Casación 46873 Gildardo García Gómez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP8182-2017 Radicación n.° 46873 Acta n.º 182 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Gildardo García Gómez, contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta capital y condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

HECHOS Según se desprende de las diligencias, el 3 de enero de 2009, cuando la niña D.C.A., para entonces de 8 años de edad, se encontraba jugando con sus primas les contó que iba a tener un hijo con GILDARDO GARCÍA GÓMEZ, esposo de Inés López López, encargada de cuidar a la menor cuando los padres de la niña estaban ausentes, según el acuerdo económico que tenía con ellos.

Este comentario llamó la atención de la tía de la menor, Deya Narváez Gómez, quien le preguntó sobre el motivo de esa manifestación y la niña le informó que el mencionado la besaba en la boca, le retiraba la ropa y los interiores y la sometía a tocamientos en la vagina; incluso, que cuando se vestía de nuevo sentía humedad en el área genital.

Esos abusos sexuales habrían ocurrido en el inmueble ubicado en la calle 128C No 104-02, barrio Aures Dos, localidad de Suba de ésta ciudad. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 26 de marzo de 2010, ante el Juzgado 56 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación contra Gildardo García Gómez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

No se le impuso medida de aseguramiento, porque la representante de la Fiscalía manifestó no contar con elementos materiales probatorios para ello[footnoteRef:1]. [1: Folios 26 y 27 de la Carpeta anexa.] 2. El escrito de acusación fue presentado el 23 de abril de ese año[footnoteRef:2], y la respectiva formulación tuvo lugar el 6 de agosto siguiente, bajo la dirección del Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a los artículos 209, 211-2 y 31 del Código Penal[footnoteRef:3]. [2: Folios 30 a 33 Ib.] [3: Folios 45 y 46 Ib.] 3.

Celebradas las audiencias preparatoria[footnoteRef:4] y de juicio oral, que, en virtud de variados aplazamientos, inició el 29 de enero de 2014[footnoteRef:5] y culminó el 5 de febrero de 2015, con anuncio de sentido de fallo absolutorio[footnoteRef:6], el 10 de abril de la citada anualidad el despacho profirió la respectiva sentencia[footnoteRef:7]. [4: Folios 102 a 106 Ib.] [5: Folios 176 y 177 Ib.] [6: Folios 209 a 211 Ib.] [7: Folios 251 a 270 Ib.] 4.

El 9 de julio posterior, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Mayoritaria[footnoteRef:8], al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima y el delegado de la Fiscalía, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a Gildardo García Gómez como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado -sin el concurso-.

Le impuso sesenta y cuatro (64) meses de prisión y, por igual término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo cual ordenó librar la respectiva orden de captura[footnoteRef:9]. [8: Uno de los Magistrados salvó el voto.] [9: Folios 15 a 56 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA Precisa el libelista que la finalidad del recurso es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de su prohijado, en especial, «el principio de legalidad en su aspecto material en lo concerniente a la verificación y aplicación clara de los elementos del tipo penal enrostrado».

En seguida, formula un cargo con estribo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio. Advierte que aspira a demostrar el desconocimiento de los postulados que surgen de la experiencia y el sentido común al momento de aprehender la prueba y que condujeron al quebranto de los artículos 9 y 10 del Código Penal.

Para el efecto, resume las consideraciones de la sentencia de segunda instancia y señala, en concreto, que el argumento del Ad quem, referido a que, el paso del tiempo pudo afectar la recordación de los hechos por parte de la niña D.C.A. «resulta paradójico, contrario al contenido de la prueba y a la sana crítica en que aparentemente se apoya», por las siguientes razones: 1.

De acuerdo con los relatos de la menor, efectuados el 9 de febrero de 2009, ante el médico adscrito al Instituto de Medicina Legal, y del 30 de octubre de ese año, a la psicóloga de la SIJIN, la evocación de algunos eventos, si bien se pudo ver afectada por el paso de los años, «se equivocó el Tribunal al emplear como regla de valoración probatoria en este caso la premisa según la cual dicho transcurso efectivamente afectó el proceso de memoria de la niña convirtiendo esa circunstancia en una regla o máxima de la experiencia sin que necesariamente tenga que ser así», más aún cuando se trata de recordar sucesos que atentan contra la libertad y formación sexual.

Adicionalmente, ese criterio valorativo contraviene dicho testimonio porque, si así fuera, resulta inexplicable que una vez formulada la denuncia, D.C.A. narre ante el médico legista que el acusado cometió actos sexuales en su contra y, luego, en la entrevista psicológica, olvide todo lo dicho y cuente hechos desconocidos hasta ese momento, como que García Gómez la accediera carnalmente en ocho oportunidades y, finalmente, en el juicio oral, retome su inicial versión plasmada en la anamnesis del dictamen pericial psicológico. 2.

El Ad quem desatendió los lineamientos jurisprudenciales acerca del impacto que producen los atentados de carácter sexual en la órbita personal de la víctima (cita la sentencia dictada por esta Corporación el 16 de abril de 2015, radicado 43262) y quebrantó las pautas emanadas de la experiencia porque, ante un relato claro y preciso, pero a la vez «tan contradictorio e inverosímil sobre aspectos tan cruciales como la propia naturaleza del abuso sexual» atribuido al procesado, el número de veces en que ocurrió y la posible observación del hecho por parte de la esposa e hijas del acusado, unido al concepto médico sobre ausencia de rastros de acceso carnal, se imponía, «como solución jurídicamente correcta», la confirmación de la absolución, porque el relato de la niña «no permite la configuración de la certeza racional relativa que exige el legislador procesal penal para la declaración de responsabilidad penal».

Insiste en que dicho testimonio impide reconstruir el acontecer denunciado, porque, según declaró la progenitora, Martha Lucía Alberto Ávila, el mismo consistió en besos y tocamientos de índole sexual, y así le fue reiterado al médico legista, con lo cual, «hasta acá puede sostenerse que existe un nivel de certeza suficiente para estimar que el hecho sí sucedió y que el Acusado es responsable».

Sin embargo, al avanzar la investigación, en entrevista psicológica, D.C.A. expuso que fue sometida a vejámenes sexuales consistentes en acceso carnal, “relato que convenientemente fue omitido en el Juicio Oral cuando la niña retomó su versión primigenia». Opina el demandante que la contundencia con la que la menor señaló al procesado como autor de un concurso de delitos de acceso carnal «y a su familiares más cercanos al menos como cómplices de semejante atentado», le imponía al Tribunal un análisis más detallado y sereno, contrario a «la amalgama de suposiciones, especulaciones y conjeturas» con base en las cuales se pronunció sobre la responsabilidad penal. 3.

El Ad quem también incurre en falso raciocinio al considerar que es intrascendente el giro de la declaración de la infante en cuanto a la clase de abuso sexual padecido, pues los argumentos que esgrimió al respecto, y que transcribe, desconocen dicho testimonio y contravienen la experiencia y el sentido común. Retoma, entonces, las diferentes atestaciones de D.C.A. y advera que el juez plural se equivocó al reducir el asunto a un problema de lenguaje, pues el dictamen médico legal muestra que carece de credibilidad frente al acceso carnal expuesto en la entrevista psicológica, porque de haber ocurrido ocho veces, seguramente, habría quedado algún vestigio en su cavidad vaginal.

No obstante, el fallador de segunda instancia justificó las inconsistencias con razonamientos meramente especulativos, ausentes de sustento fáctico, dando a entender que en todos los eventos la humanidad se enfrenta a criterios diversos sobre una misma realidad. De esa manera, invoca una regla de la experiencia que no ostenta esa condición, pues con tal discernimiento jamás se podría configurar la certeza en una actuación judicial, porque la verdad dependerá del enfoque particular de cada observador, lo cual riñe con la lógica y la finalidad del proceso penal, de lograr una aproximación razonable a la verdad histórica y la aplicación de la justicia dentro del marco jurídico vigente. 4.

La colegiatura desconoció las máximas de la experiencia al referir que ninguna de las sensaciones expuestas por la menor tenía por qué experimentarlas si los hechos por ella narrados no hubiesen ocurrido, pues, conforme a la manera en que usualmente se desarrollan los acontecimientos en una sociedad, una víctima que percibe sentimientos desagradables se aleja del sitio de habitación que comparte con el victimario, salvo que por situaciones especiales no pueda hacerlo, como cuando ambos pertenecen al mismo grupo familiar.

De acuerdo con la experiencia y el sentido común, era de esperar que la niña D.C.A. se rehusara a regresar a la casa de Inés López López para ser cuidada, pero, de acuerdo con el testimonio de Martha Lucía Alberto, su hija continuó asistiendo hasta el mes de diciembre de 2008, siendo que los hechos se habían presentado seis meses antes, pese a sentir repugnancia y asco por el procesado, y sin evidenciar en su comportamiento señal o indicio de que venía siendo agredida sexualmente.

Ese sentido común fue ignorado por el Tribunal y en lugar de realizar un examen ponderado de todas las versiones de la infante, «para determinar si todos los aspectos discordantes eran en realidad relevantes o no», optó por conceptuar que el llanto de madre e hija, al conocerse el primer relato de ésta, es un hecho indicador de la existencia del suceso, el cual magnificó y encadenó con el principal, sin que exista nexo de causalidad, «ya que es apenas normal que si una niña ve a su madre llorar por algo de lo que se está enterando pues también decida llorar, sin que ello signifique que necesariamente el hecho existió y que el sentimiento ulterior sea prueba de su existencia». 5.

La manera como el juez colegiado le restó credibilidad a la esposa e hijas del acusado, es contraria a la experiencia, porque si bien los familiares del implicado se inclinan por favorecerlo, no es una regla inmodificable, precisa e inmutable, derivada de la práctica social, que se falte a la verdad para ese efecto, «ya que ello equivaldría a establecer una tarifa legal negativa que riñe con los principios de la sana crítica y la verdad racional que informan el proceso penal».

Explica el demandante que si Inés López López recibía un dinero por cuidar a la niña, desde que era una bebé, es apenas natural que haya consolidado sentimientos de afecto hacia ella, al punto de considerarla un miembro más de la familia y, en tal contexto, no es de recibo que su asistido hubiese obrado «con tal grado de descaro y desfachatez» como para cometer el hecho en presencia de su esposa e hijas.

Agrega que no se entiende cómo el silencio de éstas pudo ser la mejor alternativa, pues la experiencia y el sentido común y obvio «sugieren una reacción distinta de rechazo absoluto y contundente», no solo por tratarse de una persona al cuidado de la ama de casa, sino de un ataque aleve y criminal contra una niña indefensa, que generalmente se ejecuta a la sombra.

Concluye que el yerro de apreciación es trascendente porque recayó sobre la prueba que edifica el juicio de responsabilidad penal, esto es, el testimonio de D.C.A., por lo cual emerge la duda probatoria y consecuente absolución del procesado, tal como lo declaró el fallador de primer grado y lo avaló el Magistrado disidente de la Sala de Decisión del Tribunal.

Solicita, se case la sentencia impugnada y se absuelva a su representado del delito de actos sexuales con menor de 14 años. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor, en una reiteración de los reparos expuestos en el libelo, aduce que el yerro de apreciación por falso raciocinio se configuró por las razones que enseguida se sintetizan: i) El Tribunal consideró que las inconsistencias en el relato de la niña obedecen generalmente al transcurso del tiempo, convirtiendo en una máxima de la experiencia, algo que no lo es, porque implica que siempre hay un olvido en los datos esenciales del delito.

Además, se contradice con lo acaecido al interior del proceso, pues no se explica por qué, en el corto tiempo de ocho (8) meses, hubo un cambio brusco, grande, impactante y relevante en la declaración incriminatoria de D.C.A. cuando, ante la psicóloga del C.T.I., señaló que ya no se presentó el evento principal, sino actos o hechos constitutivos de acceso carnal que además relató con suficiente detalle, diciendo que ello ocurrió ocho (8) veces y luego, en el juicio oral, retomó su versión inicial e indicó que solamente fue tocada en una ocasión de manera libidinosa por Gildardo García Gómez. ii) El fallador desacertó al señalar que esas contradicciones no son de tal entidad que impidan tener el nivel de certeza que se exige para condenar, porque lo que se presenta es un problema de lenguaje en la menor, cuando en verdad se trata de hechos concretos que imponían una valoración prudente y no especulativa, pues la niña habló con claridad y contundencia, de cómo el procesado la había penetrado vaginalmente en ocho ocasiones, pero esa narración resultó descartada por el examen sexológico, que no encontró vestigio o rastro de que hubiera sido efectivamente penetrada.

Por consiguiente, su testimonio no es suficiente para sostener una declaración de responsabilidad penal por parte de su defendido. iii) El Ad quem encadenó causalmente eventos posteriores al delito para señalar que constituyen prueba de su efectiva ocurrencia y que prueba de ello es que cuando la niña le contó lo sucedió a su mamá, ambas se pusieron a llorar, siendo que esa situación no demuestra ni desvirtúa el hecho.

Reitera su solicitud de casar la sentencia impugnada y, en su lugar, se ratifique la absolutoria de primera instancia. 2. La Fiscal Delegada ante esta Corporación, es del criterio que no se debe casar la sentencia recurrida porque no se configura el yerro denunciado. Estas son sus razones: i) El demandante no logró demostrar el quebranto de las máximas de la experiencia por parte del Tribunal, cuando explicó que las contradicciones en que incurrió la menor obedecían al paso del tiempo, pues la regla que pretendió usar en reemplazo sería que, en tratándose de conductas contra la libertad y formación sexual, el paso del tiempo no afecta la memoria de los hechos, lo cual no tiene carácter universal o general suficiente para ser aplicada. ii) Tampoco hizo lo propio frente a la regla referida a que el lenguaje es equívoco e insuficiente para designar la realidad y solo pretende que se le reste credibilidad al testimonio de la menor por la contradicción de su dicho respecto de la naturaleza de la agresión sufrida. iii) En la objeción que hace, frente a la valoración de los testimonios de Inés López, Juliana y María Isabel García López, apenas manifiesta su inconformidad pues la aplicación de las reglas de la experiencia es concreta y fundada en lo probado en el proceso y, en el presente caso, estas personas demostraron su tendencia a favorecer al procesado. iii) Lo mismo ocurre cuando cuestiona al Tribunal por considerar que no era creíble que una ama de casa, como lo era Inés López López, pudiera realizar un acompañamiento ininterrumpido a la menor y frente a ello el censor solo intenta hacer prevalecer su propia valoración. 3.

La representante del Ministerio Público aduce que no le asiste razón al demandante al señalar que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio. En términos generales, indicó: i) Si bien la menor incurre en algunas inexactitudes de tiempo y modo, no hay duda que es coherente al señalar en sus distintas versiones que el agresor bajó su pantalón, le exhibió su miembro viril y le retiró su ropa exterior e interior.

Aun cuando no se probó la penetración, esa particularidad es compatible con roces o tocamientos sobre los genitales de la menor o en cualquier otra parte del cuerpo y con otro objeto, que por su inmadurez psicológica, acorde a su edad de 8 años, no puede establecer si los mismos corresponden a una u otra conducta. ii) La víctima siempre narró que los sucesos denunciados ocurrieron en la sala de la casa de la señora Inés, esposa del procesado y siempre identificó a Gildardo García Gómez como su agresor. iii) Los dichos de los menores se deben apreciar teniendo en cuenta su edad y capacidad de narrar los hechos que han experimentado con los detalles que solo pueden ser fruto de la vivencia y contrastándolos con los demás elementos de corroboración interna y externa de sus aseveraciones. iv) La ropa que llevaba puesta la ofendida, si era sábado o un día entre semana, si se encontraba estudiando o no, si era enero o cualquier mes del año, son asuntos de poca relevancia para establecer que en su mente se refleja un hecho coherente y concordante y es que Gildardo García Gómez, un día en la sala de su casa, procedió a realizar actos libidinosos en su contra. v) En el relato de la niña existe una tendencia a referir lo realmente acaecido, en cuanto un evento de tal naturaleza genera un trauma que permite grabarlo en la memoria en forma más o menos fiel y, desconocer la fuerza conclusiva que merece tal testimonio, es perder de vista que dada su inferior condición, por encontrarse en un proceso formativo físico y mental, requiere de una especial protección, al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política.

CONSIDERACIONES 1. En el único cargo que el defensor postula contra la sentencia del Tribunal, acusa un error de hecho por falso raciocinio, por desconocimiento de los postulados que surgen de la experiencia y el sentido común. En ese orden, a la Sala le corresponde establecer si el fallador de segunda instancia arribó a conclusiones absurdas, ilógicas o irrazonables, al momento de valorar la prueba de cargo y de descargo, que condujeron a revocar la decisión absolutoria dispuesta por el A quo.

Si bien los defectos técnicos del libelo se entienden superados con su admisión, ello no impide recordar que la pretensión de desvirtuar la aplicación de alguno de los postulados que informan la sana crítica, carece de vocación si en últimas no se comprueba que el fallador aplicó una ley de la lógica, o principio de la ciencia o máxima de la experiencia que no era la llamada a regular el asunto y que por virtud de ese desacierto declaró una verdad alejada de la realidad probatoria. 2.

El libelista comienza por hacer referencia a las inconsistencias en que incurrió la víctima D.C.A, al narrar los hechos tanto al médico legista, como en la entrevista psicológica y en el juicio oral, para destacar que en la segunda refirió el acaecimiento de accesos carnales en ocho oportunidades, mientras que en la primera y en la última hizo alusión a la comisión de actos sexuales. 2.1.

Dice, al respecto, que si bien el paso del tiempo pudo afectar la recordación de algunos eventos por parte de D.C.A., «se equivocó el Tribunal al emplear como regla de valoración probatoria en este caso la premisa según la cual dicho transcurso efectivamente afectó el proceso de memoria de la niña convirtiendo esa circunstancia en una regla o máxima de la experiencia sin que necesariamente tenga que ser así», más aún, cuando se trata de recordar hechos que atentan contra la libertad y formación sexual.

Sin embargo, en lugar de exponer los motivos por los cuales el razonamiento que cuestiona no es aplicable al caso concreto por ser contrario a la experiencia, pregona, a modo de verdad irrebatible, que ese olvido no ocurre cuando los episodios tienen connotación sexual. Tal como lo señaló la Fiscal Delegada en la audiencia de sustentación del recurso, el demandante asume que frente a esa especie de conductas punibles, el paso del tiempo no afecta la memoria de los hechos, pero tal apreciación no pasa de ser el fruto de su personal entendimiento, antes que un postulado de general aceptación con capacidad de desquiciar el criterio judicial.

Además, es palmario que no confronta en su integridad la construcción argumentativa del fallador, quien razonó con suficiencia acerca de la discordancia que presentó la víctima en sus distintas intervenciones y señaló los motivos por los cuales concluyó que tal divergencia no tiene la contundencia necesaria para sostener la duda sobre la ocurrencia de los hechos o la responsabilidad penal del procesado.

Al respecto, así discurrió: Por su parte, la agraviada expuso en el juicio oral que un sábado –sin precisar la fecha-, cuando ella tenía 8 años de edad, encontrándose en la sala de la casa de la señora María Inés López López, el señor GILDARDO GARCÍA GÓMEZ le bajó el pantalón y le “colocó” el pene en la vagina, como también que, al subirse su ropa interior, estaba mojada, por lo que al llegar a su casa procedió a lavarla.

En similares términos la menor refirió los hechos al médico legista, quien la examinó el día 9 de enero de 2009. En cambio, a la psicóloga Martha Janneth Fuentes Murillo, funcionaria de la SIJIN, quien entrevistó a la menor el 30 de octubre de 2009, ésta le hizo una narración un poco distinta. En esa oportunidad hizo referencia a varios episodios, dentro de los que dio cuenta de uno similar al descrito en el juicio oral, ocurrido aproximadamente en el mes de enero de 2008, pero con la diferencia de que el señor GILDARDO GARCÍA GÓMEZ le habría introducido el pene en la vagina.

Al preguntarle la nombrada psicóloga por el número de acontecimientos, la niña contestó que había sido 8 veces. Bien se ve, entonces, que entre el testimonio brindado por la víctima en el juicio oral y la versión rendida por ella ante la psicóloga de la SIJIN no hay una total coincidencia, sino que ciertamente existen algunas inconsistencias.

Sin embargo, para la Sala mayoritaria, ninguna de ellas permite sostener que haya duda sobre la ocurrencia de los hechos o la responsabilidad penal del acusado. En efecto, hay que tener en cuenta que la menor fue entrevistada por la psicóloga de la SIJIN el 30 de octubre de 2009, al paso que en el juicio oral declaró el día 29 de enero de 2014, tiempo durante el cual no es extraño que haya olvidado algunos episodios, como también es completamente normal que no haya podido precisar fechas e inclusive haya suministrado fechas distintas, algo que, con el paso del tiempo, a juzgar por la experiencia, también acontece en los adultos[footnoteRef:10] (subraya la Sala). [10: Folio 41 Cuaderno del Tribunal.] Bien se ve que la colegiatura no fue ajena a la situación que tanto resalta el demandante, pues advierte que la niña «le hizo una narración un poco distinta» a la psicóloga, pero tal situación no fue óbice para darle credibilidad. 2.2.

No obstante, el libelista procura darle solidez a su tesis, señalando que el fallador también desatendió los lineamientos jurisprudenciales acerca del impacto que producen los atentados de carácter sexual en la órbita personal de la víctima y, para el efecto, cita la sentencia dictada por esta Corporación el 16 de abril de 2015, dentro del radicado 43262, la cual, si se lee con objetividad, le concede la razón al Tribunal.

El apartado que se extracta en el libelo, es el siguiente: …[huelga precisar] que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.

No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado.

En el caso concreto, algo similar ocurrió, pues el juez colegiado, luego de examinar las diferencias presentadas en los relatos de la infante, apuntó que no constituyen razón suficiente para concluir que no merece credibilidad, «tanto más cuanto lo expresado por la agraviada en el juicio oral también fue referido ante el médico legista y la psicóloga de la SIJIN»[footnoteRef:11]. [11: Folio 42 Cuaderno del Tribunal.] Y en efecto así se constata: En la anamnesis del Informe Técnico Médico Legal Sexológico, practicado a la víctima el 9 de enero de 2009, se lee lo siguiente: Manifiesta: estaba en la casa de la señora que me cuidaba, en la sala de la casa yo estaba con el esposo de la señora y él me llamó, ese día no tenía que estudiar y yo estaba vestida con una camisa y un pantalón corto rosado, el señor me llamó para que me le acercara y luego me besó en la boca, me bajó el pantalón y los interiores y me mostró el pene, luego cuando me subí tenía el pantalón mojado…no me acuerdo cuántas veces pasó…[footnoteRef:12] [12: Folio 213 de la Carpeta.] En la entrevista psicológica del 30 de octubre siguiente, obsérvese que, contrario a lo señalado por el actor, D.C.A. sí se refirió al evento principal, es decir, no olvidó todo lo dicho al médico legal: El señor que me tocó me bajó el pantalón y me metió el pene.

Cuando yo me subí los cucos ya estaban mojados. Pues yo estaba con la señora que me cuidaba se llama INÉS tiene dos hijas, una se llama Juliana la otra se llama Chavela, y el esposo se llamaba Gildardo. Entonces doña Inés se dio cuenta y no dijo nada, las dos hijas también y tampoco dijeron nada; entonces cuando yo les conté a mis primas y luego les conté a mis tíos, entonces ellos les contaron pero mis papás no le dijeron nada[footnoteRef:13]. [13: Folio 188 Ib.] En esa ocasión, expuso otras circunstancias.

Para el punto que interesa dilucidar, esto es, el relato que, según el demandante, alude a la conducta constitutiva de acceso carnal, así respondió a algunas preguntas de la experta: Él me bajó los interiores y él también se bajó los pantalones y me metió el pene (…). En la vagina y pues él quería aprovecharse de mí y yo le dije que ya no más, que ya no más. Entonces pasó la hija que se llama Chavela y se dio cuenta pero tampoco dijo nada.

Entonces yo le dije que ya no quería más esto. Entonces fue cuando mi mamá le pagó el arriendo a la señora y no volvimos más por allá (…) eso fue como en enero (…) del 2008 (…) yo tenía ocho años…[eso ocurrió] ocho veces (…) él me subía a la silla, y él estaba en el piso, para que me alcanzara a meter el pene en la vagina»[footnoteRef:14]. [14: Folios 186 a 188 de la Carpeta.] De lo anterior no se sigue, como lo asegura el censor, que la menor cambió su relato y que narró con claridad y contundencia cómo el procesado la había penetrado ocho veces, según lo enfatizó en la audiencia de sustentación. Por el contrario, esas expresiones, analizadas en su real contexto, obedecen a la forma como ella pudo describir el agravio, sin que sea dable interpretar que quiso atribuir un comportamiento distinto al inicialmente narrado y, menos, describir un acto constitutivo de acceso carnal, teniendo en cuenta que a tan corta edad, es precario el conocimiento y la capacidad mental para hacer esa clase de distinciones, lo cual no impide entender la especie de agresión que sufrió. Por último, en el juicio oral, D.C.A., casi cinco (5) años después, expuso lo siguiente: Yo estaba en la sala, Gildardo también, nosotros dos estábamos viendo televisión, pero yo estaba en otra silla y él estaba en el mueble, Gildardo me llamó y yo fui, entonces él me subió al mueble y me bajó el pantalón (…) entonces me llamó y yo fui, entonces él me bajó el pantalón y me colocó el pene cuando me subí el pantalón, la ropa estaba mojada y ya pasó chabela y no dijo nada, Inés tampoco dijo nada y ya[footnoteRef:15]. [15: Récord: 01: 32: 40 sesión del 29 de enero de 2014.] De la anterior reseña se deriva con suficiente claridad, que en todos esos escenarios D.C.A. mantuvo coherencia al momento de describir las circunstancias que rodearon el acto sexual, pues siempre indicó que ocurrió en la sala de la casa de la señora Inés; que se encontraba viendo televisión con el procesado; que él la llamó y ella se acercó; que él le bajó la ropa le colocó el pene en la vagina, y, que al subirse la ropa sintió la humedad en su prenda interior.

Ahora bien, las expresiones de la ofendida a la psicóloga deben ser apreciadas atendiendo a la edad que tenía para ese momento, pues, se insiste, a los ocho (8) años es posible que describa el roce o tocamiento en su partes íntimas como una penetración, como igual lo conceptuó la representante del Ministerio Público, sin que ello implique un cambio brusco en su declaración incriminatoria, según lo postula el defensor, máxime cuando, en esa ocasión, hizo referencia a otros detalles que igualmente mencionó en el juicio oral, como que el procesado la subió a una silla o mueble y que las familiares de éste se dieron cuenta, pero guardaron silencio.

Igual ocurre con el número de agravios, pues, aún cuando en la primera oportunidad, ante el médico legista, la menor dijo no recordar cuántos fueron y en el segundo relato a la psicóloga refirió que habían sido ocho (8), lo cierto y esencial es que en el juicio oral narró el mismo acontecimiento que había refirió a sus familiares y a los profesionales que la examinaron, dejando ver, en todo momento, los pormenores de la agresión sexual a la que fue sometida por Gildardo García Gómez. 2.3.

De otra parte, es claro que el censor desatiende el verdadero sentido de la decisión, para oponer su propio criterio, porque al reprochar el quebranto de las pautas emanadas de la experiencia –que no identifica- centra sus cuestionamientos en aspectos que fueron claramente dilucidados en el fallo, frente a los cuales no acredita el yerro de apreciación. En efecto, cuando vuelve su atención al testimonio de D.C.A. para calificarlo de «contradictorio e inverosímil sobre aspectos tan cruciales como la propia naturaleza del abuso sexual» atribuido al procesado, el número de veces en que ocurrió y la posible observación del hecho por parte de la esposa e hijas del acusado, unido al concepto médico sobre ausencia de rastros de acceso carnal, no hace más que apartarse de los razonamientos judiciales, pues, se itera, a pesar de las inconsistencias tantas veces reseñadas -de las que se vale para formular sus reproches-, el Ad quem concluyó en la existencia de suficientes elementos para dictar sentencia condenatoria.

El defensor, sin embargo, lleva la crítica, a tal punto, que sin motivo serio atribuye a D.C.A. haber omitido «convenientemente» lo expuesto en la entrevista psicológica, donde relató que fue sometida a vejámenes sexuales consistentes en acceso carnal y predica que tales manifestaciones carecen de credibilidad porque, de haber ocurrido ocho veces, seguramente habría quedado algún vestigio en la cavidad vaginal.

El cuestionamiento no tiene razón de ser. Por el contrario, se muestra impertinente, porque la condena de García Gómez no recayó en la conducta punible de acceso carnal, de la cual ni siquiera se habló en la imputación ni en la acusación, sino en la de actos sexuales abusivos, agravado. Las únicas consideraciones que hizo el Tribunal sobre aquel injusto, se orientaron a aclarar los motivos por los cuales, en una oportunidad, la menor habló de penetración y en otra no. Así discurrió: En cuanto a que en una oportunidad habló de penetración y en otra no, bien pudo obedecer a entendimientos diversos de una misma realidad, lo cual para la Sala mayoritaria no reviste ninguna extrañeza, fundamentalmente por dos razones, a saber: en primer lugar, porque el lenguaje mismo es equívoco e insuficiente para designar la realidad, como ocurre, por ejemplo, con los estados intermedios entre lo crudo y lo cocido, para los cuales, al menos el castellano, no tiene palabras.

Inclusive, pertinente es destacar, ciertas penetraciones superficiales que no alcanzan a traspasar el himen para algunos jueces constituyen acceso carnal, mientras que para otros sólo un acto sexual. Igualmente, en el desarrollo de un partido de fútbol, algunas veces surge la discusión sobre si el balón salió o no de la cancha, de manera tal que para unos sí y para otros no, pese a que se trata del mismo hecho, y así en todas las diversas situaciones ante las que se enfrenta la humanidad.

De suerte que, si hay una ligera introducción del miembro viril en la vagina, no es claro si tal acción comporta penetración o no, de lo que se sigue que, según la interpretación del observador, así será su versión. En segundo término, porque si en el ámbito de los adultos puede tenerse aseveraciones opuestas sobre unos mismos hechos, con mayor razón es entendible que, ante una situación no bien definida a nivel de lenguaje, una menor de edad ofrezca versiones distintas, explicables porque en un momento pudo haber comprendido los hechos de una forma y después de otra.

Así pues, las destacadas diferencias en los relatos de la menor, a juicio de la Sala mayoritaria, no comportan razón suficiente para concluir que el testimonio de aquella no merezca credibilidad, tanto más cuanto lo expresado por la agraviada en el juicio oral también fue referido ante el médico legista y la psicóloga de la SIJIN[footnoteRef:16]. [16: Folio 42 Cuaderno del Tribunal.] 2.4.

Ahora bien, el censor opina que con esa dialéctica jamás se podrá configurar la certeza en una actuación judicial, porque la verdad dependerá del enfoque particular de cada observador, lo cual riñe con la finalidad del proceso penal. De ese modo, descontextualiza las reflexiones del juez plural, quien prendió ilustrar, con ejemplos de toda especie, cómo el entendimiento humano puede ser distinto frente a una misma situación y, por ende, suscita controversias.

Con ello no quiso significar, como lo entiende el demandante, que tales situaciones se predican de la práctica judicial y que, entonces, la realización de la justicia está sometida, exclusivamente, a la visión personal del juez. No se olvide que el fundamento de una providencia, al interior de un proceso penal, requiere de un trabajo mental profundo, que comporta el examen crítico de las pruebas legalmente incorporadas, primero de manera individual y luego en conjunto, en aras de alcanzar la reconstrucción histórica de lo ocurrido y, por esa vía, obtener el estándar de conocimiento para condenar -que en el modelo de procesamiento de la Ley 906 de 2004 no es de certeza, sino más allá de toda duda razonable-, teniendo como referente los principios que informan la sana crítica, entendida como, […] el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad, de acuerdo con lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma “sana”, esto es, bajo la premisa de reglas generales aceptadas como aplicables y “crítica”, es decir, con base en los hechos objeto de valoración, entendidos como “criterios de verdad”, sean confrontados para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos[footnoteRef:17]. [17: Ver, entre otros, sentencia del 4 de septiembre de 2002.

Rad. 15884.] Dicho de otra manera, la sana crítica conforme a rigores conceptuales se identifica en sus contenidos materiales con los ejercicios de verificabilidad por los que transita el conocimiento en su camino hacia la aprehensión de la verdad, sendero en los que el juzgador habrá de ser fiel a las máximas generales de la experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permitirán efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones lógicas, correctas y otorgar credibilidad a los medios de convicción (CSJ SP, 27 oct. 2008, rad.25896).

De lo anterior se sigue que la percepción momentánea de un suceso o situación, según la ilustración del Tribunal, no es equiparable al conocimiento que se requiere al interior de un proceso penal para establecer la realidad del acontecer fáctico y la responsabilidad del procesado. En suma, la Sala no advierte arbitrariedad en la labor analítica del juez plural y, por el contrario, se muestra razonable en el cometido de demostrar que las personas pueden percibir un mismo hecho de distintas formas y más si se trata de menores de edad. 2.5.

También discierne el censor, que si la menor experimentó sensaciones y sentimientos desagradables, como se dice en el fallo, era de esperarse, de acuerdo con la experiencia y el sentido común, que rehusara ir a la casa de Inés López López para ser cuidada y, no obstante, según el testimonio de la madre, aquella continuó asistiendo por seis meses más, sin evidenciar en su comportamiento, señal o indicio de que venía siendo agredida sexualmente.

Sin comprobar fehacientemente en qué consistió el equívoco que menciona, se apoya en una premisa que desconoce la realidad procesal pues, según se lee en la sentencia recurrida, la mamá de la niña no se enteró de lo ocurrido en forma inmediata, sino hasta enero de 2009: Por otro lado, en el juicio oral, la señora Martha Lucía Alberto Ávila, madre de la niña antes mencionada manifestó que, por razones de su trabajo tuvo que dejar a su hija bajo el cuidado de la señora María Inés López López –en la casa de ésta-, desde que aquella tenía ocho (8) meses de edad hasta el mes de diciembre de 2008.

Relató también que en el mes de enero de 2009, por boca de las primas de su hija, se enteró de que el señor GILDARDO GARCÍA GÓMEZ, compañero de la señora María Inés López López, le había bajado la ropa a la menor y le había puesto el pene en la vagina. Al hablar con su hija, agregó, ella le contó que tal hecho había ocurrido por la fecha de su cumpleaños, razón por la cual, al formular la denuncia, dijo que los hechos habían sucedido en el mes de abril de 2008[footnoteRef:18]. [18: Folios 40 y 41 Cuaderno del Tribunal.] En tal sentido, no surge inexplicable que después del episodio de marras, la infante continuara siendo dejada al cuidado de Inés López López, pues como también expuso la denunciante, la niña no le contó lo ocurrido inmediatamente, por miedo a que la regañara.

Así discurrió ese episodio: Fiscal: recuerda usted más o menos la fecha en la cual se enteró usted de esos presuntos abusos? Testigo: más exactamente fue en los primeros de enero de 2009. Fiscal: Me dice usted o nos dice que se enteró por las primas de su hija. Cuáles primas? Testigo: son las hijas de uno de mis cuñados que vive más cercano que vivía a nosotros y ella mi hija le comentó a ellas, pues no me dijo directamente a mí pensando que de pronto yo la iba a castigar o algo así, entonces, era la tercera vez que ella le contaba a las niñas y la niña mayor de las primas decidió comentarle a la mamá que era la tercera vez que mi hija le contaba esas cosas a ella pero eso ya no lo tomaba como un juego, entonces decidió comentarle a la mamá y ellos me comentaron a mí después de que yo llegué de trabajar[footnoteRef:19]. [19: Récord 0:12:00 a 0:13:08, sesión del 5 de febrero de 2015.] Y cuando el censor asegura que la progenitora no evidenció alguna señal o comportamiento de que viniera siendo agredida, ignora aquellas consideraciones del fallo, donde expresamente se consigna que según lo declaró Martha Lucía Alberto Ávila, «observó algunos cambios en su hija, como el rechazo a volver a la casa donde fue cuidada por la señora María Inés López López, el decaimiento en su rendimiento académico y actitudes agresivas»[footnoteRef:20] (subraya la Sala). [20: Folio 43 Cuaderno del Tribunal.] 2.6.

Bajo la prédica de haberse desconocido el sentido común, insiste en que el Tribunal, en lugar de examinar todas las versiones de la menor para determinar si los aspectos discordantes son relevantes o no, optó por conceptuar que el llanto de madre e hija, al conocerse el primer relato de ésta, es un hecho indicador de la existencia del suceso.

El actor recaba en el mismo argumento porque, inicialmente, se centra en criticar la forma como fueron analizadas las diferentes versiones de la agraviada, y ahora reclama un examen ponderado de las mismas para determinar si sus aspectos discordantes eran relevantes o no, cuando, según se vio, el Ad quem los analizó y, pese a las inconsistencias en que incurrió, le otorgó credibilidad.

Por si fuera poco, fragmenta las inferencias del juzgador, quien, adicionalmente, examinó varios aspectos en aras de confrontar la declaración de D.C.A. con las reglas de la sana crítica, entre ellos, el llanto al que alude el demandante, y concluyó que, efectivamente, D.C.A. había sido víctima de los actos sexuales denunciados. En efecto, tal como se destaca en el fallo impugnado y en los registros de la audiencia de juicio oral, la víctima señaló que después de que el procesado la sometió a los tocamientos ya indicados, notó que su ropa interior estaba mojada, por lo cual, cuando llegó a su casa procedió a lavarla.

Sin duda, como lo apunta el juez plural, esto es indicativo que se trató de líquido seminal y nada distinto puede inferirse cuando se le pregunta de qué estaba mojada y D.C.A. manifiesta «pues la verdad no sé de qué estaba mojada porque cuando él me colocó el pene no sé si haya caído algo no sé, pero sé que cuando me subí la ropa interior ya estaba mojada»[footnoteRef:21]. [21: Récord 01:36:40 en adelante, sesión de juicio oral del 29 de enero de 2014.] También acierta la colegiatura cuando razona que las sensaciones descritas por la menor, son indicativas de la ocurrencia de los hechos por ella narrados, al responder que cuando Gildardo le hizo eso, «me sentí mal, me sentí como sucia y cuando llegué a mi casa me bañé…pues porque era la primera vez que me había pasado eso y pues me daba como asco»[footnoteRef:22]. [22: Ib.] Claramente está evidenciando situaciones que no tenía por qué conocer y sentimientos de rechazo que previamente no profesaba hacia su victimario, toda vez que, según expuso, antes de lo ocurrido su relación con éste era «bien, nos tratábamos bien, ahí todos salíamos a comer o a ir a comprar cosas en el éxito, así» y después de lo que pasó, «pues no me da gusto verlo como antes, ya como que me da asco verlo»[footnoteRef:23]. [23: Ib.] Relatos que, armonizados con el testimonio de Martha Lucía Alberto Ávila, condujeron al Tribunal a deducir, razonadamente, la ocurrencia del atentado sexual, denunciado por ésta, quien además refirió que una vez su hija le narró los hechos, ambas se pusieron a llorar y la niña le pidió perdón por no haberle contado antes. 2.7.

Es frente a éste tópico que el defensor hace manifiesta su discrepancia, pero, como se observa, no fue el único examinado por el juzgador, pues, adicional a lo expuesto, se refirió a la prueba de descargo y le negó credibilidad. Y aunque el demandante también cuestiona esa valoración, en últimas no concreta un desacierto intelectual alejado de la sana crítica, sino su oposición al criterio judicial, pues mientras el Ad quem esgrime que «conforme a la experiencia, lo normal es que una persona no declare en un proceso judicial en perjuicio de un familiar o cónyuge o compañero permanente, sino que más bien suministre una versión favorable»[footnoteRef:24], el libelista replica que no es una regla inmodificable, precisa e irrefutable derivada de la práctica social porque «ello equivaldría a establecer una tarifa legal negativa que riñe con los principios de la sana crítica y la verdad racional que informan el proceso penal». [24: Folio 44 Cuaderno del Tribunal.] Si una regla de la experiencia se construye sobre hechos que suelen repetirse frente a los mismos fenómenos y bajo similares condiciones, es nítido que el censor no eleva una premisa alterna que impida considerar, como una constante histórica, que las personas suministran testimonios que favorecen a sus familiares, cónyuge o compañero permanente.

Agréguese, que la verdad declarada por el juez plural cuenta con el siguiente soporte probatorio: Además, las dos hijas del enjuiciado manifestaron que era (sic) o son estudiantes, hecho del que se sigue que ni siquiera podían dar fe de la presencia o no de su padre en la casa durante buena parte del día. Similar juicio cabe respecto al testimonio de la señora María Inés López López, quien declaró que la menor siempre estaba con ella, cuando, a juzgar por la experiencia, a una ama de casa, dada la multiplicidad de los oficios que le toca realizar, le es imposible un tal acompañamiento.

La agraviada refirió que cuando le ocurrió lo que ya fue expuesto, Inés y Chavela salieron de la cocina, la una para la terraza y la otra para el baño, sin que ninguna haya dicho nada, algo que puede lucir extraño, por cuanto no es usual que una persona cometa unos hechos como los que son objeto de este proceso en presencia de otras. Empero, ante la contundencia del testimonio de la víctima, ese aspecto pasa a un segundo plano, de una parte, porque es posible que el procesado hubiera confiado en que su compañera y su hija no se dieran cuenta de lo sucedido, y de otra, porque dada la gravedad de los hechos, lo más conveniente para una y otra era no hacer eco de tan repudiable episodio[footnoteRef:25]. [25: Folios 44 y 45 Ib.] No obstante, el defensor mal interpreta las anteriores glosas, porque allí el fallador no da a entender que García Gómez cometió el hecho en presencia de su esposa e hijas.

Por el contrario, estimó inusual que así hubiese ocurrido, pero, por la contundencia del testimonio de la víctima, consideró posible que el procesado hubiera confiado en que su compañera e hijas no advirtieran lo sucedido u optaran por guardar silencio. En contraposición, aduce que la experiencia y el sentido común, sugieren, por parte de aquellas, una reacción de rechazo absoluto y contundente, no solo por tratarse de una persona al cuidado de la ama de casa, sino de un ataque aleve y criminal contra una niña indefensa.

Afirmaciones que, nuevamente, desatienden el contexto en que el juez plural edificó sus deducciones, por razón de los lazos familiares de las deponentes con el procesado. 3. Se concluye que el Tribunal no desacertó cuando, en la valoración conjunta de la prueba, avizoró la existencia de suficientes fundamentos para dictar sentencia condenatoria contra Gildardo García Gómez.

Por consiguiente, no hay lugar a casar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia dictada el 9 de julio de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual condenó a Gildardo García Gómez como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2