República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46000 Maritza Riveros Tiria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP8283-2016 Radicación n° 46000 (Aprobado Acta No.189) Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARITZA RIVEROS TIRIA, contra el fallo del 12 de diciembre de 2014 proferido por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante el cual revoca parcialmente la sentencia absolutoria emitida el 12 de diciembre de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama y en su lugar la condena junto con Fredy Alexander Villamizar a prisión de cincuenta (50) meses por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

HECHOS Informes de la SIJIN de diciembre 4 de 2005 y febrero 28 de 2006, daban cuenta sobre el tráfico de estupefacientes en Duitama procedente de la ciudad de Sogamoso y del Casanare, que abastecía a tres organizaciones criminales, “Pichirilo”, “la Milagrosa” y “las Panqueva”, dedicadas a comercializar en distintos sectores de dicha población en promedio quince (15) kilos de marihuana y diez (10) de cocaína.

De la primera banda delincuencial liderada por Luis Ernesto Reyes y dedicada al expendio de drogas en el barrio San Carlos, hacía parte MARITZA RIVEROS TIRIA. ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de marzo de 2006 el Fiscal Primero Delegado de la Unidad de Fiscalía Especializada de Santa Rosa de Viterbo, dispuso la apertura de instrucción por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y vincular al proceso a integrantes de esas organizaciones, entre ellos, MARITZA RIVEROS TIRIA.

El 29 de enero de 2007 declara parcialmente nula la apertura de instrucción en relación con el delito de concierto para delinquir y ordena la ruptura de la unidad procesal, para investigar en este proceso únicamente a los integrantes de la banda “Pichirilo” por la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El 21 de abril de 2008 MARITZA RIVEROS TIRIA es oída en indagatoria.

El 27 de septiembre de 2011 la Fiscalía Quinta acusó a la procesada y otros miembros de la organización “Pichirilo” del delito imputado, decisión que causó ejecutoria material el 18 de octubre del mismo año. El juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que después de llevar a cabo la audiencia pública absolvió a los acusados, decisión revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo al condenar a MARITZA RIVEROS TIRIA y a Fredy Alexander Villamizar.

DE LA DEMANDA Se propone un (1) cargo. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el recurrente aduce que la sentencia es dictada en un juicio viciado de nulidad por prescripción de la acción penal. El fenómeno extintivo de la acción se habría producido el 15 de octubre de 2014, de modo “que para el 12 de diciembre de 2014 cuando la Sala Penal del Tribunal profirió la sentencia de segunda instancia, la acción penal se encontraba prescrita”.

La resolución de acusación proferida contra MARTIZA RIVEROS y otros, el 27 de septiembre de 2011 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes quedó en firme el 14 de octubre de ese año. Como el artículo 292 de la ley 906 de 2004 es una noma procesal de efectos sustanciales, es imperativa su aplicación retroactiva por favorabilidad, de modo que al interrumpirse en esa fecha el término prescriptivo de la acción con la ejecutoria material de la acusación, por un lapso igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del C.P. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 86 ibídem, la acción penal prescribía el 15 de octubre de 2014, en razón a que la pena máxima consagrada en el inciso 2º del artículo 376 del C.P. de la época era prisión de seis (6) años.

Al desconocer el Tribunal la causal extintiva de la acción, incurre en error que vulnera las garantías de la acusada y amerita la intervención de la Corte, porque el fallo censurado está viciado de nulidad al proferirse cuando el Estado había perdido la facultad punitiva para continuar con la persecución penal. Pide casar la sentencia, declarando nula la de segundo grado y disponiendo la cesación del procedimiento adelantado a la acusada MARITZA RIVEROS TIRIA por prescripción de la acción penal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Procurador Segundo Delegado la censura plantea la aplicación del artículo 292 de la ley 906 de 2004 en un proceso rituado por la ley 600 de 2000, con sustento en la favorabilidad. La condición para que las normas del sistema acusatorio puedan aplicarse a una actuación regida por el procedimiento previsto en la ley 600 de 2000, exige que no estén referidas a instituciones propias del nuevo modelo y los dos supuestos de hecho en ambos procedimientos sean idénticos, tesis apoyada en lo dicho por esta Corte en sentencia del 4 de mayo de 2005 radicación 19094, reiterada el 10 de octubre de 2012 bajo el número 39985.

Dichos procedimientos presentan diferencias impeditivas para que el instituto del artículo 292 de la ley 906 de 2004 sea aplicable al de la ley 600 de 2000, tales como la oralidad e inmediatez de la prueba propio del primero en contraposición a la permanencia de la prueba que caracteriza al segundo. Así mismo el término prescriptivo es interrumpido por actos procesales distintos: formulación de la imputación en el sistema acusatorio, resolución de acusación en la ley 600, los cuales en sus efectos no son iguales.

En esas circunstancias conforme la prescripción se halla reglada en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2000, en este asunto no operó en la etapa instructiva y tampoco en el juicio, en el cual el término no puede en ningún caso ser inferior a cinco (5) años, pues si la acusación fue proferida el 27 de septiembre de 2011, la acción fenece en el mes de septiembre de este año. El casacionista ajusta las normas a su conveniencia, desconociendo las aplicables al caso concreto, al igual que hace una sesgada apreciación del desarrollo jurisprudencial.

Bajo las reflexiones anteriores el fallo no debe ser casado. CONSIDERACIONES El motivo aducido en casación con sustento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, persigue la nulidad de la sentencia de segunda instancia por supuestamente haberse dictado hallándose prescrita la acción penal. El fundamento de la censura lo constituye el artículo 292 de la ley 906 de 2004, en concordancia con los artículos 83 y 86 inciso primero del Código Penal, de acuerdo con los cuales producida la interrupción del término prescriptivo con la formulación de la imputación, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el 83, sin que en ningún evento pueda ser inferior a tres (3) años.

El casacionista parte de una premisa equivocada, al aplicar a un proceso rituado por el procedimiento consagrado en la ley 600 de 2000 la disposición de la ley 906 de 2004 que establece la interrupción de la prescripción, sin tener en cuenta que ambas consagran sistemas distintos en la investigación y juzgamiento de los delitos. La Sala ante la coexistencia de los dos códigos, admite la posibilidad de aplicación de normas de uno u otro frente a institutos jurídicos similares por principio de favorabilidad, sin afectar en su esencia o desnaturalizar las ritualidades propias e inherentes a cada sistema.

Sin embargo, en la ley 600 de 2000 no existe disposición alguna que consagre la interrupción de la prescripción de la acción penal tal como lo establece el artículo 292 de la ley 906 de 2004, ni tampoco dada la diferencia de sistemas prevé la audiencia de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía comunica al indiciado su calidad de imputado.

La última disposición citada que reproduce literalmente al artículo 6 de la ley 890 de 2004, modificatorio del inciso 1º del artículo 86 del Código Penal, dispone que la formulación de la imputación interrumpe la prescripción de la acción penal. Así podría concluirse que la modificación legal hace equivalente la formulación de la imputación a la resolución de acusación, como pareciera sugerirlo el casacionista, o suprime la interrupción del término prescriptivo de la acción penal para los juicios tramitados por la ley 600 de 2000.

Ninguna de esas hipótesis se ajusta a la reforma ni es admisible frente al ordenamiento jurídico. Primero, se reitera, la diferencia entre el procedimiento escrito y el oral contenido en las leyes citadas, enseña que mientras la formulación de la imputación es presupuesto procesal para la presentación de la acusación, la resolución de acusación ejecutoriada marca el inicio del juicio; aquella es un acto de comunicación a una persona de su calidad de imputado, y esta un acto material en el que la fiscalía da por demostrada la ocurrencia del hecho y la existencia de prueba indicativa de la responsabilidad del procesado.

Segundo, su vigencia diferida al 1º de enero de 2005, fecha a partir de la cual entra a regir gradualmente la ley 906 de 2004, muestra que su aplicación prevista únicamente para las actuaciones tramitadas bajo la sistemática de esta normatividad, no derogó el artículo 86 original del Código Penal sino que lo ajustó para hacer posible la coexistencia de los dos estatutos procesales penales.

Tercero, lo anterior explica el señalamiento de períodos mínimos distintos para la prescripción de la acción penal; la ley 906 de 2004 dispone que interrumpido el término éste comenzará a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del previsto en el artículo 83 de la ley 599 de 2000 que en ningún caso “ podrá ser inferior a tres (3) años”, y el Código Penal establece que dicho período “no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.

Así las cosas, en el procedimiento de la ley 600 la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación ejecutoriada; en el de la ley 906 con la formulación de la imputación, acto que no es equivalente ni equiparable a aquella. De ahí que el plazo consagrado en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, se aplique únicamente a los procesos adelantados bajo las ritualidades de la primera y para los tramitados por el sistema acusatorio rija lo previsto en la ley 906 de 2004.

La prescripción alegada será examinada a la luz de lo establecido en el Código Penal, normatividad aplicable a los asuntos tramitados bajo el régimen de la ley 600 de 2000. Baste con señalar lo dicho por la Sala en auto del 20 de octubre de 2014, radicación 36078, cuando al referirse al tema objeto del recurso extraordinario expresó. “Los precedentes de la Corte, entre ellos los citados y analizados extensamente en la providencia impugnada, han establecido con suficiente claridad que el término de prescripción de la acción penal de 3 años, previsto en la Ley 906 de 2004, para los delitos que se tramitan conforme con el sistema acusatorio, no se puede aplicar a los casos que se iniciaron y rituaron válidamente según la Ley 600 de 2000.

Lo anterior, ha dicho la jurisprudencia, por razón de la distinta estructura del proceso acusatorio y el diferente trato que los dos estatutos le asignan al instituto de la prescripción, sin que los cuestionamientos del recurrente sobre la justificación o no de ese trato diferencial, las analogías que elabora a partir de la aplicación de la favorabilidad en otras instituciones jurídicas, o su personal convicción, contraria a la reiterada jurisprudencia, de que “no es del todo imposible” asimilar la imputación del sistema acusatorio a la resolución de acusación del sistema mixto, tenga la capacidad de enseñar la necesidad de no aplicar los constantes y reiterados pronunciamientos de esta Colegiatura sobre el tema. ».

La conducta atribuida a la procesada prevista en el artículo 376 inciso 2º de la ley 599 de 2000, es sancionada con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. No fueron imputadas circunstancias modificadoras de dichos límites. Conforme con la acusación los hechos hacen relación al expendio de estupefacientes en diciembre de 2005 y febrero de 2006.

Según el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, cuando es privativa de la libertad, sin que en ningún caso sea inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20), salvo las excepciones previstas en la ley. El lapso prescriptivo se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada, artículo 86, el cual comienza a “correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”, sin que este evento pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años.

La resolución de acusación proferida en septiembre 27 de 2011, causó ejecutoria material en octubre 18 del mismo año. De acuerdo con el artículo 83 citado, para la fecha en que la acusación quedó ejecutoriada, no había transcurrido más de seis (6) años contados a partir de diciembre de 2005, de modo que cuando se calificó la instrucción la acción penal no había prescrito.

Interrumpido el término de prescripción de la acción penal con la ejecutoria de la acusación, comenzaba a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del señalado en aquel precepto. Esto es, en razón de la pena máxima prevista para el delito imputado sería de tres (3) años, pero como en ningún caso puede ser inferior a cinco (5), quiere decir que la acción penal en este asunto no ha prescrito.

En efecto, aún no han transcurrido los cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la acusación, octubre 14 de 2011, para que tal fenómeno haya acontecido. En consecuencia, el reparo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con el cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de MARITZA RIVEROS TIRIA.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14