República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación n° 46970 Conrado de Jesús Gómez Fuller CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente SP8261-2016 Radicación n° 46970 (Aprobado Acta No. 189) Bogotá, D.C., junio veintidós (22) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Oficiosamente procede la Sala a emitir sentencia con el propósito de determinar si en este asunto se vulneraron las garantías fundamentales del procesado Conrado de Jesús Gómez Fuller, de conformidad con lo resuelto al inadmitir la demanda de casación presentada por su defensor contra el fallo del Tribunal Superior de Buga, que revocó en su integridad el dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Tuluá (Valle), que lo había absuelto de los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, ambos cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo entre sí, en tanto lo condenó por tales conductas punibles.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En pretérita ocasión estos aspectos fueron compendiados por la Sala así: Los hechos por los cuales se acusó por parte de la Fiscalía se resumen a que entre los meses de noviembre de los años (sic) 2008 y enero de 2009, se cobraron y pagaron 28 cheques de la cuenta corriente 910-000876, suscrita a nombre de COMFAMILIAR TULUÁ… por la suma de quinientos cuarenta y un millones setecientos ochenta y tres mil novecientos cuarenta y cinco pesos ($541.783.945.oo). [U]na vez la gerencia del banco BBVA requiriera a COMFAMILIAR sobre el bajo monto de la cuenta en mención, COMFAMILIAR realizó la conciliación de esos cheques contra la cuenta corriente y se logró determinar que los cheques en ningún momento se habían emitido por la entidad, circunstancia que llevó a una investigación interna dentro del banco BBVA… [señalándose] al aquí acusado como presunto responsable de los actos ilícitos en cuestión. [En] la investigación en comento se detectaron una serie de falencias en los procedimientos de visación de los cheques, incluso varias incongruencias en la consistencia de los cheques, lo que arrojó que eran falsificados en su integridad, pues los mismos no fueron elaborados por la casa impresora “Cadena S.A.”… las fibrillas sintéticas, que para verlas [se requiere hacerlo] a través de luz ultravioleta, se pueden captar a la luz normal, cuestión que deduce responsabilidad del [empleado del banco BBVA], visador de los cheques, que no es otro que CONRADO DE JESÚS GÓMEZ FULLER, quien era el autorizado para realizar la conciliación bancaria [y] quien de acuerdo a sus funciones debía: (i) confirmar con el girador los cheques por mayor valor, (ii) consultar en el sistema de la entidad bancaria las firmas digitalizadas y autorizadas para la emisión de cheques [y] (iii) realizar el proceso de visación, el cual está determinado en la identificación de[l] título valor, atendiendo rasgos como identidad de tintas, marca de agua, identificación de fibrillas –las cuales son vis[ibles] a través de la luz ultravioleta–, entre otros; de ahí que se predique el aporte esencial en [los] ilícito[s] del mencionado GÓMEZ FULLER, ya que en el caso bajo estudio se observa que en 28 oportunidades los procesos de seguridad fueron omitidos, pues… se presentan diferencias ostensibles en las tintas de impresión y características de personalización, el dibujo y la marca de agua –visible a trasluz– es diferente entre uno y otros, la reacción del Zonite (reactivo del papel) no se tornaba café oscura, y [en] los cheques objetados las fibrillas bicolores se observan a simple vista por anverso y reverso, siendo que éstas solo deben ser visibles al efecto de la luz ultravioleta (…). 1.

Por los hechos antes relacionados, el 31 de agosto de 2011, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tuluá, la Fiscalía formuló imputación a Conrado de Jesús Gómez Fuller como coautor de los delitos de estafa agravada (arts. 246 y 267-1 C.P.) y falsedad en documento privado (art. 289 ibídem), ambos en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo entre sí (art. 31 ejusdem); quien rechazó tales cargos.

En la misma oportunidad, a instancia del delegado del ente acusador, el supranombrado fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia. 2. El 25 de octubre de 2011, el delegado del ente acusador radicó escrito de acusación y, el 17 de noviembre siguiente, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Tuluá, se cumplió la audiencia respectiva en la que reiteró los cargos atribuidos en la formulación de imputación; asimismo, en dicha ocasión se reconoció como víctima al banco BBVA y personería jurídica al abogado que lo representa. 3.

Realizada la audiencia preparatoria y [habiéndose] agotado el juicio oral, el 19 de septiembre de 2014, el juez de conocimiento dictó sentencia por cuyo medio absolvió a Conrado de Jesús Gómez Fuller de los cargos objeto de la acusación, disponiendo en consecuencia su libertad inmediata. 4. Apelada la anterior decisión por el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, en fallo adiado 10 de agosto de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga la revocó en su integridad, en tanto condenó al procesado como coautor de los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, ambos en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo entre sí, imponiéndole las penas principales de 66.66 meses de prisión y multa de 983.5 SMLMV, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y nada dijo en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria, librando orden de captura para el cumplimiento de la sanción. 5. Contra la sentencia de segundo grado, el abogado que representa los intereses del procesado Conrado de Jesús Gómez Fuller interpuso recurso de casación (…).

Mediante auto adiado 27 de abril de 2016, esta Corporación inadmitió la demanda y a su vez dispuso que agotado el eventual trámite del mecanismo de insistencia, volviera la actuación al Despacho del Magistrado Ponente, a fin de pronunciarse sobre la posible violación de garantías fundamentales del procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Habida cuenta que inadmitida la demanda presentada por el abogado que representa los intereses del sentenciado Conrado de Jesús Gómez Fuller, guardó silencio respecto al mecanismo de insistencia, procede la Sala a verificar si los juzgadores de instancia observaron el principio de legalidad de la sanción, al imponerle al prenombrado las penas principales de prisión y multa. 2.

El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual « Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ».

El contenido de este postulado se concreta en (i) la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede juzgar por una conducta que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico; (ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar previamente definido, así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo; y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento, a efectos de que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo.

Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad no solo involucra las penas « principales » de prisión, multa y « las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial » del Código Penal, según lo dispone su artículo 35, sino que también abarca las « accesorias ». 3. En el caso concreto el procesado Gómez Fuller fue acusado por los delitos de estafa agravada (arts. 246 y 267-1 C.P.) y falsedad en documento privado (art. 289 ibídem), ambos cometidos en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo entre sí (art. 31 ejusdem), por los cuales fue condenado como coautor por el Tribunal, que acogió los argumentos que tanto el delegado de la Fiscalía como el apoderado de la víctima expusieron en sendos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primer nivel, en la que se había absuelto al supranombrado de tales conductas punibles.

En orden a dosificar la sanción, siguiendo las reglas previstas en el artículo 31 del Estatuto Punitivo para los eventos de concurso de conductas punibles, el ad quem tomó como base el delito que prevé la pena más grave, esto es, la estafa agravada, que consagra como sanciones principales las siguientes: prisión de 42.66 a 216 meses y multa de 88.88 a 2.250 SMLMV[footnoteRef:1]. [1: El delito de estafa (art. 246, inc. 1º, C.P.) establece como penas principales las de 32 a 144 meses de prisión y multa de 66.66 a 1.500 SMLMV, que aumentadas de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2) por razón de la circunstancia de agravación derivada de que el valor de lo apropiado supera los 100 SMLMV (art. 267, num. 1º, ibídem), arrojan los siguientes montos: prisión de 42.66 a 216 meses y multa de 88.88 a 2.250 SMLMV.] Luego, ubicado en el cuarto mínimo del ámbito punitivo de movilidad y atendiendo a los criterios señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, el juez colegiado impuso para la conducta contra el patrimonio económico, tomada como fundamento para la dosificación punitiva en la modalidad concursal –por ser la más grave–, la pena principal de 42.66 meses de prisión, sin que en ese momento se refiriera a la multa, a pesar de estar prevista para el delito de estafa.

Seguidamente, señaló que « por las restantes conductas concursales », es decir, por las 27 estafas y las 28 falsedades, procedía un incremento de 24 meses de prisión, para una pena definitiva de « 66.6666 meses de prisión y multa de 983.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes », sin que por tanto se ofreciera explicación acerca de cómo determinó dicha sanción pecuniaria.

Conforme al anterior recuento, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en sendos yerros que tuvieron incidencia tanto en la determinación de la pena de prisión como en la pecuniaria, aunque solo en el primer evento se genera un efecto perjudicial a las garantías del procesado, puesto que en el caso de la multa, si bien se impuso un monto que no se ajusta a los parámetros legales, éste fue inferior al que realmente corresponde, lo que por resultar favorable al procesado y siendo éste el único recurrente en sede extraordinaria, no puede ser modificado, so pena de vulnerar el principio de no reformatio in pejus, el cual se sobrepone al de legalidad, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 43146; entre otras.] De la pena privativa de la libertad Según el marco fáctico de la acusación, coincidente con los hechos jurídicamente relevantes imputados en la audiencia preliminar respectiva, la Fiscalía le enrostró al procesado Gómez Fuller haber intervenido como coautor en los delitos de estafa agravada (por la cuantía) y falsedad en documento privado, por el hecho de que en su condición de empleado del banco BBVA, visó o autorizó de manera irregular el pago de veintiocho (28) cheques espurios girados contra la cuenta de la entidad Comfamiliar de Tuluá, entre los meses de noviembre de 2008 y enero de 2009, por los siguientes montos: 1.

No. 9862380 por $19.698.495, pagado el 10/11/08. 2. No. 9862385 por $16.894.170, pagado el 06/11/08. 3. No. 9862387 por $20.147.600, pagado el 19/11/08. 4. No. 9862389 por $18.986.900, pagado el 19/11/08. 5. No. 9862391 por $22.865.900, pagado el 24/11/08. 6. No. 9862394 por $18.780.165, pagado el 12/11/08. 7. No. 9862406 por $23.050.200, pagado el 09/12/08. 8.

No. 9862410 por $23.920.415, pagado el 12/12/08. 9. No. 9862502 por $16.472.560, pagado el 16/11/08. 10. No. 9862506 por $17.957.990, pagado el 10/09/08. 11. No. 9862509 por $15.994.550, pagado el 19/11/08. 12. No. 9862511 por $14.896.500, pagado el 03/12/08. 13. No. 9862516 por $14.897.900, pagado el 09/12/08. 14. No. 9862520 por $15.887.050, pagado el 02/01/09. 15.

No. 9862381 por $18.475.680, pagado el 10/11/08. 16. No. 9862386 por $15.886.950, pagado el ---[footnoteRef:3]/11/08. [3: Sin información.] 17. No. 9862388 por $17.950.600, pagado el 28/11/08. 18. No. 9862390 por $20.840.300, pagado el 19/11/08. 19. No. 9862392 por $19.947.870, pagado el ---[footnoteRef:4]/11/08. [4: Ídem.] 20. No. 9862396 por $16.134.700, pagado el 03/12/08. 21.

No. 9862408 por $24.580.450, pagado el 24/12/08. 22. No. 9862414 por $18.498.600, pagado el 30/12/08. 23. No. 9862504 por $21.975.100, pagado el 24/12/08. 24. No. 9862507 por $17.846.900, pagado el 12/11/08. 25. No. 9862510 por $21.951.100, pagado el 28/11/08. 26. No. 9862512 por $21.930.600, pagado el 24/12/08. 27. No. 9862518 por $24.350.900, pagado el 18/12/08. 28.

No. 9862521 por $20.948.800, pagado el 30/12/08. Según se advierte, ninguno de los cartulares relacionados ut supra fue girado y pagado, en detrimento del peculio de la entidad financiera, por un valor superior a los cien salarios mínimos legales mensuales de que trata el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, norma que agrava la pena de los delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía del objeto material de la conducta supera dicho límite, y que para los años 2008 y 2009, cuando acaecieron los hechos juzgados, equivalía a $46.150.000 y $49.690.000, respectivamente.

Ahora bien, como la Fiscalía en la acusación predicó la mentada circunstancia de agravación frente al delito de estafa, pero además le endilgó al procesado un concurso homogéneo sucesivo respecto de esa conducta punible, y así lo declaró el Tribunal al considerar que por cada uno de los 28 cheques visados y pagados irregularmente por aquel, se actualizó dicha descripción típica, de ello se sigue que ontológica y jurídicamente se trata de igual número de ilícitos autónomos e independientes y, por tal razón, cada una de esas delincuencias tiene su propia cuantía. En esa medida, no obstante que el juzgador de segundo grado reconoció la existencia de un concurso homogéneo y sucesivo de estafas, acogiendo de esta manera la calificación jurídica fijada por el ente acusador, sumó el valor de los 28 cheques y de allí derivó una única estafa por monto global de $541.783.945, justificando así la aplicación de la pluricitada circunstancia de agravación, mas no explicó ese proceder, es decir, nada dijo acerca de si se configuraba un delito masa o continuado –art. 31 del C.P.–, únicas posibilidades para predicar una sola conducta contra el patrimonio económico y, por ende, una sola cuantía. Siendo ello así, y no obstante que la Fiscalía incluyó en la acusación la agravante por la cuantía, en orden a establecer el monto del delito de estafa, no podía el ad quem, sin más, sumar el importe de todos los títulos valores espurios como si se tratara de una sola conducta punible, para de allí concluir que como aquella superaba los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos juzgados, resultaba aplicable la circunstancia de agravación del artículo 267, numeral 1º, del Código Penal.

Establecido entonces, que en el caso concreto no procede la agravante por la cuantía respecto del ilícito contra el patrimonio económico y, por ende, tampoco aplica el incremento punitivo que ella prevé, lo acertado es que la Corte adecue la sanción impuesta por el ad quem a la nueva situación jurídica, de la siguiente manera: El fallador de segundo grado, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 31 del Estatuto Punitivo, al momento de individualizar la pena partió de la señalada para el delito de estafa agravada, esto es, de 42.66 a 216 meses de prisión, cuando la sanción que realmente correspondía, por tratarse de un concurso homogéneo sucesivo de tal conducta punible, cuya cuantía no excede de 100 SMLMV, es la señalada para el tipo básico, valga decir, 32 a 144 meses.

De lo anterior se sigue que de acuerdo con las reglas del artículo 61 del Código Penal, dividiendo ese ámbito de punibilidad en cuartos arroja: el primero de 32 a 60 meses, el segundo de 60 a 88 meses, el tercero de 88 a 116 meses y el cuarto de 116 a 144 meses. Entonces, atendiendo el criterio del Tribunal, que fijó la sanción privativa de la libertad respecto del delito base en el mínimo del primer cuarto, la pena que corresponde al delito de estafa (art. 246, inc. 1º, C.P.) es de 32 meses de prisión, que aumentada por las restantes conductas concurrentes –27 estafas y 28 falsedades– en la proporción que se determinó en el fallo de segundo nivel, esto es, en 56.25%[footnoteRef:5], que equivale a 18 meses, da una pena definitiva de 50 meses de prisión que corresponde purgar al sentenciado acusado Conrado de Jesús Gómez Fuller, término al que queda sujeta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; salvaguardándose de esa manera el principio de legalidad. [5: Dicho valor resulta de determinar a qué proporción de los 42.66 meses que el fallador fijó como pena de prisión para el delito base de estafa agravada, equivalen los 24 meses en que se aumentó dicha sanción por razón de los demás delitos concursantes –27 estafas y 28 falsedades–, que da como resultado 56.25%, porcentaje que aplicado a 32 meses, arroja 18 meses.] De la sanción pecuniaria El juez colegiado, al momento de individualizar la pena prevista para el delito base – estafa agravada–, aplicó el sistema de cuartos solo en relación con la prisión, pero no hizo lo propio en punto de la multa, que también contempla dicha conducta, desconociendo lo normado en el artículo 61 del Estatuto Punitivo y, en su lugar, la fijó arbitrariamente en 983.5 SMLMV.

Sin embargo, tal yerro no afecta las garantías fundamentales del condenado, por cuanto la sanción pecuniaria que terminó imponiendo es ampliamente inferior a la que legalmente corresponde. En efecto, la pena de multa para el delito de estafa, sin la circunstancia de agravación relativa a la cuantía, que según quedó visto, no resulta aplicable en el caso concreto, tiene un marco de punibilidad de 66.66 a 1.500 SMLMV, que dividido en cuartos arroja: el primero de 66.66 a 424.99; el segundo de 424.99 a 783.33; el tercero de 783.33 a 1.141.66; y el cuarto de 1.141.66 a 1.500 de tales unidades, de donde se sigue que atendiendo al criterio aplicado por el Tribunal en la imposición de la pena de prisión, en punto de la cual fijó la mínima del respectivo intervalo, correspondía determinar la sanción pecuniaria de manera ídem, esto es, en 66.66 SMLMV, a la que aplicada la regla prevista en el artículo 39, numeral 4º, del Código Penal[footnoteRef:6], esto es, sumadas las sanciones de multa por las restantes 27 estafas concurrentes, puesto que el ilícito de falsedad en documento privado no prevé una pena de tal naturaleza, da un total de 1.866.48 SMLMV; monto claramente superior a aquel finalmente impuesto de 983.5 SMLMV. [6: «En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa».

(Negrilla fuera del texto original)] Empero, el desatino advertido por la Sala no es pasible de ser corregido en sede del recurso de casación, so pena de vulnerar la garantía que prohíbe reformar en peor la situación jurídica del procesado, cuando éste es el único impugnante, como acontece en el asunto de la especie. Finalmente, conviene precisar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes, incluyendo la negativa a conceder el subrogado penal, dado que a pesar de la redosificación de la pena de prisión, no concurre el factor objetivo previsto en los artículos 63 original del Código Penal –3 años–, ni en el canon 29 de la Ley 1709 de 2014 –4 años–.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, para en su lugar fijar al procesado Conrado de Jesús Gómez Fuller la pena principal de prisión en cincuenta (50) meses y por el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2.

PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15