Segunda Instancia n° 47295 Dennys Stella Sariel Mejía CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO SP8087-2017 Radicación N° 47295 Acta 182 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla y el apoderado de la Víctima, en contra de la sentencia del 12 de noviembre de 2015, por medio de la cual una Sala de Conjueces de dicha Corporación absolvió a Dennys Stella Sariel Mejía en su calidad de ex Juez Tercera Civil Municipal de Barranquilla, a quien se le acusó como autora del punible de peculado por apropiación en favor de terceros.

HECHOS Se originó la presente actuación en la compulsa de copias ordenada dentro del proceso que se adelantaba contra varios abogados por presuntas irregularidades acaecidas en el curso del proceso ejecutivo de la Clínica la Santísima Trinidad S.A., contra el Instituto de Seguros Sociales. En lo que a la imputada se refiere, se estableció que, en su condición de Juez Tercera Civil Municipal de Barranquilla, libró mandamiento de pago pese a que no se reunían los requisitos exigidos en los artículos 75, 488 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual permitió adelantar un proceso sustentado en unos títulos ejecutivos que no eran exigibles por carecer de los requisitos de ley, admitir un certificado de existencia y representación legal de la demandante cuyo contenido era falso, reconocer como apoderado a un profesional del derecho que respaldó su mandato con un acto administrativo cuya vigencia ya había fenecido y librar unas medidas cautelares sin el lleno de las exigencias legales.

Dicha actuación dio lugar a que la Juez imputada pudiera, primero constituir unos títulos judiciales que fueron puestos a su disposición, y posteriormente, con la intención de facilitar su apoderamiento por parte de unos terceros, profirió el auto del 25 de febrero de 2008, en donde ordenó que se entregara a los demandantes aquél título identificado con el número 4-1610-3009822, por valor de $432.196.656.oo.

ANTECEDENTES PROCESALES El 10 de octubre de 2012, ante el juez 18 Penal Municipal de Barranquilla, con función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en donde la doctora Sariel Mejía manifestó no allanarse al cargo que se le formuló, consistente en peculado por apropiación. Posteriormente, el 29 de diciembre de la misma anualidad, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de la procesada, motivo por el cual se fijó el 18 de abril de 2013 como fecha para adelantar la audiencia cuyo fin era el de verbalizar el aludido documento, pero durante su desarrollo, la defensa técnica solicitó la nulidad de lo actuado, pues a su juicio el proceso debía tramitarse por los lineamientos de la ley 600 de 2000 y no por la 906 de 2004.

Tal petición fue despachada de manera negativa, de modo que el defensor de la procesada recurrió lo resuelto y la Corte Suprema, en sede de segunda instancia, decidió romper la unidad procesal, ordenando que se tramitara por ley 600 de 2000 la investigación que se derivara de aquellos hechos acaecidos antes del 1º de enero de 2008 y por el sistema acusatorio todos los que fueran posteriores a la referida fecha, de modo que el presente proceso quedó bajo la égida de la segunda ley procesal.

De regreso la actuación al Tribunal de instancia, la totalidad de Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal manifestaron su impedimento para conocer del presente caso, toda vez que ya habían tomado postura frente al mismo cuando decidieron de fondo en los procesos adelantados en contra de los empleados del juzgado, Elba Margarita Villa Quijano, Balmes Zuleta Vélez y el abogado Hernán Manuel Pulgar Severiche.

Por lo anterior se procedió a sortear la conformación de una sala de conjueces, quienes no solo aceptaron los impedimentos de los Magistrados titulares del Tribunal de Barranquilla, sino el de dos conjueces que también manifestaron su impedimento por haber sido defensores dentro de las diversas causas que se originaron por los hechos que acá se juzgan.

Finalmente, el 19 de junio de 2014 tuvo lugar la audiencia en donde se le formuló acusación a la doctora Dennys Stella Sariel Mejía, por el punible de Peculado por apropiación en favor de terceros. Cumplida la anterior ritualidad, el 18 de septiembre siguiente, se celebró la vista preparatoria, decretándose las pruebas que se harían valer en juicio, tanto por la fiscalía como por la defensa y el 4 de junio de 2015 se instaló la audiencia de juicio oral, en cuyo desarrollo los sujetos procesales intervinieron de la siguiente manera: La Fiscalía deprecó la condena en contra de la procesada, en la medida que la considera penalmente responsable del delito que se le imputa, toda vez que encuentra ostensibles irregularidades durante el trámite del proceso ejecutivo No. 2007-1008, lo cual derivó en la efectiva apropiación, por parte del abogado Hernán Manuel Pulgar Severiche, de la suma de $432.196.656., resultando perjudicado el Instituto de Seguros Sociales.

Afirma el representante del ente investigador que la procesada incurrió en el delito de prevaricato por acción, como medio para conseguir el fin de apropiarse de unos dineros del ISS, en favor de terceras personas que promovieron el proceso ejecutivo. Lo anterior fue demostrado con las estipulaciones probatorias, documentos y testimonios aportados al juicio oral, en donde se evidenció la comisión de una serie de irregularidades a lo largo del trámite del proceso ejecutivo que adelantó la ex juez Sariel Mejía. Dentro de la lista de irregularidades develada por la Fiscalía se encuentra: que el señor Adolfo Villalobos Pineda, de quien se dijo era el representante legal del ISS, para la época de los hechos no fungía como tal, igualmente, que Samuel Brito Ortiz nunca laboró para la referida entidad estatal, situaciones que, a pesar de su gravedad, fueron obviadas por la procesada quien resolvió tramitar normalmente el cobro que se le demandaba cuando el mismo era improcedente, aspecto que no se le pudo haber escapado debido a su amplia experiencia como funcionaria judicial.

Asegura que el aporte de la Juez Dennys Stella Sariel Mejía era de vital importancia para la comisión del punible, pues si ella no hubiese librado el mandamiento de pago, ni las medidas cautelares que afectaron unas cuentas bancarias del Instituto de Seguros Sociales que no procedían, no habría sido posible el apoderamiento del dinero por parte de quienes promovieron el pleito judicial.

Son esos los motivos que llevaron al fiscal del caso a asegurar que se encuentran satisfechos los elementos del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, así como que la procesada actuó dolosamente, superando la antijuridicidad formal y material, con la plena conciencia de la ilicitud de su conducta y la posibilidad de exigírsele un comportamiento diverso al que asumió. Por su parte, el representante de la víctima, apoyado en la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, también solicitó una sentencia condenatoria, en la medida que considera plenamente demostrada la responsabilidad penal de la acusada en los hechos que se le endilgan.

Indicó que una sociedad inexistente presentó una demanda ejecutiva, soportada en diversas facturas irregulares y dirigida en contra de personas que no representaban al ISS, omitiendo la constitución de una póliza judicial que permitiera proferir unas medidas cautelares, situación que fue ignorada dolosamente por la encausada y quienes trabajaban con ella en el despacho judicial.

Resalta la premura con la cual se actuó en la aludida ejecución, pues su trámite tan solo tardó 3 meses y nueve días, contando el tiempo de la vacancia judicial, hecho que facilitó la pronta apropiación de los recursos por parte de terceros. Asegura el togado que en el presente caso se está frente a la figura de la coautoría impropia, toda vez que varias personas se concertaron para apropiarse de unos dineros del Estado, siendo importante que la Juez Dennys Stella Sariel Mejía interviniera en la ejecución de los actos, puesto que ella tenía a su disposición los dineros una vez estos fueron embargados.

Entre tanto, el Agente del Ministerio Público manifestó que en el presente asunto se colman todos los requisitos del delito que se le imputa a la acusada, esto es, que existió una apropiación ilegal de unos dineros públicos y que ella tenía la disposición de tales recursos que le fueron puestos a su disposición en virtud de su función jurisdiccional.

Expone que las irregularidades e inconsistencias de la demanda eran evidentes y que la funcionaria debió proceder a inadmitirla, pero al no haber actuado de tal forma, emerge con claridad que lo hizo con plena comprensión de la antijuridicidad, pues tiene amplia experiencia profesional y suficiente conocimiento acerca del trámite judicial que estaba adelantando.

Por ello el Procurador Delegado solicita se emita sentencia condenatoria en contra de la procesada. A su turno, el defensor técnico de la procesada solicitó su absolución por cuanto considera que las pruebas de cargo son insuficientes para poder estructurar una condena, pues cree que el caso, por parte de la fiscalía, se fundó principalmente en pruebas de referencia. Asevera que las irregularidades que alega la fiscalía no fueron detectadas por su defendida, ni por quien la reemplazó en el cargo de Juez Tercera Civil Municipal, sino que fue el propio ISS que tiempo después advirtió un faltante en sus arcas.

Argumenta que dentro del proceso no existe prueba del dolo en la actuación de su asistida, dado que las decisiones que ella tomó como juez se ajustaron a las normas del Código de Procedimiento Civil, por manera que no realizó ningún aporte delictual, sino que fue el cumplimiento de sus obligaciones jurisdiccionales, de modo que no le era exigible ninguna otra conducta.

A su juicio, los testigos de la fiscalía se limitaron a constatar que los folios que obraban en el proceso penal, eran los mismos que reposaban en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Barranquilla y que ello no logra llevar al juzgador a un conocimiento más allá de toda duda razonable. Igualmente afirma que su otra labor fue la de averiguar el estado del proceso penal que se adelantaba en contra de las demás personas que fueron juzgadas por estos mismos hechos, cuestión que no logra estructurar una responsabilidad de carácter penal.

Resalta que la inspección realizada al despacho judicial que regentó la procesada, dejó como resultado una anotación según la cual sí existía una póliza para garantizar cualquier perjuicio que se causara con ocasión del trámite ejecutivo. Afirma que su prohijada admitió la demanda ejecutiva amparada en el principio de confianza, pues en su momento no era posible que supiera la falsedad en la cual se sustentó y adicionalmente confió en su secretaria, quien le pasó al despacho el expediente con los respectivos informes.

Por último, anota que existe una idea falsa acerca de que una persona con experiencia no puede equivocarse, lo cual es inaceptable, pues lo que sucedió pudo ser producto de una torpeza o un error que ahora se le pretende endilgar a título de dolo, aspecto del tipo que no fue demostrado. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de conocimiento, al realizar el estudio de los elementos de convicción aportados y las alegaciones presentadas por quienes intervinieron en la vista pública, consideró que el ente acusador no logró llevarlo a un convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal de Dennys Stella Sariel Mejía, en el delito por el cual se le acusó. Arguye que las pruebas aportadas únicamente demuestran, de manera directa, una serie de yerros en el trámite del proceso ejecutivo pero no una responsabilidad penal de la implicada, pues no hay elemento de convicción que evidencie la existencia de un acuerdo delictual entre la juez y quienes se apoderaron ilegalmente de los dineros del ISS.

Considera la Sala de Conjueces, que no existe circunstancia objetiva que permita excluir la posibilidad de que hubiera sido objeto de un engaño, de modo que el argumento expuesto por la fiscalía según el cual tiene amplia experiencia, no puede ser aceptado, toda vez que el mismo no deja de ser un mero indicio. Así las cosas, el hecho indicador de tal indicio, que son los yerros que se le enrostran a la enjuiciada, podrían ser fruto de varios factores, tales como: negligencia del funcionario judicial, proyección del trámite por parte de otro funcionario, haber sido víctima de los engaños estructurados por el demandante.

Sostiene el A quo que no obstante hablarse de una concertación para desfalcar las arcas del I.S.S. y que se indagó por el resultado de los otros procesos penales que se adelantaron con ocasión de los mismos hechos, la Fiscalía no trajo a juicio el testimonio de los demás involucrados, para así demostrar la existencia del dolo y de la intención de defraudar por parte de la procesada.

Afirma que el esfuerzo de la fiscalía se limitó a llevar a juicio dos testigos de acreditación con los cuales se introdujeron unos documentos, pruebas con las cuales únicamente se puede estructurar unos elementos objetivos del tipo penal por el que se procesa a la ex funcionaria judicial, pero que no logran demostrar el elemento subjetivo del delito.

Adicionalmente, concluye que si se habló de la existencia de un grupo de personas que acordaron unir esfuerzos para defraudar al Estado, se debió, al menos, demostrar que tales sujetos se conocían, pero al no haber sido así, se estructura una duda que debe ser resuelta en favor de la inculpada. Finalmente advierte que si bien es cierto las pruebas de la defensa no dan cuenta de la inocencia absoluta de la Juez Sariel Mejía, el ente acusador no logró demostrar con contundencia la responsabilidad de aquella, motivo por el cual se ha edificado una duda insuperable que obliga a emitir un fallo absolutorio.

La anterior decisión fue recurrida tanto por el representante de la Fiscalía como por el de víctimas, quienes presentaron la sustentación de su recurso por escrito y dentro del término legal concedido para ello.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los motivos de inconformidad planteados por el fiscal del caso en contra de la sentencia de primer grado, son los siguientes: Como primera medida cuestiona el hecho de que, en un principio, cuando se señaló el sentido del fallo, se dijo que la Sala había acordado por unanimidad emitir una absolución, pero que no obstante ello cuando finalmente se lee la decisión, uno de los conjueces salva su voto.

Al respecto, considera el fiscal, que los conjueces no cumplieron en debida forma con su labor al momento de proferir el sentido del fallo, toda vez que no es posible que hubieran pasado por alto el haber advertido un salvamento de voto, menos aun cuando el mismo se refería a una posibilidad de condena en contra de la procesada. Aduce que los conjueces se extralimitaron en sus funciones, toda vez que en el fallo señalaron que el ente acusador debió llevar al juicio, como testigos, a los demás implicados en los hechos, los cuales fueron juzgados en procesos separados, pues con ellos pudo haber demostrado el dolo en la actuación de la procesada.

Frente a ello, indica el apelante, la ley no exige un número determinado de declarantes para demostrar la ocurrencia de un hecho; lo que se requiere es una apreciación conjunta de los elementos de prueba allegados al juicio, cuestión omitida por el a quo quien no dio aplicación a los artículos 404 y 432 de la ley 906 de 2004, ambos referentes a la apreciación de la prueba testimonial y documental.

Así, al estudiar de manera conjunta el expediente del proceso ejecutivo singular radicado 2007-1008, se observa que en el mismo se encuentra un certificado de existencia y representación legal falso, pues el mismo en realidad pertenece a SOUTH MEDICAL CLINIC S.A, según se puede apreciar en el anverso de la hoja 2 de dicho documento. En cuanto a la acreditación de Adolfo Villalobos Pineda como representante legal de los Seguros Sociales, la misma se hizo mediante un acto administrativo identificado con el número 2706 del 4 de junio de 2007, el cual tenía vigencia por tres meses, periodo que se encontraba extinto al momento de la presentación de la demanda, si se tiene en cuenta que la posesión de la mencionada persona en dicho cargo se cumplió el 6 de junio de la misma anualidad.

Igualmente, la demanda fue presentada en contra de Samuel Brito Ortiz, en su calidad de Jefe de Servicios Generales del ISS y/o Instituto de Seguros Sociales, dejando de lado dos circunstancias: la primera de ellas que no existe dentro del expediente prueba de que la mencionada persona ocupe dicho cargo, y la segunda, que el pleito no fue dirigido en contra del representante legal de la entidad demandada.

No obstante ser ostensibles todas las anteriores irregularidades, la Juez el 13 de noviembre de 2007, libró mandamiento de pago y posteriormente profirió las medidas cautelares solicitadas, sin que el ejecutante hubiera prestado la caución de que trata el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil y excediendo el límite previsto en el numeral 11 del artículo 681 ejusdem.

Asegura el Fiscal que todo lo anterior fue demostrado en la vista pública, al punto que se acreditó la ausencia de la calificación de suficiencia de la caución, como lo exige el artículo 679 del estatuto procesal civil. Indica que a pesar de existir una ruptura de unidad procesal, se debe estudiar en conjunto las actuaciones de todas las personas que intervinieron en los hechos, toda vez que esa unidad finalmente da cuenta de la existencia del punible de prevaricato por acción. En cuanto al elemento subjetivo, insiste, el mismo se evidencia con la omisión de la Juez de observar las normas procedimentales aplicables al caso puesto a su conocimiento, legislación que era ampliamente conocida por ella por el ejercicio de su cargo.

Por lo anterior, solicita la revocatoria del fallo impugnado y en su lugar proferir condena en contra de la procesada por ser penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Por su parte, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, también requirió se revoque la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se profiera fallo condenatorio.

Al respecto considerar: A su entender la providencia se fundamentó en dos aspectos a saber: i) el reconocimiento del aspecto objetivo del tipo, pero la no demostración de su componente subjetivo, es decir que no se acreditó el conocimiento y la voluntad del proceder ilícito y ii) la estructuración del in dubio pro reo como quiera que no se logró demostrar el dolo en la actuación de la procesada.

Asegura que tal argumentación no se acompasa con la realidad probatoria emanada de las diferentes sesiones de la vista pública, en donde se demostraron las protuberantes irregularidades cometidas en el proceso ejecutivo adelantado, sino que el mismo fue tramitado y fallado con pleno conocimiento y voluntad por parte de la imputada. Acusa de contradictoria la argumentación dada por los conjueces en su decisión, pues de un lado admiten la existencia objetiva del delito endilgado y por otro aseguran que sólo existieron unos simples yerros procedimentales.

Rechaza la aseveración realizada, según la cual para demostrar el dolo en el peculado era necesario acreditar la asociación entre la Juez Sariel Mejía y los demás sujetos que terminaron procesados por los mismos acontecimientos, toda vez que en el presente caso se está frente a una coautoría impropia, donde la acá procesada tuvo a su cargo la tarea de hacer una entrega irregular de un título judicial, con el fin de que el mismo fuera reclamado por un particular.

Así mismo, afirma que de antaño la Corte ha sostenido que el dolo sólo puede ser conocido a partir de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin, por manera que es necesario revisar las actuaciones desplegadas por la ex funcionaria judicial dentro del proceso ejecutivo, pues allí se evidencia su conocimiento y voluntad de lesionar un bien jurídico.

Realiza un recorrido por el proceso ejecutivo, para exponer puntualmente dónde se encuentra cada irregularidad, tanto en la demanda y sus anexos, como en la actuación de la juez, y así demostrar la existencia de un actuar doloso por parte de la encartada. Sintetiza su narración afirmando que la modalidad delictual empleada para defraudar al ISS consistió en que un presunto acreedor de la entidad, el cual era inexistente, presentó una demanda ejecutiva, para así cobrar una supuesta obligación. Para lo anterior fue fundamental la participación de la juez Dennys Stella Sariel Mejía, quien terminó teniendo la guarda efectiva de los bienes del Estado, a través de la medida cautelar que fue decretada.

Todo lo expuesto fue corroborado por los miembros de policía judicial, quienes a través de la búsqueda selectiva en base de datos, pudieron determinar la apropiación de los dineros públicos por parte de un tercero, ello como consecuencia del trámite ejecutivo que adelantó la procesada. Por último, rechaza el argumento del a quo según el cual era procedente aplicar el in dubio pro reo, pues considera que no se dan las condiciones para su estructuración, en la medida que no existen elementos de prueba que inculpen y otros que disculpen el actuar de la procesada, porque como ya se señaló, las pruebas aportadas por la fiscalía son suficientes para demostrar la plena responsabilidad de la imputada.

Finalmente refuta la posibilidad de que la juez procesada hubiera sido víctima de un engaño, pues, insiste, su amplia experiencia como funcionaria judicial impedía que errores tan severos, como los que se cometieron en el trámite ejecutivo, pasaran desapercibidos. INTERVENCIÓN DE LO NO RECURRENTES Al descorrer el traslado de la apelación, el Agente del Ministerio Público manifestó que coadyuva la petición de revocatoria planteada por el Fiscal del caso, al considerar que la sindicada conocía las implicaciones legales de su actuación, además que todo lo expuesto por el ente acusador se encuentra suficientemente probado en el plenario.

De otro lado, el defensor de la doctora Dennys Sariel Mejía indicó que la sentencia absolutoria proferida en primera instancia obedeció a la insuficiencia probatoria de la fiscalía al momento de demostrar su teoría del caso. Comenta que la actividad en ese sentido del ente acusador nunca se dirigió a demostrar la responsabilidad penal de la procesada, sino que se centró en proclamar la existencia del proceso ejecutivo, y que los particulares y empleados públicos que se vieron involucrados en los hechos de apropiación fueron condenados.

Asevera que durante el juicio oral no se demostró el actuar doloso de su defendida al momento de librar las órdenes de embargo, y arguye que todos los cuestionamientos al respecto se quedaron en simples enunciaciones. Insiste en que no se probó la responsabilidad penal al proferirse el auto de mandamiento de pago, muy a pesar de que, a criterio del acusador, la experiencia laboral de la juez debió ser suficiente para advertir los errores que contenía la demanda ejecutiva.

Agrega que durante el desarrollo del juicio se probó que su representada actuó de conformidad con la ley vigente al momento de los sucesos, y que por lo tanto no le era exigible obrar de manera diferente a como lo hizo, al igual que se demostró que efectivamente hubo una apropiación de dinero por parte de un tercero llamado Hernán Manuel Pulgar Severiche, pero no se acreditó la existencia de un acuerdo previo entre éste individuo y la doctora Sariel Mejía para poder hablar de una coautoría, motivos por los cuales solicita se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. Con el fin de poder dar respuesta a las proposiciones hechas por los recurrentes, la Sala adoptará un orden lógico de temas, los cuales abarcan en su totalidad las quejas de los recurrentes.

Así, es menester estudiar el tipo penal del peculado por apropiación en favor de terceros, la valoración probatoria en general, la estructuración del dolo en las conductas penales, el proceso ejecutivo singular y por último se analizará el caso en concreto, veamos: Del peculado por apropiación en favor de terceros: Conducta tipificada en el artículo 397 de la ley 599 de 2000, norma cuyo tenor es el siguiente: “ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.” En pretéritas ocasiones, la Sala ha estudiado el referido tipo penal en los siguientes términos: “Los elementos típicos de la conducta son: Un sujeto activo calificado: el servidor público, que conjuga el verbo rector: apropiar, el cual según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su edición del tricentenario, contempla dentro de la quinta acepción “Dicho de una persona: Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.”.

Y esta apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero, recayendo la acción sobre los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de fondos parafiscales, o de particulares y cuya administración, tenencia o custodia de los bienes ha de habérsele confiado al servidor público por razón u ocasión de sus funciones.

Y según lo ha precisado esta Corporación: De suerte que para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél. Al respecto, la Corte ha considerado que: ” (CSJ AP1620-2016).

Para el caso en concreto, según lo advirtió el a quo en su fallo y lo recoge ahora la Sala, los elementos objetivos del tipo penal fueron demostrados ampliamente por el Fiscal del caso, quien acreditó la condición de servidora pública de Dennys Stella Sariel Mejía, pues para la época de los hechos era la Juez Tercera Civil Municipal de Barranquilla.

Igualmente, que en virtud de dicha posición conoció y tramitó un proceso ejecutivo donde actuaba en calidad de demandante una persona jurídica denominada Clínica La Santísima Trinidad S.A. que pretendía el pago de una obligación dineraria por parte del Instituto de Seguro Social, entidad estatal a la cual le embargaron unos dineros de su propiedad, recursos que le fueron confiados a la juez en razón de sus funciones, para que ejerciera su custodia hasta definir, en derecho, la litis propuesta.

Dichos recursos de la salud, finalmente, se le entregaron a un particular que se valió de una falsa demanda a fin de apoderarse de ellos, artimaña que fue demostrada por el ente acusador cuando reveló que la persona jurídica que obró como sujeto activo del cobro no existía, y que su escrito de demanda adolecía de muchas falencias que hacían la pretensión ostensiblemente inviable.

Por supuesto, la apropiación fue demostrada con el registro adelantado por los miembros de la policía judicial que hicieron el seguimiento al cobro del título judicial, logrando determinar que el mismo se depositó en una cuenta de la cual era titular una persona natural, y no jurídica como el demandante, quien con posterioridad procedió a retirar de manera sistemática todos los recursos objeto de apoderamiento.

De modo pues que, se encuentran demostrados todos los elementos objetivos del tipo penal de peculado por apropiación. De la valoración probatoria en general: Sobre los criterios de valoración probatoria, la ley 906 de 2004, en su artículo 380, señala: “ARTÍCULO 380. CRITERIOS DE VALORACIÓN. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto.

Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo.” Dichos criterios, tienen la función de poder estructurar en el fallador una idea clara acerca de la verdad procesal a la cual se enfrenta, para de esa manera arribar a una conclusión que, o bien acoja la proposición del fiscal ora lo haga con la de la defensa.

En todo caso, no se puede olvidar que según lo estableció el legislador colombiano en el artículo 381 del estatuto procesal penal, el juez, para poder proferir un fallo condenatorio, debe adquirir un conocimiento acerca de la responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda, pues de no ser así, se encuentra en la obligación de absolverlo.

A ese grado de convicción puede llegar por diversos medios, los cuales son usados por los sujetos procesales en aras de construir una verdad procesal que logre formar en él un criterio final que le permita asumir una postura definitiva que lo lleve a resolver el conflicto planteado por las partes. Dichos medios de conocimiento deben ser introducidos al proceso durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, de la manera que la norma lo ha previsto para cada uno de ellos, para posteriormente someterlos a un análisis individual y a una valoración conjunta que posibilite al juzgador estructurar un panorama claro y concreto de los hechos objeto de estudio.

Así las cosas, una vez la prueba que ha sido legalmente decretada ingresa al proceso, es deber del juez de conocimiento abordar su estudio integral y hacer referencia a ella, bien sea para acogerla como elemento estructural de su fallo o para indicar que la misma finalmente no realiza ningún tipo de aporte para el esclarecimiento de los sucesos, es decir, se torna imperiosa la motivación de la decisión, para que las partes conozcan las razones por las cuales sus pretensiones fueron acogidas o desestimadas, y según el caso, opten por recurrirla en lo que les genera inconformidad o aceptarla sin reparos.

En tratándose de la prueba documental, el estatuto procesal penal desde su artículo 424 en adelante, consagra todo lo relacionado con dicho elemento de convicción, siendo aspectos que interesan para el presente estudio la autenticación de los mismos (artículo 426), su presentación (artículo 429), empleo en el juicio (artículo 431) y apreciación probatoria (artículo 432).

De la aducción de los documentos en el caso concreto: El principal reproche que hacen los recurrentes, se precisa en la no valoración y análisis por parte del a quo, de la prueba documental relacionada con el expediente del proceso ejecutivo identificado con el radicado 2007-01008, adelantado por la Clínica La Santísima Trinidad S.A., en contra de Samuel Brito Ortiz y/o instituto de Seguros Sociales.

Al revisar los audios de la audiencia preparatoria, se encuentra que la Sala de Conjueces que fungió como primera instancia en el presente asunto, decretó dicha prueba documental, al considerar que la misma era conducente, pertinente y útil para los fines propuestos por la Fiscalía, por manera que su aducción e introducción en la vista pública no tiene obstáculo alguno. Su incorporación fue realizada mediante testigo de acreditación, valga recordar, el funcionario de policía judicial que se encargó de recaudar las copias del expediente mediante inspección al lugar de los hechos, de modo que se cumplió con lo exigido en el inciso segundo del artículo 429 de la ley 906 de 2004, norma que a su tenor indica: “ARTÍCULO 429.

PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS. El documento podrá presentarse en original, o en copia autenticada, cuando lo primero no fuese posible o causare grave perjuicio a su poseedor. El documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física.” (Resaltado fuera de texto).

No obstante, debe advertirse que recientemente la Sala sobre el punto fijó el criterio en el sentido que el testigo de acreditación solo se torna indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, de tal manera que aquellos que gozan de esa presunción pueden ser ingresados directamente por la parte interesada.

(SP.Rd.46278, 1/06/2017). También quedó claro durante el desarrollo de la vista pública, que la defensa técnica conocía ampliamente el contenido del expediente que se adujo como prueba de cargo en contra de la procesada, pues en sus alegaciones fue enfática al afirmar, haciendo alusión a documentos específicos, que su prohijada actuó conforme con la ley y que por ello no le era exigible una conducta diferente.

Se refirió a aspectos puntuales del mismo, tales como el mandamiento de pago, la póliza de garantía para medidas cautelares que se ha echado de menos, la solicitud de nulidad de todo lo actuado y los propios títulos judiciales que fueron entregados y de donde se derivó el peculado por apropiación que hoy se le enrostra a la Juez Dennys Sariel Mejía, sin que hiciera cuestionamientos respecto de su autenticidad.

De ésta manera, resulta acertado para la Sala asegurar que la prueba documental fue correctamente introducida en el juicio oral que se adelantó en contra de la imputada, y que al ser un elemento de convicción legalmente obtenido que reposa al interior del proceso, era deber del a quo realizar un análisis del mismo, para posteriormente proceder a su valoración conjunta, cuestión que no se avizora en la sentencia recurrida y que es uno de los pilares del reproche propuesto por los recurrentes.

Por lo anterior, la Corte procederá a realizar el análisis que fue obviado por el fallador de instancia, con el objetivo de establecer si, como lo dicen los impugnantes, de allí se puede extraer el elemento subjetivo del tipo, el cual no fue advertido por el a quo. Del dolo y su estructuración: Abundante es la jurisprudencia de la Sala que hace relación al dolo, sus elementos, estructuración y demostración, veamos: “ De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.” (CSJ AP1862-2016).

“Debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad, irrelevante en cuanto a la validez del juicio, y el dolo como categoría dogmática del delito que, de acuerdo con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita al demostrarse que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y se orienta libremente a ejecutarla, al margen de que obre en el plenario prueba del motivo que lo determinó a actuar, porque el tipo penal de que se trata no exige finalidad especial, razón por la cual se ha dicho que es de los factores demostrados, generalmente objetivos, de donde debe deducirse la intención, dada la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.

En la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución. La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demás probanzas.” (CSJ SP3334-2016) Del proceso ejecutivo: Es el mecanismo judicial por medio del cual el acreedor busca, de manera coactiva, que su deudor cumpla con aquella obligación que se encuentra en mora, la cual debe constar en algún título ejecutivo que la refleje de forma clara, expresa y actualmente exigible.

Dicho proceso se puede iniciar para exigir el cumplimiento de obligaciones condicionales donde ya se haya cumplido con la condición, cobro de sumas de dinero, por obligaciones de dar, hacer o no hacer, cobro de perjuicios, entre otras. Es de tener en cuenta que con el trámite del proceso ejecutivo no se persigue la declaración de ningún derecho, pues el mismo ya existe y se encuentra consignado en el título ejecutivo, por manera que su objetivo es el de hacer exigible y efectiva la prerrogativa contenida en el documento a ejecutar.

Ahora bien, dependiendo del título que sirva de base para la demanda, el proceso ejecutivo puede ser singular, hipotecario o mixto, cada uno con sus requerimientos específicos contenidos en su respectiva norma reguladora, siendo el que nos interesa para el caso que nos ocupa, el primero de los mencionados, de modo que, llegado el momento, el estudio de la prueba documental del proceso ejecutivo radicado 2007-01008, se hará bajo la normatividad que rige tal ejecución. Del caso en concreto: Visto el anterior marco teórico, procede la Sala a realizar el análisis de la prueba documental relacionada con el proceso ejecutivo No. 2007-01008, adelantado ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Barranquilla, elemento material de prueba que centra los reproches de los apelantes, quienes aseguran que el mismo es fundamental para demostrar el actuar doloso de la procesada Dennys Stella Sariel Mejía y que a pesar de ello no fue valorado en debida forma por el juzgador de instancia. A continuación se hará el estudio de aquellas actuaciones principales que desplegó la procesada, aparentemente ilegales, cuyo objetivo era el de facilitar, de manera consciente, el apoderamiento de dineros públicos por parte de terceras personas.

Veamos: a) La calificación de la demanda y el mandamiento ejecutivo: Lo primero que la juez Sariel Mejía tuvo que valorar fue el texto de la demanda, para corroborar que el mismo reuniera los requisitos mínimos consagrados en los artículos 75, 82 y 488 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los cánones 621 y 774 del Código de Comercio, de modo que si llegaba a advertir que los mismos no eran satisfechos, era su obligación aplicar lo consagrado en el artículo 85 de la normatividad procesal civil.

Al realizarse un examen del libelo introductorio que en su momento tuvo que valorar la juez Sariel Mejía, encuentra la Sala que el mismo contiene variada inconsistencia de fácil observancia para aquel que, como ella, tiene amplia experiencia en el tema de los procesos ejecutivos. En efecto, de una simple revisión del escrito de demanda y sus anexos, se podía advertir que, por ejemplo, el Certificado de Existencia y Representación Legal de la entidad demandante era inconsistente y generaba dudas sobre la veracidad del documento aportado y la información allí contenida, así como también que la obligación a ejecutar no era actualmente exigible, en la medida que, según se abordará más adelante, el título base de ejecución no se encontraba completo y por ende no satisfacía los requerimientos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Lo expuesto era suficiente para que la Juez Dennys Sariel Mejía, en lugar de librar mandamiento de pago, diera aplicación al artículo 85 del C.P.C. y, en consecuencia, procediera a inadmitir la demanda y a ordenar que el demandante, de un lado corrigiera el libelo introductorio aportando aquello que demostrara la exigibilidad de la obligación, y por otro aclarara o explicara las inconsistencias contenidas en el Certificado de Existencia, máxime que las mismas repercutían en la legitimidad de iniciar la acción ejecutiva, como se observará más adelante. b) Los títulos ejecutivos: Al revisar el escrito de demanda junto con sus anexos, se advierte, sin mayor esfuerzo, que de acuerdo con la legislación vigente para la época de los hechos, era improcedente la ejecución solicitada, toda vez que su sustento se encontraba en diversas “facturas”, que la propia parte actora calificó de “cambiarias” y en relación con las cuales adujo la satisfacción de los requisitos del artículo 772 del Código de Comercio, norma que para la época de los hechos, esto es, antes de la reforma que le introdujo la Ley 1231 de 2008, consagraba: Factura cambiaria de compraventa es un título valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador.

No podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador (se subraya). Se trataba, pues, de un título ejecutivo con contenido específico, en tanto que sólo podía estar referido a una “venta efectiva de mercaderías”, sin que, por ende, pudiera calificarse de tal uno que, independientemente de su forma externa, versara sobre un negocio jurídico diferente, como por ejemplo el arrendamiento de cosas o la prestación de servicios.

En consecuencia, la mención, en una factura cambiaria de compraventa, de contrato distinto a la efectiva enajenación de mercancías, la desnaturalizaba como tal, esto es, como título valor, e impedía tenerla, sin más, en calidad de título ejecutivo. La mayor confirmación de que ese régimen restringido era el que imperaba para las facturas cambiarias de compraventa, es que para ampliar su espectro, a efecto de que igualmente pudieran recoger la prestación de servicios, exigió del legislador reformar el régimen legal que las disciplinaba, lo que hizo con la Ley 1231 de 2008, que por ser posterior a los hechos aquí investigados no es aplicable, conforme la cual, el artículo 772 del Código de Comercio, en lo pertinente, quedó así: Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio (se subraya).

No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito (se subraya). (…). La simple lectura de los documentos allegados como base del recaudo ejecutivo que se analiza, deja ver al rompe y sin mayor esfuerzo, que ellos no versaron sobre una efectiva venta de mercaderías, sino sobre la prestación de servicios.

Al respecto, se pone de presente que todos aludieron a rubros como los siguientes, escogidos al azar, para ilustrar cuál fue su contenido: “BASA BANCO DE SANGRE FTE 03 479294 30103 UNIDAD DE PLASMA O PLASMA”, “480903 30104 UNIDAD DE GLOBULOS ROJOS”, “48903 30202 APLICACIÓN DE GLOBULOS ROJOS”, “490010 B0037 EQUIPO DE TRANSFUSIÓN”, “1878580 N71121 RADIOGRAFIA DE TORAX A O”, “1883258 M87000 EQUIPO DE RADIOLOGIA PORTAT”, “61107 S11302 HABITACIÓN BIPERSONAL”, “29818 S3502 TRAQUEOSTOMIA”, “489731 39140 INTERCOLSULTA MEDICA ESPECI”, “30864 S15158 ESCARECTOMIA EN AREA HASTA”, “001584 EQUIPO BOMBA DE INFUCIÓN BAXT”, “007984 CATETER C V LUMEN ADULTO 16 GA”, “508019 111840 TIEMPO DE PROTRONBINA (PT)”, “512481 S36878 CULTIVO PARA GERMENES AE”, “507788 19177 CALCIO COLORIMETRICO”, “29816 S13175 APLICACIÓN DE TUTORES EXTER”, etc.

Esa apreciación, sin más, descartaba que se estuviera en frente de unas “facturas cambiarias de compraventa” y que, por lo mismo, los documentos allegados prestaran mérito ejecutivo, conclusión que obligaba a la exfuncionaria investigada, a negar el mandamiento de pago que le fue solicitado, por carencia del más elemental de los requisitos propios de toda ejecución, cual es la aportación del título contentivo de la obligación recaudada en las condiciones del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que a su tenor señala: “ARTÍCULO 488.

Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.” Así mismo se encuentra que, para poder librar el mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo que conocía, la Juez Sariel Mejía debió consultar otras normas pertinentes del Código de Comercio, donde se consagran los requisitos generales y específicos de todo título valor, de modo que si hubiera aplicado lo reglado en los cánones 621 y 774 de dicha codificación, habría podido advertir que los documentos aportados no cumplían con los requisitos de forma mínimos para ser considerados facturas cambiarias de compraventa.

Las mencionadas normas, para la época de los acontecimientos, consagraban: “ARTÍCULO 621.. Además de lo dispuesto para cada título-valor en particular, los títulos-valores deberán llenar los requisitos siguientes: 1) La mención del derecho que en el título se incorpora, y 2) La firma de quién lo crea. La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto.

Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de ejercicio. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que éstas deban ser entregadas.

Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega.” “ARTÍCULO 774. La factura cambiaria de compraventa deberá contener además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes: 1) La mención de ser 'factura cambiaria de compraventa'; 2) El número de orden del título; 3) El nombre y domicilio del comprador; 4) La denominación y características que identifiquen las mercaderías vendidas y la constancia de su entrega real y material; 5) El precio unitario y el valor total de las mismas, y 6) La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio.

La omisión de cualquiera de estos requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaria, pero ésta perderá su calidad de título-valor. ” La consideración y aplicación de las normas aludidas, de fácil comprensión, sin duda habrían llevado a la juez a colegir desde un principio que los documentos allegados tampoco cumplían con los requisitos de forma del título valor que se adujo como sustento de la ejecución y por ende se habría visto obligada a negar el mandamiento de pago.

Al revisar las facturas que hacen parte del proceso, se encuentra que ninguna de ellas cumple con la exigencia consagrada en el numeral 3 del entonces vigente artículo 774 del Código de comercio, en la medida que no contienen la identificación del domicilio del comprador, razón suficiente para dejar de ser consideradas como título valor, según lo dispone la norma en comento.

Es de resaltar que la importancia del requisito omitido, según lo dispone el mencionado artículo 621 antes transcrito, radica en el hecho de que con él se logra establecer el lugar de cumplimiento de la obligación contenida en la factura, lo cual también puede derivar en un factor determinante de la competencia jurisdiccional, en caso de que sea necesario dirimir algún conflicto ante un Juez de la República.

De otra parte, también se observa que la funcionaria omitió, injustificadamente, aplicar el artículo 617 del Estatuto Tributario, el cual contiene varios requisitos que debe tener la factura de compraventa, entre los cuales se encuentran: 1. El NIT de quien prestó el servicio junto al nombre del mismo. 2. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. 3.

Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas. De haber aplicado la Juez la anterior normatividad, habría advertido que los documentos contentivos de la supuesta obligación a cobrar, no reunían las exigencias legales para ser considerados títulos valores, de modo que era su obligación requerir al demandante para que aclarara tal situación y se hubiera manifestado, aunque sea, en el sentido de solicitar que a los mismos se les diera el tratamiento de título ejecutivo y no de valor.

En relación con la precedente observación, es necesario señalar que los títulos ejecutivos, siguiendo las voces del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que era el ordenamiento jurídico vigente para la época de ocurrencia de los hechos investigados, son el género, en tanto que comprenden toda clase de documentos contentivos de una obligación clara, expresa y exigible, que provienen del deudor y hacen plena prueba en su contra, entre ellos, los títulos valores, toda vez que éstos, por su naturaleza, satisfacen los mencionados requisitos, amén que se presumen auténticos, por disposición del artículo 252 de la misma obra.

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “no tendría trascendencia alguna si se tratara simplemente de títulos ejecutivos, de aquellos genéricamente previstos en el artículo 488 del C. de P.C. Pero en frente de la condición de TÍTULOS VALORES, el asunto sí adquiere el mayor alcance, pues se trata en este proceso ejecutivo de ejercitar la acción cambiaria derivada de un título valor (factura cambiaria) y no de un título ejecutivo cualquiera.

(…). Es en éste punto en el que adquiere su mayor intensidad el claro concepto del título valor frente al mero documento contentivo de una obligación, pues por definición, la acción cambiaria derivada del título valor, y el ejercicio del derecho consignado en él, ‘ requiere la exhibición del mismo ’ (Art. 624 C. de Co.). La razón es evidente.

Los principios de autonomía y literalidad del título valor, comportan que el documento que lo contiene sea un documento especial y formal, aspectos que implican la seguridad y certeza del derecho que incorpora y del contenido del crédito que el título expresa, lo cual es el fundamento de su negociabilidad. Y si la exhibición del título es necesaria para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, esto sugiere la inseparabilidad y la unión que resulta indisoluble entre el derecho y el documento mismo, esto es, entre el derecho allí incorporado y el papel que representa ese derecho” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela del 19 de julio de 2000, expediente No. 12393).

Ahora bien, se advierte que no fueron únicamente las anteriores normas las que la juez decidió ignorar deliberadamente, sino que también dejó de lado el acatamiento del artículo 67 de la ley 715 de 2001, norma que fue invocada por el propio libelista y cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO

67. ATENCIÓN DE URGENCIAS. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las personas. Para el pago de servicios prestados su prestación no requiere contrato ni orden previa y el reconocimiento del costo de estos servicios se efectuará mediante resolución motivada en caso de ser un ente público el pagador.

La atención de urgencias en estas condiciones no constituye hecho cumplido para efectos presupuestales y deberá cancelarse máximo en los tres (3) meses siguientes a la radicación de la factura de cobro.” (Resaltado fuera de texto) Si la Funcionaria judicial hubiese tenido en cuenta lo preceptuado en el canon transcrito, su decisión, indefectiblemente habría sido la de negar el mandamiento de pago, en la medida que el proceso ejecutivo que se disponía a adelantar tenía que sustentarse en un título ejecutivo complejo, es decir, en uno compuesto y no simple como el que se allegó. En efecto, la norma del artículo 67 de la ley 715 es clara al decir que el pago de los servicios de urgencias prestados por un centro médico, se realizará previo reconocimiento del costo de estos servicios, el cual, en caso de ser entidades estatales las que deban pagar, se efectuará mediante resolución motivada.

Es decir, en el presente caso el título base de la ejecución está compuesto, no por las simples facturas como lo hizo el ejecutante y lo admitió la juez, sino que aquellas deberían estar acompañadas de una resolución emanada del Instituto de Seguros Sociales donde se reconociera la deuda. Por manera que, al no haberse aportado tal resolución, el título ejecutivo no se encuentra completo, lo cual hace que la obligación no sea actualmente exigible y por tanto su cobro por vía judicial no es procedente, pues no se reúnen todos los requisitos preceptuados en el artículo 488 del C.P.C., los cuales deben concurrir al unísono para poder hacer exigible una obligación, cuestión que fue omitida, sin explicación alguna, por parte de la Juez Civil Municipal.

Entonces, que la doctora Dennys Stella Sariel Mejía hubiera desconocido todas las anteriores consideraciones para librar un mandamiento de pago dentro de una demanda que, desde su libelo introductorio no cumplía con los mínimos legales exigidos, da cuenta de su afán por tramitar un proceso ejecutivo de cuestionable legalidad, evidentemente inviable y que culminaría ordenando pagar una obligación cuya exigibilidad era nula.

Dicho carácter de ilegalidad se sigue propagando cuando no realiza un adecuado estudio a los títulos base de ejecución, otorgándoles validez de títulos valores cuando carecían de los requisitos para alcanzar tal categoría, errores que resultan tan protuberantes que no se pueden catalogar como fruto de un simple descuido o falta de experiencia, toda vez que son cuestiones mínimas que conoce todo aquel que cumple funciones jurisdiccionales en la rama civil del derecho.

De modo que, si en cuenta se tiene que la Juez acá procesada es una persona con suficiente experiencia en la judicatura, más de 20 años de ejercicio del cargo como consta en la estipulación probatoria No. 2, es por lo menos extraño que omitiera una revisión tan básica como la que acá se ha efectuado y que da cuenta de lo inadmisible que era la demanda ejecutiva a la cual ella decidió impartir trámite.

Por manera que, considera la Sala, lo actuado por la encausada al momento de calificar la demanda del proceso ejecutivo radicado 2007-01008, fue fruto de su irrefutable querer de obrar contra la legalidad, toda vez que inaplicó, de manera injustificada, normas de procedimiento civil que son de uso común por quienes cumplen funciones de juez en dicha jurisdicción, lo cual hace emerger con innegable claridad que era su deseo actuar de tal forma, con el fin único de lograr acceder a la custodia de unos dineros públicos de los cuales podría disponer con posterioridad. c) El Certificado de Existencia y Representación Legal: En cuanto al Certificado de existencia y representación legal de la Clínica La Santísima Trinidad, el cual resultó ser falso, cree la Sala que tal documento contenía unas evidentes inconsistencias que la juez dejó pasar por alto y nunca quiso aclarar a pesar de poseer la potestad de realizar un control de legalidad a la demanda y sus anexos.

Por ello, no resulta excusable que hubiera ignorado el hecho de que tal documento tuviera el nombre de otra entidad como lo es el de la sociedad South Medical Clinic S.A. así como tampoco existe justificación para que inadvirtiera que, en el acápite relacionado con la representación legal, aparecieran, en la misma hoja, tres reportes distintos sin secuencia temporal así: i) 26 de septiembre de 2001, en el que se menciona a la sociedad “South Medical Clinic S.A. Soumedic S.A.”, entidad distinta a la que supuestamente corresponde el certificado, ii) 18 de septiembre de 2006, “Clínica La Santísima Trinidad”, donde se atribuye su representación a Juan Torres Riascos quien dio poder para adelantar las diligencias y iii) 27 de enero de 2004, donde ni siquiera aparece relacionado algún ente porque el espacio pertinente está en blanco.

Y es que a pesar de que el proceso ejecutivo es de carácter rogado y es labor de la contraparte refutar los hechos, pretensiones y pruebas allegadas con el libelo introductorio, el juez civil tiene la facultad legal de realizar control de legalidad a dichos aspectos, de ahí que si el demandado no ejerce su derecho de defensa, ello no releva al juzgador de efectuar un estudio a fondo y detallado de todo aquello que se pone a su disposición para que adopte la decisión final.

En tal virtud, la juez Sariel Mejía debió estudiar el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado como prueba, pues era su obligación determinar si los datos de la demandante correspondían a los de su identificación comercial, así como constatar que el poder era conferido por una persona que estuviera en la capacidad de hacerlo, pues de establecer lo contrario, la demanda no podía continuar su trámite hasta tanto no existiera una explicación de parte del actor para que éste dijera por qué dicho documento contenía el nombre de dos personas jurídicas diferentes, cuando dentro del mismo no se refleja un cambio de razón social, así como que aclarara las inconsistencias relacionadas con el acápite de representación legal.

El incurrir en esa omisión, hizo que se le facilitara a la ejecutante su labor de defraudación, pues de haber actuado en debida forma, la juez tendría que haber negado la ejecución, lo cual habría impedido continuar con un iter criminis que culminó con el apoderamiento ilegal del dinero público por parte de un tercero. d) La constancia de representación legal del I.S.S. Uno de los reproches que se realiza por parte del representante de la víctima, es que la procesada, en su momento, no efectuó un correcto estudio de los documentos que acompañaban el poder que fue conferido por Adolfo Villalobos Pineda, en su condición de Gerente del Instituto de Seguros Sociales del Atlántico, al abogado Guillermo Antonio Bermúdez García. Afirma el togado que si la juez hubiera reparado en dichos anexos del poder, habría advertido que la resolución 2706 del 4 de junio de 2007 encargaba al poderdante como Gerente VII del Atlántico por un lapso de 3 meses contados a partir de su posesión, acto que se efectuó el día 6 del mismo mes y año, según consta en el acta No. 15124 que también se allegó con el mandato.

De ésta proposición es imperioso hacer dos precisiones que la Corte considera importantes: La primera que no es relevante que la demanda se hubiera dirigido en contra del “Instituto de Seguro Social, representado legalmente por el Gerente Seccional Atlántico Dr. Adolfo Villalobos Pineda”, toda vez que el mismo libelista añade a continuación que también se dirige en contra de quien haga las veces de representante legal.

Es decir, quien soporta la demanda es la persona jurídica y no la persona natural que encarne al representante legal, pues como bien se sabe, es un cargo que puede rotar de titular de manera constante, luego la Sala no observa inconveniente con que en la demanda se hubiera mencionado a Villalobos Pineda como Gerente del I.S.S., pues ni el libelista ni la juez están en la obligación de saber con certeza quien ejerce las funciones directivas al momento de la presentación de la demanda.

Como segunda precisión se tiene que la juez debió tomar en consideración todas y cada una de las fechas contenidas en el poder y sus anexos, para así advertir que en las mismas existía una inconsistencia de gran magnitud, que también habría afectado las resultas finales del proceso, en la medida que se habría advertido una posibilidad de fraude.

En efecto, el acto administrativo de nombramiento de Adolfo Villalobos Pineda en calidad de Gerente del I.S.S. tenía una vigencia de 3 meses contados a partir de su posesión efectuada en junio de 2007, es decir, que la misma habría expirado en septiembre del mismo año, mientras que el poder fue otorgado y radicado en el Juzgado en noviembre del aludido año. Tan protuberante yerro deviene en injustificable, y sencillamente deja entrever el afán que le asistía a la juez procesada de surtir el trámite ejecutivo sin ningún tipo de objeción ni dilación, para facilitar el pronto apoderamiento de los dineros del Estado por parte de unos terceros, luego sí es posible asegurar que su labor se encaminó a un fin específico con plena relevancia jurídico penal. e) Las medidas cautelares: Al revisarse las copias del cuaderno de medidas previas, encuentra la Corte que no se avizora la existencia física de la caución de que trata el artículo 513 del C.P.C., ello a pesar de que se anuncia su entrega mediante memorial que carece de sello de recibido del Juzgado ejecutante.

Así mismo, no se advierte la existencia del auto por medio del cual la Juez calificó la suficiencia de la mencionada caución, de modo que no hay cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 679 ejusdem, el cual ordena que tal actuación se concrete dentro del expediente con el fin de que el funcionario judicial acepte o rechace la garantía prestada por el ejecutante a fin de responder por cualquier perjuicio que se llegare a causar con las cautelas.

Al revisar la prueba No. 2 de la defensa, esto es, la diligencia de inspección judicial realizada al proceso ejecutivo 2007-01008 en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Barranquilla el 29 de abril de 2009 por el fiscal 58 Delegado de la unidad De Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, se tiene que los documentos echados de menos por la Corte tampoco fueron encontrados en ese entonces, lo que lleva a creer que los mismos nunca existieron al interior del expediente.

Tal situación resulta constitutiva de un acto contrario a derecho que sin duda facilitó el apoderamiento de los recursos públicos, toda vez que, en el presente caso, era un requisito ineludible respaldar la solicitud de medidas cautelares con algún tipo de caución, cuestión que fue omitida deliberadamente por la funcionaria judicial quien decidió dar trámite a estas sin el lleno de los requisitos legales.

Dicha actuación fue el camino idóneo por medio del cual la funcionaria garantizó tener bajo su custodia los dineros que con posterioridad entregaría a quienes promovieron el proceso ejecutivo, dejando al Estado desprovisto de garantías para la pronta recuperación de su capital, puesto que no existe ningún tipo de póliza, depósito o figura similar por medio de la cual el ejecutante responda por los perjuicios ocasionados con su actuar fraudulento.

En cuanto al señalamiento realizado por los apelantes, en el sentido de que el monto del embargo también fue excedido, encuentra la Sala que ello no es cierto, pues a voces del artículo 513 del C.P.C., las medidas cautelares no pueden exceder del doble del monto del crédito cobrado, encontrándose que dicho tope fue respetado por la juez ejecutante, por manera que es un tema que no merece un estudio prolongado.

Así las cosas, se evidencia que la Doctora Sariel Mejía, al momento de tramitar el cuaderno de medidas cautelares, sí dejó de lado el procedimiento legal establecido para su trámite, resultando ello inexplicable, toda vez que son cuestiones que debían ser ampliamente conocidas por ella, gracias a su amplia experiencia en el tema. Adicionalmente no era un trámite complejo o de rara ocurrencia en un juzgado como el que ella presidía, por el contrario, es un procedimiento común y de relativa sencillez para quien lo ha trabajado por más de 20 años consecutivos, según acontece con la procesada, quien ha venido desempeñando su cargo de juez civil municipal desde mediados de la década de los 80, de modo que no existe justificación que explique la forma como actuó en el presente caso. f) Liquidación del crédito: Dentro del proceso ejecutivo, una vez se ha ordenado seguir adelante con la ejecución mediante el auto que así los dispone o se ha proferido la respectiva sentencia que resuelve las excepciones propuestas, el artículo 521 del C.P.C. ordena que cualquiera de las partes presente la respectiva liquidación del crédito, la cual debe ser puesta en conocimiento de la contraparte para que ésta ejerza su respectivo derecho de defensa y contradicción. Tal operación aritmética toma como base la respectiva pretensión dineraria, individualmente considerada, consignada en el libelo introductorio, y no la sumatoria de las mismas, toda vez que cada título tiene una fecha de origen diferente y un monto particular.

Entonces, al ser pretensiones individuales acumuladas en un solo proceso de ejecución, lo correcto es hacer liquidaciones independientes, que permitan con posterioridad realizar objeciones y oposiciones autónomas y no como lo permitió la juez procesada, quien avaló la sumatoria de pretensiones desde la demanda y la mantuvo al momento de la liquidación del crédito, cuestión que va en detrimento del sujeto pasivo del cobro judicial.

En efecto, no es igual hacer la liquidación individual de intereses teniendo en cuenta que las facturas se emitieron en fechas diferentes, unas más próximas a la demanda que otras, a tomar una sola fecha de emisión, en este caso la más distante, para realizar la operación aritmética, toda vez que la ejecutada terminó pagando una suma de dinero por intereses que jamás se causaron, valga decir el de los títulos más nuevos, a los cuales les liquidaron réditos por un periodo en el cual ni siquiera se había generado el documento.

En otras palabras, los títulos ejecutivos más nuevos terminaron facturando intereses por un lapso idéntico al de los más antiguos, como si todos se hubieran confeccionado al mismo tiempo cuando ello no fue así, cuestión simple que fue dolosamente ignorada por la juez quien avaló la liquidación presentada por el ejecutante y le facilitó el apoderamiento de esa mayor suma de dinero por concepto de intereses de plazo y de mora.

Tal actuación no puede ser imputada a ningún tipo de engaño, por el contrario, da cuenta de su concurso y aquiescencia para facilitar al demandante el apoderamiento de la mayor cantidad de dinero público posible, toda vez que era obligación de la juez Sariel Mejía revisar la liquidación y, en caso de advertir que la misma no se ajustaba a derecho, negar su aprobación y proceder a liquidar por cuenta propia el crédito cobrado, sin embargo ello no fue así, optando, una vez más, por omitir los procedimientos judiciales a fin de beneficiar los intereses delictuales de quienes promovieron la litis.

De otra parte, en cuanto a los señalamientos que hacen los recurrentes sobre extralimitación por parte del a quo en su fallo, cuando afirmó que el fiscal debió haber presentado como testigos a los demás involucrados en los hechos a fin de demostrar el dolo de la procesada, o que hizo falta acreditar la asociación criminal entre la juez procesada y los demás sujetos que intervinieron en la conducta, la Sala considera: Efectivamente no es del resorte del juzgador indicar qué debió o no hacer el director de la investigación a fin de acreditar un hecho, mucho menos indicarle qué pruebas debió aducir en juicio, toda vez que es el propio fiscal el que decide cómo estructurar y presentar su caso ante el juez de conocimiento, correspondiéndole a éste valorar lo que se le entregó, sin sobrepasar sus límites legales y constitucionales.

Igualmente, no puede pretender el a quo que un determinado hecho se demuestre sólo de una manera, como aconteció con su reclamo de acreditar la existencia de una asociación criminal para dar por demostrada la participación delictual de la acusada, pues es claro que en el presente caso sí se evidenció que la enjuiciada actuó con un claro objetivo de beneficiar a quienes perseguían el apoderamiento del dinero público a través de fachada de legalidad.

Por manera que el fin trazado por el ente investigador de demostrar la responsabilidad de la procesada, se cumplió a cabalidad, muy a pesar de que no se hizo en la forma como lo requirió el juez de instancia, situación que no puede afectar el resultado del proceso. De la tipicidad de la conducta endilgada: Toda vez que en el presente caso no existe cuestionamiento alguno sobre la existencia de la tipicidad objetiva, en la medida que su existencia fue admitida en el fallo de primera instancia, no la objetó la parte interesada y fue corroborada por la Corte, pasa la Sala a considerar si en el presente caso se concreta el componente subjetivo del tipo penal por el cual se procesa a la doctora Dennys Stella Sariel Mejía. Sabido es que la estructuración de una conducta dolosa requiere que, en la persona que ejecuta la acción, concurran dos elementos inescindibles cuales son el volitivo y el cognoscitivo, lo cual se traduce en que el sujeto activo de la conducta sepa y sea consciente de la ilegalidad de la misma y aun así se oriente a su ejecución. Dicho conocimiento y voluntad no puede estar viciado por ningún factor, porque de ser así la estructura del dolo se vería afectada y por ende el sujeto estaría excusado de su actuar, pues se encontraría inmerso en algún tipo de error.

Cumplido el análisis de la prueba que no fue estudiada de fondo por el Tribunal, encuentra la Corte que la procesada obró dolosamente, con el innegable propósito de que se materializara la apropiación de los fondos del erario. Resulta evidente para la Sala que la juez dejó de lado normas básicas del proceso ejecutivo, ignoró aspectos elementales de la estructuración del título valor y del título ejecutivo, todo con el firme objetivo ya indicado.

Es claro que su aporte para el apoderamiento de recursos por parte de unos terceros fue fundamental, en la medida que ella fue el vehículo para poder sustraer el dinero de las cuentas del Estado y, mediante un trámite judicial con apariencia de legalidad, terminar entregando tales recursos a unos particulares que nunca tuvieron la condición de acreedores del Instituto de Seguros Sociales, de modo que el actuar de la procesada no se puede quedar en la valoración de que constituyó una cadena de infortunados errores libres de un actuar doloso o malicioso, como quiera que por sus calidades profesionales y deberes que le incumbían como Juez, estaba en condiciones de detectar las irregularidades de que se ha hecho mención, pues lo cierto es que no se requería de conocimientos superlativos diferentes a los que se exigían a quienes a nivel profesional laboran en un juzgado civil.

Ahora bien, a pesar de que la Doctora Sariel Mejía sabía que actuaba en franco desconocimiento de la ley procesal civil, que con ello contradecía la ley sustancial penal, prosiguió con su actuar de manera voluntaria, sin que mediara ningún tipo de constreñimiento o engaño que la relevara de responsabilidad, sino con el firme objetivo de finalizar su labor y entregarle al demandante una alta suma de dinero a la cual no tenía derecho.

Cada actuación contraria a derecho, fue un paso en su proceso volitivo, libre y consciente de culminar con una ejecución judicial que carecía de los requisitos mínimos para su trámite y con la cual sabía que se iba a causar un millonario detrimento patrimonial al Estado, pero ello no fue obstáculo para prestar su concurso para que el objetivo criminal se cumpliera.

Así las cosas, y como quiera que los elementos objetivos del tipo de peculado por apropiación se dieron por cumplidos en primera instancia y ello no fue cuestionado por ningún sujeto procesal, de modo que existe una aceptación en el sentido de que realmente se demostró el apoderamiento ilegal de unos dineros por parte de un tercero y ahora acá se demuestra que tal actuar fue doloso, es viable concluir que la conducta es típica en su doble aspecto objetivo y subjetivo.

De la antijuridicidad: De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 11 de la ley 599 de 2000, el comportamiento además de típico debe ser antijurídico, esto es, que de manera real y efectiva lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado. Probado se encuentra que los dineros entregados a los demandantes estaban bajo el cuidado y custodia de la funcionaria judicial acusada, y que ella decidió ordenar su entrega a sabiendas de que eso era ilegal y que en virtud de tal situación causaría un efectivo daño a las finanzas de una entidad estatal como lo era el Instituto de Seguros Sociales.

Al tenor de lo anterior, es evidente el carácter antijurídico del comportamiento de la acusada, quien sin justificación de ninguna índole vulneró el bien jurídico de la administración pública, al disponer en favor de terceros de bienes del Estado que le fueron confiados por razón de sus funciones. Inaceptable resulta la alegación de la defensa en el sentido de indicar que la doctora Dennys Sariel no fue la encargada de entregar los títulos judiciales para su cobro, lo cual es cierto si de la materialidad del documento se trata, pues efectivamente no fue la que puso en las manos de los reclamantes el título, pero sí quien, desde su posición como administradora de justicia, autorizó y ordenó la entrega del título al reclamante, esto es, dispuso jurídicamente de los fondos representados en el mismo, destacándose que sólo ella estaba en condiciones de autorizar la entrega del título, así eventualmente otros empleados de su despacho intervinieran en el trámite propio.

Lo que acá se evalúa no es qué persona hizo la entrega real y material del documento, sino quien dispuso que la misma se efectuara y tal persona fue la Doctora Dennys Stella Sariel Mejía desde su posición como Juez Tercera Civil Municipal de Barranquilla, luego fue ella la que terminó causando el daño al patrimonio estatal y no quien cumplió la orden impartida.

De la culpabilidad: Con fundamento en las diversas pruebas allegadas al proceso y lo alegado por las partes a lo largo de la vista pública, es viable inferir que la procesada es una persona en uso de todas sus facultades físicas y psíquicas y que obró con plena conciencia de lo que hacía durante el desarrollo del proceso ejecutivo. Es claro que no existe ningún tipo de circunstancia que permita, siquiera, dudar de la capacidad de comprensión del carácter ilícito de sus actos por parte de la Juez, por manera que, se puede afirmar que en el caso sub examine se está procesando a una persona imputable, la cual, como ya se dijo con antelación, conocía cabalmente que su actuar era antijurídico, pues afectaba un bien jurídico que se encuentra penalmente tutelado y del cual ella era garante desde el preciso instante que asumió la custodia de los bienes públicos que se le entregaron en virtud del embargo que ella dispuso.

Por lo demás, es dable afirmar que a Dennys Stella Sariel Mejía sí le era exigible otra conducta, como la de haber observado de manera estricta el cumplimiento de los artículos 75, 82, 488, 513 y 679 del C.P.C., así como los cánones 621 y 774 del código de comercio, 617 del Estatuto Tributario y 67 de la ley 715 de 2001, entre otras normas, hecho que hubiera derivado en la imposibilidad, por parte del ejecutante, de llegar al efectivo apoderamiento del dinero público.

En efecto, haber aplicado la anterior normatividad y su vasta experiencia al caso concreto, habría desembocado en unas resultas procesales adversas para el demandante, toda vez que el libelo introductorio, en principio, no hubiera podido ser admitido por carecer de los requisitos mínimos en su contenido y porque los títulos ejecutivos no eran actualmente exigibles.

Su proceder adecuado hubiera sido el de negar la ejecución por sustentarse en una serie de documentos palmariamente irregulares, situación que hubiera sido un obstáculo de difícil superación por parte de los demandantes, quienes habrían visto truncado su ánimo defraudador mientras que el bien jurídico, del cual ella era garante, hubiera permanecido incólume.

En consecuencia, la procesada, al momento de actuar, sí tuvo una opción diferente a la que finalmente escogió, y ella era consciente de eso, pero a pesar de su conocimiento quiso que se concretara una conducta distinta y lesiva, lo cual resulta reprochable, más aun cuando Dennys Stella Sariel Mejía, al momento de actuar, lo hizo encarnando a la majestad de la justicia y tenía la obligación de responder a la confianza que la sociedad depositó en ella como servidora judicial, de modo que su proceder resulta digno de reproche por parte de la ley penal.

En consecuencia, la absolución proferida en su favor debe revocarse y en su lugar proferir condena por el delito que dio lugar a su acusación. Dosificación de la Pena Procederá la Sala conforme lo exige el proceso dosimétrico a determinar primero los extremos punitivos del delito según se dispone por el artículo 60 del Código Penal, para luego establecer los cuartos de movilidad como lo reglamenta el inciso 1º del artículo 61 ibídem.

Toda vez que la suma apropiada fue de $432.196.656 valor que supera los 50 S.M.L.M.V. para la época de comisión del delito, se fijarán como extremos punitivos los dispuestos en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, modificado por el artículo14 de la ley 890 de 2004, es decir, entre noventa y seis (96) a cuatrocientos cinco (405) meses de prisión. PRIMER CUARTO CUARTOS MEDIOS ÚLTIMO CUARTO De 96 a 173 meses 7 días De 173 meses 8 días a 250 meses 14 días De 250 meses 15 días a 327 meses 21 días De 327 meses 22 días a 405 meses.

Ahora, con respecto a la circunstancia de mayor punibilidad dada la posición distinguida por el cargo (artículo 58 numeral 9º C.P.), esta corporación ha considerado que la misma no puede tenerse en cuenta en casos como el que nos ocupa por afectar el principio de la doble incriminación. Al respecto la Sala ha sostenido: “En efecto, aun cuando en la acusación se citaron algunos precedentes de la Sala en apoyo de la tesis según la cual concurriría respecto del procesado esa circunstancia de mayor punibilidad a partir de la alta posición ostentada en su condición de Gobernador de Casanare, es menester precisar que esa línea jurisprudencial fue recogida de tiempo atrás por esta Corporación, a partir de la sentencia del 23 de febrero de 2005[footnoteRef:1], en la cual se precisó: [1: CSJ SP 23 feb. 2005.

Rdo. 19762] “[…] un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.

En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Política- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta.

Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. […] Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante.

La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la punibilidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.

A partir de esta decisión, la Sala ha mantenido invariable su postura[footnoteRef:2], pues evidentemente la condición de Gobernador que ostentaba W.P.P. fue ya considerada como elemento configurante de los delitos que se le reprochan, motivo por el cual para efectos de la dosificación punitiva que corresponde, se excluirá la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 9° del artículo 58 del Código Penal.” (CSJ SP 13 mar. 2013.

Rad. No 37858). [2: Consultar radicados 20281, 21447, 21428, 23568, 25185, 9842, 25699, 23050, 25646, 9230, 25612, 23047, 2448, 28996, entre otras.] Efectuada la precisión debe la Sala según lo normado por el inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, ubicarse en el primer cuarto de movilidad para la fijación de la pena en concreto, por concurrir únicamente la circunstancia de menor punibilidad, como es la carencia de antecedentes penales.

En cuanto a la gravedad de la conducta, es claro que se defraudó por parte de la acusada la confianza que el Estado había depositado en ella para que ejerciera las funciones de Juez Civil Municipal, en la medida que se valió de su cargo y funciones para permitir que unos terceros se apoderaran de unos dineros del erario, mediante el trámite de un proceso ejecutivo ostensiblemente irregular.

Por otra parte, es destacable la intensidad del dolo con que actuó la procesada, dado que prestó una constante y eficiente colaboración durante el trámite del proceso ejecutivo en contra del I.S.S., la cual fue determinante para que al final los particulares pudieran alcanzar, sin obstáculo alguno, su objetivo de adueñarse por vía ilegal de un dinero público.

En cuanto al daño real causado por la procesada, equivalente a $432.196.656, tal monto resulta sensiblemente alto y afecta de manera significativa uno de los rubros más importantes y golpeados por la corrupción en Colombia: la salud. No consta dentro del expediente que la procesada o alguien más hubiera reintegrado dicho dinero, lo cual resulta aún más gravoso, en la medida que ello significa que el perjuicio no fue resarcido y por lo tanto la afectación se mantiene a pesar del paso del tiempo.

En tal virtud y dentro del cuarto de movilidad seleccionado se fija como pena de prisión a imponer la de ciento veinte (120) meses de prisión. De igual modo, la Sala aplicará la pena de multa atendiendo las directrices dadas por el artículo 397 de la ley 599 de 2000, esto es que dicha sanción equivale al monto del dinero apropiado, que para el presente caso asciende a $432.196.656.oo, suma que no excede el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Penas privativas de otros derechos. Se contempla como pena privativa de otros derechos para el delito de peculado por apropiación, le prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 599 de 2000 “La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” pena que conforme al artículo 44 ibídem, priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales, que se impondrá por el mismo término de la pena de prisión. Igualmente, la procesada es merecedora de la sanción prevista en el numeral 2 del mencionado artículo 43, esto es “La pérdida del empleo o cargo público”, pena que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 45 ejusdem, inhabilita al sancionado hasta por cinco años para desempeñar cualquier cargo público u oficial.

Así mismo como la conducta ejecutada afectó el patrimonio del Estado, deviene aplicable la sanción prevista en el artículo 122 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No 1 de 2004, en relación con las prerrogativas señaladas en dicho precepto, estos es, la prohibición de ser inscrito a cargo de elección popular, elegido, designado como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Mecanismos sustitutivos de la Pena Privativa de la Libertad. Suspensión de la Ejecución de la Pena. Como quiera que en la pena privativa de la libertad impuesta en el presente caso excede el límite fijado por el numeral primero del artículo 63 del Código Penal en su versión original, de entrada la Sala advierte que es improcedente la concesión del presente mecanismo, motivo por el cual no continuará con el estudio de los demás requisitos para su otorgamiento.

De la prisión domiciliaria. Necesario es tener en cuenta que la conducta punible se ejecutó en vigencia del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 31 de la Ley 1142 de 2007 que disponía como requisitos concurrentes para su otorgamiento: (i) un mínimo de pena prevista en la ley de cinco (5) años de prisión o menos. (ii) Un pronóstico favorable de su desempeño personal, laboral, familiar o social del cual se deduzca que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y (iii) la garantía mediante caución de las obligaciones que se señalan en el numeral 3º de la norma a la que se hace referencia. Toda vez que la sanción de que trata el artículo 397 de la ley 599 de 2000 fue incrementada por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y desde ese momento el monto mínimo de la pena de prisión se tasó en 96 meses, lo que es igual a 8 años de sanción, no se cumple con el primero de los requisitos que es del orden objetivo, razón suficiente para negar el beneficio sin necesidad de entrar a estudiar los restantes requerimientos.

No obstante lo anterior, con posterioridad a los hechos se profirió la ley 1709 de 2014, la cual modificó el requisito de la pena mínima de 5 años ampliándolo a 8, cuestión que le sería favorable a la procesada de no ser porque la misma legislación, en su artículo 32, modificatorio del canon 68A de la ley 599 de 2000, prohíbe de manera expresa conceder el beneficio de prisión domiciliaria a quienes hayan sido condenados como autores responsables de delitos contra la administración pública.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión objeto de apelación, y en su lugar DECLARAR penalmente responsable a la doctora DENNYS STELLA SARIEL MEJÍA, identificada con la cédula de ciudadanía 22.432.009, como autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la doctora DENNYS STELLA SARIEL MEJÍA a las penas principales de ciento veinte (120) meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado, que corresponde a cuatrocientos treinta y dos millones ciento noventa y seis mil ciento cincuenta y seis pesos M/cte. ($432.196.656). Así mismo, a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, pérdida del empleo o cargo público y prohibición de ser inscrita a cargo de elección popular, elegida, designada como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

TERCERO: NEGAR a DENNYS STELLA SARIEL MEJÍA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: DISPONER, como consecuencia de lo anterior, la captura de la condenada para hacer efectiva las sanciones impuestas.

QUINTO: LIBRAR las comunicaciones a las autoridades competentes.

SEXTO: DEVUÉLVANSE las presentes diligencias al Tribunal de origen para lo de su cargo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 68