CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 42176 GUILLERMO EDMUNDO ROSERO PASUY CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP8290- 2017 Radicación n° 42176 (Aprobado Acta No.182) Bogotá D.C., siete (07) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado GUILLERMO EDMUNDO ROSERO PASUY, contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Pasto, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales.

HECHOS: GUILLERMO EDMUNDO ROSERO PASUY venía desempeñándose como Concejal del municipio de Ipiales desde el año de 1994. Conforme declararon probado los sentenciadores de instancia, entre los años 2004 y 2005 dicho servidor público exigió a José Miguel Chilanguad Chaucanes el pago de una cuota mensual de su sueldo, en contraprestación por ingresarlo a la administración pública de dicha población, con la amenaza de hacerlo desvincular de su empleo si no cumplía su requerimiento.

Esa exigencia también la dirigió contra otras personas, como es el caso de Luis Alfonso Chilanguay Portilla, Diana Patricia Ayala Bastidas y Yanira del Rosario Noguera Rosero.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. Iniciada la investigación, se vinculó mediante indagatoria a ROSERO PASUY, a quien oportunamente se le resolvió la situación jurídica, sin que se le impusiera medida de aseguramiento. El 21 de julio de 2010 la Fiscalía lo acusó por el delito de concusión, decisión confirmada el 25 de noviembre de 2011 en razón a la apelación interpuesta por la defensa. 2.

Tramitado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, mediante sentencia del 4 de febrero de 2013, lo condenó a las penas principales de 84 meses y 1 día de prisión y 62.51 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 69 meses y 1 día. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.

La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Pasto, a través del fallo impugnado en casación, proferido el 25 de abril de 2013, le impartió confirmación. 4. Por auto del 4 de diciembre de 2013 la Corte admitió la respectiva demanda y ordenó correr traslado a la Procuraduría. LA DEMANDA: Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.

Los sentenciadores vulneraron tres principios lógicos, el de identidad o de no contradicción, el argumento “a contrario sensu” y el de “razón insuficiente” o de indiferencia. El primero, por cuanto otorgaron credibilidad a las personas que declararon en contra del procesado y se la negaron a quienes testificaron en su favor, sin advertir que las particularidades o características predicables del primer grupo son idénticas al del segundo. Los funcionarios judiciales, en efecto, consideraron creíble lo dicho por Chilanguad, Arteaga, Chilanguay, Cortés, Ayala, Noguera y Córdoba, porque colaboraron en la campaña del doctor ROSERO, los escogió éste, trabajaron para obtener su elección al Concejo municipal, se trata de testigos sólidos sin interés en perjudicar y son coincidentes y fundados.

Por su parte, procedieron en sentido contrario respecto de lo expuesto por Revelo, García, Benavides, Morocho, Pardo, Garzón, Chagueza, Mipaz, Montenegro y Sánchez, señalando que no fueron recomendados a la administración municipal por el acusado, le cooperaron en sus campañas, pertenecían a su grupo político, eran sus “amigos”, si éste no le pidió dinero a Pardo eso no significa que no lo hubiera requerido a otros, algunos siguen prestando sus servicios a la administración –como el caso de Chagueza y Mipaz—, de manera que carecen de libertad.

La defensa llevó al estrado a los “amigos” del procesado y declararon por miedo. En esencia, se trata de las mismas características, a saber: todos trabajaron políticamente al lado de ROSERO PASUY, integraron su grupo político, le colaboraron a éste y sirvieron a la administración municipal. Las diferencias aludidas por los falladores corresponden a particularidades secundarias o accidentales.

Así, el sentido común enseña que si el primer grupo salió de la administración, con mayor razón se quiera ahora “vengar” del Concejal; por su parte, si inicialmente eran sus “amigos”, pues lo aplaudieron, le solicitaron ayuda y se integraron a su grupo político, tras su salida se tornaron en sus “enemigos”. Finalmente, la solidez, la fundamentación, las coincidencias y las demás características adjudicadas al primer grupo, así como el “miedo”, la no “libertad” y el pánico a las represalias predicables del segundo, se quedaron en el mero plano de la manifestación judicial, sin que hayan sido explicadas y menos demostradas.

En consecuencia, los juzgadores sin motivo de fondo escogieron los testigos de cargo y rechazaron los de descargo, cuando debieron aplicar el principio in dubio pro reo, pues la dicotomía existente era imposible de eliminar. El argumento “a contrario sensu” lo juzgó quebrantado el censor porque los sentenciadores desecharon la credibilidad del grupo de testimonios de descargo, aduciendo que se trató de “amigos” del procesado.

Aparte de que no sustentaron probatoriamente esa afirmación, surge de ello como consecuencia lógica que si esas personas respaldaron al Concejal porque eran sus “amigos”, entonces el otro sector de declarantes estuvo constituido por sus “enemigos” o, por lo menos, por “no amigos del Concejal”, motivo para optar por perjudicarlo. Razonamiento que, en criterio del impugnante, no se desvirtúa con la aseveración según la cual no asistía a éstos ánimo de causar daño. En otras palabras, por elemental lógica, siguiendo la misma línea de pensamiento de los falladores, deviene la siguiente conclusión: “Si hay que favorecer a los amigos, habrá que perjudicar a los enemigos”.

Para el defensor, si existen unos testimonios que por amistad quieren ayudar al procesado y otros que por enemistad desean perjudicarlo, lo procedente es aplicar el principio in dubio pro reo, ante la imposibilidad de eliminar alguna de las dos hipótesis. Finalmente, el principio de “razón insuficiente” o de indiferencia lo consideró desatendido ante la decisión de los juzgadores de creerle al grupo “incriminante” por la coincidencia entre sus miembros, porque sus frases son fundadas y por no encontrar motivo alguno para pensar que querían causarle perjuicio al Concejal, mientras que procedió en sentido diverso frente al otro sector de declarantes, dado que sus integrantes habían sido colocados en la administración por el doctor ROSERO, son sus “amigos” y, por ende, quieren favorecerlo, siguen en el cargo municipal y el miedo les impide decir algo en contra del Concejal.

Los falladores, sin embargo, no hicieron ningún esfuerzo para demostrar sus afirmaciones, al punto que, en contra de la realidad, pasaron por alto que los testigos de descargo también son coincidentes, fundados y carentes de ánimo de favorecer. Es decir, no tuvieron cómo evidenciar la suficiencia de los testigos de cargo, omisión que los llevó a desconocer el principio de “razón insuficiente” y a inaplicar, consecuentemente, el in dubio pro reo.

Así las cosas, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al acusado. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad. Los juzgadores desatendieron los criterios establecidos en los artículos 232, 238 y 277 de la Ley 600 para la apreciación de los testimonios.

Ello porque otorgaron credibilidad a los testigos de cargo, sin advertir que: 1) Tenían motivos para causarle daño al procesado, tales como rencor, rabia o venganza, aspectos que, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, deben ser considerados al momento de valorar la prueba. 2) Muchos de ellos, como Chilanguad y Chilanguay, especialmente el primero, eludieron en forma reprochable algunas de las preguntas que se les formularon en la audiencia de juzgamiento. 3) Incurrieron en contradicciones entre ellos y con ellos mismos.

Así: (i) aludieron a 60 ó 70 personas a quienes se les exigió el pago de la cuota, pero nunca los concretaron; a lo sumo, hablan de tres o cuatro, sin que ninguna de las tantas víctimas denunciara a ROSERO después de abandonar la administración municipal; además, los testigos “incriminantes” en su mayoría coinciden en que éste no les pedía la cuota sino Chilanguad;

(ii) este último dijo que trabajó en la oficina de tránsito entre el 14 de febrero de 2004 y el 31 de marzo de 2007. Sin embargo, documentalmente está demostrado que se le aceptó la renuncia mediante Decreto 215 del 30 de diciembre de 2005. No es posible que olvidara la fecha de su retiro y, siendo así, cómo hacía para seguir cobrando directamente o a través de Josefina Arteaga las cuotas;

(iii) ese mismo testigo aseguró que salió de la administración porque no siguió pagando los aportes, cuando en realidad se fue porque renunció y, según lo afirmó en la audiencia de juzgamiento, lo hizo para lanzarse como Concejal de Aldana; y (iv) Chilanguad expresó que le cobró cuota a Diana Patricia Ayala Bastidas, cuando ésta salió por insubsistencia y en su reemplazo fue designado precisamente aquél, quien debió dejar la oficina de tránsito por comportamientos indebidos en materia de documentos, como lo manifestó, entre otros, el señor Montenegro. 4) Se organizó un complot para enlodar a ROSERO.

Así lo demuestra la prueba testimonial y la grabación válidamente incorporada en la audiencia de juzgamiento. De allí surge nítido que se quería obtener su condena y pagaban testigos para que declararan en su contra. Para el demandante, en conclusión, los juzgadores cayeron equivocadamente en la maraña de la concusión ambiental y en el estereotipo del político corrupto.

Es por eso que el Tribunal no les creyó a los testigos de descargo ni vio las contradicciones internas y externas de los de cargo, acudió a argumentos relacionados con el fenómeno de la corrupción y terminó aceptando que muchas personas entraron a la administración por ROSERO y después los hizo sacar “cuando de puro sentido común emana que era imposible que el Concejal Rosero mandara en toda la administración y quitara y pusiera casi en su integridad el personal de la administración del municipio de Ipiales”.

Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada y, en su reemplazo, absolver al procesado. Cargo tercero. Violación directa de la ley sustancial. Los sentenciadores aplicaron indebidamente el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal y dejaron de aplicar el inciso 2º del artículo 61 ibídem, vulnerando el principio non bis in ídem.

Lo anterior porque incrementaron la sanción “por la posición distinguida del sentenciado en la sociedad”, pese a que su investidura de Concejal sirvió para atribuirle el delito de concusión. Consideraron, por tanto, una misma circunstancia (su condición de servidor público) que entraña, de suyo, trascendencia social, para derivar una doble consecuencia punitiva.

La equivocación los llevó a seleccionar la sanción en los cuartos medios cuando lo procedente era hacerlo en el cuarto inferior, pues concurre en favor del procesado solamente la causal de menor punibilidad de “falta de antecedentes penales”. En consecuencia, le pidió a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, imponer al acusado las penas mínimas previstas en la disposición infringida, siguiendo las directrices de los juzgadores.

ALEGATOS DEL NO RECURRENTE: El apoderado de la parte civil solicitó no casar el fallo impugnado. En cuanto al primer cargo, consideró que los sentenciadores, al valorar la prueba, hicieron uso de la lógica, así como de la experiencia humana, sin que hayan incurrido en la falta de argumentación aducida por el actor, quien además no demostró la enemistad de los testigos de cargo con el acusado ni desvirtuó la amistad que tenía con los declarantes de descargo.

Respecto al segundo cargo, estimó que el censor se limitó a efectuar una valoración subjetiva de la prueba, tomando la casación como una tercera instancia, para lo cual efectuó argumentaciones carentes de sustento. Lo cierto es que en los fallos no se pasó por alto los presupuestos axiológicos de la prueba y en su valoración no se dejó de lado la sana crítica.

Frente al tercer cargo, refirió que la circunstancia de mayor punibilidad deducida no incluye la posición distinguida únicamente por razón del cargo sino también cuando se es económicamente pudiente, se tienen estudios universitarios y se ostenta un vasto poder político, como ocurre con el procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Analizó conjuntamente los dos primeros cargos, señalando que en ellos el actor se dedicó a exponer su propia apreciación acerca del mérito de las pruebas, sin demostrar la vulneración de las reglas de la sana crítica por parte de los falladores, quienes expresaron en forma clara y contundente los motivos del porqué no son de recibo las manifestaciones de los declarantes de descargo, en cuanto no explicaron las razones de sus dichos.

Esas conclusiones de los sentenciadores, efectuadas con fundamento en la prueba testimonial allegada a la actuación, resultan lógicas, coherentes y materialmente veraces, de manera que deben prevalecer sobre el criterio personal del demandante. Por tanto, solicitó no casar la sentencia por esa vía. En cambio, otorgó razón al recurrente en lo referente al tercer cargo, porque la condición de servidor público (Concejal de Ipiales) constituye uno de los elementos de la tipicidad del delito de concusión, razón por la cual no puede configurar, además, la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal.

En esas condiciones, demandó de la Sala casar parcialmente el fallo impugnado para proceder a redosificar la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala se pronunciará acerca de los cargos formulados por el actor en el orden propuesto en la demanda. Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.

Como lo tiene señalado la jurisprudencia de la Corte, el error de hecho por falso raciocinio se estructura cuando el fallador, al apreciar las pruebas, vulnera los criterios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los principios lógicos o las leyes de la ciencia. El casacionista atribuye a los sentenciadores quebrantar los principios lógicos de identidad o de no contradicción, el denominado argumento “a contrario sensu” y el de “razón insuficiente” o de indiferencia. Los dos primeros (identidad y no contradicción) constituyen principios clásicos de la  lógica  y la  filosofía. Ambos, aun cuando se relacionan entre sí, tienen un alcance diverso, pues mientras el principio de identidad significa que toda entidad es igual a sí misma, el de no contradicción implica que una  proposición  y su negación no pueden ser ambas verdaderas simultáneamente, es decir, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

En el presente caso, el actor consideró que si las particularidades o características con las cuales los falladores otorgaron credibilidad al grupo de testigos de cargo son también predicables, en lo sustancial, respecto del sector de testigos de descargo, entonces no es posible acoger ninguna de esas versiones y ello obliga a aplicar el principio in dubio pro reo.

No es verdad, sin embargo, que las dos agrupaciones de testigos compartan, en lo esencial, los mismos rasgos. Si bien, en términos generales, es dable señalar que todos trabajaron políticamente al lado del procesado EDMUNDO GUILLERMO ROSERO PASUY y sirvieron a la administración municipal, lo cierto es que varios de los testigos de cargo (José Miguel Chilanguad Chaucanes, Luis Alfonso Chilanguay Portilla y Diana Patricia Ayala Bastidas) fueron vinculados a ella por aquél, situación que no sucedió con los de descargo, según así lo adujeron éstos (Dora Eugenia Revelo Benavides, Carlos Arturo Benavides Puerres, Jorge Hernando Pardo Polo, Bernal Míller Chagueza Hernández, Claudia Esperanza Garzón Olaya y Nibia Socorro Mipaz).

Además, algunos de los integrantes de ese último grupo, a diferencia de los otros, se encontraban todavía laborando cuando concurrieron a declarar (Míller Chagueza, Esperanza Garzón y Socorro Mipaz). Igualmente, varios de ellos eran amigos del Concejal acusado (Jorge Hernando Pardo Polo, Carlos Alberto Montenegro, Wilfrido Leonel García Rosero y Alex Arbey Sánchez Bastidas), lo que no ocurría con los testigos de cargo.

El defensor sostiene que se trata de diferencias secundarias o accesorias. Pero no hay tal, pues la exigencia dineraria dirigida contra los testigos de cargo se explica en la medida en que su vinculación a la administración pública se la debían al procesado. Por tanto, si no hizo lo propio con los otros declarantes es porque no tenían esa deuda con el Concejal.

Y de existir, si no declararon en su contra, es porque conservaban su puesto para ese momento y podían perderlo si procedían en sentido diverso. Ese riesgo no se presentaba en el otro grupo de declarantes, pues todos ya habían salido de sus cargos. Finalmente, es claro que la amistad constituye poderosa razón para llevar al acusado a no exigirles la cuota o a que los afectados ocultaran lo realmente ocurrido.

Ninguna de esas eventualidades es predicable de los testigos de cargo, pues no eran amigos del edil. El recurrente pretendió sustentar su planteamiento edificando una especie de regla de la experiencia con el siguiente alcance: todo aquel que es ayudado por alguien a ingresar a un cargo público, después que termina su vinculación se vuelve enemigo de quien lo socorrió y busca vengarse de él. Sin embargo, no sólo no suministró elementos de juicio para fundamentar el carácter generalizado de esa clase de comportamientos, sino que su proposición choca frontalmente con la realidad, pues lo usual es que quien recibe un favor de tal naturaleza le guarde gratitud a su benefactor.

De igual manera, censuró a los sentenciadores por no explicar ni demostrar las demás características que predicó respecto de los testigos de cargo, como tampoco el “miedo”, la “no libertad” y el pánico que adjudicó a los de descargo. Sin embargo, no precisó si esa omisión obedeció a que no hubo una motivación adecuada en los fallos o a que se inventó o distorsionó allí alguna prueba para dar por probados esos aspectos.

Su afirmación se quedó en el campo de la enunciación, sin comprobación alguna. Por lo demás, tampoco corresponde a la realidad, pues los juzgadores en forma amplia, como se verá más adelante, sustentaron las razones del por qué arribaron a la conclusión de que los primeros declararon con solidez, sin interés en perjudicar injustamente al procesado, además de que fueron coincidentes y detallados en sus relatos.

Por lo pronto, dígase que el razonamiento según el cual quienes estaban aún vinculados a la administración municipal no acusaron en sus declaraciones a ROSERO PASUY por miedo a las represalias, fue el resultado de la inferencia a la que arribaron los falladores a partir de lo dicho por los testigos de cargo, en el sentido de que quienes se negaban a pagar la cuota exigida por el Concejal eran sacados de sus cargos, como efectivamente le ocurrió a Luis Alfonso Chilanguay Portilla, Diana Patricia Ayala Bastidas y Yanira del Rosario Noguera Rosero.

Así se desprende del siguiente pasaje de la sentencia de segunda instancia: “De todas maneras lo que se advierte es que la defensa aportó las declaraciones de los amigos del procesado GUILLERMO ROSERO PASUY que aún se encuentran laborando en la administración municipal, de donde sin dificultad se infiere que no gozan de la independencia que se requiere, pues pende sobre ellos, el miedo a la represalia y en consecuencia a ser despedidos”.

Desde luego, para derruir esa inferencia al actor le correspondía acreditar que tuvo como sustento la vulneración de alguna regla de la experiencia, de algún principio lógico o de alguna ley de la ciencia. No lo hizo y tampoco la Sala evidencia que ello haya ocurrido. Por su parte, el principio denominado argumento “a contrario sensu” consiste en partir de la  oposición  entre dos hechos para concluir del uno lo contrario de lo que ya se sabe del otro.

Según el demandante, los juzgadores quebrantaron ese principio cuando desecharon la credibilidad del grupo de testigos de descargo por ser amigos del acusado y no hicieron lo propio con los testigos de cargo a pesar de ser sus enemigos. Sin embargo, partió de un supuesto equivocado y es considerar que todo aquel que declara en contra de alguien es enemigo de éste.

Semejante postulado resulta insostenible, mucho más cuando en este caso no está demostrado que entre el procesado y quienes lo acusan de exigirles dinero para mantenerlos en los cargos surgió sentimiento de esa naturaleza. De ello nada evidenció el impugnante. En cambio, contrario a lo aducido en la demanda, sí está acreditada la amistad de ROSERO PASUY con algunos de los testigos de descargo.

Así lo reconocieron Jorge Hernando Pardo Polo, Carlos Alberto Montenegro, Wilfrido Leonel García Rosero, como lo pusieron de presente los falladores de instancia y Alex Arbey Sánchez Bastidas. Ciertamente, lo usual es que en las relaciones cotidianas se tienda a favorecer a los amigos. Se trata de una regla de la experiencia que constituye motivo de sospecha frente a la credibilidad de quien acude a declarar en juicio.

Por supuesto, esa circunstancia no sería suficiente para descalificar de plano el testimonio. Para ello se hace necesaria la presencia de elementos de juicio adicionales que permitan afirmar que no ha dicho la verdad. Y eso es lo que han concluido aquí los jueces de instancia. Finalmente, el principio de razón insuficiente enseña que si no hay una razón (o explicación) suficiente para que algo sea, entonces no existirá. Y el principio de indiferencia implica que cuando el peso de las razones en favor de un evento es igual al peso de las razones en favor de otro, ha de asignarse la misma probabilidad a los dos eventos.

El primero de esos principios es lógicamente equivalente al de razón suficiente, que ha sido definido por la Corte como aquel según el cual “…para aceptar como verdadera una enunciación, debe estar sustentada en una razón apta o idónea que justifique el que sea de la forma en que está propuesta y no de manera diferente; este principio se refiere a la importancia de establecer la condición o razón de la verdad de una proposición” (CSJ SP, 13 feb. de 2008, rad. 21844; en el mismo sentido, SP,12 sep. 2012, rad. 36824 y SP, 8 marz. 2015, rad. 33837).

El casacionista sostuvo que los falladores no evidenciaron la suficiencia de los testigos de cargo, porque les asignaron credibilidad atendida la coincidencia en lo dicho por ellos, en que sus frases son fundadas y en no encontrar motivo alguno para pensar que querían perjudicar al Concejal, mientras procedió en sentido diverso frente al otro sector de declarantes, por cuanto sus integrantes fueron colocados en la administración por el doctor ROSERO, son sus “amigos”, siguen en el cargo municipal y el miedo les impide decir algo en contra del Concejal, sin advertir que estos últimos también son coincidentes, fundados y carentes de ánimo de favorecer.

La anterior censura carece de fundamento, pues la concordancia, la solidez y la ausencia de interés para perjudicar constituyen circunstancias aptas e idóneas para determinar la credibilidad de quienes declaran en un proceso judicial. Y los juzgadores las encontraron en los testigos de cargo, exponiendo fundadamente las razones de su postura.

Destacaron, en efecto, cómo todos coincidieron en relatar que ROSERO PASUY, luego de hacerlos vincular a la administración municipal, les exigió una cuota de dinero mensual para mantenerlos en el puesto, cumpliendo la amenaza cuando ellos dejaron de suministrar el aporte. Más aún, pusieron de presente la posición privilegiada desde la cual la declarante Elsa Josefina Arteaga pudo apreciar los hechos.

Sobre ella el Tribunal expresó: “Refiere que dada la oportunidad de permanecer diariamente en la oficina del procesado y su desempeño en el Terminal tuvo la oportunidad de observar cómo dentro de ese lugar se cobraban cuotas a los empleados que habían sido ubicados laboralmente con ayuda de este señor…”. Los juzgadores expusieron también los motivos por los cuales concluyeron que a los testigos no les asistía interés en perjudicar injustamente al procesado.

Al respecto el a quo descartó la existencia de enemistad entre éste y aquéllos al señalar: “No se avizoran tampoco como lo menciona la defensa, los resentimientos supuestamente existentes de los testigos de cargo, para hacer las imputaciones en contra del procesado, quienes valerosamente han depuesto en este proceso, lo han hecho con la firme convicción de que estas prácticas indebidas se corrijan y en el evento de advertirse cierto alejamiento con el Concejal, precisamente propició se denunciara, pues siempre que las cosas andan bien, todos estamos de acuerdo, pero cuando alguien se enoja saca a relucir verdades y no necesariamente armar un complot…”.

En cambio, los sentenciadores no evidenciaron en los testigos de descargo esas mismas particularidades presentes en los de descargo. En primer lugar, porque estos últimos nada refirieron acerca de lo que les ocurrió, en concreto, a los otros declarantes. El Tribunal reflexionó sobre el particular así: “Sin embargo, las declaraciones de los testigos en comento, no tiene la fuerza necesaria para desvirtuar la prueba de cargo, puesto que se refieren a otras situaciones fácticas y por lo tanto no prestan mérito para ser tenidas como prueba de descargo”.

Además, algunos de ellos resultaron ser muy amigos del acusado. Y otros permanecían aún en sus empleos cuando acudieron a la justicia a rendir testimonios. Estas circunstancias, como se analizó anteriormente, permitieron a los juzgadores efectuar inferencias razonables a partir de las cuales arribaron a la conclusión de que no ameritaban credibilidad.

En consecuencia, el reproche no prospera. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad. Es evidente la equivocación del demandante cuando acude al mencionado error de derecho para demostrar que los juzgadores no apreciaron las pruebas de acuerdo con los criterios de la sana crítica.

El falso juicio de legalidad, como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, se configura cuando el fallador asigna validez a un medio de prueba, a pesar de que en su formación, producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para el efecto y también cuando el juzgador deja de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su práctica se desatendieron dichas reglas.

Se trata, entonces, de un yerro que tiene que ver con las condiciones legales a cumplir en el proceso de formación, producción e incorporación de la prueba para que adquiera validez jurídica, cuyo desconocimiento conduce a la exclusión de la misma. Los errores en su apreciación, en cambio, se deben acreditar por vía del error de hecho por falso raciocinio y surgen, como quedó visto atrás, cuando se vulneran los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia. Si ello ocurre, el medio probatorio no se margina de la actuación sino que se desestima total o parcialmente desde el punto de vista de su mérito persuasivo.

En el presente caso, el actor adujo la incursión en un falso juicio de legalidad, pero no emprendió su demostración, para lo cual le correspondía identificar claramente la prueba sobre la cual habría recaído el yerro, señalar las normas que regulan su formación, producción o aducción, acreditar que la misma fue excluida debiendo ser apreciada o que fue valorada debiendo ser excluida y explicar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias.

Claro que tampoco acometió la demostración de un falso raciocinio. Solamente aludió tácitamente al desconocimiento de una regla de la experiencia cuando cuestionó al Tribunal por concluir que muchas personas entraron a la administración por recomendación del procesado y después los hizo sacar, pues “de puro sentido común emana que era imposible que el Concejal Rosero mandara en toda la administración y quitara y pusiera casi en su integridad el personal de la administración del municipio de Ipiales”.

El postulado que el impugnante edificó con pretensión de universalidad se puede, entonces, plantear de la siguiente forma: lo usual es que en las administraciones municipales el dominio de la burocracia corresponda a varios Concejales, de manera que uno solo no ostenta la autoridad para quitar y poner a casi todo el personal que labore allí. Sin embargo, olvidó que, como lo tiene dicho la Corte, la sola elaboración de máximas a partir de hechos no admitidos por las instancias carece de idoneidad para desvirtuar el valor de verdad de las conclusiones fácticas de los fallos (CSJ SP, 12 sept. 2012, rad. 36924), porque: “ … a partir de una particular experiencia jamás podrá construirse una hipótesis que suprima o elimine a la regla general, esto es, a la que sea estimada como la más próxima al comportamiento humano en el contexto en donde se produjo el caso.

Pero, por otro lado, una máxima empírica que no cuente con una base fáctica o hecho indicador adecuado (derivado de las pruebas obrantes en la actuación), nunca logrará establecer la verdad o falsedad histórica del suceso fáctico aducido, así el planteamiento cumpla con el requisito de universalidad y, en teoría, se ajuste a las conductas propias del entorno ” (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544).

En el presente caso, ni el Tribunal ni el juzgado admitieron que las personas a quienes el acusado ROSERO PASUY hizo vincular constituyan toda o casi toda la nómina que laboraba en la época de los sucesos en la administración municipal de Ipiales. El actor, por su parte, no indicó la prueba que demuestre ese hecho y la Corte tampoco la vislumbra en la actuación. La regla, por tanto, la pretendió construir con base en su personal experiencia, lo cual resulta inadmisible.

En lo demás, el casacionista se limitó a plantear su particular enfoque acerca del valor persuasivo de las pruebas, sin indicar las reglas de la experiencia, los principios lógicos o las leyes de la ciencia que los falladores habrían desconocido durante su apreciación. Es así como señaló que los testigos de cargo acusaron al procesado por rencor, rabia o venganza y que, en fin, orquestaron un complot para declarar en su contra.

Sin embargo, no acreditó en cuál error incurrieron los falladores cuando concluyeron lo contrario. Más aún, acerca de la afirmada confabulación se circunscribió a afirmar que aparece demostrada con la prueba testimonial y la grabación válidamente incorporada en la audiencia de juzgamiento. Pero se abstuvo de rebatir la decisión del juez de excluir el referido audio por considerar que se obtuvo de manera ilegal, para cual le correspondía probar –ahí sí- la incursión en un falso juicio de legalidad.

De todas maneras, encuentra la Sala que dos de las personas que participaron en la conversación objeto de grabación (Alex Arbey Sánchez Bastidas y Germán Eduardo Córdoba Hernández) declararon en la audiencia pública de juzgamiento y, a partir de lo dicho por ellos acerca del contenido del referido diálogo, el juez de primera instancia concluyó que lo buscado por Córdoba y Édgar Bastidas (el tercer interviniente en la reunión) era “buscar testigos para que cuenten la verdad de lo sucedido”.

El razonamiento del funcionario judicial, es de advertir, está en armonía con lo que, efectivamente, aseveró Córdoba Hernández en desarrollo de la charla, en cuanto allí dijo: “Y los que van allá a mentir no van, pues verá nosotros no los invitamos a mentir, esa (sic) lo más directo es eso…”. “… todo lo que usted sepa que sea sin mentir, la verdad porque esto allá se van a confrontar…”.

De manera que, aun considerando válida la grabación, su contenido corrobora la conclusión del fallador acerca de la inexistencia del complot. Ciertamente, no se puede considerar como tal que quienes han sido víctimas de un delito ubiquen a otros afectados para que acudan a los estrados judiciales a denunciar al responsable de esas ilicitudes.

Argumentó también el recurrente que los testigos Chilanguad y Chilanguay, especialmente el primero, eludieron en forma reprochable algunas de las preguntas que se les formularon en la audiencia de juzgamiento. No obstante, no precisó cuáles ni acreditó de qué manera ese silencio de los declarantes tiene capacidad para cambiar el sentido de la decisión impugnada.

Y aseveró, finalmente, que los testigos de cargo incurrieron en contradicciones entre ellos y entre sí mismos. Olvidó que esa situación no es suficiente para desechar su credibilidad pues, como lo ha dicho la Corte, la experiencia enseña que cuando una misma persona rinde varias versiones o cuando varias declaran sobre idéntico asunto es normal que no concuerden en estricto sentido y, más bien, una perfecta coincidencia de todos los datos da lugar a sospechar que han sido preparados o aleccionados.

Lo determinante, para restarles fuerza persuasiva, es que las divergencias recaigan sobre aspectos esenciales o fundamentales, no así si se trata de contradicciones meramente accesorias o tangenciales (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305). En este caso, el abogado no se ocupó de demostrar lo primero. En todo caso, advierte la Corte que las incoherencias referidas en la demanda, o bien no existen o son insustanciales.

En efecto, si hubo otras víctimas y éstas, por alguna circunstancia, no acudieron a incriminar al acusado no significa que no se hayan presentado las exigencias dirigidas sobre quienes sí lo hicieron; varios de éstos, por lo demás (como el caso de Luis Alfonso Chilanguay Portilla, Diana Patricia Ayala Bastidas y Yanira del Rosario Noguera Rosero) declararon que el requerimiento se los hizo directamente ROSERO PASUY; otra cosa es que algunos entregaran las cuotas por intermedio de José Miguel Chilanguad.

Ahora bien, es cierto que se acreditó documentalmente que Chilanguad Chaucanes trabajó en la oficina de tránsito entre el 14 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2005. Sin embargo, dicho testigo en la declaración que rindió en la etapa instructiva expresó que el cobro de las cuotas las hizo durante dos años y en la que ofreció en la audiencia pública precisó que ello ocurrió, justamente, entre los años 2004 y 2005.

De otro lado, si el antes mencionado dejó su cargo por no seguir pagando las cuotas o porque renunció para lanzarse como candidato al Concejo de Aldana, constituye una incoherencia que no afecta lo medular de su relato, consistente en que el procesado lo hizo vincular a la administración municipal de Ipiales y luego le exigió una cuota mensual para mantenerlo allí, habiéndole encargado, además, el recaudo del aporte que también le impuso a otros empleados, coincidiendo en ese señalamiento con varios testigos que declararon en sentido similar.

Por último, no es cierto que Diana Patricia Ayala Bastidas laboró en la oficina de tránsito y haya sido reemplazada en ese cargo por Chilanguad Chaucanes. Como lo expresó la primera en su declaración y conforme se deriva de la certificación allegada en el curso del juicio, ella trabajó como auxiliar del archivo municipal con sede en la Casa de la Cultura.

Tampoco prospera la censura. Cargo tercero. Violación directa de la ley sustancial. En la resolución de acusación se atribuyó a GUILLERMO EDMUNDO ROSERO PASUY la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, atendida la posición distinguida que ocupaba en la sociedad derivada de su condición de Concejal.

El juzgado de primera instancia, en armonía con la acusación, dedujo en contra del procesado la referida causal de agravación, decisión que no obtuvo modificación alguna por parte del Tribunal. De acuerdo con el citado artículo 58 del estatuto punitivo, las circunstancias de mayor punibilidad allí establecidas se aplican “siempre y cuando no hayan sido previstas de otra manera”.

La regulada en su numeral 9º se estructura cuando el sentenciado ocupa una posición distinguida en la sociedad, ya sea “por su cargo” o por “su posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”. En este caso, los juzgadores la asociaron al cargo ostentado por ROSERO PASUY cuando ocurrieron los hechos, esto es, Concejal del municipio de Ipiales.

Ocurre que esa condición, al darle el carácter de servidor público, fue la que permitió enmarcar su comportamiento en el delito de concusión, pues se trata este de un tipo penal con sujeto activo cualificado que requiere, para su configuración, de dicha calidad personal (servidor público). Asiste razón, por tanto, al casacionista cuando atribuyó a los falladores la vulneración del principio non bis in ídem, pues dedujeron doble consecuencia punitiva con base en un mismo supuesto fáctico, esto es, la investidura de Concejal ostentada por el procesado.

En sentido similar se ha pronunciado la Corte: “…la condición de servidor público, en particular la de juez de la República, constituye uno de los elementos de la tipicidad, particularmente el que fija la calificación del sujeto activo de la acción. Por lo tanto, dicha condición no podía configurar, además, el supuesto de hecho de que trata el artículo 58-9 del Código Penal, referente a ‘la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio’, como circunstancia de mayor punibilidad” (CSJ SP, 4 marz. 2015, rad. 45099; también, SP, 26 en. 2011, rad. 34339 y SP, 23 feb. 2005, rad. 19762).

Así las cosas, la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada para marginar de la condena la circunstancia de mayor punibilidad indebidamente imputada. Como la equivocación llevó a seleccionar la sanción dentro de los cuartos medios, cuando lo adecuado era fijarla en los confines del cuarto inferior por no concurrir ninguna otra causal genérica de agravación, la Corte pasa a subsanarla, efectuando la respectiva redosificación punitiva.

En ese orden, se impondrá al acusado 72 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales de multa y 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que corresponden a los extremos mínimos establecidos en el precepto penal infringido (art. 404 C.P.), parámetro empleado por el juzgador de primer grado para tasar la pena.

Dichos montos se aplicarán a título de sanciones principales conforme lo impone la precitada disposición, así la última de ellas haya sido determinada en el fallo impugnado como accesoria, sin que ello suponga la vulneración del principio de prohibición de reforma en peor, dado que, como lo ha señalado la Sala, en ambos casos, sea principal o accesoria, tiene los mismos efectos y se cumple de idéntica manera (CSJ SP, 16 abr. 2015, rad. 43870).

Es de anotar que la Corte mantendrá la negativa a conceder al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición que contempla el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 68 A del Código Penal y, además, por cuanto no cumple los requisitos objetivos exigidos por las normas vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, si se tiene en cuenta que, en el primer caso, la sanción determinada supera los 3 años de prisión (art. 63 del C. P.) y, en el segundo, la pena mínima prevista para el delito de concusión excede de 5 años de prisión (art. 38 ibídem).

Sobre el particular, se recuerda que no es dable aplicar los segmentos más favorables de las dos normativas que regulan tales materias (Código Penal y Ley 1709 de 2014), pues ello conduciría a crear una indebida lex tertia (Cfr. CSJ SP, 12 marz. 2014, rad. 42623; CSJ SP, 2 abr. 2014, rad. 43209, entre otras). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. NO CASAR el fallo impugnado en lo referente a los cargos primero y segundo de la demanda presentada por la defensa.

Segundo. CASAR parcialmente la referida sentencia por razón del cargo tercero, para marginar de la misma la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.9 del Código Penal. En consecuencia, IMPONER a GUILLERMO EDMUNDO ROSERO PASUY, a título de penas principales, 72 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales de multa y 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Tercero. DECLARAR que los restantes ordenamientos del fallo se mantienen incólumes.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Página 32 del fallo de segundo grado. � Páginas 21 y 22 ídem y 27 de la sentencia de primera instancia. � Así lo afirmó en el testimonio que rindió en la audiencia pública de juzgamiento. � Página 25 del fallo de segundo grado. � Página 30 del fallo de primer grado. � Página. 30 del fallo de segundo grado. � Página 33 del fallo de primer grado. � Página ídem. � Folios 91 y 92 del cuaderno # 1. � Folio 117 cuaderno ídem. � CD de la sesión realizada el 20 de junio de 2012, minuto 52. � Folios 125 y 126 del cuaderno de la instrucción. � Folio 63. 1 PAGE 22