Casación 49125 Harol William Lozano Becerra y otro EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP8179-2017 Radicación n.° 49125 Acta n.º 182 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Vencido el término sin que se haya presentado insistencia respecto del auto proferido el 3 de mayo del año en curso, en virtud del cual se inadmitió la demanda de casación promovida por la defensa de Harol William Lozano Becerra contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Corte se ocupa, oficiosamente, de estudiar la posible violación del principio de no reformatio in pejus.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. De los fallos de instancia emerge que el 5 de julio de 2013, hacia las 4:00 a.m., en la bahía de la estación de gasolina ubicada en la avenida 1° de mayo con carrera 73 sur, de la capital del país, Harol William Lozano Becerra, José Danilo López Aroca y otro sujeto, golpearon el taxi de placa SMX-322 en el que descansaba su conductor Pablo Yesid Rojas.

Este último salió del vehículo y el último de los nombrados, con un arma blanca, le arrebató los zapatos tenis que llevaba puestos, mientras que Lozano Becerra lo despojó de $100.000 en efectivo, luego de lo cual huyeron del lugar. Gracias a la reacción inmediata de particulares y de la Policía Nacional, se logró capturar a Harol William Lozano Becerra y José Danilo López Aroca. 2.

En audiencia concentrada llevada a cabo al día siguiente ante el Juzgado 59 Penal Municipal con funciones de control de garantías, se impartió legalidad a la aprehensión de Harol William Lozano Becerra y José Danilo López Aroca; la Fiscalía General de la Nación les imputó la coautoría en la comisión del punible de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 –inciso segundo- y 241 –numeral 10- del Código Penal), con la circunstancia de atenuación punitiva del canon 268 ejusdem, y el Juez les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

Esa restricción fue sustituida por domiciliaria, según proveído del 3 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado 51 Penal Municipal en función de control de garantías. 3. La Fiscalía Local 93 radicó escrito de acusación el 26 de agosto de 2013 y lo verbalizó el 23 de octubre posterior, con la anuencia del Juzgado 12 Penal Municipal con funciones de conocimiento. 4.

El 24 de abril de 2014 se surtió la audiencia preparatoria. 5. Por auto del 30 de septiembre de 2014 el Juzgado de garantías 45 Penal Municipal otorgó a los acusados la libertad por vencimiento de términos. 6. El Juicio oral, luego de fallidos intentos, se realizó el 1° de octubre de 2015, 15 de febrero y 16 de marzo de 2016, último día en el que se profirió sentencia condenatoria por el delito imputado.

La Juez sancionó a los procesados con 18 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; al tiempo que les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, previo cumplimiento de los requisitos respectivos. 7. La providencia fue apelada por el defensor de ambos encartados y el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 19 de agosto de 2016, la confirmó en lo que fue materia de impugnación, y sustituyó «la detención carcelaria por domiciliaria del artículo 38G del C.P.». 8.

El apoderado de Lozano Becerra interpuso recurso de casación y lo sustentó dentro del término legal. 9. La Sala, en proveído del 3 de mayo pasado inadmitió la demanda, pero dispuso que, una vez venciera el término para formular insistencia, el asunto regresara para examinar, en sentencia, la posible trasgresión del postulado de no reformatio in pejus.

CONSIDERACIONES 1. La garantía constitucional de no reforma en peor constituye, a la vista del artículo 32 superior, un límite a la autoridad judicial que conoce en segunda instancia, lo que se traduce en que no puede agravar la pena impuesta al condenado cuando éste sea apelante único, entendiendo este último concepto no referido exclusivamente al número de recurrentes, sino a la naturaleza de sus pretensiones.

Sobre tal postulado, la Sala, en CSJ SP2168-2016, rad. 45736, sostuvo: Dentro de las garantías y principios rectores previstos en la Ley 906 de 2004, aparece tal postulado en el artículo 20, pero de manera ampliada, en cuanto se establece que «el superior no podrá agravar la situación del apelante único», norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en CC C-591/05, con apoyo en las siguientes consideraciones: La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla.

Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. (…) De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia. Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación. Por manera que todas las decisiones que adopte el ad quem están condicionadas por esa prohibición y vulnerará el aludido principio cuando altere el proveído objeto de alzada de forma tal que cause un detrimento al impugnante único.

Habrá, entonces, una violación de la ley sustancial cuando, en ese supuesto, el superior le imponga al condenado una pena mayor o cuando, en cualquier sentido, modifique su situación, haciéndola más nociva, como, por ejemplo, le fije una carga no considerada por el inferior, varíe su forma de responsabilidad por una que implique mayor reproche penal o con tal actuar le restrinja el acceso a un beneficio, subrogado o sustituto.

Esa intervención, ex officio, conculca el debido proceso y el derecho de defensa. 2. En esta ocasión se constata que la Juez a quo, en su fallo, concedió a Harol William Lozano Becerra y José Danilo López Aroca la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años. En ese orden, les impuso la obligación de «suscribir diligencia en la que se comprometan al acatamiento de las obligaciones contempladas en el artículo 65 [del Código Penal], cuyo cumplimiento garantizarán con caución prendaria por el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente cada uno».

La defensa de los procesados apeló esa determinación y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en lo que fue objeto de impugnación, pero oficiosamente resolvió sustituir …la detención carcelaria por domiciliaria del artículo 38G del C.P., adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, y del parágrafo del artículo 38 C.P., para lo que deberán constituir caución de $150.000, cada uno que depositarán en el Banco Agrario a órdenes del Juzgado de primera instancia, con la coetánea obligación de suscribir diligencia en la que se comprometan a cumplir con las obligaciones del numeral 4 del citado artículo 38B.

Para tal efecto, consideró el juez plural que …permanecieron privados de la libertad de manera preventiva desde el 5 de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2014, es decir, 13 meses y 25 días. Teniéndose en cuenta que los mismos fueron condenados a 18 meses de prisión por hurto calificado y agravado, se advierte que para dicha data aquéllos ya habían cumplido, en detención, más de la mitad de la sanción impuesta tal y como lo exige el artículo 38G del Código Penal. 3.

Lo expuesto revela que, pese a que en primera instancia se concedió a los enjuiciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el ad quem pasó desapercibida tal determinación y los desfavoreció para restringirles la libertad. Desconoció así la prohibición de reforma peyorativa. En efecto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena implica, como su mismo nombre lo indica, la suspensión o aplazamiento de la pena impuesta en la sentencia por un periodo de prueba, mientras que la prisión domiciliaria involucra cumplir con la sanción, pero en el lugar de residencia. La lesión es evidente, en cuanto una cosa es «suspender el tratamiento penitenciario y otra es sustituirlo» (CSJ AP 23 jun. 2008 rad. 27949).

Es ostensible, entonces, que la situación de los apelantes únicos empeoró en segunda instancia, máxime cuando durante el interregno entre una y otra sentencia no se advierte –así se constata en el expediente- que su situación de libertad hubiese variado. En ese orden, la Corte casará oficiosamente el fallo de segundo grado para, en su lugar, confirmar, en lo que corresponde con ese punto –numeral tercero-, el de primer nivel.

En lo demás, se mantiene. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en contra de Harol William Lozano Becerra y José Danilo López Aroca y, en su lugar, confirmar la de primer grado, en su numeral tercero, en cuanto concedió a los nombrados la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Segunda. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 6 a 9 de la carpeta principal. � Cfr. Folios 52 y 53 Id. � Cfr. Folios 32 a 34 Id. � Cfr. Folio 88 Id. � Cfr. Folios 136 a 141 Id. � Cfr. Folios 197 y 198 Id. � Debido a las varias solicitudes de aplazamiento presentadas por la Fiscalía, la Juez compulsó copias al Consejo Seccional de la Judicatura y dispuso informar al Coordinador de la Unidad respectiva (cfr. folios 226 y 227 Id). � Cfr. Folios 253 a 258 Id. � Cfr. Folios 268 y 269 Id. � Cfr. Folio 284 Id. � Cfr. Folios 271 a 283 Id. � Un magistrado salvó el voto (cfr. folios 42 a 49 Id.). � Cfr. Folio 52 Id. � Cfr. Folios 55 a 78 Id. � Cfr. Folios 10 a 27 del cuaderno de la Corte. � Lorenzo Lujosa Vadell, “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal”, Derecho Penal Contemporáneo, 2004. p. 55. � Cfr. Folio 271 de la carpeta principal. � Cfr. Página 32 de proveído. � Cfr. Página 30 Id.

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