Segunda instancia – Justicia y Paz 49164 José Gregorio Álvarez Andrade JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente SP8091-2017 Radicación n.º 49164 (Acta n.° 182) Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la apelación formulada por algunos de los apoderados de las víctimas contra la decisión del 5 de octubre de 2016, por medio de la cual una magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla sustituyó la medida de aseguramiento intramural que pesaba en contra del postulado José Gregorio Álvarez Andrade por una no privativa de la libertad.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. José Gregorio Álvarez Andrade se desmovilizó del Frente Contrainsurgencia Wayuu del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia el 10 de marzo de 2016, habiendo estado privado de la libertad desde el 5 de marzo de 2005; en tal virtud, fue postulado por el Gobierno Nacional al proceso de Justicia y Paz el 21 de diciembre de 2007.

El 1º de febrero de 2008 dio inicio el procedimiento de que trata la Ley 975 de 2005; así, ante la magistratura con función de control de garantías de Barranquilla, Álvarez Andrade fue imputado el 18 y 19 de octubre de 2011 y 9 y 20 de marzo de 2015 por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio en persona protegida, desaparición forzada, desplazamiento forzado y otras conductas cometidas en ejercicio y con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal.

El postulado ha rendido 102 sesiones de versión libre ante la fiscalía especializada para Justicia Transicional, con el propósito de confesar los delitos cometidos, en función de su pertenencia al grupo de autodefensas. 2. La defensora del postulado formuló solicitud de audiencia preliminar para la sustitución de medida de aseguramiento.

La magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla accedió a lo pedido en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2016. Uno de los representantes de las víctimas apeló la determinación adoptada. III. DECISIÒN RECURRIDA La magistrada recuerda que contra el postulado pesan dos medidas de aseguramiento, una del 20 de marzo de 2015 y la otra del 19 de octubre de 2011.

Luego de recordar la finalidad de la medida de aseguramiento en el proceso de Justicia y Paz, así como el fundamento de su sustitución por una no privativa de la libertad, señala que no asiste duda alguna en cuento a que Álvarez Andrade ha estado privado de la libertad en centros de reclusión bajo el control del INPEC, por un término superior a los 8 años, toda vez que fue postulado el 15 de enero de 2008.

La funcionaria encuentra dos situaciones particulares en torno a la conducta del postulado en el centro carcelario y en lo concerniente a su resocialización, pero concluye que no son obstáculo para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento intramural. En cuanto a lo primero, señala que la documentación aportada por la defensa -la cartilla biográfica elaborada por el INPEC- muestra que el postulado tiene dos sanciones disciplinarias ya cumplidas por faltas graves: una de ellas le generó pérdida de tiempo de redención de pena y la otra lo privó de cinco visitas.

Lamenta que en la documentación aportada por el INPEC no se hubiera especificado el motivo de la sanción, pero a juzgar por lo dicho por el propio postulado en la diligencia, bajo el compromiso de verdad al que está sujeto –so pena de perder el beneficio-, se extrae que se debió a que en su poder fue hallada una sim card. Empero, precisa la magistrada, dichas faltas no tuvieron incidencia en su calificación de conducta ni en lo penal, toda vez que no le generaron una anotación de conducta negativa, ni dieron lugar a la compulsa de copias con destino a la fiscalía. Por tanto, arguye, “ esta magistrada no puede echar al traste un beneficio que tiene el postulado por ese solo hecho, cuando la falta no va contra los fines de Justicia y Paz, porque no se acreditó que con la sim card (el postulado) tuviera el teléfono, que con el teléfono hubiera extorsionado o hubiera atentado contra las víctimas, nada de eso se acreditó, y no podemos con base en suposiciones decir que eso impide este beneficio… la función de la magistrada de garantías es, con base en la valoración de los elementos, concluir si se cumple o no el requisito, y no tuvo repercusiones la conducta… no podemos eternamente condenarlo porque tuvo ese pecado en un tiempo ”.

De esta forma dio por cumplido el requisito de la buena conducta en el establecimiento carcelario. En lo que tiene que ver con las actividades de resocialización, la magistrada encontró que hizo falta por certificar un lapso de ocho meses, lo que resulta irrelevante frente a los más de ocho años y ocho meses de actividad resocializadora certificada, más aun si se tiene en cuenta la causa del faltante que en la audiencia fue justificada.

Lo cierto es que el postulado tiene un total de 10890 horas de actividad laboral y académica. Lo anterior, unido al hecho de que actualmente se desempeña como ranchero mayor en el patio de Justicia y Paz y que el informe sicosocial es favorable, le permite a la funcionaria concluir que el postulado está apto para regresar a la vida social, y “ si bien hay un vacío, yo hago una operación y es que se me ocurre también que si yo llevo ocho años, ocho meses y 27 días, y en los ocho meses y 27 días no trabajo con causa justificada, pues es una proporción menor al tiempo en que realmente ha ejercido actividades… la Corte ha dicho que no se exige el 100% de la actividad, no es un conteo de horas, sino que haya realizado actividades que permitan suponer que ha alcanzado la rehabilitación, y yo no tengo prueba de lo contrario; es una persona que tiene fuertes en soldadura, electricidad, conoce los Derechos Humanos, la ética, transformación del entorno, todos esos cursos lo han preparado para llegar a la vida social con valores mínimos de convivencia pacífica ”.

Agrega que el postulado tiene un proyecto de vida, que con la ayuda de su familia y del Estado pretende establecer un negocio con lo aprendido de electricidad y soldadura, a través de la orientación profesional y económica de la Agencia Colombiana para la Reintegración. En conclusión, estima que el tiempo en que el postulado no realizó actividades de resocialización no impide satisfacer el requisito, pues resulta insignificante en relación con el lapso certificado, más aun si se considera que en Santa Marta no hay patio de Justicia y Paz, ni programas o módulos de resocialización para los postulados, y además el flujo de reclusos impide que tengan acceso a esas actividades.

La magistrada tampoco encuentra reparos en cuanto al requisito de la contribución a la verdad. Consideras que aun cuando las gestiones para la búsqueda de los restos de algunos desaparecidos no han dado resultados positivos, de todos modos ello no significa que el postulado haya faltado al compromiso de verdad; no se ha demostrado que aquel hubiera mentido y hay una enorme gama de posibilidades que explican la falta de hallazgos.

Además, ha ido a las diligencias de exhumación, y en las 102 diligencias de versión ha contribuido con suministrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, de patrones y políticas de la organización, amén de que no hay hechos documentados que no haya confesado. Concluye, entonces, que Álvarez Andrade ha contribuido a la verdad.

Asimismo, ha contribuido con la denuncia de bienes de los cabecillas y testaferros del grupo armado ilegal, según lo manifestó la fiscalía. En cuanto a la no comisión de delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, señala que tal cosa no se ha demostrado. Encuentra que en la cartilla biográfica del INPEC aparece un radicado por hurto calificado del año 2015.

Infiere, por el número del radicado, que se trataría, al parecer, de una conducta supuestamente realizada cuando estaba en reclusión -lo que la funcionaria califica de extraño-pero a ciencia cierta no se sabe, ni se ha reportado la fecha precisa de los hechos. Sostiene que sería un fraude procesal que el INPEC certificara que el postulado cometió un delito de hurto y no lo hubiera denunciado, “ entonces -concluye la magistrada- yo me atengo a lo probado y aquí no se ha acreditado que el postulado ha cometido delito doloso con posterioridad a la desmovilización; hay que averiguar, señor fiscal, la fecha de esos hechos para una posible revocatoria del beneficio, o sino para que se suspenda, como aparece en la cartilla biográfica, la investigación si el hecho está cobijado en la imputación del 2011, porque a él se le imputaron en Justicia y Paz, y él cometió en Justicia y Paz un hurto calificado que puede ser este… pero como no se nos da el dato ”.

Y concluye: “ estamos frente a un postulado que ha satisfecha las expectativas de las víctimas, que se encuentra apto para regresar a la sociedad porque ha cumplido más de 8 años de privación efectiva de la libertad, se ha acreditado su buena conducta en el penal, no ha reincidido en actividades delictivas, ha participado en las diligencias judiciales que lo han requerido, versionado de manera eficaz para la investigación en cuanto al esclarecimiento de los hechos y la contribución a la verdad, que ha asimilado el tratamiento penitenciario, lo que se refleja en su conducta y en su fin rehabilitador y de adaptación social mediante hábitos de trabajo… y pronostico que es un postulado que ha rescatado los valores morales de respeto a los congéneres, sus ideas, sus diferencias que sabe respetar… ”.

Estima necesario, razonable y proporcional sustituir la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad; le recuerda al postulado que sigue sujeto al proceso y al deber de contribuir con la verdad, so pena de revocarle el sustituto o de ser excluido de Justicia y Paz. En consecuencia, le impone los condicionamientos de rigor. La anterior determinación fue apelada por dos de los representantes de las víctimas.

La magistrada con función de control de garantías concedió los recursos, tras hallarlos debidamente sustentado. IV LOS RECURSOS 1. El representante de víctimas impugnante alega que es preciso cumplir todos los requisitos de que trata el artículo 18A de la Ley 1592 de 2012, por lo que no basta haber cumplido el tiempo de privación de la libertad en establecimiento controlado por el INPEC.

Agrega que el numeral 2º del citado artículo establece la obligación para el postulado de cumplir actividades de resocialización durante todo el tiempo de su reclusión, pues la norma no hace distinción alguna que permita entender que la exigencia se puede cumplir de manera parcial. Dice que en este caso hay un “ bache ” en el cumplimiento de actividades de resocialización, de modo que la exigencia no se pueda dar por satisfecha; y si acaso mediaba una justa causa para que el interno no pudiera cumplir esas actividades la defensa ha debido demostrarla. 2.

El otro representante de víctimas se acoge a lo dicho por el anterior. V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. La defensora del postulado pide que se confirme la determinación impugnada. Señala que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el cumplimiento de actividades de resocialización para la consecución de la sustitución de la medida de aseguramiento no debe predicarse del 100% del tiempo de reclusión, pues hay situaciones razonables que lo impiden.

Lo que se exige es haber participado en esas actividades durante un lapso considerable de reclusión; es preciso, entonces, analizar en conjunto los compromisos adquiridos con la justicia transicional. En el presente caso, se tiene que el postulado no realizó actividades de resocialización por lapso de 9 meses, lo cual se justificó con su traslado a la cárcel de Santa Marta, que no cuenta con pabellón de Justicia y Paz; además, mientras estuvo recluído en Barranquilla sumó más de 18.000 horas de trabajo y estudio, y acreditó numerosos diplomas sobre actividades de soldadura y tejidos. 2.

El fiscal delegado asegura que el recurso no fue debidamente sustentado, pues el impugnante no demostró la contrariedad a derecho de la determinación recurrida. Dice que las labores de resocialización no son solamente las relativas a trabajo y estudio, sino que también se incluye en ellas la propia disciplina, la cultura, el deporte, la formación espiritual y la recreación. Reitera que, según la jurisprudencia de la Corte, la exigencia se satisface con una participación por un lapso considerable en las actividades de resocialización, de modo que quepa inferir la readaptación a la vida civil.

Menciona que la experiencia enseña que, debido a los traslados, el postulado puede dejar de participar en labores de resocialización; en este caso, esos meses están justificados. Obran certificados por 1.890 horas de actividades de resocialización y, además, el informe de desarrollo sicosocial es positivo, todo lo cual es suficiente para dar por satisfecho el requisito.

Le pide a la magistrada que no conceda el recurso de apelación, por indebida sustentación. 3. El agente del Ministerio Público reitera que, según la jurisprudencia, no es preciso que las actividades de resocialización cubran el 100% del tiempo de reclusión para que proceda la sustitución de la medida de aseguramiento intramural. Agrega que la exigencia de que trata la norma no es absoluta; esta consagra dos elementos: la disponibilidad de la actividad de resocialización, y que el INPEC la ofrezca.

Si alguna de estas situaciones se concreta, es decir, si la actividad no está disponible o si, estando disponible, el INPEC no se la ofrece al postulado, no cabe exigir el cumplimiento de la obligación. Sostiene que, además, en este caso operó un traslado del postulado a la cárcel Rodrigo de Bastidas de Santa Marta, y es bien sabido que allí no hay patio de Justicia y Paz.

Dice que el recurso no fue debidamente sustentado y por ello no se debe conceder. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1.º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el art. 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 del mismo estatuto y el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por una magistrada de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual accedió a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, solicitada por la defensora del postulado. 2.

Acorde con el argumento del impugnante y el principio de limitación, la Sala habrá de determinar si el requisito de la participación en actividades de resocialización que debe cumplir el postulado a recibir los beneficios de Justicia y Paz con el fin de acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por una no privativa de la libertad –según lo consagrado en el numeral 2.º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005- se satisface con la realización de dichas labores durante todo el tiempo de la reclusión. Según el presupuesto que consagra la norma últimamente citada, el postulado debe « haber participado en actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC, y haber obtenido certificado de buena conducta ».

El precepto refiere dos circunstancias diferentes a demostrar: (i) que el postulado participó en las actividades de resocialización disponibles, y (ii) que ha tenido buena conducta. Frente al segundo aspecto, ningún cuestionamiento se formuló por los intervinientes, pues la defensa allegó los correspondientes certificados de conducta desde el 16 de diciembre de 2007 hasta el 3 de julio de 2016, en los que se reporta una conducta buena y, en la mayoría de periodos, ejemplar, sin que en las respectivas evaluaciones hubieran tenido incidencia dos faltas disciplinarias que fueron sancionadas, “ de lo cual no hubo compulsa de copias a la justicia ordinaria (Fiscalía), por lo tanto no tuvo repercusiones penales ”, tal como lo certificó el director de la cárcel de Barranquilla.

Lo que aquí es motivo de controversia es si el periodo de 9 meses durante el cual el postulado no reportó actividades de resocialización permite satisfacer la exigencia. 3. Pues bien, la Corte anticipa su respuesta positiva al anterior cuestionamiento y, por tanto, su determinación de confirmar la decisión apelada. Las razones son las siguientes: La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado reiteradamente del tema propuesto por el recurrente; en tal virtud, ha indicado que el cumplimiento de actividades de resocialización, como requisito para acceder al beneficio de que trata el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, no necesariamente debe cubrir el 100% del tiempo de reclusión; lo relevante es que esas actividades representen un periodo significativo del lapso de reclusión, y que su análisis en conjunto con las demás exigencias permita inferir el compromiso del postulado con los fines de Justicia y Paz.

Así, en auto del 7 de septiembre de 2016, rad. 48535, esta Colegiatura, en un caso similar al que ahora se analiza, precisó que el requisito para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad no comporta la participación del postulado en labores de estudio o trabajo durante el 100% del tiempo de reclusión; ello es así porque el texto legal sólo establece que aquel debe «haber participado en actividades de resocialización disponibles, si éstas fueren ofrecidas por el INPEC», sin indicar que deban realizarse en todo el lapso de privación de la libertad.

No es pues, como equivocadamente asegura el representante de víctimas apelante, que la norma exija un tiempo de actividad resocializadora equivalente al 100% al periodo de reclusión; evidentemente ello no es así, toda vez que se requieren dos condiciones: que esa clase de actividades sean ofrecidas por el INPEC y, además, estén disponibles, en el entendido de que no todas las actividades que ofrece el centro de reclusión están disponibles en un momento dado para el recluso que aspira a participar en ellas.

La Corte señaló en la providencia en cita que si se exigiera el cumplimiento de las actividades de resocialización por todo el tiempo de reclusión, se tornaría imposible acceder al beneficio dadas las diversas eventualidades que impiden desarrollar esas ocupaciones en forma permanente y continua; por ejemplo, los traslados entre centros carcelarios o para cumplir diligencias judiciales, la ausencia de oferta de actividades en algún periodo o enfermedad del interno, entre otras posibilidades.

Por ello, debe entenderse que la exigencia se satisface cuando se establece que el postulado desarrolló labores orientadas a su resocialización durante un lapso considerable de su reclusión, dentro del cual, además, desplegó buen comportamiento. El tema debe abordarse y dilucidarse, entonces, a partir de un estudio integral de la conducta del postulado al interior del establecimiento carcelario donde se evalúen tanto su proceder como las actividades de capacitación y trabajo realizadas -no la simple sumatoria de certificaciones-, pues sólo un examen de esas características permite establecer si está preparado para reintegrarse a la vida en comunidad, respetando a plenitud las disposiciones legales y los compromisos adquiridos con la justicia transicional. 4.

Se tiene en el caso presente que el postulado no reporta actividades de resocialización por un período de casi nueve meses, situación que comunicó la propia defensa. No obstante lo anterior, no se puede perder de vista que aquel cuenta con 10.890 horas certificadas de actividades a lo largo de los más de 8 años que ha estado privado de la libertad, de las cuales 7672 corresponden al taller de telares y tejidos, sin contar con el hecho de que estuvo un tiempo privado de la libertad en la cárcel Rodrigo de Bastidas de Santa Marta, establecimiento que no cuenta con patio de Justicia y Paz.

Al respecto, la defensa adujo -y así lo admitió la magistratura en su autonomía- que en aquel lugar el postulado no pudo desempeñar actividades de resocialización, pues son bien conocidas las circunstancias de diversa índole que en ocasiones le impiden al recluso desarrollar las actividades que el apelante echa de menos. En todo caso, tampoco se puede dejar de considerar que el procesado mostró interés en mantener una actividad constante de trabajo, tal como se infiere, además, del oficio de enero de 2016, dirigido al “ área de junta de trabajo y estudio ” de la cárcel modelo de Bogotá, en el que solicita expresamente que se le permita laborar en el rancho del establecimiento, lo que finalmente consiguió en mayo del mismo año. Todo lo anterior, unido a la calificación de conducta como buena y sobresaliente en todo el periodo de reclusión, el informe favorable de atención sicosocial, la contribución del postulado con el esclarecimiento de los hechos y la denuncia de bienes -lo cual no fue objeto de controversia por los intervinientes-, permite inferir, como así lo concluyó la magistrada con función de control de garantías, el compromiso de José Gregorio Álvarez Andrade con los fines del proceso de Justicia y Paz. 5.

En conclusión, la Sala encuentra satisfecha la exigencia de que trata del numeral 2.º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. Siendo ello así, como en el expediente aparece acreditada la concurrencia de todos los requisitos consagrados en la citada norma para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad -como asimismo lo reconocieron la fiscalía y el Ministerio Público-, la Sala confirmará la determinación impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI.

RESUELVE

1. CONFIRMAR la determinación impugnada. Contra esta anterior decisión no procede ningún recurso. 2. Devolver la actuación al Despacho de origen. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2