Casación 49.280 Daniel Marín García y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP8181-2017 Radicación n.° 49280 Acta n.º 182 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto CSJ AP2313-2017 que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Daniel Marín García, de manera oficiosa, se pronuncia la Corte frente a la sentencia dictada el 9 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la proferida el 22 de julio de 2015 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, mediante la cual lo condenó, en calidad de determinador, de los delitos de homicidio agravado, en las modalidades consumada y tentada, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones[footnoteRef:1]. [1: Por los mismos punibles también condenó a Redinton Norbey Vásquez García y John Jairo Gutiérrez Gutiérrez, pero a título de coautores materiales.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: El 10 de enero del año 2014, [en la ciudad de Medellín] aproximadamente a las 02:30 pm, el adolescente JUAN CAMILO GIRALDO MAZO alias “morocho” se encontraba en la sala de su casa en compañía de su primo Víctor Hugo Giraldo Tabares, cuando por la calle pasaron unos sujetos y uno de ellos –identificado como Juan Camilo Agudelo- les dijo a los otros cuatro que ese era alias morocho.

Inmediatamente los jóvenes identificados como REDINTON NORBEY VASQUEZ GARCÍA alias “redin”, JOHN JAIRO GUTIERREZ GUTIERREZ (sic) alias “pupy”, CRISTIAN ODAY URREGO VALVUENA alias “cejas” y HUBER ALEXANDER PÉREZ alias “la chinga” llamaron a Giraldo Mazo diciéndole que tenía que ir a hablar con el patrón alias “cachifas” cuyo nombre real es DANIEL MARÍN GARCÍA, pero la madre de crianza del menor impidió que se lo llevaran.

Ese mismo día en horas de la noche, concretamente a eso de las 07:15 pm, JUAN CAMILO salió de su casa y se ubicó en la esquina donde siempre se mantenía en compañía de sus amigos, cuando llegaron los cuatro sujetos antes mencionados y se acercaron a donde este se encontraba, pero mientras “Redin” y la “chinga” se quedaron atrás campaneando la zona, John Jairo “el pupy” llamó a la víctima diciéndole “morocho parcero” y apenas este volteó, comenzó a dispararle pero al parecer el arma no le funcionó, en ese momento Cristian alias “el cejas” sacó un puñal y se lo incrustó en varias oportunidades en la cabeza a Juan Camilo hasta que cayó al suelo, instante en el que el arma comienza a funcionar y lo rematan con varios disparos causándole la muerte, resultando lesionado también en medio del ataque el joven Wilmer Alexis Castaño Valencia [footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 332 del cuaderno original principal.] 2.

Ante el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, el 30 de enero de 2014, en audiencia concentrada, se legalizó la captura de Daniel Marín García, Redinton Norbey Vásquez García y John Jairo Gutiérrez Gutiérrez, así como la imputación que les hizo la Fiscal Ciento Treinta Seccional de ese lugar, por los delitos de homicidio agravado, consumado y tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículos 103, 104.7, 27 y 365 del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el canon 58.10 ejusdem, cargos a los que no se allanaron.

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 3 ibidem.] 3. El 31 de marzo de ese año, la Fiscalía Doscientos Dieciséis Seccional presentó escrito de acusación[footnoteRef:4], correspondiéndole el asunto al Juzgado 17 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la referida ciudad, funcionario ante quien se adelantaron las audiencias de acusación –7 de mayo siguiente[footnoteRef:5]-, preparatoria -1 de julio posterior[footnoteRef:6]- y de juicio oral -20[footnoteRef:7] y 21 de agosto[footnoteRef:8] y 18[footnoteRef:9] y 29[footnoteRef:10] de noviembre de 2014 y 11 de marzo[footnoteRef:11], 21 de abril[footnoteRef:12], 14 de mayo[footnoteRef:13] y 22 de julio[footnoteRef:14] de 2015-.

Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio. [4: Cfr. folios 23-30 ibidem.] [5: Cfr. folio 43 ibidem.] [6: Cfr. folios 58-59 ibidem.] [7: Cfr. folios 147-148 ibidem.] [8: Cfr. folio 149 ibidem.] [9: Cfr. folio 176 ibidem.] [10: Cfr. folios 212-213 ibidem.] [11: Cfr. folio 221 ibidem.] [12: Cfr. folio 230 ibidem.] [13: Cfr. folio 236 ibidem.] [14: Cfr. folio 263 ibidem.] 4.

En la última fecha mencionada, el Juez de conocimiento condenó a Daniel Marín García, Redinton Norbey Vásquez García y John Jairo Gutiérrez Gutiérrez por los injustos de homicidio agravado en las modalidades de consumado y tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a título de determinador el primero y de coautores materiales los segundos, a la pena principal de cuatrocientos noventa y ocho (498) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición del derecho a la tenencia y porte de arma, por el lapso de veinte (20) años.

Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:15]. [15: Cfr. folios 264-302 ibidem.] 5. Por apelación de la defensa técnica, el 9 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó[footnoteRef:16], en su integridad, la decisión recurrida[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folios 332-340 ibidem.

La lectura del fallo se llevó a cabo el 18 de agosto de 2016.] [17: Cfr. folios 304-312 ibidem.] 6. El defensor de Daniel Marín García interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:18] y un nuevo apoderado presentó, en tiempo, el libelo que hoy se examina[footnoteRef:19]. [18: Cfr. folio 344 ibidem.] [19: Cfr. folios 357-389 ibidem.] 7.

Mediante auto CSJ AP-2313-2017, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda correspondiente y dispuso que en firme esa decisión y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales. CONSIDERACIONES Vencido en silencio el término para promover el mecanismo de insistencia, la Corte se centrará, exclusivamente, en el tema enunciado en auto CSJ AP-2313-2017, esto es, en determinar si el juez de primera instancia vulneró el sistema de cuartos al dosificar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

En efecto, la verificación del fallo de primera instancia permite establecer que, además de la pena de 498 meses prisión impuesta por el concurso de punibles de homicidio agravado –consumado y tentado- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el a quo individualizó la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma en idéntico monto al dispuesto para la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, esto es, en el máximo posible de 20 años, lo que desconoce los lineamientos del canon 61 del Código Penal, como pasa a verse.

En verdad, de acuerdo con dicha norma, para dosificar las penas, una vez establecidos los mínimos y máximos en que se ha de mover el juzgador, éste está obligado a dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuatro cuartos, para luego, seleccionar el que en cada caso corresponde, según no existan atenuantes y agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva (mínimo), coexistan causales de agravación y atenuación (medios) o solamente se perciban circunstancias de agravación (máximo).

Una vez identificado el cuarto respectivo, el fallador debe imponer la pena a la que haya lugar atendiendo, para el efecto, «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

En el caso de la especie, se tiene que el inciso sexto del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 determina que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma durará entre uno (1) y quince (15) años de prisión, o lo que es lo mismo, doce (12) y ciento ochenta (180) meses. Esto, significa que, los cuartos de movilidad son los que siguen: Primero[footnoteRef:20] [20: Las siglas son como siguen: m. (meses); d. (día).] Segundo Tercero Cuarto 12 m.-54 m. 54 m. 1 d.–96 m. 96 m. 1 d.–138 m. 138 m. 1 d. – 180 m. Tal como ocurrió cuando el sentenciador dosificó la pena principal de prisión para los delitos de homicidio agravado, en sus modalidades consumada y tentada, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, igualmente, con el propósito de tasar la sanción accesoria que nos ocupa, debía ubicarse en los cuartos medios -54 a 138 meses-, habida cuenta que se dedujeron circunstancias de mayor y menor punibilidad –coparticipación criminal y ausencia de antecedentes penales (artículos 58.10 y 55.1 ejusdem )-, e imponer el mínimo punitivo correspondiente.

En cambio, determinó una pena superior a la prevista en la ley, se insiste, la máxima permitida para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, desconociendo que el quantum punitivo previsto para la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma es autónomo de los límites legales señalados para aquella otra, desbordando con suficiencia, el margen en que tenía que moverse, pues le era imperioso situarse en los cuartos medios, resultantes de la aplicación del referido canon 51.

Ahora, debido a que, el parámetro utilizado por el juez unipersonal para definir la sanción accesoria examinada, consistió en escoger el mínimo de la pena de prisión, la Corte también seleccionará el extremo inferior del segundo cuarto de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma respecto del delito base -homicidio agravado consumado-, que equivale a 54 meses, y le agregará por razón del concurso de conductas punibles, 4.32 meses[footnoteRef:21] por el punible de homicidio agravado tentado y 1.44 meses[footnoteRef:22] por el de porte ilegal de armas, para una pena definitiva de 59.76 meses, o lo que es igual, 59 meses y 23 días. [21: La operación aritmética es la siguiente: 54 meses [pena base de la accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de arma] (x) 36 meses [pena de prisión por el concurso con el homicidio tentado] (÷) 450 meses [pena base de prisión] = 4.32 meses.] [22: La operación aritmética es la siguiente: 54 meses [pena base de la accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de arma] (x) 12 meses [pena de prisión por el concurso con el homicidio tentado] (÷) 450 meses [pena base de prisión] = 1.44 meses.] Este es pues, el tiempo que deberá descontar el sentenciado por razón de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

Resta precisar que los efectos de esta decisión deben hacerse extensivos a los procesados no recurrentes en casación. En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia dictada el 9 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de fijar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, impuesta a Daniel María García, Redinton Norbey Vásquez García y John Jairo Gutiérrez Gutiérrez en 59 meses y 23 días.

En lo demás, se mantiene incólume. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2