Casación 49689 Darío Alfonso Delgado Valencia EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP8130-2017 Radicación n.° 49689 Acta n.º 182 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte se pronuncia, de manera oficiosa, sobre la legalidad de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que, tras confirmar parcialmente la dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, condenó a Darío Alfonso Delgado Valencia como coautor, imputable, del delito de hurto calificado y agravado, a la vez que declaró la cesación de procedimiento en su favor por prescripción de la acción penal derivada del injusto de lesiones personales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los falladores de instancia dieron por demostrado que en la madrugada del 14 de noviembre de 2010, en inmediaciones de la paralela de la autopista que comunica los barrios el Bosque y Cañaveral del municipio de Floridablanca (Santander), cuando el menor J.A.U.A. -de 15 años de edad- caminaba por el sector junto con otros compañeros, fue sorprendido por Darío Alfonso Delgado Valencia, quien momentos antes había descendido de un vehículo con tres individuos más, y, luego de amenazarlo con un cuchillo, le hurtó la billetera.

Como no le encontraron celular alguno, Samy Jhoan Palomino Uribe le propinó un correazo en la cabeza, que le generó incapacidad médico legal provisional de 8 días. Lo anterior generó una riña, en la que Delgado Valencia le atizó una puñalada en el abdomen a Yeferson Giovanny Mejía Rojas, causándole lesiones personales, que determinaron incapacidad provisional por 35 días. 2.

En audiencia realizada el día siguiente, el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga impartió legalidad a la captura de Darío Alfonso Delgado Valencia, así como a la imputación que le hiciere la Fiscalía General de la Nación por el concurso heterogéneo de delitos de hurto calificado y agravado (artículos 239 –inciso segundo-, 240 –inciso segundo- y 241 –numeral 10- del Código Penal), con la circunstancia de atenuación punitiva del canon 268 ejusdem, y lesiones personales dolosas (artículos 111 y 112 –inciso 2- ibidem ), ambos en calidad de coautor.

No se solicitó imposición de medida de aseguramiento. 2. Radicado el escrito de acusación, la Fiscal Tercera Local lo verbalizó el 26 de julio de 2011 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de la ciudad, instante en el que aclaró que las víctimas eran: J.A.U.A., por el delito contra el patrimonio económico, y Yefferson Giovanny Mejía Rojas por el de lesiones personales. 3.

La Juez presidió las audiencias preparatoria y del juicio oral y dictó sentencia el 23 de julio de 2014, en la que resolvió (i) declarar penalmente responsable a Delgado Valencia del injusto de hurto calificado y agravado, pero reconocer su inimputabilidad porque el «día de los hechos padeció trastorno mental transitorio sin base patológica» y, en ese orden, no imponerle medida de seguridad;

(ii) no finalizar la actuación por esa conducta punible, como lo había pedido la defensa, y (iii) declarar la prescripción de la acción penal derivada del reato de lesiones personales, como consecuencia de lo cual cesó procedimiento en favor del inculpado. 4. La defensa del procesado y el apoderado de las víctimas apelaron la providencia y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en fallo del 11 de noviembre de 2016, resolvió (i) no acceder a las nulidades pedidas;

(ii) confirmarla en lo que respecta con la responsabilidad penal de Delgado Valencia y la prescripción de la acción penal por las lesiones personales; (iii) revocar la calidad de inimputable del acusado para, en su lugar, declararlo imputable; (iv) condenarlo, en consecuencia, a 36 meses de prisión e igual término de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y (v) negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

El defensor de Delgado Valencia interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente. 6. En proveído del 5 de abril del año en curso, la Sala inadmitió el libelo, pero dispuso que, una vez venciera el término para formular insistencia, el asunto regresara para examinar, en sentencia, la posible violación de los principios de legalidad y proporcionalidad de la pena. 7.

El representante judicial del enjuiciado pidió a la Procuraduría General de la Nación insistir ante la Corte para reconsiderar la determinación anterior, pero la Delegada para la Casación Penal se abstuvo de hacerlo. CONSIDERACIONES 1. El principio de legalidad, consagrado en el canon 29 de la Carta Política y desarrollado en los estatutos sustantivo y procesal penal -artículos 6 de la Ley 599 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004-, implica, esencialmente, que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Dicho postulado conlleva ínsito una serie de garantías, que responden no solo a la necesidad de que el delito y la pena estén claramente definidos en la ley, sino que el juez, al momento de dosificar la sanción correspondiente, atienda los parámetros legales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido esos dos ámbitos así: […] el principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena.

( Cfr. CC-T-673/04). El principio de proporcionalidad, íntimamente atado al de razonabilidad, se reconoce en nuestra legislación en el artículo 3 de la Ley 599 de 2000, normativa que recoge los axiomas que orientan la imposición de la sanción penal, y reclama, del juez, especial cuidado en examinar la adecuación de la conducta y el daño social causado, atendiendo las circunstancias de agravación o atenuación. Al respecto, en CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 33254, esta Sala sostuvo: El principio constitucional de proporcionalidad –que en materia penal se expresa en la consigna de prohibición de exceso--, según la sentencia C-070 de 1996, ha sido extraído jurisprudencialmente de los arts. 1° (Estado social de derecho); 2° (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución); 5° (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona); 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas); 11 (prohibición de la pena de muerte); 12 (proscripción de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes); 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

De la vigencia de dicho principio se desprende, de un lado, que en el proceso de criminalización de conductas el Estado ha de acudir al principio de necesidad, con miras a evitar la penalización de comportamientos cuando tenga otros medios menos lesivos para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. De otra parte, al momento de la determinación de la consecuencia penal, el legislador se halla limitado a la fijación de una pena proporcionada, sin que pueda excederse en la potestad de configuración punitiva.

Tal garantía para el ciudadano implica, entonces, que no se puede castigar más allá de la gravedad del delito, trazándose de esta manera un límite a las finalidades preventivas y encauzando la retribución a senderos respetuosos de la justicia y la dignidad humana. En términos simples, la proporcionalidad implica correlación entre la magnitud de la pena y la gravedad del delito.

Así, el derecho penal dentro de un Estado catalogado como constitucional y democrático ha de ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia social de los hechos delictivos. En consecuencia, exigir proporción entre delitos y penas significa que la dureza de aquéllas no ha de exceder la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado.

(…) Cabe reiterar, por último, que la proporcionalidad, a través de los referidos componentes, encuentra aplicación como herramienta de control sobre las medidas punitivas, no sólo en el plano normativo --concerniente a la protección penal propiamente dicha y a la medida de la pena con la que se amenaza--; también, en la fase de imposición de la sanción, según lo dicta el art. 3° del C.P. 2.

El artículo 269 del Código sustantivo establece que el juez disminuirá las penas señaladas para los delitos previstos en los capítulos anteriores -aquellos contra el patrimonio económico -, de la mitad a las tres cuartas partes, «si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado».

En relación con el punto, la jurisprudencia ha manifestado que el funcionario de conocimiento tiene la facultad de determinar la cuantía del descuento -que no se traduce en arbitrariedad-, en la medida en que le asiste la obligación de argumentar con solidez probatoria y jurídica el quantum a reconocer –entre la mitad y las tres cuartas partes-, dependiendo del momento en el que se haya materializado la indemnización y del sujeto de quien surgió la voluntad de hacerla ( Cfr. CSJ SP 26 jun. 2013, rad. 40243). 3.

En esta oportunidad, se constata que el Tribunal tuvo en cuenta que Delgado Valencia reparó a la víctima del delito contra el patrimonio económico, J.A.U.A., pero erró en la mengua reconocida, con lo cual lesionó los principios de legalidad y proporcionalidad. En efecto, el ad quem señaló que, por la conducta punible atribuida, impondría al acusado la sanción mínima del primer cuarto -72 meses de prisión-, y, en razón de la indemnización integral de perjuicios, reduciría aquélla en un 50% «dado que ese acto […] se materializó después de comenzar el juicio oral (f.153), es decir, mucho tiempo después de ocurrido el incidente».

Por esa razón, fijó la pena en 36 meses. El ejercicio anterior no refleja la realidad del expediente, pues, revisado el folio 153 de la carpeta, al que alude la colegiatura cuando hizo la consideración correspondiente, se observa que la comunicación suscrita por la representante legal de J.A.U.A., según la cual el acusado «ha reparado de manera integral lo perjuicios materiales y morales causados con las conductas ejecutadas […]» y, por ende, no está «interesada en la continuación de la acción penal», tiene fecha de presentación y recibido, por parte de la Fiscal que acusó, del 9 de diciembre de 2010, esto es, mucho antes de que se iniciara el juicio.

Es más, se constata que dicho memorial se relacionó en el escrito de acusación -radicado el 14 de diciembre de 2010 - y fue objeto de estipulación probatoria -la número 16 -. Por manera que, contrario a lo dicho por el juez colegiado, la indemnización sí antecedió al inicio del juicio. Específicamente, tuvo lugar pasados 25 días de ocurridos los sucesos, 24 días después de la imputación –del 15 noviembre de 2010- y 5 días antes del pliego acusatorio.

Por consiguiente, atendiendo la exacta fecha de materialización del acto de resarcimiento, la Corporación considera que el enjuiciado, Darío Alfonso Delgado Valencia, se hace merecedor, no al descuento mínimo -50%- ni al mayor -75%- legales permitidos, sino al 70% sobre la pena de 72 meses que, según el fallador, corresponde a la conducta punible atribuida.

Tal operación arroja, entonces, 21.6 meses, esto es, 21 meses y 18 días, quantum en el cual se fijará tanto la sanción de prisión como la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4. Con fundamento en lo anterior, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para fijar la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 21 meses y 18 días. 5.

No hay lugar a ocuparse sobre los subrogados penales, habida cuenta que el Tribunal soportó su negativa en la expresa prohibición legal, a la luz de la Ley 1709 de 2014, y, frente al ordenamiento anterior, en el incumplimiento del requisito subjetivo –tratándose de la suspensión condicional de la pena- y objetivo –respecto de la prisión domiciliaria-.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que declaró penalmente responsable a Darío Alfonso Delgado Valencia como coautor de hurto calificado y agravado, para fijar la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en 21 meses y 18 días.

En lo demás, se mantiene incólume. Segunda. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El Juez especificó que solo por razón de las lesiones personales, sin embargo, la Fiscalía apeló la decisión y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, en proveído del 28 de marzo de 2011, la adicionó en el sentido que también la captura se legaliza por el otro punible (cfr. acta visible a folio 52 de la carpeta). � Cfr. Acta obrante a folios 3 y 4 Id. � El 14 de diciembre de 2010 (cfr. folios 54 a 64 Id.). � Cfr. Acta visible a folios 71 y 72 Id., aunque mayor información en el disco compacto contentivo de la sesión. � Para la época menor de edad. � Del 27 de agosto de 2013 (cfr. folio 103 Id.). � Sesiones del 23 y 24 de enero, 6 de febrero y 16 y 19 de mayo de 2014 (cfr. actas visibles a folios 114 a 116, 119 a 122, 189, 193 y 194 Id.). � Cfr. Folios 205 a 229 Id. � Cfr. Folios 324 a 363 Id. � Cfr. Folios 16 a 39 del cuaderno de la Corte. � Cfr. Folios 63 a 70 Id. � [cita inserta en la trascripción] MIR PUIG, Santiago.

Introducción a las bases del derecho penal, pp. 142-143. � La Corte, en CSJ SP 11 feb. 2015, rad. 42724, precisó que también tiene aplicación para el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, previsto en el artículo 269I, toda vez que se está ante un tipo penal subordinado al de hurto. � Cfr. Folio 56 de la carpeta. � Cfr. Registro audiencia del juicio del 6 de febrero de 2014. � Cfr. Páginas 35 a 38 del fallo.

PAGE 12