensible, como quiera que acude a lo dicho por el testigo, sin examinar que se trata, lo afirmado, de una conclusión carente de soporte, no solo porque opera referencial, dado que no fue él quien adelantó las tareas de seguimiento y corroboración, sino en atención a que jamás precisa cómo se logró determinar el vínculo entre la fijación fotográfica -que, se resalta, nunca fue presentada, vale decir, no se conoce qué es lo consignado en el documento- y la conclusión, o por qué la simple constatación de un número de cédula lleva, per se, a colegir que el acusado es la misma persona que interviene en las conversaciones interceptadas. Así mismo, se elude el efecto negativo que comporta no saber a quién pertenece el número de la chaqueta policial, a través de un argumento inconsecuente, pues, de ninguna manera es acertado responder que no importa el punto si, finalmente, el investigador “lo clarificó”, absteniéndose de demostrar cómo fue que ello ocurrió, pues, el examen de lo referido por el testigo permite verificar que ninguna claridad hizo al respecto, en tanto, se limitó a aceptar que, en efecto, no se hizo esa necesaria comprobación. A las críticas de la defensa, por lo demás, acertadas, el Tribunal responde, en argumento circular, que de todas formas el testigo, además de ser directo, fue claro, coherente y detallado en sus conclusiones. Ello, en las circunstancias de orfandad probatoria ampliamente destacadas por la Corte, representa, en el argumento del Tribunal, una verdadera petición de principio, dado que nunca dedica espacio a definir por qué se estima testimonio directo -cuando se trata de manifestaciones evidentemente referenciales- o en qué aspectos reside la claridad, coherencia y detalle de lo expuesto. De similar manera, cuando se abordó la responsabilidad de JVPS y CABC, el Tribunal hizo radicar la identificación de los acusados, en lo dicho por EB [...] [...] Escuchada la intervención del agente investigador en curso del juicio oral, de ninguna manera es posible afirmar que su atestación sobre el punto fue “precisa”, dado que el testigo advirtió de forma genérica que el personal a su cargo le informaba de las tareas de vigilancia y seguimiento adelantadas, sin que jamás sostuviera que él directamente realizó la específica labor, en lo que toca con los alias S y P. Por ello, tampoco relacionó cómo se “logró la individualización de JV el día 2 de septiembre de 2014, en el sector de Unicentro”, o de qué manera ello acaeció “frente a CA…en inmediaciones de la avenida 68 con autopista sur”. Ni siquiera definió cuáles fueron las tareas concretas que permitieron esa supuesta identificación o cómo ellas enlazan con las escuchas, cuando menos, por la presencia en determinado lugar de los acusados -se habló de un análisis link que tampoco fue incorporado o explicado en sus alcances particulares-, de lo cual se sigue que nunca se explicó o sustentó la relación entre el hecho, hallarse en un lugar concreto, sin más datos, y la conclusión, coincidir con los alias P y S. El fallador de segundo grado, acorde con lo anotado, incurrió en ostensibles y trascendentes errores de hecho y de derecho, en tanto, respecto de los segundos, dio plana validez y efecto probatorio a elementos de referencia inadmisibles, vale decir, lo relatado por el investigador EB acerca de las tareas de identificación de personas, realizadas por funcionarios diferentes, y respecto de las circunstancias que gobernaron una incautación de drogas en la Ctal de la República. Ello representa se reitera, un error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que dio valor suasorio a elementos de juicio que no lo comportan, o mejor, que no pueden examinarse, en tanto, ni siquiera se pidió su introducción como pruebas de referencia admisible. A su vez, en lo que toca con los yerros de hecho, el Ad-quem adicionó el contenido básico -falso juicio de identidad por adición-, de lo expresado por el declarante EB, para así concluir que detalló con precisión las circunstancias que condujeron a la identificación de los acusados. En este mismo sentido, se verifica un error de raciocinio, referido a la incursión en peticiones de principio -yerro lógico que consiste en dar por probado lo que, precisamente, debe demostrarse-, pues, en lo que también se reputa yerro motivacional, dio por demostrados hechos, sin contar con soporte de los mismos. Dichas irregularidades, se destaca, tuvieron completa incidencia en la sentencia proferida, como quiera que gracias a ellas fue posible, de un lado, definir que se había ejecutado un delito de tráfico de drogas; y, del otro, asumir que los acusados efectivamente son las mismas personas que se registran en las interceptaciones telefónicas con los alias de P, S y A. La Sala no hará más precisiones sobre el tópico de trascendencia, pues, en el capítulo anterior se detalló cuál es el contenido preciso de la prueba recogida y sus efectos sobre la sentencia de condena. Solo se anotará que, ante la insuficiencia probatoria, producto de las graves fallas investigativas y probatorias de la Fiscalía, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a SARR, CABC y JVPS, de los delitos por los cuales se les acusó y fueron condenados, esto es, acerca del primero, el delito de concierto para delinquir agravado; y, en torno de los dos últimos, el mismo delito y otro de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación, la solicitud de condena y la sentencia, solicitud de absolución por parte de la fiscalía, no vincula al juez, explicación / SENTENCIA - Motivación: ausencia absoluta de motivación, nulidad / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - No se vulnera / CASACIÓN - Falta de motivación: cuando se afecte la garantía a ejercer una adecuada contradicción, la Sala casará la sentencia y remitirá el proceso para que el Ad quem emita la de reemplazo / RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL - Cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa y decreta la nulidad parcial Tesis: «Como lo indicó el fiscal delegado ante la Corte en su alegación de no recurrente, la imputación y acusación contra SARR, incluyeron también el delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, tipificado en el artículo 345 del Código Penal. Respecto de esta conducta, el Fiscal al momento de presentar sus alegatos de cierre manifestó que no existían pruebas que acreditaran la existencia de este reato, más allá de toda duda razonable, por lo que solicitó la emisión de una sentencia absolutoria a favor del procesado. Siendo consistente con la línea jurisprudencial de la Corte, según la cual, la petición de absolución elevada por la fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación susceptible de ser acogida o desestimada por el juez de conocimiento, al funcionario judicial le correspondía tomar una decisión de fondo respecto de este específico delito, con fundamento en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral (Cfr. CSJ SP6808-2016, 25 may. 2016, rad. 43837). Esta labor no fue emprendida por el juez de conocimiento, en tanto, no realizó ningún tipo de evaluación probatoria, dogmática o normativa relacionada con la existencia del delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada y la responsabilidad o no de SARR en su comisión. En efecto, en la sentencia de primera instancia, el A-quo en la parte motiva del fallo, partió por examinar el tópico atinente a los delitos de concusión y cohecho, por los cuales absolvió a SARR y EEG, para después ocuparse de los punibles de concierto para delinquir agravado, por el que condenó a RR, BC y PS, y tráfico de drogas, en el que entendió responsables a los dos últimos. [...] La anterior lectura evidencia que el juez de conocimiento simplemente se sometió a la solicitud de absolución elevada por la Fiscalía y omitió realizar el análisis jurídico, fáctico y probatorio que le resultaba obligatorio sobre el referido delito y la responsabilidad o no del procesado en su comisión, con lo cual incurrió en un error de motivación -ausencia absoluta de motivación-, dado que omitió pronunciarse de fondo sobre uno de los delitos por los que el procesado fue acusado, que constituye uno de los objetos centrales de la decisión. El error se trasladó a la parte resolutiva de la sentencia, dado que el funcionario omitió consignar esa anunciada decisión -aunque carente de argumentación fáctica, jurídica y probatoria- en la parte resolutiva del fallo, yerro que pasó por alto, sin ningún pronunciamiento, el Tribunal. Lo anterior conduce, de manera inexorable, a que se decrete la nulidad parcial de lo actuado, exclusivamente en lo que compete al delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada atribuido a SARR, para que el juzgador de primer grado motive la decisión que estime adecuada. Ello, a tono con la jurisprudencia de la Corte, que de manera pacífica y reiterada ha establecido que cuando hay defectos de motivación (ya sea por ausencia absoluta, deficiencia o dilógica) la solución es la nulidad, por constituir tal yerro un error in procedendo, en razón a que el deber de sustentar las providencias es una expresión de garantías como la publicidad, el debido proceso y su correlato el derecho de defensa, amén de ser un control a los desafueros de los jueces. Esta solución de ninguna manera constituye una afrenta al principio de non reformatio in pejus, pues, ello solo tiene lugar cuando la declaratoria de nulidad conduce, de modo inexorable, a desmejorar la situación del acusado. que tiene la calidad de apelante único (CSJ SP14842-2015, Rad. 43436). En este caso, la corrección del yerro -motivar en forma debida la decisión- no conduce de manera inexorable a la agravación de la situación del apelante (CSJ SP3990-2022, Rad. 58141), evidente como se hace que la Corte no está ordenando que se condene o absuelva al procesado, ni es posible, en términos objetivos, adelantar que el fallo derivará condenatorio. Por contera, la invalidez parcial obliga romper la unidad del proceso. Finalmente, se ordenará que el A quo deje sin efecto las órdenes y limitaciones impartidas en contra de los tres acusados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación acusatorio N° 61525 CUI: 11001600127620140015701 JOSÉ VICENTE PALACIOS SANTAMARÍA / Otros DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP836-2024 Radicado N° 61525. Acta 83. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de noviembre de 2021, en el cual se confirmó, con modificaciones, la decisión condenatoria de primera instancia proferida el 26 de abril de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en contra de José Vicente Palacios Santamaría, César Alberto Bohórquez Correal y Severo Andrés Rodríguez Romero, a quienes se impuso, en su orden, la pena de 106 meses de prisión y multa en cuantía de 3,367 SMLM, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir agravado y cómplice de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes; 138 meses de prisión y multa de 4.034 SMLM, como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; y, 128 meses de prisión, junto con multa de 3.600 SMLM, a título de coautor del punible de concierto para delinquir agravado.

Así mismo, se dispuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena de prisión, y se negaron a los procesados, los subrogados de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS Debido a la decisión que se tomará, la Sala estima necesario transcribir los hechos por los cuales la Fiscalía convocó a juicio a los acusados, así resumidos en el fallo de primer grado: La presente investigación surgió mediante información aportada por fuente humana no formal, quién advirtió de la existencia de una organización nominada “LOS ÚSUGA”, dedicada a cometer homicidios, extorsiones, manejo de tráfico de estupefacientes y otros punibles, centrando su actividad delincuencial en la ciudad de Bogotá y municipios aledaños, liderada por alias “HUMBERTO, EL VIEJO o EL PRIMO”.

Igualmente señaló la fuente humana, que la organización criminal permanecía generalmente en la zona de San Andresito de Bogotá, desde donde articulaban la oficina de cobro, aportando algunos nombres, apellidos, características físicas y números telefónicos de sus integrantes. Por todo lo anterior y mediante labores investigativas desplegadas por la Fiscalía General de la Nación, se logró recolectar importantes elementos materiales probatorios y evidencia física que permitieron establecer la existencia de una organización delictiva en la ciudad de Bogotá, con el nombre de “LOS RUDOS”, originaria del grupo delincuencial conocido como “LOS ÚSUGA”, compuesta por miembros activos e inactivos de la Policía Nacional.

Seguidamente, a través de intervenciones legales de comunicaciones telefónicas, búsqueda selectiva en base de datos, monitoreo técnico e inspecciones a lugares distintos al del hecho, actividades de vigilancia y seguimiento, entre otras diligencias investigativas surgidas a partir del actuar delictivo de la organización, se conoció que “LOS RUDOS” venían ejecutando delitos aproximadamente desde el año 2012, por medio de una cadena de mando determinada por diferentes roles que ejercían sus miembros en cabeza de RUBÉN GARCÍA RENDON, alias “HUMBERTO, EL VIEJO o TARZÁN”, Ex - miembro de la Policía Nacional, quién compartía el mando de la organización con EDWARD ARCESIO NAVARRO HOYOS, alias El Capi, oficial en uso de retiro de la Policía Nacional adscrito al curso No. 64 de oficiales, ex - socio de alias “CEJAS”, jefe de una oficina dedicada al sicariato, perteneciente a la persona conocida como el “LOCO BARRERA”.

La organización contaba con un grupo de inteligencia y tráfico de armas, encargado de la vigilancia de las posibles víctimas, en las inmediaciones de los inmuebles en los que habitaban, utilizando fachadas como ventas ambulantes de productos de consumo diario y alimenticios o alquilando un inmueble en el sector, con el fin de estar atentos de cada movimiento, entradas y salidas de las viviendas, los vehículos en que se transportaban, horarios, rutinas y vías utilizadas para el desplazamiento por cada persona.

Actividad que era útil para la planeación de los homicidios. Los miembros de la Policía Nacional en servicio activo que conformaban “LOS RUDOS”, ayudaban a la organización suministrando información privilegiada, extraída de las bases de datos de uso exclusivo de la Policía Nacional, como direcciones y teléfonos de las víctimas; asimismo, obtenían información institucional sobre la existencia de caletas con armas o estupefacientes, datos aportados por fuentes no formales, que acudían a las autoridades públicas para suministrar dicha información, de la cual la organización delictiva se aprovechaba para apropiarse del contenido y luego realizar su comercialización. Por otra parte, se estableció que la organización denominada “LOS RUDOS”, contaban con un grupo de personas dedicado al tráfico de estupefacientes, conformado por ex - policías quienes tomaban contacto con miembros activos de la Policía Nacional y otras instituciones.

Es así como del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pudieron sacar ilegalmente una cantidad de sustancia estupefaciente que había sido incautada y se encontraba almacenada en sus bodegas, con el fin de distribuirla y comercializarla en diferentes expendios de la ciudad de Bogotá. Todo lo anterior, utilizando órdenes de policía judicial y documentación falsa.

En relación con el tráfico de estupefacientes, se conoció que el día 11 de septiembre de 2014, “LOS RUDOS” coordinaron el transporte de una sustancia estupefaciente, obtenida de manera ilegal de las bodegas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Y consecutivamente la Policía Nacional, logró detener un vehículo tipo camión de placas WDD-573, el cual era conducido por dos servidores públicos de la Policía Nacional, adscritos a la SIJIN - Metropolitana de Bogotá, entre ellos se encontraba el patrullero YAMID ALEXANDER DUARTE GÓMEZ, funcionario que se encontraba en vacaciones y el patrullero JUAN PABLO ÁLVAREZ MORALES, el cual se encontraba en día de descanso.

Al inspeccionarse el contenido del vehículo, se encontraron 91 paquetes debidamente embalados y rotulados, los cuales conforme a la prueba de identificación preliminar homologada (PIH), contenían un total de 51 kilos de clorhidrato de cocaína y 1.483 gramos de heroína, hecho investigado bajo el radicado 1100160000172014-13817, por la Fiscalía 310 Seccional Delegada ante el GAULA de la ciudad de Bogotá. Durante la indagación se supo que “LOS RUDOS” planificaron diferentes acciones criminales, que fueron advertidas por la policía judicial, razón por la cual algunas se lograron evitar, no obstante, otras acciones fueron consumadas.

Afirma la Fiscalía que se tuvo conocimiento que “LOS RUDOS” atentaron contra la integridad física del señor FABIÁN DAZA ROA, el día 07 de agosto de 2014 en la autopista norte con calle 181, por medio de un sicario que le disparó en repetidas ocasiones, hasta que el arma utilizada sufrió un atasco, razón por la cual el señor DAZA ROA no pudo ser asesinado.

El día 25 de noviembre de 2014, en la calle 147 No. 19-79, en vía pública del barrio Cedritos, al norte de la ciudad de Bogotá, la organización delictiva perpetró el homicidio del señor HERNANDO RUBIANO HERRERA, resultando herido el señor JOSÉ LIBARDO MARÍN, hechos investigados bajo el radicado 110016000282014-03372, en la Fiscalía 210 Seccional Unidad de Vida de Bogotá. Igualmente esta misma organización planeó el homicidio del Mayor de la Policía Nacional RAFAEL ERNESTO CASTRO SARMIENTO, adscrito a la Dirección de Antinarcóticos, el cual se pudo evitar debido a las labores de vecindario que realizó la Policía Nacional en el conjunto residencial dónde habitaba, así mismo por las fachadas de ventas ambulantes y controles técnicos realizados a las llamadas salidas de los abonados celulares utilizados por los integrantes de la organización, los cuales estaban intervenidos.

También se logró por parte de la Policía Nacional prevenir el homicidio del señor RICHARD RIQUELME, dueño de la finca INCA CAMBIOS S.A., quien al parecer era un ciudadano peruano que residía en el barrio Villas de Granada de la ciudad de Bogotá; alerta dando lo de los planes de la organización avisando a la asistente de su empresa. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado 11 Penal Municipal de Bogotá, los días 27 de febrero, 2 y 3 de marzo de 2015, se legalizó la captura de Severo Andrés Rodríguez Romero, José Vicente Palacios Santamaría y Cesar Alberto Bohórquez Correal.

A su vez, se formuló imputación, de la siguiente manera: Bohórquez Correal y Palacios Santamaría, concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes y homicidio agravado – artículo 340 inc. 2º y 342 del Código Penal –, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes – artículo 376 ib. –, cargos que no fueron aceptados; y, a Rodríguez Romero, concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes y homicidio agravado –artículo 340 inc. 2º y 342 del Código Penal– administración de recursos relacionados con actividades terroristas –artículo 345 ib – y concusión –artículo 405 ib.–, cargos que no aceptó Se impuso a todos los procesados medida preventiva de detención en establecimiento carcelario.

El escrito de acusación se presentó el 4 de agosto de 2015, y fue repartido al Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado; sin embargo, ante la manifestación de impedimento de su titular, que se determinó fundada, el asunto le correspondió a su homólogo Primero. La audiencia de formulación de acusación, en la cual se reiteraron los cargos presentados en la imputación, tuvo lugar el 19 de enero de 2016.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo en sesiones del 14 de marzo, 17 de mayo y 23 de junio de 2016. El juicio oral inició el 13 de agosto de 2018 y culminó el 11 de marzo de 2021, con anuncio de sentido de fallo absolutorio frente a Elkin Esteban Gómez Bonilla y Severo Andrés Rodríguez Romero, por los ilícitos de cohecho propio y concusión; y condenatorio en lo atinente a Rodríguez Romero, José Vicente Palacios Santamaría Y Cesar Alberto Bohórquez Correal, respecto de los punibles de concierto para delinquir agravado, con la circunstancia de agravación descrita en el artículo 342 del Código Penal, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aunque este último solo cobijó a Palacios Santamaría y Bohórquez Correal.

El 29 de abril de 2021 se dio lectura a la sentencia, contra la cual la defensa de los condenados interpuso recurso de apelación. Finalmente, el 17 de noviembre de 2021, se profirió el fallo de segundo grado, en las condiciones expuestas en el proemio, oportunamente impugnado en casación por los defensores de José Vicente Palacios Santamaría, César Alberto Bohórquez Correal (conjunto para estos dos) y Severo Andrés Rodríguez Romero.

En decisión del 17 de mayo de 2022, la Corte admitió las demandas de casación, razón por la cual se dio cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo 020, del 29 de abril de 2020, obra de la Sala, respecto de la correspondiente argumentación. EL FALLO DE PRIMER GRADO Después de reseñar las razones por las cuales se emitía fallo absolutorio respecto de los delitos de cohecho y concusión -que no son objeto de debate ahora-, el A quo asumió el estudio de los punibles de concierto para delinquir agravado en circunstancias de agravación y tráfico de drogas, acerca de los cuales realizó una semblanza general de tipicidad.

A renglón seguido, reseñó cómo, con el investigador judicial Edwin Mauricio Baracaldo Carvajal, se introdujeron tres informes de Policía Judicial, que dan cuenta, primero, de la existencia de una organización criminal, conocida con el mote de Los Rudos, integrada por miembros activos e inactivos de la fuerza pública y dedicada a delitos de homicidios y tráfico de drogas; segundo, del seguimiento a varios de los miembros de la agrupación que permitió su identificación; y, tercero, de las interceptaciones que permitieron descubrir un caso de tráfico de drogas, a partir del hurto de estupefaciente incautados y guardados en el Instituto de Medicina Legal.

En similar sentido, destacó lo referido por el investigador líder, intendente Luis Alejandro Millán, quien se refirió a dos informes de Policía Judicial. El primero, que correspondió a labores de vigilancia y seguimiento de los alias Pollito, Humberto, Capi y Gómez; este último, respecto de quien se pudieron captar sus rasgos morfológicos.

El segundo informe, se anota, corresponde al resultado de las interceptaciones telefónicas de los aparatos utilizados por Elkin Esteban Gómez. Entiende el A-quo, que con las declaraciones de ambos investigadores en juicio, se pudieron escuchar las interceptaciones telefónicas que definen el “estrecho vínculo” de los acusados con la agrupación criminal, razón suficiente para estimar cubierto el delito de concierto para delinquir por el cual se les vinculó en juicio.

En respuesta a lo planteado por los defensores respecto de la insuficiente identificación de los procesados como las personas referenciadas en tales escuchas, el juzgador de primer grado destacó que, en efecto, lo consignado en las escuchas telefónicas y los seguimientos es suficiente para el efecto, pues, los investigadores sin ambages y con plena credibilidad delimitan que las personas allí señaladas no son otros que los acusados.

A su vez, se define que uno de los acusados es miembro activo de la Policía Nacional y los dos restantes pertenecieron a esa institución. Atinente al delito de tráfico de estupefacientes, el despacho de primer grado significa que a través de lo declarado por el funcionario de policía Judicial Juan Carlos Castillo, se introdujeron 4 discos compactos que contiene interceptaciones telefónicas, en las que se registra el hecho ocurrido el 11 de septiembre de 2014, en el cual varias personas concertadas se apoderaron de 50.965 gramos de clorhidrato de cocaína y 1.438 gramos de heroína.

Gracias a dichas interceptaciones, se logró capturar a dos servidores de la policía Nacional, quienes transportaban la droga. Con lo declarado por el funcionario Baracaldo Carvajal, quien dio detalle del contenido de las interceptaciones, fue posible establecer la intervención que tuvo cada uno de los acusados en dicha operación ilícita -se transcriben varios de los audios, en los cuales se mencionan varios alias, atribuidos a los ahora procesados-.

Así, alias Sargento, no sólo se encargó de ubicar un abogado que ayudara a los policías capturados, sino que participó directamente en el cargue de la droga al interior del Instituto de Medicina Legal; al tanto que alias Pino, con Chemo y Guillermo, consiguieron el vehículo utilizado para el delito. Respecto de las pruebas presentadas por la defensa, el despacho A quo destaca que no tienen valor suficiente para desvirtuar la incriminación. Así mismo, acerca de la alegada ilegalidad de las interceptaciones, porque no fueron sometidas a control posterior, el fallador advierte que dichos medios fueron ingresados a juicio, sin que la defensa hubiese podido controvertir su “mismidad” o ilegalidad.

Definido, finalmente, que los procesados son coautores de los dos delitos objeto de acusación, el sentenciador emitió juicio de reproche en su contra y dosificó la consecuente sanción, que fijó en 226 meses, en torno del delito de concierto para delinquir, estimado el más grave, al cual agregó 6 meses más por el punible de tráfico de estupefacientes, hasta derivar en sanción final de 232 meses de prisión y multa por el equivalente a 24.734,75 salarios mínimos legales mensuales, para todos los acusados.

En igual lapso fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Se negaron los subrogados penales. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Después de resumir el contenido del fallo de primer grado y lo debatido por los apelantes, el Tribunal de Bogotá asume de fondo lo discutido por la defensa, para cuyo efecto parte por examinar si de verdad, como lo alegan estos, fue afectado el principio de congruencia. Al efecto, aborda los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación, que condujeron a atribuir a José Vicente Palacios y Cesar Bohórquez, los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de drogas; al tanto que, a Severo Andrés Rodríguez, se le endilgaron estos ilícitos y los de cohecho y financiación de grupos criminales.

Y si bien, se acota, existe una divergencia en la acusación, respecto del homicidio atribuido a Rodríguez Romero, ello resulta intrascendente de cara a los delitos por los cuales finalmente se le condenó. Por lo demás, se agrega, los hechos jurídicamente relevantes y consecuente denominación jurídica sí definen el verbo rector, transportar, en el punible de tráfico de drogas, y la participación, autor, de Severo Rodríguez, con lo cual se desvirtúa lo controvertido por su defensor.

En lo que atiende a José Vicente Palacios, se anota, es cierto que se le atribuyó el punible de tráfico de drogas a título de cómplice, pero se le condenó como coautor, asunto que, en sentir del Ad quem, no viola sus derechos, pues, el juzgador puede adecuar la conducta a lo efectivamente sucedido y es lo cierto que el acusado y su defensa conocían desde un principio los hechos que se le atribuyen.

De igual manera, se “colige” que el verbo rector atribuido a este es el de “transportar” la droga. De otro lado, ya sobre el fondo de los delitos objeto de examen, el Tribunal parte por delimitar la naturaleza del concierto para delinquir. A continuación, examina las escuchas telefónicas presentadas en juicio, para lo cual parte por señalar que lo referente a la legalidad del acto y su control posterior ya fue resuelto por esa Corporación en auto anterior, al cual se remite.

Después, asume la tacha a lo referido en juicio por el investigador Edwin Baracaldo, para desvirtuar que se le tilde de mendaz por el solo hecho de que fue extraditado a los Estados Unidos de América, acusado de narcotráfico. Así mismo, a partir de lo declarado por este en el juicio, es posible establecer que Severo Andrés Rodríguez es el alias Andresito a que se refieren las escuchas, quien, dada su posición en la Policía Nacional, contribuyó con información para adelantar la ejecución fallida, de un homicidio, no en forma activa, sino, faltando a su “posición de garante”.

De igual manera, facilitó información para detectar a una persona que transportaba dólares -se le fijó con fotografía portando un uniforme y usando una moto de la institución-. Para responder a los cuestionamientos de la defensa del acusado, el Tribunal recurre a lo dicho por el investigador Baracaldo, acorde con los informes que este presentó en juicio, de los cuales deriva que, en efecto, el procesado se conocía como el alias Andresito, quien se comunicaba con alias Chemo para coordinar el homicidio frustrado y hacer devolución de una motocicleta incautada.

En este sentido, destaca que el investigador Baracaldo, pese a que no fue posible determinar a quién pertenecía la chaqueta fijada en la fotografía, ni cuál era la identidad de alias Andresito, corroboró que ello se relaciona necesariamente con Severo Andrés Rodríguez. Y si bien, continúa, el informe de policía no es prueba, no puede pasarse por alto que el investigador Baracaldo acudió a juicio y rindió un testimonio veraz.

Entiende el Ad quem, así, que está demostrada la responsabilidad de Severo Rodríguez, en el delito de concierto para delinquir, razón por la cual confirma la condena, aunque, como existe error en la tasación de la pena, porque el A quo partió del primer cuarto medio a pesar de no existir circunstancias genéricas de agravación, disminuyó la sanción a 128 meses de prisión y 3.600 SMLM.

Luego, asume el estudio de la responsabilidad atribuible a los otros dos acusados, Cesar Bohórquez y José Vicente Palacios, para lo cual parte por señalar inequívoco que estos corresponden, respectivamente, a los alias Pino y Sargento, que se detallan en las interceptaciones telefónicas, acorde con lo revelado por el investigador Baracaldo en el juicio.

La identificación de estos, prosigue el Tribunal, operó en atención a labores de seguimiento y por obra de las interceptaciones, de lo cual se concluye que en llamada telefónica realizada por una institución financiera, el primero entregó su nombre completo y número de cédula; de igual manera, al segundo se le fijó en fotografía cuando se hallaba en el sector de Unicentro.

Estos datos, resalta el fallador de segundo grado, fueron consignados en los informes policiales, documentos que se utilizaron para “refrescar la memoria” del testigo Baracaldo. Destaca, entonces, que los acusados corresponden a quienes se escucha en las conversaciones telefónicas planeando el hurto de estupefacientes al interior del Instituto de Medicina Legal.

De ello se extracta que alias Pino, José Vicente Palacios, estuvo involucrado en la consecución del vehículo utilizado en el hurto de la droga, al tanto que alias Sargento, Cesar Bohórquez, intervino en el cargue del automotor. Al respecto, se destaca que Cesar Castillo Villegas, analista, acudió a juicio y detalló el contenido de las escuchas, en las cuales se delimita la cronología del delito, hasta que se obtuvo la captura de los ocupantes del vehículo.

Esa actividad, aunque única, resalta el fallador, permite establecer, a la par, la participación de los acusados en mención dentro de la banda criminal Los Rudos, dada la permanencia de esta y la intención de cometer delitos indeterminados -se releva cómo se pudo establecer que el grupo ha ejecutado otras conductas-. Atinente a que los testigos en cuestión, investigador Baracaldo y analista Castillo Villegas, lo son de referencia, como aduce la defensa, el Tribunal destaca que “los deponentes acudieron al juicio oral, señalaron lo que les consta y percibieron directamente, fueron objeto de interrogatorio y contrainterrogatorio, además, el delegado del Ente acusador jamás aludió tal calidad en su solicitud probatoria hecha en la preparatoria o, eventualmente, en el juicio”.

Estimada cubierta la responsabilidad de los acusados, el Tribunal destacó que el A quo nunca delimitó por qué se probaba la calidad de policías retirados de los acusados y la forma en que ello influye en la agravante referida a los servidores públicos. Tampoco, igual que en el caso anterior, era posible ubicarse en los cuartos medios de dosificación. Redosificó la sanción e impuso a Cesar Bohórquez, pena de 138 meses de prisión y multa en cuantía de 4.34 SMLM; al tanto que a Palacios Santamaría le delimitó 106 meses de prisión y multa de 106 SMLM.

LAS DEMANDAS 1. A nombre de Severo Andrés Rodríguez Romero 1. Cargo primero Lo inscribe el recurrente dentro de la violación del debido proceso en su acápite del principio de congruencia, respecto de los hechos jurídicamente relevantes consignados en la tríada imputación, acusación y fallo. En aras de precisar su crítica, asume el examen de cada uno de esos hitos procesales, para significar, respecto de los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación –los cuales transcribe-, que allí no se hizo una descripción clara, detallada y sucinta de los mismos, pues, a partir de una vinculación penal eminentemente genérica, se dejaron de consignar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que gobiernan la definición de los cargos atribuidos a Rodríguez Romero.

No es posible, entonces, colegir “por lo menor en grado de posibilidad o inferencia razonable”, por qué se le estima autor de los delitos endilgados. Algo similar advierte en lo que toca con el escrito de acusación –también transcribe algunos apartados de este-, aunque añade que, en el contexto de lo ocurrido, reseñado en el acápite de hechos –organización criminal con sede en Bogotá-, no se hace mención de su representado judicial.

Junto con ello, reitera que no se precisan las circunstancias de tiempo, modo y lugar a partir de las cuales determinar “con probabilidad de verdad”, la participación del acusado. En torno del fallo de primer grado, destaca que se emitió absolución por el delito de cohecho y condena por concierto para delinquir agravado. A renglón seguido, transcribe los apartados del fallo de primer grado en los cuales se examina la prueba de responsabilidad penal por el delito de concierto para delinquir.

Y, acerca de lo resuelto por el Ad quem, destaca cómo el Tribunal desechó su solicitud de nulidad por violación del principio de congruencia, con argumentos que estima “graves”, procediendo, para ello, a transcribir el párrafo pertinente. Finaliza el cargo referenciando su criterio en torno de los factores que gobiernan las nulidades y las normas violadas, entre ellas, algunos artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos (8), el Pacto Internacional de Derechos Humanos (14), el artículo 29 de la Carta Política, y los artículos 288, 337 y 448 de la Ley 906 de 2004. 2.

Cargo segundo Acude a la causal tercera dispuesta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que así se resumen: -Falso juicio de identidad respecto de lo expresado por el Investigador Edwin Mauricio Baracaldo. De lo dicho por este, destaca cómo negó haber efectuado solicitud a los operadores de telefonía móvil para verificar la identidad de los poseedores de los aparatos involucrados en las interceptaciones; que tampoco adelantó búsqueda selectiva en bancos de datos, ni identificación de voces; ni se determinó quién es el propietario de la chaqueta de policía con número 1716676, a más que, agregó, en las fotografías no es posible definir cuál fue el vehículo de la institución que estuvo aparcado en el sector de Unicentro.

Entonces, acota, no podía el Tribunal sostener, como lo hizo, que con lo dicho por este declarante se determina la responsabilidad del acusado, en tanto, constituye prueba de referencia, que no cuenta con elementos materiales en los cuales fundar sus afirmaciones. En torno del tema de la chaqueta de policía, considera que el Tribunal dio a la prueba una “interpretación que la misma no tiene”.

En este mismo sentido, asegura que no hubo traslado, previo a la audiencia de juicio público, de las fotografías que dijo haber tomado el investigador, cuya incorporación tampoco se solicitó en ese momento. Por ello, acota, dicho elemento documental no puede examinarse o fundar en él la responsabilidad del procesado. De igual manera, prosigue el demandante, dado que el investigador Baracaldo Carvajal aceptó que no era él quien realizaba las fijaciones fotográficas, su testimonio debe entenderse de referencia, en el entendido, que no le consta la presencia del acusado en el sector de Unicentro.

En este mismo orden de ideas, el declarante en cita dijo que sólo escuchó algunas interceptaciones, pero no las individualiza; tampoco señaló haber escuchado la voz del acusado o realizar interceptación de su celular. Su versión, entonces “es algo contradictoria y no es clara”, pues, agrega el demandante, vulnera el principio lógico de no contradicción. Reitera que, en tanto, era el investigador Villegas quien desarrollaba las labores de interceptación, a más que este se hallaba disponible para declarar, lo expuesto al respecto por Edwin Mauricio Baracaldo, corresponde a prueba de referencia inadmisible.

Junto con ello, pese a que el Tribunal desestimó el argumento de la defensa encaminado a desacreditar lo dicho por Baracaldo Carvajal –extradición a los Estados Unidos de Norteamérica por acusaciones de narcotráfico-, es lo cierto que con posterioridad al juicio se obtuvo certificación que registra ese hecho, lo que debería llevar a que el Tribunal revise el punto. -Destaca, de otro lado, que el agente de policía Luis Alejandro Millán referenció el alias de varios miembros de la organización, sin que dentro de ellos se incluyera el que se atribuye al aquí acusado.

El a quo, destaca, incurrió en un yerro por falso juicio de existencia por omisión, ya que no tuvo en cuenta esta declaración. -Falso juicio de convicción Lo remite el casacionista a que, en sus términos, se le dio a la prueba un valor diferente al que le corresponde, como sucede con el investigador Villegas, dado que este se dijo analista de comunicaciones, pero después, en el contrainterrogatorio, aceptó no haber adelantado estudios sobre el particular; además, advirtió que no fue utilizado ningún medio científico para determinar a quién pertenecen las voces interceptadas; y, aunque verifico los alias de los involucrados, no adelantó tareas para la correspondiente investigación de identidad.

Incluso, acota, se halla en entredicho la credibilidad del declarante, dado que en el juicio agregó palabras que no se contenían en las conversaciones interceptadas. El error del Ad quem, asevera, consistió en dar la calidad de analista a quien no la posee. En consideración a lo resumido en precedencia, el recurrente solicita, respecto del primer cargo, que se decrete la nulidad desde la audiencia de formulación de acusación o la imputación; y, en lo que toca con el segundo, que se emita fallo absolutorio a favor de su representado. 2.

A nombre de José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal Cargo único Comienza por referenciar los hechos y el trámite procesal, con especial énfasis en lo sucedido durante la audiencia preparatoria, en la que la defensa solicitó la exclusión de las interceptaciones telefónicas por falta de descubrimiento oportuno de la diligencia de legalización de lo hallado en esta, que fue resuelto de manera negativa por el A quo y confirmado por el Tribunal.

A continuación, delimita los hechos jurídicamente relevantes, para introducir en ellos su particular visión de lo que las pruebas, en contrario, arrojan. Transcribe, después, el apartado en el cual el Tribunal respondió a su solicitud de exclusión probatoria. En otro apartado transcrito de lo motivado por el Tribunal, el impugnante funda la crítica referida a que no es verdad, como se dice allí, que las interceptaciones telefónicas fuesen sometidas análisis link, pues, ello no fue descubierto en el escrito de acusación. Tampoco, acota, se precisó cuáles fueron los abonados telefónicos interceptados, ni la intervención de los acusados en las mismas, dado que los investigadores Villegas y Baracaldo no pueden ofrecer prueba directa o indirecta sobre el particular, entre otras razones, porque el segundo se limitaba a recibir los informes “sesgados” del primero, a más que lo dicho por el otro investigador, Luis Alejandro Millán, se verifica neutro, en tanto, no participó en los trámites referidos a los dos acusados que representa.

Ya en lo central del cargo postulado, el defensor acude a la causal tercera, que remite a la violación de las reglas que gobiernan la producción de la prueba, en particular, dentro del espectro del falso juicio de legalidad, que remite a los artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004, regulatorios de la interceptación de comunicaciones y la necesidad de legalizar sus hallazgos.

Centra su alegación en la segunda norma citada, en tanto, sostiene, en “grado de certeza” puede afirmar que tal diligencia no se realizó, lo que refulge claro con solo examinar el anexo del escrito de acusación, en el cual “no se hace relación al acta de audiencia de control posterior”. La omisión representa, añade, grave violación del artículo 250 de la Carta Política, así como a los derechos de defensa y contradicción, y a lo establecido en el artículo 276 de la Ley 906 de 2004, que desarrolla la legalidad de los medios de prueba.

Ello, además, derivó en que no se hiciera la entrega completa, dentro de los tres días siguientes, de los 60 discos en los cuales se contienen las interceptaciones, pues, no existe acta que certifique este hecho. En punto de trascendencia de lo planteado, significa el demandante que, de no haberse incurrido en el yerro propuesto habría sido emitida sentencia absolutoria, ante la inexistencia de medios que determinen la responsabilidad de los acusados.

Pide, por ello, que se case el fallo atacado y se absuelva a los procesados; y, como petición especial, que se examine de oficio el tema, de hallarse violaciones de garantías. ALEGATOS Recurrentes En el término entregado por la Sala para el efecto, los defensores hicieron llegar sendos escritos en los cuales reiteran o incluso transcriben contenidos de las demandas admitidas, sin agregados importantes que sea necesario destacar aquí. No recurrentes El delegado de la Fiscalía General de la Nación Asume el estudio discriminado de ambas demandas, comenzando con la presentada a nombre de César Bohórquez y José Vicente Palacios, respecto de lo cual sostiene que el defensor no demostró la ilegalidad de la prueba de interceptaciones telefónicas, ni que se omitiera la legalización ante el juez de control de garantías, dado que ello no puede probarse (la inexistencia del acto), solo a partir de verificar que el acta no se relacionó en el escrito de acusación. Destaca, de otro lado, que las interceptaciones grabadas se consideran pruebas documentales (cita jurisprudencia del Corte sobre el tema), hallándose demostrado que los discos fueron descubiertos de forma adecuada e introducidos al juicio por quienes los obtuvieron.

Advierte, por último, que el tema de la legalidad de las interceptaciones y su incorporación fue examinado oportunamente por las instancias, verificando su adecuación con la ley, como también sucedió con la vigilancia y seguimiento de personas (transcribe, al efecto, algunos apartados de lo dicho por el Tribunal). En lo que corresponde con la demanda presentada a nombre de Severo Andrés Rodríguez Romero, el Fiscal delegado, atinente al cargo primero, señala que no se violó el principio de congruencia, en tanto, los fallos se compadecen con lo imputado y después acusado, cargos que fueron adecuadamente probados en el juicio, los cuales, de igual manera, pudo controvertir adecuadamente la defensa, Acerca del segundo cargo, significa el no recurrente, que en el juicio se demostró la responsabilidad de los acusados; y si bien, no se determinó la intervención directa de Rodríguez Romero en la sustracción de la droga, sí se verificó su colaboración con la organización criminal, dada su calidad de miembro de la Policía Nacional con posibilidades de acceder a información reservada.

En este sentido, releva que se obtuvieron registros fotográficos del acusado, junto con interceptaciones telefónicas que lo comprometen, sin que se verifique trascendente que no haya cotejo de voces o no se determinase la propiedad de las líneas telefónicas, pues, en Colombia impera el sistema de libertad probatoria. Pide, en otro orden de ideas, que la Corte se pronuncie acerca del delito de financiación del terrorismo, dado que las instancias omitieron hacerlo, pese a que fue objeto de acusación. El delegado del Ministerio Público Pide que no se case el fallo, para lo cual, en lo fundamental, reitera y transcribe varios apartados de la sentencia de condena, los cuales afirma compartir.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, se precisa la plena competencia de la Sala para examinar de fondo el asunto, como quiera que se trata de dos demandas de casación presentadas contra el fallo condenatorio de segundo grado proferido por un tribunal de Distrito Judicial 1. Hecha la precisión, es necesario advertir, acorde con el objeto de los cuestionamientos consignados por los defensores en sus respectivos escritos de impugnación, que el derrotero a seguir en esta decisión debe abarcar cinco aspectos centrales, sin que necesariamente se respete el orden en que fueron presentados por los profesionales del derecho, dados los efectos procesales que producen: (i) la violación del debido proceso, producto de la que, estima uno de ellos, constituyó afectación evidente del principio de congruencia;

(ii) el descubrimiento probatorio y la legalidad de las interceptaciones telefónicas; (iii) el contenido de las pruebas y su efecto concreto; (iv) los errores en los que incurrió el Tribunal en el fallo de segundo grado; y (v) la omisión de ambas instancias en resolver la acusación por el delito de financiación del terrorismo. 2. Violación del debido proceso En el primero de los dos cargos que conforman la demanda presentada por el defensor de Severo Andrés Rodríguez Romero, asevera el profesional del derecho, que se afectó de manera profunda el principio de congruencia, en tanto, sostiene, se hizo una relación general de lo ocurrido, sin que allí se efectúe una delimitación detallada, clara y sucinta de las actividades puntuales atribuidas al procesado.

A efectos de resolver la cuestión planteada, se hace necesario partir por advertir que el cargo se entiende formulado exclusivamente en lo que toca con el delito de concierto para delinquir, pues, como se anotó en el acápite correspondiente, al acusado se le absolvió por el punible de cohecho y, al parecer, por financiación del terrorismo -acerca de este último delito, dado que no se hizo manifestación expresa en la parte resolutiva del fallo de primer grado, se hará la correspondiente precisión en el tema quinto de este proveído-, motivo por el cual, solo le asiste interés en torno del ilícito que ratificó el Ad quem.

Ahora bien, lo primero que cabe aclarar al impugnante, es que su argumentación no refiere la violación que rotula como propia del principio de congruencia. En efecto, del principio en cuestión, ya se ha dicho ampliamente por la Corte, representa la disconformidad o disonancia entre los cargos consignados en la acusación y aquellos por los cuales se emite la condena –aunque también opera, en lo que al apartado fáctico corresponde, entre los actos de imputación y acusación-, en el entendido que se sorprende al acusado, aquí radica su efecto concreto sobre el debido proceso y el derecho de defensa, cuando se emite sentencia por conductas que no conoció y, consecuentemente, tampoco estuvo en posibilidad de controvertir.

También se ha definido que la denominación jurídica de las conductas se ofrece, por lo general, flexible, dado que es factible modificarla en la sentencia, respecto del punible contemplado en la acusación, en los casos en los cuales la nueva denominación se verifica más benéfica para el procesado. No ocurre lo mismo, eso sí, en lo que respecta a los hechos jurídicamente relevantes, dado que estos deben permanecer invariables desde la imputación y solo pueden modificarse en tópicos accidentales, siempre que no se afecte su núcleo básico.

Entonces, si lo que se discute es la violación del principio de congruencia, su demostración corresponde realizarla a través de un simple ejercicio de confrontación en el cual se definan los contenidos de la acusación y el fallo, a efectos de detallar que son diferentes en aspectos sustanciales, para el caso, de los hechos jurídicamente relevantes.

Empero, tal como lo hace ver la Fiscalía en su calidad de no recurrente, es evidente que la conducta, en lo fáctico y jurídico, por la cual se condenó a Severo Andrés Rodríguez Romero, no ha sufrido ninguna variación por parte de los sentenciadores ordinarios, en tanto, se le acusó por pertenecer a la llamada banda de Los Rudos, derivación de la conocida como Los Úsuga, en particular, por ayudar a los cometidos de aquella a través de su actividad policial, brindándole información. El contenido del cargo propuesto por la defensa, entonces, deja ver que la discusión no opera en el escenario del principio de congruencia, sino dentro del espectro, mucho más amplio, del debido proceso, en correlación con el derecho de defensa, pues, tal cual se anotó en el resumen de lo postulado, la crítica se enfila a sostener que los hechos jurídicamente relevantes no han sido expuestos con claridad y suficiencia. Desde luego que, destaca la Sala, si se demuestra la insuficiencia cardinal de los hechos que nutren los cargos elevados, sea en la audiencia de formulación de imputación o en curso de la acusación, ello deriva en necesaria nulidad de lo actuado, pues, la definición fáctica representa necesaria e ineludible referencia en esos actos procesales, dada la naturaleza y finalidad de los mismos –comunicar a la persona las razones por las cuales se le investiga, en el primer caso, o determinar por qué se le llama a juicio, en el segundo-, acorde con lo consignado en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, respectivamente-.

Acorde, así, con el principio antecedente consecuente que regula el procedimiento penal y en consideración a los precisos requisitos que gobiernan las etapas procesales en cita –imputación y acusación-, sin las cuales no es factible señalar la existencia de un proceso debido, es claro que la afectación sustancial del contenido de alguna de ellas redunda en necesaria invalidación, en cuanto, afectación evidente del debido proceso en su estructura.

A la par, ya en un plano material, es claro que la teleología de ambas diligencias –comunicar y llamar a juicio por conductas específicas-, remite a que el procesado y su defensor conozcan a satisfacción los cargos por los que se investiga al primero y las razones para convocarlo a juicio, entre otras razones, porque gracias a ello puede adelantar su particular tarea defensiva o de confrontación, con el adelantamiento de actos de investigación, la solicitud de práctica de pruebas y la argumentación encaminados a refutar la teoría del caso de la Fiscalía o, cuando menos, a aminorar sus efectos acudiendo a mecanismos de justicia premial.

En torno de lo que debe entenderse por hechos jurídicamente relevantes y la forma en que han de ser presentados por la Fiscalía, ya la Corte ha establecido un criterio, que es conocido por los intervinientes en este asunto, razón por la cual se hace innecesario reiterarlo. Al respecto solo cabe agregar, que no todas las irregularidades consignadas en la confección de los hechos jurídicamente relevantes, generan la invalidez del acto, pues, finalmente, tan extrema decisión se guía por el principio de afectación real y concreta –trascendencia-, a la manera de entender, por ejemplo, que si en la delimitación de aquellos se añaden elementos atinentes a las pruebas o factores inferenciales, ello por sí mismo no afecta al procesado y su defensa si, a la par, se ha definido con precisión y en todas sus aristas necesarias, cuál es la conducta específica que se le atribuye.

Desde luego, la definición de si el acto cumple o no con sus efectos legales, opera en examen del caso concreto, a la luz de los elementos que delimitan su consagración típica como delito. Es aquí, precisamente, donde se advierte la mayor falencia de lo argumentado por el casacionista, dado que termina por confundir la naturaleza del delito de concierto para delinquir, al extremo de considerar parte del mismo los actos delictuosos particulares que con ocasión del acuerdo de voluntades pudieron o no ser ejecutados por la agrupación criminal.

Acorde con su tipificación, el delito en cuestión opera autónomo y completamente separable de cualesquiera delitos ejecutados en seguimiento de lo pactado, en tanto, el artículo 340 del C.P. -de allí su connotación de delito contra la seguridad pública- sanciona la sola concordancia de voluntades para ejecutar delitos de cualquier orden –aunque, cabe precisar, si se trata de determinadas conductas, las acordadas, ello puede representar la agravación del inciso segundo-, por manera que, para la consumación del delito no se necesita que lo aceptado se materialice, en tanto, de ocurrir ello, el punible de concierto para delinquir concursa con dichas actividades.

Entonces, si lo atribuido es el ilícito en cuestión, de los hechos jurídicamente relevantes no puede esperarse que detallen una o varias conductas que pudieran haberse ejecutado con ocasión del acuerdo de voluntades prefigurante del concierto para delinquir, aunque ello pueda servir de contexto para delimitar la existencia, lugar de ubicación y forma de actuar de la agrupación. Para el caso que se examina, en el acápite de hechos se resumió lo que fue consignado por el Fiscal en la acusación –que, cabe aclarar, reitera la formulación de imputación-, en torno de los hechos jurídicamente relevantes que refieren el delito de concierto para delinquir.

Allí, se recuerda, el funcionario partió por referenciar el contexto de la agrupación criminal denominada Los Rudos, refiriendo su origen, ubicación y tipo de delitos ejecutados, así como la conformación, básicamente remitida a servidores o ex servidores de la Policía Nacional. Además, en concreto y respecto a la vinculación que se pregona de Severo Andrés Rodríguez Romero, la acusación advierte que este tenía la función de brindar información privilegiada y hacer devolución de vehículos incautados.

Se duele el defensor, de que no se hayan precisado circunstancias de modo, tiempo y lugar. Empero, es ostensible que si la atribución del delito de concierto para delinquir remite apenas al hecho de conformar la agrupación criminal o haber concertado su voluntad para ese efecto, no son necesarias las precisiones espacio temporales en cita; máxime cuando, cabe destacar, en el contexto general la Fiscalía sí delimitó la época en que desarrolló sus actividades ilegales el grupo, su ámbito geográfico, la ciudad de Bogotá, la conformación de la banda y el tipo de actuaciones con las cuales el acusado brindaba su colaboración. Y, si lo que se busca es la definición, en el acápite de hechos jurídicamente relevantes, de cuándo y cómo se ejecutaron esas concretas actividades de colaboración, habría que significar que estas no necesariamente, tal cual se dijo ya, hacen parte del punible examinado y perfectamente pueden representar otros delitos, que han de ser precisados en sus connotaciones fácticas, como ocurrió con el presunto punible de cohecho, por el cual fue absuelto.

En este sentido, es también necesario aclarar al demandante, que los hechos jurídicamente relevantes se apartan y no deben contener, en su delimitación por el fiscal durante la imputación y la acusación, las pruebas que pueden soportar o no la hipótesis delictiva. Vale decir, del fiscal se exige, en términos procesales y materiales, que presente en la imputación y la acusación su particular hipótesis del caso, esto es, los hechos que estima ejecutados por el procesado y la consecuente connotación jurídica, sin remisión ninguna a los elementos de juicio que le permiten sostener esa hipótesis, no solo porque nada obliga de algún tipo de descubrimiento probatorio inicial, sino en atención a que el juez de conocimiento no realiza, en curso de la acusación, control material a esta actuación. De modo que, resulta desenfocada la argumentación del defensor del acusado, cuando sostiene que la ausencia de elementos específicos de los hechos jurídicamente relevantes presentados en la acusación impidió inferir “con probabilidad de verdad”, la participación de su defendido en el delito de concierto para delinquir, en tanto, está haciendo referencia a un factor por completo ajeno al acto que se cuestiona.

Huelga anotar, en términos consecuencialistas, que si el Fiscal no cuenta con elementos de juicio con los cuales soportar la hipótesis delictiva arriesgada, ello no deriva en la anulación del acto de acusación, sino en la emisión de fallo adverso a sus intereses. No son necesarias mayores argumentaciones, como quiera que la Corte verifica suficiente y clara la determinación fáctica que realizó el fiscal durante las audiencias de imputación y acusación, en lo que corresponde al delito de concierto para delinquir atribuido al procesado Rodríguez Romero, sin que los argumentos presentados en el cargo, evidente su impertinencia o la carencia de soporte, permitan sostener afectados el debido proceso o el derecho de defensa del acusado, en tanto, además, nunca se ha precisado cómo los elementos que echa de menos la defensa, pudieron impedir o limitar su actividad.

El cargo, acorde con lo anotado, debe desestimarse. 3. Sobre el descubrimiento probatorio y la legalidad de las interceptaciones telefónicas. El defensor de los procesados José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal, mismo abogado que participó en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, refiere que los discos compactos que contienen las interceptaciones de comunicaciones no le fueron entregadas de manera «real y material a la defensa dentro del término perentorio de tres -3- días »; a lo que se suma que la Fiscalía no sometió las interceptaciones al correspondiente control de legalidad posterior, a cargo de un juez de control de garantías, sencillamente, porque nunca se descubrieron las actas que dieran cuenta de ello.

Pues bien, al respecto la Sala destaca cómo en la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 19 de enero de 2016, luego de que el fiscal formuló la correspondiente acusación, las partes, dentro de las que se encontraba el abogado que ahora recurre en casación, acordaron que el descubrimiento probatorio se realizaría en la sede del despacho del fiscal[footnoteRef:1], de manera que, los abogados defensores se comprometieron a trasladarse a la referida oficina a recibir de manera material y real todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en poder de la fiscalía. Se fijó el día 4 de marzo para llevar a cabo la audiencia preparatoria. [1: A partir del récord 2:40:47.] El defensor de Palacios Santamaría y Bohórquez Correal acudió en varias ocasiones a la sede del despacho del fiscal, a fin de que se le hiciera entrega de toda la evidencia, oportunidades en las que le informaron -en algunas ocasiones el fiscal y en otras la asistente- que todavía no contaban con todos los elementos completos; hecho que el abogado le dio a conocer al Juzgado mediante memorial que envió el 24 de febrero de 2016.

El 4 de marzo de ese año -fecha que fue fijada para la realización de la audiencia preparatoria-, la asistente del fiscal envío la siguiente solicitud al despacho cognoscente: «Atendiendo las instrucciones del doctor Germán Vicente Mora Baca, Fiscal Séptimo Especializado, comedidamente me permito solicitarle se sirva aplazar y fijar nueva fecha para la audiencia preparatoria del radicado del asunto, la cual estaba programada para el día cuatro (04) de marzo del año en curso a las nueve (9:00 a.m.), de conformidad a que el delegado fiscal asumió como titular de la Fiscalía Séptima Especializada a partir del tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016), habiéndose recibido la totalidad de los procesos el día 17 de febrero del mismo año, por tanto no se tiene el conocimiento de la totalidad de la carpeta y no se ha logrado realizar el debido estudio de la misma para así lograr adelantar la audiencia».

La juez dispuso el aplazamiento de la diligencia y fijó el 14 de marzo de 2016, para llevar a cabo la audiencia correspondiente. Ese día, al inicio de la audiencia preparatoria, el abogado hoy recurrente manifestó que la fiscalía no había cumplido con el descubrimiento probatorio en el término establecido, no obstante, indicó que el delegado de la fiscalía lo contactó los días 8 y 9 de marzo para que se acercara a la sede del despacho a fin de hacerle entrega de toda la evidencia, pero él no acudió porque se encontraba atendiendo otras ocupaciones.

Al respecto, el delegado de la Fiscalía, después de explicar los inconvenientes técnicos que le impidieron entregar la evidencia, concretamente, los discos compactos -CD- que contienen las interceptaciones de comunicaciones, le solicitó a la juez que se habilitara un término para que la bancada de la defensa acudiera a la sede de su despacho para tomar una copia espejo de cada uno de los CD; solicitud a la cual accedió la juez de conocimiento, quien instó a los abogados defensores, a efectos de que se acercaran al despacho del fiscal a recibir la evidencia, acto a ejecutar el 7 de abril de 2016.

La juez fijó el 17 de mayo de 2016 para continuar con la audiencia preparatoria, en aras de conceder a la bancada de la defensa tiempo suficiente para conocer todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en poder de la fiscalía y planificar su estrategia con miras a la audiencia preparatoria.

Los defensores de los coprocesados Severo Andrés Rodríguez y Elkin Esteban Gómez Bonilla, acudieron a la sede del despacho fiscal los días 7 y 15 de abril de 2016 y recibieron los elementos materiales probatorios relacionados en las correspondientes actas; sin embargo, el hoy recurrente nunca se acercó, pese a que en varias oportunidades se le solicitó que compareciera allí, con el propósito referido.

Así, el 14 de abril de 2016, el fiscal dejó la siguiente constancia escrita: «Se deja constancia en la fecha, que siendo las diez y veinticinco de la mañana (10:25 a.m.), me comuniqué con el abonado 3104844548, a fin de establecer comunicación con el doctor José Gabriel Carvajal, para solicitarle se hiciera presente en el despacho para efectuar diligencia de descubrimiento probatorio, en efecto, una vez establecida la comunicación con el doctor Carvajal, manifiesta que se encontraba en diligencia por tanto devolvería la llamada con posterioridad».

Al día siguiente, esto es, el 15 de abril de 2016, el Intendente Oscar Javier Tovar Rojas dejó la siguiente constancia: «Se deja constancia en la fecha, que siendo las ocho u cuarenta y nueve de la mañana (08:49 a.m.), me comuniqué con el abonado 3104844548 en tres oportunidades, a fin de establecer comunicación con el doctor José Gabriel Carvajal, para solicitarle se hiciera presente en el despacho para efectuar diligencia de descubrimiento probatorio, lo cual no fue posible en razón a que enviaba a correo de voz».

El 25 de abril de 2016, la asistente del despacho fiscal dejó la siguiente constancia escrita: «La suscrita funcionaria deja constancia de que el día de hoy 25 de abril de 2016, el funcionario de Policía Judicial Intendente Oscar Javier Tovar Rojas realizó llamada telefónica al doctor José Gabriel Carvajal Durán a las 11:50 a.m. al abonado celular 3104844548 con el fin de solicitar su presencia para realizar el descubrimiento probatorio de los audios correspondientes a los hechos investigados dentro del radicado de la referencia, sin recibir respuesta.

A las 2:30 de la tarde la suscrita funcionaria abogada asistente del despacho 78 reiteró la llamada al mismo teléfono recibiendo respuesta por parte del abogado, manifestando que se estaba dirigiendo a la ciudad de Villavicencio y que “está esperando la respuesta de su cliente en el sentido de recibir o no dichos elementos” y que llamará al despacho el día viernes para informar acerca de la respuesta de su defendido».

El 17 de mayo de 2016 -fecha que fue fijada para la continuación de la audiencia preparatoria- el abogado hoy recurrente no descubrió elementos materiales probatorios ni solicitó la práctica de pruebas, no obstante, solicitó el rechazo de las pruebas solicitadas por la fiscalía, porque no fueron descubiertas de manera oportuna. El 23 de junio de 2016, la juez de conocimiento resolvió las solicitudes probatorias, oportunidad en la que, específicamente respecto de la solicitud de rechazo presentada por quien hoy recurre, se dijo lo siguiente: «Ahora, frente a la pretensión del Dr. José Gabriel Carvajal Durán, quien solicita el rechazo de la totalidad de las pruebas impetradas por la Fiscalía ante la ausencia de descubrimiento probatorio, teniendo en cuenta lo antes referenciado, se tiene en principio que la fiscalía cumplió con el inicio del descubrimiento probatorio al relacionarlos dentro de un documento anexo y posteriormente verbalizar los elementos materiales probatorios en la audiencia de formulación de acusación y enteró a las partes, incluyendo a él, de los elementos materiales probatorios que tenía para aducir en juicio y los puso a disposición de estas en el despacho de la Fiscalía. Aunque es bien cierto, y así lo demostró el profesional del derecho que en más de nueve (9) oportunidades estableció comunicación con el despacho fiscal para efectos de que le fueran entregados los elementos materiales probatorios sin obtener un resultado favorable situación que acarreó rebasar por mucho más el término de tres (3) días concedido para que tal diligencia se efectuara, también es cierto, que en sendas constancias allegadas por la Fiscalía se pudo establecer también que en fecha 14 de abril de 2016 se le entabló comunicación por parte del titular del despacho fiscal, Dr. Germán Vicente Mora, en la cual se le puso en conocimiento de la existencia de un paquete contentivo de los elementos materiales probatorios, quien verbalmente manifestó que se encontraba en diligencia y que devolvería la llamada.

Al día siguiente y ante el silencio del señor defensor, con la misma finalidad anterior el investigador Oscar Javier Tovar Rojas en tres oportunidades trató de entablar comunicación sin obtener respuesta y, finalmente el 25 de abril la asistente fiscal Diana carolina González Lizarazo deja constancia que el investigador entabló comunicación con el mentado profesional del derecho para los mismos efectos sin resultado positivo y luego que el mismo día en horas de la tarde la misma asistente pudo establecer contacto con el señor abogado quien le señaló dirigirse hacia la ciudad de Villavicencio y que estaba en contacto con su cliente para determinar si recibían o no los elementos postergando comunicarse con el despacho para hacer conocer la determinación adoptada.

De esta relación de circunstancias y sin demeritar la afirmaciones (sic) del togado en punto de su diligente actividad en procura de obtener la entrega de los elementos materiales probatorios como lo dejó plasmado en las observaciones realizadas en curso de la pasada audiencia del 14 de marzo de 2016 y en la del 17 de mayo hogaño, también es cierto que por parte del ente acusador existió, así fuera en forma extemporánea, toda una actividad tendiente a hacer conocer de dicho profesional los mentados elementos, situación que de cara a la solicitud que hoy depreca el profesional no puede ser avalada por el despacho amen que como así se ha señalado, trayendo a colación los pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, de todas maneras antes del debate probatorio ha existido una actuación dinámica del ente acusador para dar a conocer los elementos probatorios para que la defensa tenga la oportunidad de establecer una adecuada preparación del caso, por lo cual no puede alegar la falta de descubrimiento cuando aún con las falencias mencionadas de todas maneras ha tenido la oportunidad de hacerse a ellas» El defensor interpuso recurso de apelación, oportunidad en la que solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado para que se dispusiera el rechazo de los medios de convicción de la fiscalía, por no haber sido descubiertos; la impugnación fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en proveído del 12 de diciembre de 2016, en el cual, entre otras determinaciones, negó la solicitud de nulidad deprecada por el profesional del derecho para cuyo efecto adujo lo siguiente: «Sobre el particular, lo primero que debe señalarse es que ningún esfuerzo realizó el recurrente para sustentar la solicitud de invalidar lo actuado, al punto que acudió a la facultad oficiosa de la Corporación para ello, cuando lo cierto es, que quien alega una nulidad está en la obligación de sustentar tal solicitud.

De otra parte, se tiene que la ausencia de descubrimiento de medios de convicción que, según interpreta la Sala, parece ser el fundamento de su solicitud de nulidad, en manera alguna, constituye fundamento para invalidar la actuación, sino para rechazarlos, tal como lo prevé el artículo 346 de la Ley 906 de 2004. (…) En ese orden y como tal planteamiento no se relaciona con el eventual quebrantamiento del debido proceso o derecho de defensa, que, además, no evidencia el Tribunal, se negará la nulidad planteada».

El defensor interpuso acción de tutela, por considerar que la decisión adoptada por el Tribunal constituía una vía de hecho; la acción fue resuelta negativamente por una Sala de Decisión de Tutelas de esta corporación, mediante providencia CSJ STP9141-2017, Rad. 92558, del 22 de junio de 2017, la cual fue confirmada por la Sala de Casación Civil en decisión CSJ STC11408-2017, Rad. 11001-02-04-000-2017-00926-01, del 3 de agosto del mismo año. Ahora bien, el asunto relacionado con la ilegalidad de las interceptaciones de comunicaciones, atinente a que, según el defensor, la fiscalía no llevó a cabo las verificaciones posteriores de legalidad ante el juez de control de garantías, hecho que el abogado supone, porque el ente acusador no descubrió las actas que dieron cuenta de ello, también fue planteado por el defensor en la audiencia preparatoria, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, y resuelto de manera cabal por las instancias.

Así, en el auto de pruebas del 23 de junio de 2016, la juez de conocimiento indicó lo siguiente: «Ahora, en punto de la solicitud de exclusión probatoria sustentada en la circunstancia de no haberse presentado los respectivos informes y órdenes a policía judicial y determinar si fueron cumplidas dentro de los términos y plazos concedidos y si se sometieron a los respectivos controles de legalidad, también el despacho ha de precisar con fundamento en lo expresado por la H. Corte Suprema de Justicia en auto del 30 de septiembre de 2015, radicado AP5721-2015, 46571, Mg Ponente Eyder Patiño Cabrera, que no existe obligación de efectuar descubrimiento de las órdenes impartidas a los funcionarios de policía judicial para la realización de determinadas actividades investigativas, ya que estas evidentemente no constituyen ningún elemento material probatorio, sino solamente los antecedentes que integran la actividad preparatoria del caso.

Agréguese además que si tales ordenes comportan la intervención de algún derecho fundamental de las personas, como su intimidad, por ejemplo, éstas deben ser sometidas al control respectivo por parte del juez de control de garantías, pero no es el curso del presente juicio debe llevarse a cabo tal tipo de debate. Debe recalcarse por otra parte que los funcionarios de policía judicial que llevaron a la práctica las mentadas órdenes para ahí si constituir una eventual prueba judicial, necesariamente tendrá que ser sometidos a interrogatorio para con ellos introducir la posible prueba, y en el curso de este deberá establecerse entre muchos aspectos si hubo o no control judicial, si se practicaron las órdenes dentro de los términos y plazos etc., pero no por ello se demanda que las manidas órdenes tengan porque entregarse, descubrirse o hacerse valer como pruebas en un juicio».

En la sentencia de primera instancia se señaló lo que sigue: «Ahora bien, respecto a la solicitud de la defensa de excluir las interceptaciones de las líneas telefónicas, porque adolecen de control posterior y de control de legalidad como lo consagra el artículo 237 del C.P.P., y de un cotejo de voz; debe resaltarse que las mismas fueron debidamente descubiertas por la Fiscalía y presentadas en juicio oral, y si la defensa pretendía su exclusión era su deber demostrar la supuesta ilegalidad, o su falta de mismidad, refutando estos materiales de prueba con sus propios medios de convicción, llevando a este Despacho a conocer la verdad que quería demostrar, lo que en realidad no ocurrió, pues solamente se realizaron cuestionamientos sin fundamentos, no resultando de recibo la sola afirmación por parte de la defensa de esa supuesta ilegalidad pero sin ningún respaldo probatorio, olvidando que es deber de quien invoca la aplicación de una norma de derecho probar el supuesto de hecho que lo fundamenta, lo cual en el presente caso no ocurrió».

Y, en la sentencia impugnada, el Tribunal, sobre este particular tema, dijo: «6.4.2.2. Sobre las interceptaciones telefónicas Indicó el apoderado judicial de JOSÉ VICENTE PALACIOS SANTAMARÍA y CESAR ALBERTO BOHÓRQUEZ CORREAL que solicitó ante la primera instancia la exclusión de las interceptaciones telefónicas, pues adolecen de control posterior y un cotejo de voz, sin embargo, el fallador determinó su admisión al juicio oral y consiguiente valoración; por lo antes dicho peticionó a la Corporación, sin ningún desarrollo argumentativo, tener en cuenta la situación descrita.

No obstante, es menester clarificarle al opugnador que dicha crítica ya fue resuelta por la Sala de Decisión Penal, mediante proveído del 12 de diciembre de 2016 aprobado en acta No. 166 en el que se resolvió el recurso de apelación promovido contra el auto de pruebas, en el sentido de admitir los discos compactos contentivos de las escuchas.

En ese orden de ideas, no existió yerro en la decisión adoptada por el señor Juez 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá a la hora de admitir la incorporación de tales interceptaciones y proceder a su valoración, estudio que, igualmente, hará parte de la decisión que aquí se adopte en sede de segunda instancia». El anterior recuento evidencia que lo que ahora plantea el defensor de los procesados José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal fue ampliamente debatido y resuelto por las instancias en las oportunidades procesales pertinentes, sin que el defensor hubiese cumplido con la carga mínima de explicarle a la Corte de qué manera los argumentos expuestos por las instancias representan una violación indirecta de la ley, concretamente, un error de derecho por falso juicio de legalidad.

El abogado simplemente se limitó a insistir en su tesis, según la cual, las pruebas de la fiscalía deben ser excluidas porque no le fueron descubiertas y porque, además, los resultados de las interceptaciones de comunicaciones no fueron sometidos a examen por parte del juez de control de garantías, dado que el fiscal no descubrió las actas que dan cuenta de ello, por encima del análisis jurídico y probatorio que realizaron los juzgadores, mismo que se aprecia adecuado y referido a lo que efectivamente ocurrió al interior de esta actuación. La Corte no advierte ningún error en la solución ofrecida por los falladores.

Efectivamente, el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 dispone que dentro de la audiencia de formulación de acusación se debe cumplir con el descubrimiento probatorio, sin embargo, no es el único momento procesal en que éste tiene lugar; por el contrario, la Corte ha indicado que el descubrimiento probatorio es un acto progresivo y gradual que se realiza en diferentes momentos del trámite.

Así lo ha explicado la Corte (CSJ AP3300-2020, Rad. 56650): «En este orden, del marco normativo citado, se extracta que, en efecto, el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía no se realiza única y exclusivamente en un solo momento. Se trata de un acto complejo, casi gradual, existiendo, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Sala, cuatro momentos procesales relacionados con éste: (1) Cuando el fiscal remite y/o presenta el escrito de acusación y sus anexos, conforme lo estipula el artículo 337, numeral 5, de la Ley 906 de 2004.

En este punto es importante destacar, que lo anterior no impide que, con antelación a este momento, en caso de haberse presentado negociaciones entre las partes, la Fiscalía haya revelado a la defensa los elementos materiales probatorios que tiene en contra de su representado. (2) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, estadio en el que la Fiscalía verbaliza ese descubrimiento y materializa la obligación de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado, materialización que puede tener lugar dentro de la misma audiencia o dentro del plazo señalado en el artículo 344, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal.

(3) En la audiencia preparatoria, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 356 Nr. 1, 357 y 358, 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, es relevante mencionar, que la oportunidad aquí señalada, no significa que la audiencia preparatoria se constituya en una nueva oportunidad para que la Fiscalía enuncie y descubra elementos materiales probatorios y evidencia no enunciados, pues ello evidentemente sorprendería a la contraparte, en detrimento de los principios de contradicción, defensa y lealtad que inspiran el sistema acusatorio.

Esta oportunidad, en que la ley otorga la posibilidad para exponer observaciones al descubrimiento probatorio, debe ser aprovechada para solucionar impases como el aquí presentado, respecto a elementos materiales probatorios y evidencia ya puestos en conocimiento de la contraparte desde la audiencia de formulación de acusación o incluso antes.

Impases, carentes de cualquier característica de mala fe o deslealtad procesal por parte de quien tiene el deber de descubrimiento. Ello, teniendo como faro, los principios de celeridad, eficacia y realización de justicia. (4) Finalmente y de manera excepcional, de conformidad con el artículo 344, inciso último, de la Ley 906 de 2004, en el juicio oral, de acontecer alguna de las eventualidades allí previstas.

En este contexto, de no descubrirse los elementos materiales probatorios y/o evidencia en los términos hasta aquí expuestos, el artículo 346 citado, señala que los mismos no podrán ser aducidos en el juicio oral, no podrán convertirse en prueba, debiendo el juez decretar su rechazo, a menos que se acredite que tal omisión obedece a causas no imputables a la parte afectada».

Además de lo anterior, la Corte de manera pacífica y reiterada ha establecido que no existe una única manera de llevar a cabo el descubrimiento probatorio, lo trascedente es que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso.

Así, en la decisión CSJ SP, 21 de febrero de 2007, Rad. 25920 -reiterada en AP, 6 de septiembre de 2007, Rad. 27536; AP, 30 de octubre de 2008, Rad. 30410; AP, 7 de diciembre de 2011, Rad. 37596; AP7667-2014, Rad. 41802; AP6266-2017, Rad. 39673; AP1403-2019, Rad. 54776-, la Corte explicó: «En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.

Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado. Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa». En este caso, pese a los tropiezos que en principio impidieron que el fiscal entregara a la defensa las copias espejo de los discos compactos que contienen las interceptaciones de las comunicaciones de José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal, desde el 7 de abril de 2016 -en virtud de la orden de la juez de conocimiento- el fiscal le facilitó a la defensa el acceso real y efectivo de los referidos medios de convicción, dejándolos a su alcance, con lo cual cumplió con el descubrimiento probatorio.

Prueba de ello la constituyen las constancias escritas que dejaron el fiscal, el intendente Oscar Javier Tovar Rojas y la asistente del despacho fiscal, los días 14, 15 y 25 de abril de 2016, respectivamente, a través de las cuales certificaron que se comunicaron telefónicamente con el defensor «para solicitarle se hiciera presente en el despacho para efectuar diligencia de descubrimiento probatorio».

Lo que ocurrió es el que abogado nunca se acercó a la sede de la fiscalía a reclamar los CD, omisión que no puede pretender capitalizar ahora a su favor. De cualquier modo, el nuevo abogado defensor que designaron los procesados José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal, el 25 de julio de 2017 acudió a la sede de la fiscalía y recibió, de manera material y real los CD con las copias espejo de las interceptaciones de las comunicaciones, acta de entrega en la que se certificó lo siguiente: «Es importante aclarar que como quedó consignado en sendas constancias que responsan en el proceso este despacho hizo repetidos llamados al entonces apoderado Dr. José Gabriel Carvajal Durán, el togado manifestó que no recibiría los elementos materiales probatorios, pues discutiría su validez en juicio, razón por la cual sólo hasta el día de hoy 25 de julio, el nuevo apoderado y los acusados se hacen presentes en este despacho para recibir los elementos recibidos».

De manera que, la defensa finalmente sí tuvo acceso a los CD mucho antes de que se diera inicio al juicio -lo que ocurrió el 13 de agosto de 2018-; lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo, o sea, previo a la audiencia pública de juzgamiento, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el procesado y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción (CSJ AP6140-2014, Rad. 44452;

AP5721-2015, Rad. 46571); de manera que, ninguna afectación al derecho de defensa puede alegarse. Bajo estas consideraciones, para la Sala es evidente que en el caso concreto no se materializó ninguna afectación al derecho de defensa o el debido proceso en su estructura, pues, ha podido verificarse, como lo sostuvo el Tribunal en auto anterior al fallo, que la Fiscalía realizó, respecto de los audios que contienen las interceptaciones telefónicas, un descubrimiento completo y suficiente.

Ahora bien, en un segundo apartado de su crítica el impugnante afirma que la prueba en cuestión, interceptaciones de conversaciones telefónicas, es ilegal, dado que la Fiscalía no cumplió con la obligación de acudir ante el juez de control de garantías para que este realizara la legalización del procedimiento y de lo hallado, acorde con lo dispuesto en el artículo 237 de la ley 906 de 2004.

Prueba de ello, dice el defensor, la constituye el hecho de que en el escrito de acusación no se consignó la existencia de las actas que den cuenta de su realización, ni se aportaron esta como anexo. Pues bien, lo primero que se advierte es que el argumento del defensor resulta del todo impropio, pues, las actas de las audiencias preliminares no se constituyen, en principio, en elementos materiales probatorios o evidencia física con la entidad de convertirse en prueba una vez aducida al juicio y sometida al contradictorio, y que, por tanto, deban ser descubiertas por la Fiscalía General de la Nación, sino que integran la actividad preparatoria del caso, en los términos del canon 345.3 ibidem.

A tal efecto, cabe advertir que ninguna norma, en especial las que regulan el contenido del escrito referenciado y sus anexos –art. 337 de la Ley 906 de 2004-, obliga relacionar expresamente la diligencia de legalización o entregar el acta correspondiente. Por manera que, el que en el escrito de acusación no se hayan relacionado las actas que dan cuenta del control posterior de la diligencia de interceptación de comunicaciones no significa, como parece entenderlo el defensor, que las mismas no se hayan llevado a cabo.

Se insiste, la razón por la que las actas no fueron enunciadas, obedece, sencillamente, a que la fiscalía no estaba obligada a ello, dado que esos documentos preliminares no se constituyen en elementos materiales probatorios o evidencia física. Por tal virtud, no es posible que ahora se insista en este tema que, como se vio fue resuelto de manera amplia y correcta en las instancias, cuando, se reitera, el soporte de la afirmación no es la demostración efectiva de que la diligencia se omitió, sino la remisión a un requisito de descubrimiento que ni siquiera opera de forma expresa para este elemento.

Por otro lado, la Corte advierte que la afirmación del censor se constituye en una mera suposición carente de acreditación, sin que la Corte pueda presumir, como lo pretende el recurrente, que la diligencia en cuestión, fundamental en el cometido de entregar plena legalidad al acto de investigación, o mejor, para permitir la inclusión de sus resultas como prueba válida, fue omitida, solo porque no se registra ella en los anexos del escrito de acusación. De cualquier modo, en este asunto quedó acreditado desde la audiencia de formulación de imputación y, luego, con los testimonios de Edwin Mauricio Baracaldo -investigador líder-, Luis Alejandro Millán Cano -líder de la investigación- y Juan Carlos Castillo Villegas -analista de comunicaciones-, quienes de manera coincidente y bajo la gravedad del juramento declararon que tales diligencias sí se llevaron a cabo.

No se atenderá, en seguimiento de lo expuesto en precedencia, la solicitud de exclusión probatoria presentada por la defensa de José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal. 4. Contenido y efectos de los medios probatorios aportados en el juicio oral. En aras de contextualizar la discusión, se obliga indispensable resumir el contenido de los medios de prueba ofrecidos y presentados por la Fiscalía en el juicio, a efectos de contrastarlos con lo que de ellos se dijo en las instancias ordinarias.

El ente investigador, entonces, presentó en juicio a tres de los investigadores que intervinieron en las tareas de recopilación de datos, interceptaciones de teléfonos y coordinación de las tareas encaminadas a descubrir y desmantelar una banda criminal con asiento en la capital de la República. Como prueba documental, además, se introdujeron, en sus correspondientes contenedores, las escuchas de cuatro de los teléfonos intervenidos. a) De esta manera, en primer lugar, fue recibida la declaración de Edwin Mauricio Baracaldo, quien se reputa investigador líder del caso.

En su atestación, partió por detallar los prolegómenos de la forma en que, luego de recibirse por “fuente humana”, información acerca de la existencia de la banda, se iniciaron tareas de investigación que, en lo fundamental, consistieron en interceptaciones telefónicas a algunos abonados, así como vigilancia y seguimiento de personas. Por virtud de ello, prosigue, se pudo conocer que la banda, además de dedicarse a homicidios y tráfico de drogas, está conformada por miembros activos y retirados de la Policía Nacional, que incluso utilizan sus conocimientos o funciones para ayudar a los cometidos delictuosos de la agrupación. Asevera, de igual manera, que tuvo conocimiento directo del contenido de las interceptaciones telefónicas, sea porque escuchó algunas de ellas o en razón a que el directo analista le comunicaba su contenido.

Respecto de lo escuchado, detalla lo que concierne al seguimiento y planeación del homicidio de un mayor de la Policía, afortunadamente impedido. Después, aseveró que adelantó vigilancias -no precisa cuáles- y coordinó las actividades que en ese mismo sentido efectuaron sus investigadores subordinados. En este sentido, recopiló lo que realizaron los otros funcionarios y firmó los informes dirigidos a la Fiscalía –no se le indagó, ni precisó, cuáles fueron esas otras labores o qué diligencias adelantó personalmente-.

Puesto en su conocimiento el primer informe, solo para refrescar memoria, del mismo advirtió que refleja las labores de escucha, seguimiento y vigilancia, por virtud de las cuales pudo determinarse la existencia de la banda criminal y la reunión de varios de sus integrantes en sitios públicos, lo que permitió identificarlos a través de fijaciones fotográficas –no se aportaron- y de delimitación de las celdas de comunicaciones.

Atinente al tráfico de estupefacientes atribuido a César Alberto Bohórquez Correal y José Vicente Palacios Santamaría, significa que se realizaron interceptaciones telefónicas, entre otros, a los alias Pino, Chemo, Capitán, Sargento y Pinocho, gracias a las cuales fue posible advertir que se disponían a sacar “algo” de la sede nacional del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses.

A renglón seguido, resume varias de esas comunicaciones interceptadas, aclarando que por ocasión de ellas se dispuso el operativo de captura, hallándose a dos policías activos –uno en vacaciones y el otro en descanso-, transportando la droga. Asegura que recibió el informe sobre este caso. Sostiene que gracias al cruce de interceptaciones pudo definirse que lo conversado por alias Pino y Sargento se refiere al mismo caso en el cual se detectó la droga e interceptó el automotor donde se transportaba.

Acerca de la individualización de alias Pino y Sargento, como José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal, respectivamente, el declarante señala que ello deriva de inspecciones a lugares diferentes a los del hecho, sin que se precise ni se le interrogue sobre ello. Aclara, empero, que sí examinó directamente las interceptaciones y ello se complementó con las labores de campo que adelantó, también de manera directa, aunque no precisó cuáles fueron esas tareas, ni sus resultados.

Seguidamente, el investigador aborda el tópico referido a la responsabilidad atribuible a Severo Andrés Rodríguez Romero, para lo cual describe que se interceptaron las comunicaciones surtidas entre el alias Andresito y otros miembros de la organización criminal, quienes acuden a él para que les suministre información policial confidencial (consulta de antecedentes, entre otras materias) y, en una ocasión, cuando se decomisaron motocicletas que al parecer se utilizarían en un homicidio, le solicitaron su devolución. Destaca el declarante, que alias Andresito se comunicaba directamente con los alias Capi y Chemo, ya condenados por el delito de concierto para delinquir.

Añade que se identificó a Andresito, por su ubicación en el sector de Unicentro, cuando al parecer buscaban hurtar un maletín con dinero, a bordo de una motocicleta adscrita la Policía Nacional. Destaca que se presentó un informe en el cual se identificó a Andresito como Severo Andrés Rodríguez Restrepo, quien cumplía funciones en el barrio Restrepo de Bogotá. No se dan detalles del informe y sus efectos.

Atinente a la identificación de César Bohórquez y José Vicente Palacios, asevera que, gracias a una llamada realizada por una institución financiera, el primero entregó sus datos; además, con seguimientos se comprobó el lugar desde el que se comunicaban –no se precisa quién realizó esos seguimientos, ni sus resultados concretos-. Añade que al segundo se le reporta en el sector de Unicentro, reunido con otros miembros de la banda, de lo cual existe fijación fotográfica –no se exhibió ni fueron determinados sus detalles- Por último, sostuvo que en los informes se consignan los números de abonados interceptados, el contenido de las conversaciones, los hechos objeto de vinculación penal y la identificación de los hablantes.

En el contrainterrogatorio surtido por el defensor común de César Bohórquez y Severo Rodríguez, le fue preguntado si efectivamente los registros fotográficos y vídeos registran a estas dos personas, a cuyo efecto respondió que sí. Sin embargo, no pudo dar cuenta del lugar en el cual se hallan esos registros o la razón por la que no se presentaron.

Para impugnar la credibilidad del investigador, se presentó un informe de la Fiscalía en el cual se hace ver que el encargado de remitir la evidencia no lo hizo, con grave perjuicio para el caso. Acepta no recordar los números telefónicos interceptados, que no se solicitó certificación de empresas de telefonía para verificar quiénes son los propietarios de las líneas interceptadas, ni se realizó cotejo de voces.

Ratifica que a Severo Rodríguez Romero sí se le siguió y se realizó fijación fotográfica en el sector de Unicentro, uniformado. Además, que se registró el número de la chaqueta policial que portaba –aunque no lo recuerda-, no de la placa. A pregunta de la defensa, reconoce que tampoco se pidió certificación respecto del agente al que pertenece o le ha sido asignado ese número. b) En segundo término, la Fiscalía presentó como testigo al investigador Luis Alejandro Millán Cano, quien inicialmente actuó como líder de las varias actividades –interceptaciones, seguimientos, vigilancia, incursiones en bases de datos- que condujeron a verificar la existencia de la banda conocida como Los Rudos.

En concreto, dice que realizó directamente diligencias de seguimiento y vigilancia para determinar quiénes pertenecen a la banda, con fijaciones fotográficas que solo permitieron detallar contextura y fisonomía, pero no identidad. Definido que el testigo sólo intervino en lo que corresponde al alias Gómez, diferente de quienes presentaron la demanda de casación, se ocupa de precisar lo consignado en las interceptaciones respecto de aquel. c) Por último, en sesión del 19 de junio de 2019, se inició el interrogatorio del investigador Juan Carlos Castillo Villegas, quien se encargó directamente de escuchar en tiempo real las interceptaciones de comunicaciones telefónicas, dado su cargo como analista.

Sostiene el declarante, que se le informó de la existencia de una estructura criminal en la ciudad, presupuesto bajo el cual realizó su labor, en constante comunicación y bajo la dirección de Edwin Baracaldo, investigador líder. Destaca que fueron muchas las interceptaciones respecto de hechos criminales variados y muchos intervinientes –en su mayoría vinculados con la Policía Nacional, liderados por El Capi y Chemo-, quienes cambiaban constantemente de número telefónico.

Específicamente, respecto de los demandantes en casación, asevera que, gracias a las distintas comunicaciones, su contenido y ubicación de los hablantes, pudo verificar que alias Andresito está vinculado con homicidios, al tanto que Pino y el Sargento participaron en actividades de narcotráfico. Andresito, advierte, se encargaba de identificar a personas necesarias para los homicidios.

Describe las circunstancias en que se desarrolló la actividad realizada por varias personas, entre ellas Pino y Sargento, para sacar “algo” del Instituto de Medicina Legal en Bogotá, en particular, la consecución previa del vehículo y de la bodega o lugar en el cual se guardarían los elementos, lo que se hablaba mientras era cargado el automotor y las diligencias adelantadas con abogados una vez se produjo la captura de los ocupantes del mismo.

Sostiene que, en conversación con el investigador líder, este le informó que la camioneta fue detenida y sus ocupantes capturados y llevados a una estación, donde se verificó que se trata de policías activos. Asevera, de igual manera, que por utilizarse lenguaje cifrado no era posible verificar, a partir de lo escuchado en las interceptaciones, qué era lo que sucedía o lo que se buscaba extraer del Instituto de Medicina Legal.

Después de algunas discusiones respecto de la legalidad de las interceptaciones y de su descubrimiento, el investigador se remite a los contenidos de los audios –comienza con aquellos que vinculan a César Alberto Bohórquez y José Vicente Palacios, con un supuesto acto de narcotráfico-, para después realizar un resumen de su contenido, detallando los alias que se entrevistan.

En el decurso de la atestación, la defensa se opuso a que fueran escuchados los audios de la interceptación al teléfono 3209237352 –que refieren la incriminación efectuada contra Severo Andrés Rodríguez -, dado que el Tribunal dispuso que ello ocurriera con el investigador Edwin Baracaldo, quien ya había rendido su declaración. El Juez ordena que no se alleguen y el Fiscal acepta lo resuelto.

Algo similar ocurre con el CD que presuntamente consigna las interceptaciones que vinculan a Elkin Gómez, en tanto, la defensa advierte que corresponde a uno distinto del inicialmente reportado por la Fiscalía, a más que nunca se precisó que se tratara de dos contenedores los solicitados presentar en juicio por esa parte. El Fiscal señala que solo ahora advierte esa particularidad, dado que no participó en audiencias anteriores.

Impedido de presentar este último CD, el fiscal termina con su interrogatorio. Contrainterrogado por los defensores, el investigador asegura que el reconocimiento de los alias de quienes intervienen en los distintos audios obedece a que durante la conversación se mencionan estos; acepta que no se realizó cotejo de voces con los acusados; precisa que no efectuó ninguna otra tarea investigativa –distinta de escuchar las interceptaciones- en el caso.

De manera expresa manifiesta que del contenido de los audios no es posible identificar a los hablantes, como quiera que solo se relacionan los alias; no puede confirmar, acorde con las interceptaciones, si los alias Pino y Sargento fueron capturados en flagrancia por ocasión de la mercancía que se sacó del Instituto de Medicina Legal; no realizó ninguna tarea para verificar la identidad de los propietarios de los abonados interceptados.

Por último, el fiscal pide al juez que se introduzcan las interceptaciones presentadas, referidas a 4 abonados telefónicos, y el juez, sin oposición de la defensa, introduce como pruebas esos audios. La Corte se ve obligada a resaltar, acorde con la sinopsis realizada en precedencia, que, en estricto sentido, el único medio de prueba aportado por la Fiscalía para soportar su teoría del caso, lo constituye las interceptaciones telefónicas realizadas durante el trámite investigativo, que fueron introducidas por intermedio del investigador Juan Carlos Castillo Villegas, aunque de su contenido también dio cuenta el investigador líder, Edwin Baracaldo.

Acerca de su contenido y efectos, los defensores coinciden en controvertir que con ellas se identifique a los acusados como quienes intervienen en las conversaciones y, a la vez, ejecutaron las conductas objeto de persecución penal, en particular porque, señalan, respecto de ellas no se realizó cotejo de voces con las propias de sus representados, o algún tipo de estudio científico que advierta de coincidencia con los registros vocales de estos.

En su contenido básico, la propuesta realizada por la defensa se aprecia carente de soporte material o legal, pues, imbuido el sistema procesal colombiano del principio de libertad probatoria, es claro que la determinación de la responsabilidad de los acusados y, específicamente, la definición de si sus voces son o no las consignadas en las interceptaciones, se erigen en aspectos que no obligan de particular medio suasorio de corroboración, así se diga que la prueba técnica comporta mayor confiabilidad.

Al efecto, la Corte sostuvo[footnoteRef:2]: [2: Radicado 54495, del 1 de diciembre de 2021.] La Sala ha resaltado que la interceptación de comunicaciones es un acto de investigación especialmente útil para el esclarecimiento de los delitos, especialmente aquellos que encajan en la denominación de crimen organizado. Igualmente, ha hecho énfasis en las cargas probatorias que, en esos casos, debe afrontar la Fiscalía, lo que depende del uso que pretenda darle a la información obtenida a través de las interceptaciones.

En ese contexto, a manera de ejemplo, puede ser necesario demostrar: (i) el contenido de las conversaciones; (ii) la identidad de las personas que intervienen en ellas; (iii) la identidad de los titulares de las líneas, aunque esto puede ser tomado como un hecho indicador del aspecto anterior; (iv) la fecha y hora en que las comunicaciones ocurrieron; etcétera.

Lo anterior adquiere especial relevancia cuando, como en este caso, los aspectos en mención constituyen el fundamento principal de los cargos. En efecto, todo gira en torno a la conclusión de que YESID ROA PIÑEROS y FERNANDO VARGAS PRECIADO intervinieron en las conversaciones incriminatorias. Sobre el particular, en la decisión CSJSP4264, 22 sep 2021, Rad. 55027, se dejó sentado que Al tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, la interceptación de comunicaciones es un acto de investigación dirigido a “buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda o ubicación de imputados, indiciados o condenados”.

Los datos obtenidos pueden ser utilizados de formas diversas, entre ellas: ((i) como prueba en el juicio oral; y (ii) para disponer otros actos de investigación, que permitan hallar evidencias físicas u otra información con vocación de prueba. Sin perjuicio de los requisitos constitucionales y legales de este acto de investigación, dada su innegable injerencia en los derechos fundamentales, la utilización del contenido de las conversaciones interceptadas, como prueba, está supeditada a diversos requisitos.

Por su importancia para la solución del caso, es necesario resaltar los siguientes: En primer término, debe establecerse la pertinencia de esa información, esto es, su relación directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes que integran el tema de prueba (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153, entre otros). Este aspecto es determinante para que la prueba sea decretada en la audiencia preparatoria, y, además, tiene amplia relevancia en la fase de juzgamiento, toda vez que: (i) de ello dependen las decisiones acerca de la autenticidad del respectivo documento, bajo el entendido de que autenticar es “demostrar que una cosa es lo que la parte dice, según su teoría del caso” -CSJSP, 31 ago 2016, Rad. 43915, entre otras-; y (ii) determina su peso o incidencia en la decisión atinente a la responsabilidad penal.

En armonía con lo anterior, la Sala ha sostenido que el tema de prueba está integrado, principalmente, por los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación, sin perjuicio de las hipótesis factuales alternativas propuestas por la defensa. Además, ha resaltado que los llamados “hechos indicadores”, aunque no hagan parte de los hechos jurídicamente relevantes, también tienen que ser demostrados, pues de ello depende que puedan servir de fundamento a las inferencias a partir de las cuales se conectan con los hechos jurídicamente relevantes.

La diferencia entre hechos jurídicamente relevantes y hechos indicadores fue analizada con amplitud en la decisión CSJSP, 8 marzo 2017, Rad. 44599. En este orden de ideas, es posible que el contenido de una interceptación telefónica tenga el carácter de hecho jurídicamente relevante (por ejemplo, en un caso de extorsión: la llamó, para decirle que la mataría si no le entregaba el dinero), o de hecho indicador, a partir del cual, aisladamente o en asocio con otros datos, se puede inferir el hecho con trascendencia jurídico penal (en la conversación interceptada, Pedro y Juan hablaban del riesgo de que el cadáver fuera hallado en el lugar donde lo abandonaron, de lo que puede inferirse su participación en el homicidio).

En ambos eventos, la parte (generalmente la Fiscalía) tiene la carga de establecer con precisión los datos de la conversación interceptada, de los que depende su relación, directa o indirecta, con los hechos jurídicamente relevantes, entre ellos: (i) la identidad de las personas que intervienen en la misma, (ii) su contenido, (iii) las fechas en las que se produjo, etcétera.

Ello, bajo el entendido de que estos aspectos determinan la pertinencia de la prueba y, finalmente, su trascendencia para dirimir el debate sobre la responsabilidad penal. Como es propio de un sistema de corte adversativo, como el regulado en la Ley 906 de 2004, frente a este tipo de actividades la Fiscalía debe asumir dos tareas perfectamente diferenciables, aunque relacionadas entre sí: (i) establecer el contenido de la evidencia, en los términos referidos en los párrafos precedentes, lo que determina el juicio de imputación y de acusación, la solicitud de medidas cautelares, entre otras actuaciones relevantes; y (ii) demostrar esos aspectos en el juicio oral, pues de ello depende que los jueces le asignen el valor pretendido por el acusador.

Así, solo si se demuestra la existencia y el contenido de la conversación, la identidad de quienes participan en ella, las fechas en que se llevaron a cabo, etcétera, la parte podrá asumir que el dato está demostrado, bien porque, en sí mismo, constituya un hecho jurídicamente relevante, o porque pueda tenerse como un “hecho indicador” o un dato a partir del cual pueda hacerse una determinada inferencia. La existencia de las conversaciones interceptadas y su contenido, mirados como objeto de prueba, en principio pueden ser demostrados de diversas maneras, entre las que se destacan: (i) el documento contentivo de las mismas, presentado a través de uno o varios testigos que tengan bases suficientes (“conocimiento directo y personal”, como lo señala el artículo 402 de la Ley 906 de 2004) para autenticarlo; y (ii) a través de una persona que las haya escuchado.

Mirado solo desde la perspectiva de su eficacia probatoria, parece claro que el documento constituye mejor evidencia, entre otras cosas por las dificultades que puede tener un testigo para reproducir con exactitud los términos de una conversación, sobre todo cuando es extensa. De otro lado, la identidad de las personas que participan en la conversación puede acreditarse con “prueba directa” o “prueba indirecta”, lo que acarrea las respectivas cargas demostrativas y argumentativas.

Esto, teniendo en cuenta lo siguiente: En el primer caso, este aspecto podría acreditarse, por ejemplo, con el testimonio de una persona que esté en capacidad de identificar a quienes intervienen en la conversación, porque haya participado de la misma, la haya presenciado o por cualquier otra razón que colme las exigencias previstas en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

Lo segundo, también a manera de ilustración, a través de la demostración de datos a partir de los cuales pueda inferirse que una persona participó en la conversación interceptada, entre los que podrían enunciarse la titularidad sobre las líneas telefónicas, los temas tratados, etcétera. Ello, sin perjuicio de otros medios de demostración, como el cotejo de voces y, en general, todas las posibilidades que ofrece un sistema procesal cimentado en el principio de libertad probatoria.

Ahora bien, es posible que el contenido de las conversaciones interceptadas sea pertinente, incluso si no se demuestra la identidad de todos los que participan en las mismas. En ese caso, la parte que solicita la prueba debe explicar su relación –directa o indirecta- con los hechos jurídicamente relevantes y, a partir de ello, debe cumplir las respectivas cargas demostrativas, en orden a que la información pueda ser valorada por los juzgadores.

En cuanto a las fechas de las conversaciones interceptadas, cuya importancia no admite discusión, es un aspecto que la Fiscalía debe estar en capacidad de demostrar, toda vez que tiene a cargo la ejecución del respectivo acto de investigación. Ahora bien, si por alguna razón valedera no es posible establecer este componente temporal, la parte debe demostrar por qué, a pesar de ello: (i) la prueba es pertinente, de lo que depende su decreto en la audiencia preparatoria; y (ii) de ser el caso, explicar el peso de la misma para la solución del caso.

Como sucede con cualquier testimonio, para la demostración de estos aspectos resulta imperioso establecer si el testigo los observó o presenció “directa y personalmente”, como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, o si obtuvo la información a partir del relato de terceros, evento en el cual se activan las reglas atinentes a la prueba de referencia (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153;

CSJSP, 25 enero 2017, Rad. 44950; entre muchas otras). Lo transcrito advierte, entonces, que no se hace necesario presentar prueba de cotejo de voces u otras similares, de carácter científico, cuando de verificar la identidad de los hablantes se trata, en tanto, se reitera, ello puede derivar de otro tipo de medios, directos o indirectos.

Se hace necesario, acorde con lo anotado, verificar cuál o cuáles fueron los medios utilizados aquí por los investigadores para determinar la identidad de quienes se comunicaban en las conversaciones interceptadas, en tanto, no se discute, es claro que no se realizaron cotejos con la voz de los acusados, ni se realizaron análisis sofisticados de los audios.

De manera expresa, además, el investigador Juan Carlos Castillo Villegas advirtió que no se determinó, con solicitud a las empresas de telefonía móvil, a quién pertenecen o le fueron expedidos los contratos de las líneas interceptadas, aspecto en el que el investigador líder, Edwin Baracaldo, tampoco ahondó. De esta manera, tampoco se conoce cuál fue la razón puntual para que se decidiera interceptar las líneas en cuestión, o mejor, de qué manera se entendió que esos números deberían ser objeto de ese acto investigativo, aunque podría entenderse que ello surgió consecuencia de que otros de los interceptados se comunicaran con dichos abonados, circunstancia que ata la tarea, no a la definición de que determinada persona, individualizada, ejecuta conductas ilícitas, sino al hecho de que a través del medio se conciertan las ilicitudes.

El investigador Baracaldo advirtió que a la par con las interceptaciones fueron adelantadas tareas de seguimiento, vigilancia y fijación fotográfica. Empero, dejando de lado el carácter que pueden tener los informes de policía judicial, en sí mismos carentes de cualquier efecto probatorio y, desde luego, ajenos a la capacidad suasoria documental que implicaría introducirlos, es lo cierto que, en el caso concreto, acorde con lo reflejado por los audios de las audiencias realizadas en el juicio, de forma expresa se dejó planteado que esos contenidos solo se utilizarían para refrescar la memoria del declarante.

Ya se ha dicho que los informes de Policía Judicial pueden consignar lo que el signatario del mismo percibió por sus propios sentidos, así como aquello que recibió por conocimiento de otros –entrevistas, etc.-, en cuyo caso se trata de un medio de referencia. Por ello, si el investigador acudió a relatar en juicio lo sabido, la declaración que vierta sólo puede ir dirigida a entregar lo que en la labor percibió directamente, pues, atinente a lo que otros investigadores adelantaron o a las entrevistas que recibió, corresponde que esos distintos funcionarios y testigos acudan a relatar su particular percepción de los hechos interesantes al proceso.

En el ejercicio adelantado durante la audiencia de juicio oral con el investigador Edwin Baracaldo, a este se le interrogo respecto de las diligencias realizadas y fueron puestos de presente, para refrescar memoria, los informes firmados por él. Sin embargo, jamás se indagó en concreto cuáles de las investigaciones consignadas en dichos documentos fueron realizadas personalmente por el testigo, en tanto, aseveró que algunas de ellas correspondieron a otros funcionarios.

Y, si bien, sostuvo que se pudo identificar a los acusados, entregando su nombre, tampoco se interrogó cómo llegó a esa conclusión, o mejor, a través de qué tarea específica, adelantada por quién en concreto y respecto de cuáles resultados. De forma genérica, sobre el particular, el declarante dijo que se ejecutaron seguimientos, vigilancia, inspecciones y registros fotográficos, pero tampoco precisó, ni se le indagó, por los factores antes referidos.

Incluso, advirtió que se registró el número de una chaqueta adscrita a la Policía Nacional y, al parecer, fue fotografiada una motocicleta, para de allí consignar que se verificó la presencia de uno de los acusados en el sector de Unicentro de la ciudad de Bogotá. Jamás se definió, pese a ello, quién adelantó esa tarea, cómo se registraron los hallazgos o de qué manera la misma se vincula con alguien en particular, pues, finalmente, el declarante aceptó que nunca se indagó a qué agente se asignó la prenda de vestir, ni se tomaron registros de la placa de la motocicleta.

Peor aún, al momento de realizar el contrainterrogatorio, la defensa aportó un documento oficial, proveniente de la Fiscalía, en el cual se advierte la grave omisión de uno de sus investigadores, quien pasó por alto trasladar el contenedor -CD- en el cual se consignan vídeos, razón por la cual no pudieron descubrirse a la defensa, ni tampoco podrán utilizarse en el juicio oral.

En similar sentido, el investigador Castillo Villegas afirmó que no realizó otra tarea, distinta de las escuchas, ratificando la inexistencia de certificaciones atinentes a la propiedad de las líneas interceptadas. Dentro de este panorama, que obedece estrictamente a lo sucedido en el juicio, apenas puede concluirse que no existe la posibilidad de acudir a cualquier acto de investigación externo, como quiera que se llame, para soportar en él la adscripción de las conductas punibles despejadas en la acusación, a los tres procesados a los que refiere el examen efectuado por la Corte.

Desde luego, es factible que, ante la inexistencia de mejores medios de prueba, del contenido mismo de las conversaciones telefónicas se pueda extractar la cabal e inconcusa identificación de los interlocutores, para de allí hacer surgir el elemento fundamental de vinculación penal, aun si se dijera que corresponde a una tarea inferencial.

En este sentido, cabe recordar que en curso de la audiencia de juicio oral se presentó el contenido de las escuchas realizadas a cuatro abonados telefónicos, para lo cual declaró el analista encargado de esa labor, adelantada en tiempo real. Se debe destacar, eso sí, que no fue posible examinar todas las interceptaciones que, en sentir de la Fiscalía, atienden a los tres condenados, dado que no le fue posible al funcionario demostrar el origen y validez del contenido, lo que motivó su exclusión por el juez de conocimiento.

No se conoce, así, qué de lo allí consignado podría o no conducir a verificar la identidad de los interlocutores. Ahora bien, guiados por el contenido cifrado de algunas de las conversaciones y el evidente afán de los hablantes por ocultar su identidad, negándose a ofrecer datos que permitan conocer el real alcance, datos de ubicación y objeto específico de sus actividades, es posible advertir que, en efecto, se concertaban o ejecutaban conductas ilícitas.

Incluso, el examen detallado y en contexto de lo que se fraguaba y la actuación realizada o esperada de los intervinientes, podría verificar que estos se encontraban vinculados a la Policía Nacional o fueron miembros de esa institución. Sin embargo, la misma afirmación no puede hacerse en lo que toca con la efectiva y real identificación de algunos de los hablantes con los tres acusados -PALACIOS, BOHÓRQUEZ y RODRÍGUEZ-, dado que las interceptaciones no arrojan elementos de juicio suficientes para ese efecto, entre otras razones, porque los interlocutores siempre se identificaron con alias y la Fiscalía, se repite, obvió presentar alguna prueba que vincule a esos alias con los procesados.

Es por ello, cabe resaltar, que el investigador Castillo Villegas, preguntado por la defensa, admite que, además de omitir algún trabajo externo de identificación, solo puede certificar que los hablantes son, entre otros, los apodados Sargento, Pino y Andresito, sin posibilidad ninguna de relacionarlos con los acusados. La Corte hace aquí un paréntesis para advertir que no se hace una transcripción o resumen detallado de las conversaciones presentadas en juicio, porque el tema de discusión no lo es la naturaleza ilícita de los actos que en las interceptaciones se reseñan, sino la verificación acerca de quiénes son los interlocutores de las mismas, acorde con los hechos jurídicamente relevantes que presentó la Fiscalía y la que entendió mejor manera de demostrarlos.

Es cierto, sí, que en una de las conversaciones interceptadas, acorde con lo recordado por el investigador Edwin Baracaldo -aunque la misma no fue escuchada en juicio- el interlocutor se identifica, ante una entidad crediticia, como CÉSAR ALBERTO BOHÓRQUEZ CORREAL, aspecto indiciario que se dirige a certificar posible la concordancia entre el hablante y uno de los acusados.

No obstante, la Fiscalía pasó por alto, ya en presencia del testigo que se encargó de adelantar la labor de escucha, la necesaria vinculación de esa concreta conversación, con la condición particular del acusado. Esto es, se dijo por el investigador, que escuchó una conversación en la que, quien dijo llamarse CÉSAR ALBERTO BOHÓRQUEZ CORREAL, con su cédula de ciudadanía, brindó información a una mujer que se identificó como empleada de un banco, pero nunca se despejó por qué esa persona remite a alguno de quienes, en otras interceptaciones, se identifican con determinado alias o conversan sobre específicos actos delictuosos.

En otras palabras, se dejó de lado sentar las bases, con el testigo, de la directa incriminación realizada en contra del procesado, para lo cual se hacía necesario verificar cuál es el lazo probatorio o inferencia que une esa conversación con los alias Pino, Andresito o el Sargento. En estricto sentido, lo allegado no representa más que un hecho aislado acerca de una conversación telefónica que pudo sostener quien dijo llamarse CÉSAR BOHÓRQUEZ, con una empleada bancaria.

Por lo demás, incluso si se dijera que las bases en cita fueron sentadas, es lo cierto que ese solo hecho, que el interlocutor se identifique con un nombre y cédula, sin que se allegase otro medio de individualización, resulta insuficiente para demostrar la absoluta consonancia entre el acusado y uno de los que intervinieron en las conversaciones, como ya, con suficiencia, lo ha dejado sentado la Corte en la misma decisión atrás reseñada, que analiza un caso con absoluta identidad fáctica al que aquí se estudia.

Dijo allí la Sala: En estricto sentido, lo que permite vincular a los procesados con las mencionadas conversaciones es el hecho de que dos de ellos se hayan identificado con los nombres y la cédula de los procesados. Sin duda, el hecho de que una persona se identifique con un nombre y un número de cédula en una conversación telefónica constituye un dato importante para establecer su identificación. Sin embargo, ello no resulta suficiente para ese fin, por razones como las siguientes: (i) en la actualidad, el acceso a los datos de identificación y otras referencias personales se ha facilitado significativamente, principalmente por la proliferación de redes sociales y la gran cantidad de información que circula en la internet;

(ii) ello ha facilitado, por ejemplo, la creación de perfiles falsos, la tramitación de servicios de telefonía celular con los nombres y demás datos personales de terceros, etcétera; y (iii) en una conversación telefónica, es posible que alguien se atribuya una identidad que no le corresponde, máxime cuando los interlocutores no se conocen y, por tanto, no tienen elementos de juicio para establecer si la voz corresponde a esa persona y no a otra.

En otras palabras, dar por sentado que una persona participó en una conversación de la que se deriva su responsabilidad penal, por el solo hecho de alguien se haya identificado con su nombre y cédula de ciudadanía, incrementaría significativamente el riesgo de emisión de condenas equivocadas, lo que resulta claramente contrario a la Constitución Política y pondría en riesgo a la comunidad en general.

Ante esa realidad, a la Fiscalía le correspondía realizar las labores de verificación necesarias para demostrar fehacientemente que una persona en particular participó en las conversaciones incriminatorias. Como se dejó sentado en la primera parte de este proveído, esa actividad está regida por el principio de libertad probatoria. Como el acusador fracasó en el intento de presentar un cotejo de voces, el seguimiento a personas emergía como la actuación determinante para corroborar que ROA PIÑEROS y VARGAS PRECIADO participaron en las referidas conversaciones, bajo el entendido de que esto último constituye el dato definitivo sobre su pertenencia a la organización dedicada a actividades de narcotráfico.

Para tales efectos, los funcionarios que tuvieron a cargo ese acto de investigación debieron comparecer al juicio oral, para que explicaran, entre otras cosas, cómo se llegó a cabo el operativo, por qué puede asegurarse que las personas afectadas con el mismo estaban vinculadas a las referidas interceptaciones, si tenían algún dato sobre sus características físicas, qué medidas tomaron para evitar confusiones sobre la identidad de las personas vigiladas, etcétera.

Mirado desde otra perspectiva, los procesados tenían derecho a contradecir y confrontar estos testimonios, máxime si se tiene en cuenta su relevancia para establecer la responsabilidad penal. Ello, sin perjuicio de que el interrogatorio cruzado de estos testigos, en el juicio oral, pudo brindar mejores elementos de juicio para resolver este caso.

Sin embargo, sin ninguna explicación, la Fiscalía no solicitó que estos testigos comparecieran al juicio oral. En su lugar, optó por introducir el contenido de los informes por conducto de un investigador que no participó en los referidos actos de investigación, sin considerar que dichos reportes no contenían cosa distinta que los testimonios de los policiales sobre las circunstancias que rodearon el seguimiento a personas y los resultados del mismo, por lo que debió someterse a las reglas de la prueba testimonial, tal y como se explicó en la primera parte de este proveído.

De esta forma, a la defensa se le privó de la oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, prevista como garantía judicial mínima en la Convención Americana de Derechos Humanos –art. 8- y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 14-, así como en los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004. Ello, porque se introdujeron declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, sin que se haya demostrado que los testigos no estaban disponibles, haya mediado una solicitud de admisión de prueba de referencia y, en general, sin el agotamiento del proceso como es debido.

Por último, aunque la ilegalidad de la prueba hace improcedente su valoración, no puede pasar inadvertido que la decisión de presentar el contenido de los informes policiales, en lugar de la comparecencia de los testigos al juicio oral, también afectó la calidad de la prueba. En efecto, ello impidió establecer con precisión cómo se adelantaron esos operativos, qué medidas se tomaron para evitar confusiones en cuanto a la identidad de las personas objeto de seguimiento, bajo qué circunstancias los policiales escucharon que un tercero utilizó el alias de Churrias para referirse a uno de los procesados, etcétera.

La consonancia entre el caso tratado por la Corte en la jurisprudencia transcrita y lo que aquí se debate es evidente, pues, finalmente, el único medio que se posee para vincular con las conversaciones a uno de los acusados, es la identificación con nombre y cédula que uno de los hablantes realizó ante quien se entiende empleada de una institución financiera.

Y, si existieron vigilancias, seguimientos o inspecciones, es ostensible que lo único reportado sobre el particular se contempla en informes policiales, utilizados apenas para refrescar memoria a un investigador que, además, no pudo verificar quién adelantó directamente alguna de las actividades que allí se mencionan. Sobra anotar que a juicio nunca fueron llamados los investigadores que directamente realizaron las diligencias encaminadas a verificar la identidad de los hablantes, ni tampoco se allegó algún tipo de documento, dígase fotografías, certificaciones o vídeos, que permita hacer alguna afirmación al respecto.

Se desconoce completamente, así, bajo qué criterios o mediante qué actividades y sus resultados concretos, se puede sostener por parte del investigador Edwin Baracaldo, que los alias PINO, ANDRESITO y SARGENTO efectivamente corresponden, respectivamente, a JOSÉ VICENTE PALACIOS SANTAMARÍA, SEVERO ANDRÉS RODRÍGUEZ ROMERO y CÉSAR ALBERTO BOHÓRQUEZ CORREAL.

La Sala advierte, como ya se anotó, que el amplio catálogo de interceptaciones y lo que en ellas se refleja, verifica que, en efecto, algunos miembros activos e inactivos de la Policía Nacional se ocupaban de variadas ilicitudes, algunas de ellas de extrema gravedad, como lo demuestra la aceptación de cargos por 18 de las personas capturadas.

Ello obligaba, entonces, que la Fiscalía adelantara una adecuada, suficiente y profunda investigación que permitiera demostrar la responsabilidad de quienes no se acogieron a cargos. A la par, del funcionario encargado del asunto se demanda actuar con similar diligencia en curso de las audiencias y, en particular, dentro de la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues, solo a través de una pertinente y eficiente tarea se hace posible demostrar su teoría del caso.

El asunto examinado, lamentablemente, se erige en paradigma de lo que no se debe hacer, en tanto, se evidencia plagado de omisiones y actuaciones inadecuadas, que finalmente condujeron a profundas limitaciones probatorias, al extremo de impedir verificar lo sustancial de la acusación. Es por ello que, el fiscal que acudió a juicio sólo pudo excusarse, ante la imposibilidad de controvertir la tesis de la defensa en torno a la verificación del origen de los contenedores y lo allí consignado, en que no fue el encargado de atender las audiencias anteriores y desconoce el tema.

A la imposibilidad de introducir elementos probatorios esenciales, se suma el desconocimiento de mínimos de práctica probatoria, pues, no se explica cómo dejaron de allegarse documentos y declaraciones, entre ellas fijaciones fotográficas y testimonios de los encargados de realizarlas, indispensables en el cometido de verificar que los acusados son, efectivamente, las personas que en las líneas telefónicas se comunican para planificar o desarrollar variadas ilicitudes.

Con ocasión de tan precaria actividad, finalmente, la presencia en el juicio del analista y el investigador líder, bien poco aportó en el cometido de definir la responsabilidad penal individual de los acusados, en tanto, se limitó el interrogatorio del fiscal, a habilitar la validez y contenido literal de lo consignado en las interceptaciones, como si se asumiera que lo hablado allí es suficiente para demostrar la existencia de los ilícitos y la consecuente participación de aquellos.

Precisamente, en torno de lo primero, demostración de cada ilicitud despejada en la acusación, la precariedad probatoria impide asumir que el delito de tráfico de drogas por el cual fueron acusados CÉSAR ALBERTO BOHÓRQUEZ CORREAL y JOSÉ VICENTE PALACIOS SANTAMARÍA, remitido a un caso puntual supuestamente sucedido en la ciudad de Bogotá, efectivamente fue ejecutado, en los términos de tipicidad que se exigen para soportar la condena.

Con base, estrictamente, en la prueba practicada en juicio, no es posible advertir qué, cómo y en cuáles circunstancias se ejecutó la conducta atribuida a los procesados en cita, pues, de un lado, la información respecto a que se incautó una determinada cantidad de estupefaciente, supuestamente extraída del Instituto Nacional de Medicina Legal, proviene, por vía eminentemente referencial, de lo que depuso el investigador Edwin Baracaldo, quien dice haber tenido conocimiento de ello –leyó para sí y solo con fines de refrescamiento de memoria, el informe de la aprehensión de dos personas e incautación de drogas, al parecer en procedimiento adelantado por la Policía Antinarcóticos-, pero no certifica que directamente participó en ese operativo, del cual no ofrece ningún conocimiento directo, cuyas incidencias particulares se desconocen por completo.

En su atestación jurada, el investigador expresamente señala a la policía antinarcóticos y funcionarios adscritos al Tránsito de Bogotá, como los encargados del operativo de incautación y captura, advirtiendo que fueron aquellos quienes le informaron de las incidencias de lo ocurrido, entre otras, del peso aproximado y naturaleza de los estupefacientes.

Y si bien, a través de las interceptaciones se obtienen informaciones fragmentarias de un delito que puede ajustarse con el tráfico de drogas, allí no se consigna información suficiente para advertir que efectivamente lo buscado extraer de Medicina Legal sean estupefacientes, ni mucho menos, su naturaleza o cantidad. Así lo señaló de forma expresa el analista Castrillón Villegas, quien advirtió que los audios solo permitían conocer que se pretendía sacar ¨algo¨ de las instalaciones Instituto de Medicina Legal, e incluso que ello fue efectivamente extraído y que las personas que lo transportaban fueron capturadas.

Sin embargo, ante la absoluta ausencia de medios probatorios válidos que determinen la real ocurrencia de un hallazgo de droga, junto con su naturaleza y cantidad, apenas puede inferirse, en las fronteras de lo probable, que ello sucedió. Cuando se examina una acusación por el delito de tráfico de drogas, con incautación, la delimitación del objeto del proceso, en lo probatorio, obliga de la Fiscalía presentar elementos de juicio necesarios para determinar, entre otros aspectos fundamentales, en punto de tipicidad, las circunstancias del hallazgo de la droga, la efectiva demostración de su naturaleza, especie y cantidad -inspección judicial, diligencia de pesaje y, las más de las veces, prueba técnica o científica-, y los elementos de juicio que vinculan a la persona con la conducta.

Esos factores, cabe resaltar, no fueron objeto de la actividad probatoria adelantada por la Fiscalía en el juicio oral, por cuanto, no allegó documentos o testimonios que permitan conocer la existencia del delito en cuestión -ni siquiera la declaración de alguno de los agentes que participaron en el supuesto decomiso, mucho menos, la prueba concreta de que se trata de estupefacientes y su cantidad-.

Se obliga reiterar, la Fiscalía apenas allegó los audios de las interceptaciones adelantadas por la policía judicial y lo que declaran tres investigadores en torno de su contenido, por esencia fragmentario e insuficiente en lo que corresponde a la determinación de la conducta ejecutada o las condiciones en las cuales ello operó. Esto es, si se conoce que en algunas conversaciones se fragua un ilícito, al parecer encaminado a sacar algo de la sede del instituto Nacional de Medicina Legal, para lo cual se busca conseguir un camión y una bodega; se sigue paso a paso esa actividad, hasta saber que, en efecto, ese “algo” fue extraído; y, por último, es conocido que los tripulantes del camión fueron detenidos; lo que cabe esperar, en punto de demostrar que ese “algo” es un estupefaciente, que el acto resultó ilegal y que se capturó a las personas en poder de la droga, es conectar ambos eventos, para lo cual se observa indispensable conocer las circunstancias del operativo de aprehensión y captura –hora, lugar, naturaleza de lo hallado, etc.-, cometido en el cual se reputa inescapable allegar los documentos anejos a la diligencia y los testimonios de quienes participaron en ella.

Sin esa información relevante, advierte la Sala, la prueba legalmente vertida en juicio sólo permite conocer lo que arrojan las interceptaciones, esto es, que al parecer se desarrollaba algo ilegal en la sede de Medicina legal, que representaba extraer algún elemento de allí, y que los encargados de hacerlo fueron capturados e incautado el automotor.

Esto por cuanto, cabe precisar, las conversaciones interceptadas, en lo que a este delito respecta, reflejan un aspecto previo, la consecución del vehículo y la bodega; uno concomitante, cuando se habla de lo que se está desarrollando para sacar “algo” de la entidad oficial; y uno posterior, ya conocido que el vehículo fue incautado y sus tripulantes detenidos, dirigido a brindar apoyo profesional, con un abogado, y material, con dinero, a los aprehendidos.

Sin embargo, como lo señaló el agente encargado de las escuchas, allí no se precisan datos trascendentes para delimitar la existencia de un delito de narcotráfico, entre ellos, la naturaleza, cantidad e identificación del “algo” extraído de Medicina Legal, las circunstancias que gobernaron esa extracción o la identidad de quiénes la realizaron, y la razón que gobernó la incautación del automotor y aprehensión de sus ocupantes.

Para la Corte es evidente, así, que los medios recopilados en el juicio oral no demuestran la cabal existencia del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. Además, así se pudiera sostener que esas conversaciones interceptadas, en efecto, demuestran la existencia de una organización criminal integrada por miembros activos e inactivos de la Policía Nacional, está claro que no existe manera legal de vincular a los aquí acusados con esa organización, particularmente, se repite, porque la prueba válida presentada en juicio resulta insuficiente para determinar, en términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que los acusados son las mismas personas que intervienen en las conversaciones telefónicas interceptadas.

Ello se afirma, resalta la Corte, no solo en lo que corresponde al procesado Severo Andrés Rodríguez Romero, cuyo defensor presentó un cargo dirigido a controvertir la valoración probatoria realizada por el Tribunal, sino, respecto de los otros dos condenados, José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal, en favor de los cuales se presentaron cargos por nulidades procesales o probatorias, respondidos al inicio. 5.

Errores en el examen probatorio adelantado por el Tribunal. Destaca la Sala cómo el Tribunal, en aras de determinar la responsabilidad de los acusados –aunque abordó primero el examen de las pruebas que vinculan a Severo Andrés Rodríguez Romero y luego, en conjunto, lo correspondiente los otros dos procesados-, sin ningún tipo de análisis crítico advirtió que la corroboración de la identidad de quienes participaron en las conversaciones interceptadas, precisamente, los aquí procesados, corrió por cargo del investigador Edwin Baracaldo, en quien hace radicar la labor personal de realizar vigilancia, seguimientos y fijación fotográfica.

Así, respecto de Rodríguez Romero, advirtió el fallo, que “fue identificado a través de fijación fotográfica por el uso de un vehículo y un uniforme, así como mediante las interceptaciones a un abonado.” Sin embargo, jamás precisa cuál o cuáles fueron las actividades concretas que condujeron a esos hallazgos, quién las realizó directamente o qué resultado específico permite concluir que se trata del procesado.

Y no podía hacerlo, señala la Sala, porque el investigador en cita jamás, dentro de su testimonio, realizó esas precisiones, en tanto, se reitera, apenas se valió de los informes de policía para refrescar memoria en torno de las tareas allí consignadas, sin que se dijera directamente participando en las tareas de identificación, ni mucho menos, detallara cómo se realizaron o por qué ellas conducen al procesado.

Sin más, el Tribunal asumió las inferencias personales del investigador como prueba directa de vinculación penal, pasando por alto, entre otros aspectos, que este nunca presentó las dichas fijaciones fotográficas e incluso, que admitió no haber corroborado si la chaqueta que se dice portada por el acusado, efectivamente le fue asignada a este, e igual ocurrió con la motocicleta policial, cuyas placas y números tampoco se reportaron.

En otras palabras, desconoció el Tribunal que; (i) el testigo no puede dar fe de lo consignado en el informe respecto a la identificación, porque no se le reporta adelantando directamente esa tarea; (ii) aun si la hubiese adelantado, dejó de presentar los elementos documentales, fotografías, que supuestamente demuestran la coincidencia entre el procesado y el alias Andresito;

(iii) el declarante aceptó que no tiene forma de demostrar que la chaqueta, supuestamente fijada mediante fotografía, era la asignada al acusado; (iv) no se detalló algún otro tipo de actividad, de cuyas circunstancias y conclusiones pueda dar cuenta el testigo, encaminada a obtener esa identificación. Es por ello que se verifica ajeno a la realidad procesal y probatoria, sostener, como lo hace el Ad quem, que: No obstante y aunque no desconoce la Corporación que en las 6 comunicaciones reproducidas en el juicio oral, respecto al abonado 3144037888, siempre se hizo referencia a Andresito, tal impase así como la ausencia de precisión sobre el propietario de la chaqueta oficial con No. 1716676 fueron clarificados por Baracaldo Carvajal, quien de forma rotunda señaló que logró esclarecer y relacionar tal abonado y el alias con SEVERO ANDRÉS RODRÍGUEZ ROMERO, aseveración que no fue derruida en forma alguna por la defensa dentro del escenario de debate.

Es más, se exalta que, ante pregunta complementaria del delegado del Ministerio Público, absolvió el deponente lograr una individualización mediante fotografía y la posterior identificación a través de la cédula de ciudadanía que cada una de estas personas portaba – entre ellos RODRÍGUEZ ROMERO –, cotejando esto con la información obtenida de las interceptaciones telefónicas.

Siendo así, no existe duda alguna sobre la coincidencia entre Andresito y RODRÍGUEZ ROMERO y por lo cual, el reproche no está llamado a prosperar. Idéntica suerte sigue la conjetura relacionada con el necesario ingreso de documentales que soportaran lo manifestado por Edwin Mauricio, en tanto, se le recuerda al opugnador que los informes no son prueba y, adicional, porque se contó con un testimonio directo del cual se destaca fue claro, coherente y detallado, siendo así merece plena credibilidad en razón a los parámetros contenidos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, máxime cuando el mismo no fue controvertido o desvirtuado.

La falacia argumental del Tribunal asoma ostensible, como quiera que acude a lo dicho por el testigo, sin examinar que se trata, lo afirmado, de una conclusión carente de soporte, no solo porque opera referencial, dado que no fue él quien adelantó las tareas de seguimiento y corroboración, sino en atención a que jamás precisa cómo se logró determinar el vínculo entre la fijación fotográfica –que, se resalta, nunca fue presentada, vale decir, no se conoce qué es lo consignado en el documento- y la conclusión, o por qué la simple constatación de un número de cédula lleva, per se, a colegir que el acusado es la misma persona que interviene en las conversaciones interceptadas.

Así mismo, se elude el efecto negativo que comporta no saber a quién pertenece el número de la chaqueta policial, a través de un argumento inconsecuente, pues, de ninguna manera es acertado responder que no importa el punto si, finalmente, el investigador “lo clarificó”, absteniéndose de demostrar cómo fue que ello ocurrió, pues, el examen de lo referido por el testigo permite verificar que ninguna claridad hizo al respecto, en tanto, se limitó a aceptar que, en efecto, no se hizo esa necesaria comprobación. A las críticas de la defensa, por lo demás, acertadas, el Tribunal responde, en argumento circular, que de todas formas el testigo, además de ser directo, fue claro, coherente y detallado en sus conclusiones.

Ello, en las circunstancias de orfandad probatoria ampliamente destacadas por la Corte, representa, en el argumento del Tribunal, una verdadera petición de principio, dado que nunca dedica espacio a definir por qué se estima testimonio directo –cuando se trata de manifestaciones evidentemente referenciales- o en qué aspectos reside la claridad, coherencia y detalle de lo expuesto.

De similar manera, cuando se abordó la responsabilidad de José Vicente Palacios Santamaría y César Alberto Bohórquez Correal, el Tribunal hizo radicar la identificación de los acusados, en lo dicho por Edwin Baracaldo. Esto se anotó en el fallo impugnado: De manera precisa, el policía judicial expuso que durante labores de vigilancia y seguimiento se logró la individualización de JOSÉ VICENTE el día 2 de septiembre de 2014, en el sector de Unicentro, correspondiendo como cupo numérico el 56.602.237 y, frente a CESAR ALBERTO, tal identificación acaeció el 6 de febrero de 2015 en inmediaciones de la avenida 68 con autopista sur, detallándose el cupo No. 79.346.628.

Escuchada la intervención del agente investigador en curso del juicio oral, de ninguna manera es posible afirmar que su atestación sobre el punto fue “precisa”, dado que el testigo advirtió de forma genérica que el personal a su cargo le informaba de las tareas de vigilancia y seguimiento adelantadas, sin que jamás sostuviera que él directamente realizó la específica labor, en lo que toca con los alias Sargento y Pino. Por ello, tampoco relacionó cómo se “logró la individualización de JOSÉ VICENTE el día 2 de septiembre de 2014, en el sector de Unicentro ”, o de qué manera ello acaeció “ frente a CESAR ALBERTO…en inmediaciones de la avenida 68 con autopista sur ”.

Ni siquiera definió cuáles fueron las tareas concretas que permitieron esa supuesta identificación o cómo ellas enlazan con las escuchas, cuando menos, por la presencia en determinado lugar de los acusados –se habló de un análisis link que tampoco fue incorporado o explicado en sus alcances particulares-, de lo cual se sigue que nunca se explicó o sustentó la relación entre el hecho, hallarse en un lugar concreto, sin más datos, y la conclusión, coincidir con los alias Pino y Sargento.

El fallador de segundo grado, acorde con lo anotado, incurrió en ostensibles y trascendentes errores de hecho y de derecho, en tanto, respecto de los segundos, dio plana validez y efecto probatorio a elementos de referencia inadmisibles, vale decir, lo relatado por el investigador Edwin Baracaldo acerca de las tareas de identificación de personas, realizadas por funcionarios diferentes, y respecto de las circunstancias que gobernaron una incautación de drogas en la capital de la República.

Ello representa se reitera, un error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que dio valor suasorio a elementos de juicio que no lo comportan, o mejor, que no pueden examinarse, en tanto, ni siquiera se pidió su introducción como pruebas de referencia admisible. A su vez, en lo que toca con los yerros de hecho, el Ad-quem adicionó el contenido básico –falso juicio de identidad por adición-, de lo expresado por el declarante Edwin Baracaldo, para así concluir que detalló con precisión las circunstancias que condujeron a la identificación de los acusados.

En este mismo sentido, se verifica un error de raciocinio, referido a la incursión en peticiones de principio –yerro lógico que consiste en dar por probado lo que, precisamente, debe demostrarse-, pues, en lo que también se reputa yerro motivacional, dio por demostrados hechos, sin contar con soporte de los mismos. Dichas irregularidades, se destaca, tuvieron completa incidencia en la sentencia proferida, como quiera que gracias a ellas fue posible, de un lado, definir que se había ejecutado un delito de tráfico de drogas; y, del otro, asumir que los acusados efectivamente son las mismas personas que se registran en las interceptaciones telefónicas con los alias de Pino, Sargento y Andresito.

La Sala no hará más precisiones sobre el tópico de trascendencia, pues, en el capítulo anterior se detalló cuál es el contenido preciso de la prueba recogida y sus efectos sobre la sentencia de condena. Solo se anotará que, ante la insuficiencia probatoria, producto de las graves fallas investigativas y probatorias de la Fiscalía, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a Severo Andrés Rodríguez Romero, César Alberto Bohórquez Correal y José Vicente Palacios Santamaría, de los delitos por los cuales se les acusó y fueron condenados, esto es, acerca del primero, el delito de concierto para delinquir agravado; y, en torno de los dos últimos, el mismo delito y otro de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. 6.

La nulidad parcial Como lo indicó el fiscal delegado ante la Corte en su alegación de no recurrente, la imputación y acusación contra Severo Andrés Rodríguez Romero, incluyeron también el delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, tipificado en el artículo 345 del Código Penal.

Respecto de esta conducta, el Fiscal al momento de presentar sus alegatos de cierre manifestó que no existían pruebas que acreditaran la existencia de este reato, más allá de toda duda razonable, por lo que solicitó la emisión de una sentencia absolutoria a favor del procesado. Siendo consistente con la línea jurisprudencial de la Corte, según la cual, la petición de absolución elevada por la fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación susceptible de ser acogida o desestimada por el juez de conocimiento, al funcionario judicial le correspondía tomar una decisión de fondo respecto de este específico delito, con fundamento en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral ( Cfr. CSJ SP6808–2016, 25 may. 2016, rad. 43837).

Esta labor no fue emprendida por el juez de conocimiento, en tanto, no realizó ningún tipo de evaluación probatoria, dogmática o normativa relacionada con la existencia del delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada y la responsabilidad o no de Severo Andrés Rodríguez Romero en su comisión. En efecto, en la sentencia de primera instancia, el A-quo en la parte motiva del fallo, partió por examinar el tópico atinente a los delitos de concusión y cohecho, por los cuales absolvió a Severo Andrés Rodríguez Romero y Elkin Esteban Gómez, para después ocuparse de los punibles de concierto para delinquir agravado, por el que condenó a Rodríguez Romero, Bohórquez Correal y Palacios Santamaría, y tráfico de drogas, en el que entendió responsables a los dos últimos.

Acerca del ilícito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, solo anotó lo siguiente: Por último frente al delito de FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO Y DE GRUPOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES TERRORISTAS Y DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, contenido en el Artículo 345 del C.P., que le fue endilgado al señor SEVERO ANDRÉS RODRÍGUEZ ROMERO, dado que la Fiscalía General de la Nación, dentro de sus alegatos de clausura, desistió de pedir sanción condenatoria por cuanto se percató que no existían elementos de juicio contundentes que puedan demostrar esa actividad, este Despacho ante el hecho evidente que por esta conducta se formuló imputación y acusación, emitirá sentencia absolutoria.

La anterior lectura evidencia que el juez de conocimiento simplemente se sometió a la solicitud de absolución elevada por la Fiscalía y omitió realizar el análisis jurídico, fáctico y probatorio que le resultaba obligatorio sobre el referido delito y la responsabilidad o no del procesado en su comisión, con lo cual incurrió en un error de motivación –ausencia absoluta de motivación-, dado que omitió pronunciarse de fondo sobre uno de los delitos por los que el procesado fue acusado, que constituye uno de los objetos centrales de la decisión. El error se trasladó a la parte resolutiva de la sentencia, dado que el funcionario omitió consignar esa anunciada decisión -aunque carente de argumentación fáctica, jurídica y probatoria- en la parte resolutiva del fallo, yerro que pasó por alto, sin ningún pronunciamiento, el Tribunal.

Lo anterior conduce, de manera inexorable, a que se decrete la nulidad parcial de lo actuado, exclusivamente en lo que compete al delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada atribuido a Severo Andrés Rodríguez Romero, para que el juzgador de primer grado motive la decisión que estime adecuada.

Ello, a tono con la jurisprudencia de la Corte, que de manera pacífica y reiterada ha establecido que cuando hay defectos de motivación (ya sea por ausencia absoluta, deficiencia o dilógica) la solución es la nulidad, por constituir tal yerro un error in procedendo, en razón a que el deber de sustentar las providencias es una expresión de garantías como la publicidad, el debido proceso y su correlato el derecho de defensa, amén de ser un control a los desafueros de los jueces.

Esta solución de ninguna manera constituye una afrenta al principio de non reformatio in pejus, pues, ello solo tiene lugar cuando la declaratoria de nulidad conduce, de modo inexorable, a desmejorar la situación del acusado. que tiene la calidad de apelante único (CSJ SP14842-2015, Rad. 43436). En este caso, la corrección del yerro -motivar en forma debida la decisión- no conduce de manera inexorable a la agravación de la situación del apelante (CSJ SP3990-2022, Rad. 58141), evidente como se hace que la Corte no está ordenando que se condene o absuelva al procesado, ni es posible, en términos objetivos, adelantar que el fallo derivará condenatorio.

Por contera, la invalidez parcial obliga romper la unidad del proceso. Finalmente, se ordenará que el A quo deje sin efecto las órdenes y limitaciones impartidas en contra de los tres acusados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: DECRETAR la NULIDAD PARCIAL del trámite, exclusivamente en lo que respecta al delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, por el cual fue acusado SEVERO ANDRÉS RODRÍGUEZ ROMERO, desde la emisión del fallo de primer grado, incluido este.

Se dispone la ruptura de la unidad procesal, en lo que a este objeto respecta. Segundo: CASAR la sentencia dictada por el Tribunal de Bogotá. En consecuencia, REVOCAR la sentencia de condena proferida y en su lugar ABSOLVER a SEVERO ANDRÉS RODRÍGUEZ ROMERO, por el delito de concierto para delinquir agravado, y a JOSÉ VICENTE PALACIOS SANTAMARÍA y CÉSAR ALBERTO BOHÓRQUEZ CORREAL, a quienes se atribuyeron los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes-.

Déjense sin efectos, a través del fallador de primer grado, las órdenes y limitaciones impuestas en disfavor de los acusados. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 87