CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 41278 EDITH MUÑOZ RODRÍGUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP8173-2014 Radicado No. 41278 Aprobada acta número 195 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014) I. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la ex Fiscal 46 Local de Cali, EDITH MUÑOZ RODRÍGUEZ, contra el auto de fecha 17 de abril de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa capital, que en audiencia preparatoria se abstuvo de decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, dentro de la actuación que se le sigue por el delito de prevaricato por acción. II.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Mediante oficio No. 392 del 18 de febrero de 2010, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, remitió a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía –Seccional Valle- la actuación que a solicitud de EMMA ELISA URRUTIA se surtió ante esa entidad contra la doctora EDITH MUÑOZ RODRÍGUEZ, donde en decisión del 21 de enero de 2009, la suspendió en el ejercicio del cargo por dos meses y compulsó copias para que se investigara la conducta penal en la que pudo incurrir, en su calidad de Fiscal 46 Local de Cali.

La decisión considerada como manifiestamente contraria a la ley atribuida a la ex Fiscal MUÑOZ RODRÍGUEZ, tuvo origen en las diligencias previas 702892-46 que como funcionaria adelantó contra MARLENE MUÑOZ COBO por el delito de lesiones personales dolosas cometido contra su empleada doméstica EMMA ELISA URRUTIA, a quien Medicina Legal dictaminó incapacidad de 20 días y secuelas permanentes con deformidad física en cuerpo y rostro.

Por estos hechos, la aquí procesada, sin ser procedente por la entidad de las lesiones, celebró audiencia de conciliación el 13 de enero de 2005 y contra la voluntad de la denunciante, acordó a titulo de indemnización, el pago de $238.660. Acto seguido, profirió la resolución No. 016 del 13 de enero de 2005, en la que se inhibió de continuar la investigación por cuanto el delito era querellable y susceptible de conciliación, la cual ya se había verificado a satisfacción de las partes. 2.

Con estos antecedentes, el 1º de marzo de 2010 la Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal Superior de Cali abrió instrucción en contra de la doctora MUÑOZ RODRÍGUEZ por el delito de prevaricato por acción. 3. Mediante memorial de fecha 30 de noviembre de 2010, la defensa de EDITH MUÑOZ, solicitó la práctica de las siguientes pruebas: a) Copia del expediente que cursa en la Fiscalía 7ª Especializada contra MARLENE MUÑOZ COBO por los delitos de secuestro y lesiones personales, siendo denunciante EMMA ELISA URRUTIA; b) Certificación de la Dirección Administrativa de la Fiscalía de Cali, donde se informe si para la época de los hechos, la asistente de la Fiscalía 46 Local estaba incapacitada; c) Declaración del doctor ARTURO ESCALLÓN BECHARA abogado que intervino en la diligencia de conciliación en representación de MARLENE MUÑOZ COBO; d) ampliación de las declaraciones de EMMA ELISA URRUTIA y CARMEN NIDIA POPAYAN y los testimonios de MARLENE MUÑOZ COBO y ARTURO URRUTIA hermano de la denunciante. 4.

El 31 de enero de 2011 el instructor resolvió la situación jurídica a la indagada absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento y ordenó oficiar a la Fiscalía 7ª Especializada para que remitiera el expediente en contra de MARLENE MUÑOZ COBO. 5. En auto de sustanciación de fecha 2 de febrero de 2012, y a fin de dar respuesta a las peticiones probatorias de la defensa expuestas el 30 de noviembre de 2010, la Fiscalía del caso, comunicó, que el proceso contra MARLENE MUÑOZ COBO por el delito de secuestro ya había sido solicitado y se encontraba en el cuaderno de anexos No. 1 que lleva el despacho; dispuso que se oficiara a la Dirección Administrativa de la Fiscalía para que certificara si durante la época de los hechos el despacho de la Fiscal 46 Local de Cali contaba con asistente y, en cuanto a los testimonios consideró que reposaban en el proceso referido, por tanto no era necesario repetirlos. 6.

El 7 de febrero de 2012 el instructor cerró la investigación y negó la reposición por encontrar perfeccionada la investigación. 7. El 20 de junio de 2012, la Fiscalía 4º Delegada al Tribunal de Cali, acusó a la procesada MUÑOZ RODRÍGUEZ como presunta autora de prevaricato por acción, resolución confirmada el 31 de octubre de 2012 por la Delegada ante la Corte. 8.

La etapa del juicio correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la que, luego de avocar conocimiento, corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, donde el defensor solicitó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, por cuanto en la instrucción no se recaudaron las probanzas decretadas, y la decisión en torno a la práctica de pruebas lo fue mediante auto de sustanciación, impidiéndole interponer los recursos de ley.

Como petición subsidiaria solicitó se acopiaran los siguientes elementos de juicio: i) ampliación del dictamen pericial de las lesiones causadas a EMMA ELISA URRUTIA; ii) oficiar a la Fiscalía 4ª Especializada de Cali para que allegue la solicitud de desistimiento de la querella presentado por EMMA ELISA URRUTIA, dentro del proceso que por secuestro simple y lesiones personales se adelantó contra MARLENE MUÑOZ COBO; iii) el acta de conciliación suscrita el 8 de julio de 2011 dentro del mismo radicado; iv) la declaración que dentro de ese proceso rindió EMMA ELISA URRUTIA; v) y el testimonio de SOCORRO URREA Fiscal coordinadora de la Unidad de Fiscalías de lesiones personales por la época de los hechos. 9.

Analizada la solicitud, el a quo se abstuvo de decretar la nulidad de lo actuado, decisión apelada por la defensa y remitida a la Corte para su pronunciamiento. III. AUTO RECURRIDO De conformidad con los principios que rigen las nulidades contemplados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal Superior de Cali, en la audiencia preparatoria negó la nulidad deprecada a partir del cierre de la investigación inclusive, y ordenó la práctica de unas pruebas, bajo lo siguientes argumentos: 1.

No toda inobservancia de las formas constituye causal de nulidad, pues para que se consolide, el postulante está en la obligación de precisar, cómo tal irregularidad afectó de manera ostensible las garantías procesales o derechos fundamentales del procesado sin que exista otro remedio que restaure la actuación irregular, según lo pregonan los principios de trascendencia, instrumentalidad de las formas y residualidad.

No obstante, éste no es el caso pues la ampliación de los testimonios de quienes estuvieron presentes en la conciliación se pueden recepcionar en la etapa probatoria del juicio, sin que se perfile fundamento para declarar la nulidad. 2. Si bien, la Fiscalía no fue diligente en el recaudo de elementos de juicio, ello no comporta ninguna irregularidad pues conforme el artículo 393 de la Ley 600 de 2000, el cierre de la investigación procede cuando se haya acopiado la prueba necesaria para calificar el merito del sumario, no requiriéndose agotar la totalidad de las expectativas probatorias decretadas o solicitadas. 3.

La contundencia de la resolución de acusación impide afirmar que de haberse practicado las pruebas echadas de menos por la defensa, otra hubiese sido la decisión, como lo pregona el recurrente. 4. Frente al supuesto según el cual la Fiscalía negó unas pruebas mediante auto de sustanciación, el Tribunal advierte que no obstante esta irregularidad, es subsanable con la petición probatoria que efectúa el defensor de forma subsidiaria. 5.

Finalmente el juez colegiado ordenó: i) recepcionar los testimonios de SOCORRO URREA, EMMA ELISA URRUTIA ZÚÑIGA y del Dr. ESCALLÓN BECHARA; ii) allegar de la Fiscalía 4ª Especializada de Cali, proceso radicado No. 702892-4 que por los delitos de secuestro y lesiones personales se adelantó contra MARLENE MUÑOZ COBO, los documentos relativo a la solicitud de desistimiento, el acta de conciliación de fecha 8 de julio de 2011 y copia de la declaración de EMMA ELISA URRUTIA; iii) allegar de la Dirección Administrativa de Seccional de Fiscalías de Cali, las estadísticas mensuales de la Fiscalía 46 Local, entre febrero de 2004 a mayo de 2005, copia de la incapacidad médica de la asistente de ese despacho y acta de posesión en carrera de la Dra. MUÑOZ RODRÍGUEZ.

IV. IMPUGNACIÓN La defensa recurre la desestimación de la nulidad en los siguientes términos: 1. Señaló que aunque la ley procesal penal consagre los principios que rigen las nulidades, en la Constitución está previsto el de investigación integral, desarrollado en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, el cual no es una facultad del instructor sino una obligación, dirigida a recaudar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado, la cual no fue observada por la Fiscalía, bajo el argumento que se había recaudado la prueba necesaria para calificar, sin advertir que ello no es suficiente para desconocer el principio de la investigación integral, ni se puede corregir en la etapa de juzgamiento.

El inciso 2º del numeral 5º del artículo 310 ibídem distingue entre prueba necesaria y prueba imprescindible, bajo el criterio que la primera, en caso que se hubiere dejado de recaudar, se puede practicar en el juicio, en tanto que la imprescindible, no puede postergarse por cuanto hace referencia a la defensa del procesado, y su omisión generaría nulidad por violación, entre otros, a la investigación integral.

Afirmó que en este caso, los testimonios solicitados eran pruebas imprescindibles en favor de la defensa de la sindicada, pues correspondían a las personas que estuvieron presentes en la audiencia de conciliación, que si bien fueron traídos por la Fiscalía –en el caso del Dr. ESCALLÓN BECHARA, mediante prueba trasladada del proceso disciplinario y los otros EMMA ELISA y CARMEN NIDIA, recibidos antes de que la procesada fuera vinculada a través de indagatoria-, no fue posible, en ninguno de los casos, controvertirlos, debiéndose por ello decretar la nulidad. 2.

Insistió en que se violaron garantías fundamentales cuando, en contravía de lo predicado en el artículo 235 de la ley 600 de 2000, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal negó la práctica de unos testimonios a través de auto de sustanciación, impidiéndole ejercer los recursos de ley. Por las anteriores razones la defensa solicita anular el proceso a partir del cierre y en su lugar dar curso a la práctica de pruebas, en caso contrario, remitir el proceso a la Corte para que decida.

NO RECURRENTES: 1. La Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, rebatió los argumentos expuestos por el defensor y solicitó se confirme la decisión, bajo los siguientes postulados: No se violó el principio de la investigación integral, toda vez que al expediente fueron trasladas las pruebas que echa de menos el defensor, las que, junto con las obrantes en el expediente, conformaron el acervo probatorio necesario para calificar, ya que no le es exigible agotar todas las probanzas solicitadas. 2.

El Delegado del Ministerio Público propugna porque se mantenga la decisión del fallador de instancia en razón a que: No toda inobservancia de las formas genera nulidad. Las pruebas que el defensor denomina como imprescindibles, no lo son, porque objetivamente no conducen a desvirtuar lo expuesto por el Tribunal, además pueden practicarse en la etapa del juicio.

V. CONSIDERACIONES 1. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la sindicada contra el auto emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. 2. La labor de la Sala se circunscribirá a examinar los aspectos de la decisión de primera instancia frente a los cuales el impugnante expresa inconformidad y a los tópicos inescindiblemente vinculados al objeto de la alzada, según lo define el artículo 204 del ordenamiento procesal precitado. 3.

El problema jurídico a resolver se contrae a establecer si la Fiscalía violó los derechos al debido proceso y defensa que le asisten a la procesada, así como el principio de investigación integral, cuando: i) al cerrar la investigación, dejó de practicar algunas de las pruebas solicitadas por el defensor, las cuales, en su criterio, eran favorables a la sumariada y habrían evitado que se emitiera la resolución de acusación y, ii) haber decidido una petición de pruebas mediante auto de sustanciación. 4.

La Corte comparte los argumentos expuestos por el Tribunal, razón por la cual la decisión será confirmada, pues la Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal de Cali no incurrió en irregularidad alguna que afecte garantías fundamentales por las siguientes razones: 4.1 El principio de investigación integral o de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, fue instituido en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia -antes de la reforma del Acto Legislativo Nº 03 de 2002- y consagrado como norma rectora del ordenamiento penal adjetivo (Ley 600 de 2000, artículo 20 y 24), por el que se adelantó esta causa.

Dicha prerrogativa constitucional y legal si bien obliga al instructor a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, constituyendo para la defensa, una garantía del derecho a la prueba, por lo que su incumplimiento puede afectar el debido proceso y el derecho a la defensa, no implica que deban practicarse todas las pruebas solicitadas por las partes, sino apenas la necesaria para calificar, salvo aquellas de las que con nitidez y contundencia fluya que al recaudarse incidirían en el sentido de la decisión. Así, conforme el artículo 393 de la ley 600 de 2000, el cierre de la instrucción procede cuando haya transcurrido el término máximo establecido en la ley para dicha etapa o “ se cuente con la prueba necesaria para calificar”, valoración asignada por la ley de forma exclusiva y excluyente al Fiscal, sin más condicionamientos que su convicción razonable, sustentada en la evaluación del material probatorio existente, la cual no esta supeditada al recaudo de todas las pruebas requeridas, como a continuación lo ha precisado la Corte, por ejemplo, en la CSJ SC, de 6 de marzo de 2008, Rad. 23754: “ El acto de calificación competía adoptarlo al Fiscal, de tal manera que a éste, y sólo a él, la ley asignó la función de sopesar en qué momento de la instrucción existe ‘ la prueba necesaria para calificar ’, esto es, para acusar o precluir […] De tal manera que si la potestad de valorar en qué momento obra la prueba suficiente para calificar la ley la delegó en el Fiscal, surge obvio que el acto de clausura, adoptado como consecuencia de esa razón, no puede ser tachado de ilegal, de lesivo al derecho de defensa o las formas propias de un proceso como es debido, en la hipótesis de la supuesta ausencia de una prueba, pues la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar es tarea exclusiva y excluyente del Fiscal.

Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que determinara la prueba apenas ‘necesaria’. No la totalidad, no la plena, sino la precisa, la esencial, la útil, la estrictamente indispensable con el fin de cumplir las exigencias del acto calificatorio. La disposición legal tiene sentido, en la medida que la práctica de pruebas debe darse en su escenario natural, el juicio, delante de un juez imparcial” (negrilla fuera de texto).

Lo anterior señala que el cierre puede ser decretado, incluso, sin existir un pronunciamiento relativo a todas las pruebas solicitadas por la defensa, tan solo con las consideradas por el fiscal como indispensables para los fines exigidos en la etapa procesal. Reiteradamente ha dicho la Corte: “ Conforme lo reconoce el impugnante, el cierre de la instrucción procede cuando se cuente con la prueba necesaria para calificar el mérito probatorio del sumario, o cuando haya transcurrido el término máximo establecido en la ley para dicha etapa del proceso.

Esto significa que no se trata de una decisión condicionada a haberse practicado por el funcionario de instrucción todas las pruebas ordenadas o que hubieren surgido de ellas; mucho menos todas aquellas cuyo recaudo fuere posible; tan sólo a que se hubiere recaudado la prueba suficiente para impartir la calificación del mérito sumarial ”.

Ello no significa que el Fiscal, de forma caprichosa y arropado en tal prerrogativa, pueda desconocer el deber que tiene de buscar la verdad material bajo el imperativo de imparcialidad en la labor de recolección, formación y aducción de la prueba, y omita practicar pruebas contundentes para los intereses del procesado, pues vulneraría el artículo 20 de la Ley 600 de 2000 y de paso el debido proceso y al derecho de defensa, si, la prueba dejada de practicar, de forma objetiva y de plano desmiente los hechos atribuidos.

No obstante, tal irregularidad no se observa en este caso, porque los cuestionados testimonios del Dr. ARTURO ESCALLÓN BECHARA abogado de la querellada MARLENE MUÑOZ COBO, allegado como prueba trasladada, y los de EMMA ELISA URRUTIA y CARMEN NIDIA POPAYAN, recepcionados en la instrucción, respecto de los cuales en algunas oportunidades el recurrente dijo que no se habían practicado y otras veces señaló que estaban en el expediente pero no los pudo controvertir, sí reposan en las foliaturas, sin embargo, no se advierte por parte de la defensa ningún análisis que conlleve a establecer que su ampliación en la instrucción hubiera conllevado a precluir la investigación. Además, porque la prueba que valoró la Fiscalía como necesaria para calificar es abundante, pues sumada a la anterior se contó con: i) las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia emitidas por el Consejo Seccional y Superior de la Judicatura; ii) copia de la queja suscrita por EMMA ELISA URRUTIA con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías; iii) copia del acta de conciliación celebrada el 13 de enero de 2005 por la doctora EDITH MUÑOZ RODRÍGUEZ; iv) copia de la resolución No. 016 del 13 de enero de 2005 mediante la cual la Fiscal cuestionada dictó resolución inhibitoria y el archivo provisional de las diligencias; v) copia del dictamen de medicina legal realizado a EMMA ELISA por las lesiones personales causadas que la incapacitó con 20 días definitivos y secuelas permanentes en el rostro y cuerpo; vi) fallo de tutela a favor de EMMA ELISA URRUTIA declarando nulidad de lo actuado a partir de la conciliación a fin de que la Fiscalía 46 Local restablezca el debido proceso; vii) indagatoria a MARLENE MUÑOZ COBO por el delito de lesiones personales siendo víctima EMMA ELISA URRUTIA; y la x) indagatoria a EDITH MUÑOZ RODRÍGUEZ por el delito de prevaricato por acción. En consecuencia, la Corte no observa irregularidad alguna, por el contrario, debe continuarse el camino procesal previsto en la ley, el cual cuenta con la etapa probatoria dentro del juicio, cuya función básica es permitir la discusión dialéctica sobre el marco fáctico, jurídico, conceptual y probatorio que se fijó en la resolución de acusación, en un plano de igualdad entre el funcionario que la había formulado, el fiscal, que en dicha fase adquiere la calidad de sujeto procesal, y la defensa.

Al respecto precisó la Corte: “No discute la Sala que si se decreta una prueba dentro de la fase sumarial el ideal es que sea realizada. Pero cuando por cualquier razón ello no sucede, como pasó en el presente caso, esa circunstancia no le impide al instructor cerrar la investigación. Esta decisión es procedente cuando se cuenta con la prueba necesaria para calificar o se encuentra vencido el término de la instrucción, lo que sin duda alguna significa que legalmente no está previsto el absurdo de condicionar el cierre de la investigación a la producción de todas las pruebas ordenadas y de las que surjan de ellas.

De todas formas, en la fase del juicio se cuenta con una nueva etapa probatoria, en la cual los sujetos procesales están facultados para solicitarle al Juez que ordene y practique esas pruebas dejadas de realizar en la instrucción.” De esta forma se concluye que por la censura arriba expresada no es dable retrotraer la actuación. 4.2 En cuanto al reparo conforme con el cual, mediante auto de sustanciación del 2 de febrero de 2012, el instructor rechazó las pruebas testimoniales solicitadas, sin darle la posibilidad de impugnar, contrariando el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, irregularidad que afecta el derecho a la defensa y a la publicidad, motivo adicional para decretar la nulidad, es del caso advertir: Que el auto no niega la práctica de los testimonios como lo afirma el recurrente, sino que consideró innecesario repetirlos por cuanto se encontraban anexados como prueba trasladada, veamos: “En virtud que se han solicitado la recepción de algunos testimonios, el despacho observa que los mismos ya fueron practicados y que reposan en el proceso de la referencia, como pruebas trasladas, así que no es necesario repetir los mismos”.

Que si para el defensor tal decisión constituye una negativa, debió recurrir aunque el auto fuera de cúmplase, por cuanto la naturaleza de las providencias la define la ley y no el funcionario que la profiera. Sobre el tema la Corte dijo: “La naturaleza de las providencias la fija la ley y no el funcionario judicial que las profiera. Por consiguiente, contrario a lo conceptuado por el Ministerio Público, es claro que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 204, literal b), numeral 1°, del Código de Procedimiento Penal, la resolución que deniega la admisión o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente, es susceptible de los recursos ordinarios, lo que implica necesariamente que es de carácter interlocutorio, ya que en ella se resuelven aspectos sustanciales atinentes a los medios de convicción (art. 179.2, ibídem).

Por lo tanto, si el fiscal o el juez, al denegar la práctica de un medio de prueba, lo hace mediante una providencia en la cual, en su parte final, consigna el término “cúmplase”, tal circunstancia no puede desconocer la naturaleza de la decisión ni, por ende, impedir a los sujetos procesales expresar su inconformidad mediante los recursos.” (CSJ AP, 10 ag. 2000, rad. 12304).

Lo anterior denota que no se está en presencia de una irregularidad sustancial, sino de una simple e intrascendente informalidad, sin virtualidad para afectar el derecho de defensa. En suma, el Tribunal Superior de Cali con su decisión no violó el debido proceso, defensa e investigación integral como lo alegó la defensa, motivo por el cual ha de confirmarse la decisión y ordenar se continúe con la actuación procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. CONFIRMAR el auto de fecha 17 de abril de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que negó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, dentro de la actuación adelantada contra la ex Fiscal 46 Local de Cali EDITH MUÑOZ RODRÍGUEZ, acusada del delito de prevaricato por acción. Contra la anterior decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente a la oficina de origen.

Comuníquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 c.o.1 � Folio 37 ibídem � Folio 54 ibídem � Folio 43 c.o. 1 � Folio 291 ibídem � Folio 45 ibídem � Folio 48 c.o. 2 � � Folio 133 c.o. 2 � Folio 266 ibídem � En el mismo sentido, sentencias de 29 de agosto de 2002, radicación 10863, y 29 de junio de 2005, radicación 17478.

Así mismo, autos de 19 de enero de 2006, radicación 11773, 19 de agosto de 2009, radicación 27313, 28 de octubre de 2009, radicación 30097, y 15 de marzo de 2011, radicación 28436, entre otros. 1 20