SP780-2025(63703) — Corte Suprema

SP780-2025(63703)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede contra la primera condena / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 20 de enero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concepto / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: demostración / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado por el carácter, posición o cargo / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Delito de conducta alternativa / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: sujeto activo indeterminado / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: sujeto pasivo calificado / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concepto de acto sexual / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Idoneidad objetiva: según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Idoneidad subjetiva: es insuficiente para configurar el comportamiento / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dolo Tesis: «El delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado El artículo 209 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal lo describe en los siguientes términos: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» La circunstancia de agravación que fue imputada en este proceso está descrita en el artículo 211.2 de esta norma. Aplica cuando: «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». Según se observa los elementos que componen esta conducta punible son: (i) un sujeto activo singular, indeterminado, (ii) la acción que desaprueba el legislador es realizar actos sexuales diversos al acceso carnal, la cual, (iii) se dirige en contra de una persona menor de 14 años. El mayor desvalor de la acción que reclama la transcrita circunstancia de agravación alude al sujeto activo que comete la conducta punible: (i) prevalido o valiéndose de una especial condición de autoridad o superioridad sobre la víctima, o, (ii) que dicha condición conduzca a que la víctima deposite su confianza en el procesado. La Sala tiene establecido que la acción se materializa en escenarios alternativos, teniendo en cuenta que el sujeto activo comete el delito en contra de la víctima cuando respecto de ella realiza: (i) actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) actos sexuales en su presencia, o, (iii) induce a la víctima a prácticas sexuales. En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre la parte del cuerpo de la víctima que le produce excitación sexual. En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en otra persona en presencia de la víctima. Y, en la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano, u objeto, por alguna de las «vías» del cuerpo humano descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y que es ejecutada por el autor de la conducta con fines lujuriosos (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). El alcance más difundido de este delito refiere que en sus fases objetiva y subjetiva están dirigidas a excitar o satisfacer la lujuria, el apetito sexual o los impulsos libidinosos del sujeto activo, mediante los sentidos, las cuales se tornan invasivas en la intimidad del sujeto pasivo, quien por su corta edad carece de la suficiente madurez psicológica, desarrollo físico y conciencia de este tipo de actos (Cfr. CSJ SP, nov. 5 de 2008, rad. 30305, y SP, may. 16 de 2012, rad. 34661 ente otras). Sin embargo, la tipicidad objetiva de este tipo penal también puede analizarse desde la protección a la víctima como titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. En concreto, tratándose de los casos de menores de 14 años, con especial énfasis en el derecho que les asiste a los niños y niñas de transitar por su vida infantil alejados de escenarios de índole sexual, tanto el presenciar estos hechos como el uso de sus cuerpos con esa finalidad. Y en lo que concierne a la tipicidad subjetiva, el delito de actos sexuales con menor de catorce años solo admite la modalidad dolosa, conforme al artículo 22 del Código Penal. Es decir que el sujeto activo debe conocer los hechos que constituyen la infracción al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la persona menor de 14 años, y, aun así, tener la voluntad de su realización». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: sustentación por parte de quien solicita la práctica de la prueba, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: pertinencia, sustentación por parte de quien solicita la práctica de la prueba, debe sustentar la pertinencia de la versión anterior al juicio y de los medios elegidos acreditar su existencia y contenido / PRUEBA INDICIARIA - Formación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: no puede asimilarse automáticamente a prueba directa / INDICIO - Valoración probatoria: en conjunto con las demás pruebas recaudadas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o versiones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario Tesis: «La prueba de referencia y las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 regula el principio de inmediación como rector del procedimiento penal de tendencia acusatoria. La prueba del proceso es aquella producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Como excepción se tiene, entre otras, la denominada prueba de referencia. El artículo 437 de la Ley 906 de 2004 la define en los siguientes términos: «Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.» Como se observa y lo tiene decantado la Sala, la prueba de referencia es una declaración: (i) que se rinde por fuera del juicio oral, (ii) que se utiliza para probar o descartar los hechos o circunstancias que rodean la comisión de la conducta punible descritos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 (pertinencia de los elementos, evidencia y medios de prueba), y, (iii) que no es posible practicarla en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). La prueba de referencia no sustituye la prueba indirecta a la que alude el referido artículo 375, esto es, aquella que es pertinente para probar aspectos que directa o indirectamente se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad del acusado, o cuando solo sirven para hacer más o menos probable los hechos o circunstancias. En el marco de la prueba indirecta, la prueba de referencia tampoco remplaza la prueba indiciaria o circunstancial que integra el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria (Cfr. SP238-2025, rad. 59445). De ahí que sea posible proferir una sentencia condenatoria con base en indicios, siempre y cuando su construcción sea mediante hechos plenamente probados y las deducciones «marcadas por la seriedad y razonabilidad», siguiendo las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP1129-2022, rad. 58754) Ahora bien, la posibilidad de ingresar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada, por regla general, a la indisponibilidad del testigo, que puede ser física conforme a los literales a), b), c) y d) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto la persona se encuentra presente en la audiencia pública pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP11437-2017, rad. 48952). En este último evento las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, menor víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio, se debe exponer en su integridad dentro del juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, es admisible como prueba de referencia, de pleno derecho / PRINCIPIO PRO INFANS - Formas de garantizarlo cuando las víctimas son víctimas de delitos sexuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas Tesis: «[...] en lo que concierne a testimonios de los menores víctima de delitos sexuales se tiene previsto un tratamiento diferencial en el marco de la protección reforzada que les asiste establecida en el artículo 44 de la Constitución Política. En este tipo de casos, si el menor concurre a declarar, o no lo hace, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (Cfr. CSJ SP14844-2015, rad. 44056 y SP934-2020, rad. 52045). La Sala en su jurisprudencia (Cfr. CSJ SP474-2023, rad. 55090 y SP1249-2024, rad. 59300, entre otras) tiene decantadas las siguientes reglas sobre las declaraciones rendidas por menores víctimas de delitos sexuales antes del juicio oral: (i) Su incorporación en el juicio oral es de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, en aplicación de lo dispuesto en literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Su aducción al debate probatorio no está sujeta a juicios de disponibilidad en virtud de la protección reforzada a que tienen derecho y del principio pro infans en virtud de los cuales se procura evitar escenarios de revictimización en los escenarios judiciales. (ii) Las entrevistas forenses y las declaraciones ante profesionales en medicina o psicología: aquello que los profesionales perciben por sus sentidos es prueba directa y las manifestaciones de la víctima sobre los hechos es prueba de referencia admisible. Por ejemplo: el comportamiento de la víctima en el examen a partir del cual puede emitirse una opinión sobre su estado psicológico relevante para la solución del caso es prueba directa, pero lo que le dijo la víctima de cómo ocurrieron los hechos es prueba de referencia admisible. (iii) Las declaraciones ante padres, familiares u otras personas: el dicho de estas personas también es prueba directa de aquello que percibieron de la víctima a través de sus sentidos, mientras que es prueba de referencia admisible lo que la víctima les narró acerca de las circunstancias en que ocurrieron los hechos. El contenido de estos medios de prueba y, en general, de cualquier prueba, no se contrae a la eventual extracción tanto de prueba directa como de prueba de referencia admisible. Como ya se indicó, la prueba de referencia no suple o sustituye la posibilidad de extraer prueba indirecta e indiciaria o circunstancial, situación que estará sujeta a identificación y valoración en cada caso. Ahora bien, así se trate de prueba de referencia admisible de pleno derecho, se debe cumplir con el debido proceso probatorio (descubrimiento, solicitud, decreto y práctica), aunque su incorporación no está ligada a «una fórmula específica o sacramental de petición» sino que la parte debe simplemente cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 de la Ley 906 de 2004 (Cfr. SP2704-2024, rad. 62298, y SP1249-2024, rad. 59300). Y, finalmente, aunque en estos casos la prueba de referencia sea admisible, su valor probatorio para definir la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado dependerá del soporte de otros medios de prueba (directos o indirectos). El juez no puede fundamentar una sentencia condenatoria exclusivamente en pruebas de referencia, en cumplimiento de la tarifa legal negativa establecida en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, menor víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, menor víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, evento en que no se vulnera Tesis: «Las declaraciones que rindió la menor por fuera del juicio oral y su alcance probatorio La defensa señala que: (i) el testimonio de la menor S.N.T.H. no fue objeto de contradicción en el juicio oral, (ii) las entrevistas rendidas por fuera de la práctica probatoria son contradictorias y carecen de credibilidad, (iii) la fiscalía no acreditó su teoría del caso y solo incorporó prueba de referencia, y que, (iv) la tesis alternativa de descargo demostró la inocencia del acusado. En lo que respecta a la disponibilidad de la menor para declarar en el juicio oral, en la sesión del 31 de agosto de 2020 la fiscalía manifestó que, en efecto, este testimonio no lo solicitó como prueba, pero que así se hizo para evitar escenarios de revictimización . Además, que el conocimiento de su relato se suplía, entre otros, con la incorporación en audio y video de la entrevista que un agente del CTI le practicó a la menor. Se trata de una afirmación acorde con lo descrito en el acápite teórico de la presente decisión, según el cual, como regla, el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 habilita a que los menores no declaren en juicio, precisamente, para evitar que sean revictimizados. Sus declaraciones ingresan al proceso de pleno derecho como prueba de referencia admisible, sin que sea necesario acreditar su indisponibilidad. Es decir que el alegato del recurrente en el que reclama que la víctima no declaró en el juicio oral no representa irregularidad alguna. Su único efecto es que, una eventual sentencia condenatoria no pueda fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, como lo ordena el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, lo cual no quiere decir que la fiscalía necesariamente estaba obligada a ofrecer esta declaración en la audiencia pública. La Sala encuentra que, en el presente caso, la prueba de referencia admisible que ingresó en la práctica probatoria se ubica en entrevistas que le fueron practicadas a la menor S.N.T.H., así como en testigos a quienes la niña les narró los hechos. [...] [...] En todas estas oportunidades la niña señaló al procesado CHB de hacerle «groserías» en su cuerpo. Se trata de tocamientos de índole sexual, según se deduce de su relato. En la entrevista psicológica lo señala de besarla y de tocarle todo el cuerpo, mientras que en la entrevista ante el agente del CTI especificó que le daba besos en la boca y que le tocaba «el trasero», «la cuca» y «la tetica». La menor también señaló eventos de acceso carnal. Sin embargo, aunque la imputación jurídica cursó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, el tribunal profirió la primera condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. En la impugnación especial no se discute este cambio en la calificación, así que el presente trámite cursa solo por los hechos de actos sexuales. Ahora bien, en lo que concierne a las contradicciones en que, según afirma la defensa, incurrió la menor S.N.T.H. en las entrevistas, al confrontar estas 2 declaraciones se evidencia que en la entrevista ante la psicóloga del ICBF detalló eventos de violencia física si no accedía o si contaba los actos de naturaleza sexual; pero que estos temas no los expuso ante el investigador del CTI. De otro lado, en la entrevista que rindió la menor ante el agente del CTI primero expuso que no recordaba la fecha en que iniciaron las agresiones sexuales en su contra, pero luego manifestó que esto había sido en octubre. Del análisis conjunto de su relato se deduce, razonadamente, que ella ubica estos hechos en el año 2017. En la primera declaración indicó que las agresiones sexuales ocurrían temprano en la mañana y al final del día; y en la segunda se infiere que tenían lugar solo en la noche, pues detalló que tenían lugar cuando ella se levantaba de la cama a tomar agua o cuando se levantaba a «apagar el bombillo». En la entrevista ante el agente del CTI especificó que, en 4 ocasiones, aunque referidos a señalamientos de acceso carnal. Y en lo que tiene que ver con el lugar donde ocurrían estos actos, en las entrevistas la niña expuso que en una de las habitaciones de la casa donde funcionaba el hogar sustituto del ICBF donde había sido asignada. Además, que se presentaban cuando el procesado la llamaba para que se entrara a la casa o cuando la madre sustituta se ausentaba y la dejaba a su cuidado. Así las cosas, pese al reclamo de la defensa sobre las entrevistas que rindió la menor ante la psicóloga del ICBF y ante el agente del CTI, las disparidades descritas no conducen a concluir que su relato sea contradictorio. Lo que se observa, simplemente, es que entre uno y otro la niña expuso distintos niveles de detalle respecto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos. [...] [...] la Sala encuentra que el relato de S.N.T.H. fue coherente en cuanto a los señalamientos de naturaleza sexual de los que fue víctima y que involucran al procesado. La menor identificó plenamente a su agresor, quien conformaba la familia a la que fue asignada por el ICBF y mantuvo invariables los señalamientos en su contra en las 2 oportunidades. Esta prueba de referencia admisible es incriminatoria, acorde con los términos de la acusación, pero con ella no se llega al conocimiento necesario para condenar. Para tal efecto, debe superarse la tarifa legal negativa que imposibilita fundamentar la responsabilidad penal exclusivamente en prueba de referencia y, adicionalmente, a esa conclusión se debe llegar del análisis conjunto de las pruebas practicadas en el proceso (de cargo y de descargo)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisibilidad / PRUEBA - Valoración probatoria: las pruebas deben ser apreciadas en conjunto / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / PRUEBA DE REFERENCIA - Es un medio de persuasión creíble cuando se respalda con otros medios de convicción / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, no se cumple / PRINCIPIO PRO INFANS - Formas de garantizarlo cuando las víctimas son víctimas de delitos sexuales / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia Tesis: «La prueba de referencia admisible que ingresó al proceso es insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, en cumplimiento de la tarifa legal negativa establecida en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004; y la restante prueba, de cargo y de descargo, no aportan elementos de juicio directos (prueba directa) o indirectos con los cuales se pueda llegar al conocimiento exigido para condenar. Esta falencia probatoria es atribuible al ente investigador, pues si bien no llamó a declarar en el juicio a la niña S.N.T.H. para evitar escenarios de revictimización y amparado en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, lo hizo a costa de sacrificar la obligación que le asistía de establecer con claridad si con la restante prueba era viable acreditar con suficiencia su teoría del caso. Si bien los funcionarios de la fiscalía están obligados a actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de casos requiere, a efectos de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho los niños y niñas víctimas, en el marco del principio pro infans, también deben ser conscientes de que estos objetivos no se logran si se disminuye el rigor probatorio de las acusaciones, con los efectos adversos que se presentaron en el presente caso. La carga para evitar que los menores víctimas de delitos sexuales no acudan al juicio oral opera siempre y cuando el ente investigador encuentre que su teoría del caso la puede probar sin dicho conocimiento. De lo contrario, el ente investigador está plenamente facultado para acudir a la práctica anticipada del testimonio (art. 284, L. 906/04), evento que, además de asegurar la prueba, también tiene como propósito que se eleven los niveles de protección en favor de las víctimas. En el presente asunto, la práctica probatoria evidenció la alta condición de vulnerabilidad de la niña S.N.T.H., al punto que la primera instancia ordenó compulsar copias penales para que se investiguen otros sujetos al parecer involucrados en atentados en contra de su integridad sexual. Son hechos que, previamente, habían sido puestos en conocimiento de las autoridades competentes, quienes adelantan la respectiva investigación. Sobre este último tema la Sala no encuentra necesario impartir ordenes adicionales. Pero sí es oportuno exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que cumpla con las cargas probatorias que le corresponden y haga uso de las herramientas para dicha labor, y así evitar, como en este caso en el que la prueba de referencia contó con una alta carga persuasiva, que el proceso carezca de prueba suficiente para proferir un fallo condenatorio. Acorde con los argumentos planteados hasta el momento, se revocará la decisión proferida por el tribunal y, en su lugar, se confirmará la absolución de primera instancia». JUEZ - La Corte le hace llamado de atención / ABOGADO - La Corte le hace llamado de atención / ABOGADO - Deber de actuar respetuosamente dentro del proceso / JUEZ - Deberes: presidir las diligencias con rigurosidad, respeto, imparcialidad, objetividad y transparencia Tesis: «La Sala también estima necesario llamar la atención al juez que conoció este proceso en primera instancia y al abogado defensor que apoderó al procesado ante esa instancia judicial, por lo siguiente: (i) En la sesión del juicio oral del 23 de noviembre de 2020, en el registro de audio y video del expediente digital, se encuentra a minuto 1:07:40 que el defensor utilizó el escenario de la audiencia pública para reproducir una canción tradicional y festiva del pacífico colombiano, con total beneplácito por parte del juez. Esto ocurrió justo después de que la fiscalía solicitara unos minutos para consultar con su investigador sobre si existía otra entrevista practicada a la menor víctima, pues en la que proyectó la niña narró 4 hechos de acceso carnal, de distintos sujetos, pero en ninguna de ellas mencionó el nombre del procesado. (ii) En la sesión del juicio oral del 19 de abril de 2021, en el respectivo registro de audio y video, en los minutos 57:50, 1:39:30 y 1:44:30, es el juez quien hace uso del escenario de la audiencia pública para reproducir la misma canción festiva. Así procedió en el tránsito entre declaraciones de testigos, cuando se estaba intentando la conexión virtual de algunos de ellos o en interrupciones ocasionadas en el servicio de internet. Cabe señalar que estos hechos ocurrieron en curso de la diligencia de juicio oral, dicho trámite no se había suspendido ni aplazado. El primero de ellos lo presenciaron el procesado y colaboradores del despacho, mientras que el bloque de sucesos del segundo hecho, además del procesado, lo presenciaron el fiscal y algunos ciudadanos que habían sido llamados a rendir testimonio. Para la Corte, son situaciones lamentables que atentan contra el decoro y el buen nombre de la administración de justicia. No puede perderse de vista que los actos jurisdiccionales están revestidos de una solemnidad innegable que, por supuesto, no es ajena al derecho penal, dada la trascendencia de los temas que allí se ventilan y deciden. Tanto el juez como el defensor, a quienes se dirigen estas líneas, no pueden ignorar las normas de comportamiento en los estrados judiciales (art. 58 y 153, L. 270/96, Título V, L. 906/04), así como en el ejercicio de la profesión de abogados (art. 28, L. 1123/07). Un comportamiento de altura en todos los escenarios dignifica el ejercicio profesional y revalida el correcto acceso de la ciudadanía a la justicia. Y si bien estas situaciones se presentaron en vigencia de las normas expedidas por la coyuntura originada por la pandemia del COVID-19, que incluyó la obligatoriedad de los juicios virtuales y la alternancia entre presencialidad y virtualidad en las labores judiciales, el uso de las nuevas tecnologías debe servir como impulso para la prestación de un mejor servicio, no como un medio o excusa para el relajamiento de los ritos procesales. En consecuencia, en la parte resolutiva de la presente decisión se consignará el presente llamado de atención y se ordenará notificar esta sentencia de manera personal al juez y al abogado defensor que intervinieron en la etapa procesal de primera instancia en este proceso, con el fin de que se abstengan de incurrir en las conductas indecorosas e irrespetuosas que se presentaron en la práctica probatoria».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP780-2025 Radicado n.º 63703 CUI: 19318600062220170019401 Aprobado acta n.º 060 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensa de CALIXTO HURTADO BANGUERA en contra de la sentencia del 20 de enero de 2023 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual lo condenó por primera vez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

II.

HECHOS 2.- Según el escrito de acusación, en la segunda mitad del año 2017 el municipio de Guapi – Cauca, CALIXTO Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 2 HURTADO BANGUERA, esposo de la madre sustituta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, VICTORIA LERMA ARAGÓN, tocó en las partes íntimas y accedió carnalmente en distintas oportunidades a la niña S.N.T.H., quien tenía 11 años para ese momento. 3.- La niña lo señaló de hacerle «groserías» en las mañanas y en las tardes, y de maltratarla si no hacía lo que él quería. La última vez que le realizó tocamientos indebidos, según afirmó, fue el 19 de diciembre de 2017.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 4.- El 3 de mayo de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Guapi – Cauca, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y de práctica anticipada del testimonio de la médica de la Empresa Social del Estado – ESE de Guapi, RAQUEL HORTENCIA GRUESO OBREGÓN. 5.- A CALIXTO HURTADO BANGUERA le fue imputado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (agravante: cuando «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza», art. 211.2, L. 599/00), que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario que se prolongó hasta el 20 de noviembre de 2020 cuando recobró su libertad por vencimiento de términos. Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 3 6.- El escrito de acusación fue radicado el 6 de junio de 2018 en los mismos términos de la imputación y la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 18 de julio siguiente ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Guapi. 7.- La audiencia preparatoria se adelantó el 26 de octubre de 2018. 8.- El juicio oral en sesiones del 4 de diciembre de 2019, 18 de febrero, 31 de agosto y 23 de noviembre de 2020, 12 de febrero, y, 19 de abril, 26 de mayo y 16 de septiembre de 2021.

En esta última fecha, el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Guapi anunció el sentido del fallo absolutorio y el 25 de octubre de 2021 profirió la sentencia, la cual fue apelada por la fiscalía. 9.- El 17 de febrero de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó por primera vez a CALIXTO HURTADO BANGUERA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 10.- Le impuso 144 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenó que se librara la respectiva orden de captura. Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 4 11.- En contra de la primera condena la defensa del procesado interpuso el recurso de impugnación especial. IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 12.- El Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi con función de conocimiento absolvió a CALIXTO HURTADO BANGUERA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, con los siguientes argumentos: 13.- En el presente caso se presenta duda que debe resolverse en favor del procesado.

Esto ocurre en relación con la «existencia real de los hechos investigados», la falta de correspondencia entre aquello que fue materia de estipulación probatoria, las pruebas directas, las de referencia y la denuncia. 14.- Las pruebas incorporadas no son suficientes para demostrar la teoría del caso de la fiscalía sobre la presunta conducta del procesado de acceso carnal en contra de la menor S.N.T.H. en el hogar sustituto del ICBF, además, el testimonio de la víctima no fue practicado ni se incorporaron corroboraciones periféricas para suplir el nivel de conocimiento necesario para condenar. 15.- En la síntesis de los hechos consignados en el examen médico y en el examen psicológico que le fueron practicados a S.N.T.H. se constatan «apreciaciones divergentes» con las entrevistas que rindió. Además, en Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 5 ninguna de ellas se concluyó que la menor haya padecido estrés postraumático o síndrome del menor abusado. 16.- Lo que se estableció es que la víctima fue abusada por otros sujetos identificados con los alias de «Hugo», «Chespi», «Justo» y «Chechito», padecimientos que sufrió en el contexto de la situación de abandono en la que se encontraba antes de ingresar al hogar sustituto.

El propio hermano de la víctima precisó en su declaración que el aquí acusado no había abusado de la menor. 17.- Los exámenes médicos que le fueron practicados a la menor S.N.T.H., aunque dieron cuenta de la existencia de un «himen con perforación antigua», no tienen relación con lo afirmado por ella ante los profesionales que la atendieron, a quienes le manifestó que había sido agredida sexualmente por el procesado 2 días antes o que las «maniobras» sexuales que le practicaba ocurrían en la mañana y en la tarde. 18.- En todo caso, los testimonios de los psicólogos y de los médicos no constituyen prueba directa de los hechos, y lo que se advierte es ausencia de una adecuada investigación a efectos de establecer, por ejemplo, una corroboración periférica a la acusación mediante la declaración de otra menor que vivía en el mismo hogar sustituto, pero este no fue solicitado como prueba. 4.2 Sentencia de segunda instancia 19.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia absolutoria de Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 6 primer grado y, en su lugar, condenó por primera vez a CALIXTO HURTADO BANGUERA.

Los argumentos fueron: 20.- En el juicio oral se demostró la responsabilidad del acusado más allá de duda, aunque no por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por el que la fiscalía lo acusó, sino por el de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Esta variación en la calificación no genera afectación de garantías fundamentales, teniendo en cuenta que no altera el núcleo fáctico de la acusación y se trata de un delito de menor entidad. 21.- En la sentencia de primera instancia se hizo un «análisis imperfecto del caso» y se desplegó una «efímera y equivocada estimación de las pruebas», y si bien el testimonio de la menor S.N.T.H. no fue practicado en la audiencia de juicio oral, sí se introdujo una entrevista que ella rindió por fuera del juicio y se allegó suficiente prueba de corroboración periférica con la cual es posible soportar la condena. 22.- Las pruebas del proceso evidencian que el acusado, en ejercicio de una posición de autoridad sobre la víctima menor de 14 años, en su condición de padre de familia de su vivienda donde funcionaba un hogar sustituto del ICBF, le hizo tocamientos de índole sexual en sus partes íntimas cuando se quedaban a solas. 23.- La víctima comunicó estos hechos en una entrevista que le practicó un investigador del CTI.

Allí fue coherente en identificar las partes del cuerpo y detalló que el procesado le practicaba «groserías», las cuales consistían en Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 7 tocamientos sobre sus partes íntimas, en besos y en frotamientos del pene en su cuerpo, además, que estos actos ocurrieron en 4 oportunidades. 24.- Este mismo relato lo expuso ante una profesional en medicina, a quien la menor le confirmó que había sido abusada por la pareja de la madre sustituta.

En concreto, que le hacía las «groserías» sobre sus partes íntimas, que le pegaba cuando ella no accedía, que se las hacía por las mañanas y por las tardes, y que el último evento ocurrió el 19 de diciembre de 2017. 25.- En el examen médico a la menor se corroboró que fue víctima de acceso carnal antiguo, lo cual se explica en que fue abusada en el pasado cuando se encontraba en situación de abandono, situación que originó la intervención del ICBF y que fuera ubicada en el hogar sustituto.

Este evento no desmiente su relato sobre los distintos tocamientos indebidos que le practicó el procesado. 26.- La versión de la menor se corrobora con lo descrito por una psicóloga y una abogada que tuvieron contacto directo con ella. La primera concluyó que su dicho era coherente con eventos de abuso sexual; mientras que la segunda describió las circunstancias en que la niña le puso en conocimiento que el esposo de la madre sustituta le hacía «groserías» sobre sus partes íntimas. 27.- Las pruebas testimoniales de la defensa no lograron controvertir ni poner en duda la tesis de la fiscalía, no percibieron directamente los hechos y su aporte Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 8 probatorio fue escaso.

En específico, si bien el hermano de la víctima afirmó que la niña se retractó de la incriminación, entre ellos no existía un vínculo cercano y a él no le consta lo que pasó en el hogar sustituto. 28.- Así las cosas, con las pruebas practicadas, a juicio del Tribunal, es posible llegar al conocimiento más allá de duda sobre la responsabilidad penal del acusado por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Se trata de conductas cometidas con conocimiento y voluntad, en contra de la libertad e integridad sexual de la menor. V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 29.- La defensa de CALIXTO HURTADO BANGUERA interpuso el recurso de impugnación especial en contra de la primera condena proferida en segunda instancia. Solicitó revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, confirmar la decisión de primera instancia que absolvió al procesado.

En su criterio: 30.- En el recurso de apelación que interpuso la fiscalía en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia consignó «una gran cantidad de errores ortográficos que finalmente confunden a cualquier lector», lo que pudo contribuir a que el tribunal «cometiera errores» al interpretar los argumentos del recurso, asunto que incidió de manera adversa a los intereses de la defensa.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 9 31.- Dicho recurso carece de una «verdadera motivación», incurre en una «falta rotunda de argumentación y efectiva relación de contenido jurídico», pues no controvierte los argumentos de la sentencia absolutoria. No refutó el hecho que las pruebas incriminatorias eran de referencia y que de ellas se desprende un manto de duda sobre la responsabilidad penal del procesado. 32.- El tribunal también aseguró equivocadamente que el procesado tenía una «figura de autoridad» en el barrio Puerto Cali de Guapi – Cauca.

Sin embargo, lo que afirmaron los testigos es que esta persona era conocida por ser correcto y respetuoso, de lo cual no se puede inferir que representaba algún tipo de autoridad. 33.- Por el contrario, la decisión del juzgado de primera instancia que absolvió al procesado contiene un análisis ordenado, adecuado, jurídico y responsable de las pruebas practicadas en la actuación, de las cuales se deduce que la fiscalía no acreditó su teoría del caso, y que, por el contrario, esta fue desvirtuada por la defensa en la controversia de las pruebas de cargo y con el aporte de pruebas de descargo. 34.- En este caso no existe prueba para sustentar una condena en contra del procesado.

Esto, teniendo en cuenta que la víctima no declaró en el juicio oral, no se evidenció que haya padecido algún tipo de daño psicológico y tampoco fueron practicadas otras pruebas como los testimonios de otras menores que convivían con la niña S.N.T.H. y quienes pudieron aportar más detalles sobre las circunstancias en que supuestamente ocurrieron los hechos.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 10 35.- Por el contrario, fue practicado el testimonio del hermano de la supuesta víctima quien detalló las verdaderas afectaciones que tuvo la menor, pero que ocurrieron en el pasado, antes de que ella ingresara al hogar sustituto de CALIXTO HURTADO BANGUERA y de su compañera permanente.

Esto, inclusive, motivó a la primera instancia a ordenar una compulsa de copias penales. 36.- El tribunal también le dio credibilidad al testimonio de S.N.T.H., pero sin que su relato haya sido objeto de controversia en el juicio oral. La condena se sustenta únicamente en testigos de referencia, sin que medie algún tipo de corroboración periférica, además, los testimonios de cargo no fueron claros al determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos. 37.- En la sentencia condenatoria se le da un alcance equivocado al testimonio del agente del CTI, pues este se contradice con la profesional en medicina que valoró a la víctima, y este último, a su vez, incurre en contradicciones con las del otro profesional en medicina.

De estas pruebas no se desprenden indicios suficientes para relacionar al acusado con los ataques en conta de la integridad sexual de la menor. 38.- El tribunal se equivocó al tratar como pruebas directas el testimonio de la psicóloga del ICBF y de la abogada que denunció los hechos de este proceso, además, sin contrastar estas versiones con las demás pruebas que fueron practicadas.

Estas pruebas son contradictorias, pues Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 11 describen de distinta manera las circunstancias en que supuestamente ocurrieron las agresiones sexuales. 39.- Por el contrario, los testigos de la defensa fueron coherentes en que la madre sustituta siempre estaba presente con la menor S.N.T.H., y que cuando se ausentaba tenía el apoyo de otras madres sustitutas de hogares cercanos, quienes cuidaban de la menor, situación a la que no se le dio el alcance adecuado.

De estas pruebas se concluye que la niña nunca estuvo a solas con el acusado. 40.- En la primera valoración médica a la menor se encontró rastros de un acceso carnal antiguo, lo cual coincide con que estaba siendo abusada y que por eso el ICBF la ubicó en un hogar sustituto, evento que no incrimina al procesado. Además, en dicho examen no se encontró rastro alguno de supuestas agresiones físicas, lo que también controvierte las afirmaciones sobre el supuesto maltrato si no accedía a sus actos de índole sexual.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 41.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 20 de enero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 12 modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215. 42.- Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar en esta instancia la corrección de la decisión del tribunal de proferir condena por primera vez en segunda instancia. 6.1.1 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 43.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, CALIXTO HURTADO BANGUERA es responsable penalmente de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi – Cauca. 44.- El defensor del procesado recurrió la primera condena. Asegura que su defendido es inocente, en esencia, porque en su criterio: (i) la fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, (ii) la sentencia condenatoria que profirió el tribunal se sustenta únicamente en prueba de referencia, y, (iii) las declaraciones que rindió la menor por fuera del juicio oral son contradictorias y carecen de credibilidad. 45.- La Corte debe determinar si con las pruebas que obran en la actuación se demuestra la materialidad del delito por el que se le condenó al procesado por primera vez y su Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 13 responsabilidad penal.

En consecuencia, se abordará inicialmente: (i) el alcance del tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años agravado, y, (ii) las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales rendidas por fuera del juicio oral y su incorporación al proceso. 46.- Posteriormente, se aplicarán estos insumos al caso concreto con miras a resolver los temas planteados en el recurso de impugnación especial. 6.1.2 El delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado 47.- El artículo 209 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal lo describe en los siguientes términos: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» 48.- La circunstancia de agravación que fue imputada en este proceso está descrita en el artículo 211.2 de esta norma.

Aplica cuando: «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». 49.- Según se observa los elementos que componen esta conducta punible son: (i) un sujeto activo singular, indeterminado, (ii) la acción que desaprueba el legislador es realizar actos sexuales diversos al acceso carnal, la cual, (iii) se dirige en contra de una persona menor de 14 años.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 14 50.- El mayor desvalor de la acción que reclama la transcrita circunstancia de agravación alude al sujeto activo que comete la conducta punible: (i) prevalido o valiéndose de una especial condición de autoridad o superioridad sobre la víctima, o, (ii) que dicha condición conduzca a que la víctima deposite su confianza en el procesado. 51.- La Sala tiene establecido que la acción se materializa en escenarios alternativos, teniendo en cuenta que el sujeto activo comete el delito en contra de la víctima cuando respecto de ella realiza: (i) actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) actos sexuales en su presencia, o, (iii) induce a la víctima a prácticas sexuales. 52.- En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre la parte del cuerpo de la víctima que le produce excitación sexual.

En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en otra persona en presencia de la víctima. Y, en la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). 53.- Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano, u objeto, por alguna de las «vías» del cuerpo humano descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y que es ejecutada por el autor de la conducta con fines lujuriosos (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994).

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 15 54.- El alcance más difundido de este delito refiere que en sus fases objetiva y subjetiva están dirigidas a excitar o satisfacer la lujuria, el apetito sexual o los impulsos libidinosos del sujeto activo, mediante los sentidos, las cuales se tornan invasivas en la intimidad del sujeto pasivo, quien por su corta edad carece de la suficiente madurez psicológica, desarrollo físico y conciencia de este tipo de actos (Cfr. CSJ SP, nov. 5 de 2008, rad. 30305, y SP, may. 16 de 2012, rad. 34661 -ente otras-). 55.- Sin embargo, la tipicidad objetiva de este tipo penal también puede analizarse desde la protección a la víctima como titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales.

En concreto, tratándose de los casos de menores de 14 años, con especial énfasis en el derecho que les asiste a los niños y niñas de transitar por su vida infantil alejados de escenarios de índole sexual, tanto el presenciar estos hechos como el uso de sus cuerpos con esa finalidad. 56.- Y en lo que concierne a la tipicidad subjetiva, el delito de actos sexuales con menor de catorce años solo admite la modalidad dolosa, conforme al artículo 22 del Código Penal.

Es decir que el sujeto activo debe conocer los hechos que constituyen la infracción al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la persona menor de 14 años, y, aun así, tener la voluntad de su realización. 6.1.3 La prueba de referencia y las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales 57.- El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 regula el principio de inmediación como rector del procedimiento Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 16 penal de tendencia acusatoria.

La prueba del proceso es aquella producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Como excepción se tiene, entre otras, la denominada prueba de referencia. 58.- El artículo 437 de la Ley 906 de 2004 la define en los siguientes términos: «Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.» 59.- Como se observa y lo tiene decantado la Sala, la prueba de referencia es una declaración: (i) que se rinde por fuera del juicio oral, (ii) que se utiliza para probar o descartar los hechos o circunstancias que rodean la comisión de la conducta punible descritos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 (pertinencia de los elementos, evidencia y medios de prueba), y, (iii) que no es posible practicarla en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). 60.- La prueba de referencia no sustituye la prueba indirecta a la que alude el referido artículo 375, esto es, aquella que es pertinente para probar aspectos que directa o indirectamente se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad del acusado, Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 17 o cuando solo sirven para hacer más o menos probable los hechos o circunstancias. 61.- En el marco de la prueba indirecta, la prueba de referencia tampoco remplaza la prueba indiciaria o circunstancial que integra el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria (Cfr. SP238-2025, rad. 59445).

De ahí que sea posible proferir una sentencia condenatoria con base en indicios, siempre y cuando su construcción sea mediante hechos plenamente probados y las deducciones «marcadas por la seriedad y razonabilidad», siguiendo las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP1129- 2022, rad. 58754) 62.- Ahora bien, la posibilidad de ingresar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada, por regla general, a la indisponibilidad del testigo, que puede ser física conforme a los literales a), b), c) y d) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto la persona se encuentra presente en la audiencia pública pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP11437-2017, rad. 48952).

En este último evento las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto. 63.- Pero en lo que concierne a testimonios de los menores víctima de delitos sexuales se tiene previsto un tratamiento diferencial en el marco de la protección reforzada que les asiste establecida en el artículo 44 de la Constitución Política. En este tipo de casos, si el menor concurre a declarar, o no lo hace, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 18 cuando el testigo es mayor de edad (Cfr. CSJ SP14844-2015, rad. 44056 y SP934-2020, rad. 52045). 64.- La Sala en su jurisprudencia (Cfr. CSJ SP474- 2023, rad. 55090 y SP1249-2024, rad. 59300, entre otras) tiene decantadas las siguientes reglas sobre las declaraciones rendidas por menores víctimas de delitos sexuales antes del juicio oral: (i) Su incorporación en el juicio oral es de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, en aplicación de lo dispuesto en literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Su aducción al debate probatorio no está sujeta a juicios de disponibilidad en virtud de la protección reforzada a que tienen derecho y del principio pro infans en virtud de los cuales se procura evitar escenarios de revictimización en los escenarios judiciales. (ii) Las entrevistas forenses y las declaraciones ante profesionales en medicina o psicología: aquello que los profesionales perciben por sus sentidos es prueba directa y las manifestaciones de la víctima sobre los hechos es prueba de referencia admisible.

Por ejemplo: el comportamiento de la víctima en el examen a partir del cual puede emitirse una opinión sobre su estado psicológico relevante para la solución del caso es prueba directa, pero lo que le dijo la víctima de cómo ocurrieron los hechos es prueba de referencia admisible. (iii) Las declaraciones ante padres, familiares u otras personas: el dicho de estas personas también es prueba directa de aquello que percibieron de la víctima a través de Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 19 sus sentidos, mientras que es prueba de referencia admisible lo que la víctima les narró acerca de las circunstancias en que ocurrieron los hechos. 65.- El contenido de estos medios de prueba y, en general, de cualquier prueba, no se contrae a la eventual extracción tanto de prueba directa como de prueba de referencia admisible.

Como ya se indicó, la prueba de referencia no suple o sustituye la posibilidad de extraer prueba indirecta e indiciaria o circunstancial, situación que estará sujeta a identificación y valoración en cada caso. 66.- Ahora bien, así se trate de prueba de referencia admisible de pleno derecho, se debe cumplir con el debido proceso probatorio (descubrimiento, solicitud, decreto y práctica), aunque su incorporación no está ligada a «una fórmula específica o sacramental de petición» sino que la parte debe simplemente cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 de la Ley 906 de 2004 (Cfr. SP2704-2024, rad. 62298, y SP1249-2024, rad. 59300). 67.- Y, finalmente, aunque en estos casos la prueba de referencia sea admisible, su valor probatorio para definir la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado dependerá del soporte de otros medios de prueba (directos o indirectos).

El juez no puede fundamentar una sentencia condenatoria exclusivamente en pruebas de referencia, en cumplimiento de la tarifa legal negativa establecida en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 20 6.1.4 El caso concreto 68.- Por cuenta de las estipulaciones probatorias que acordaron las partes y que fueron expuestas en la audiencia pública de juicio oral1, no se discute que, para diciembre de 2017 en que fueron denunciados los hechos de este proceso, la menor víctima S.N.T.H. tenía 11 años. 69.- Tampoco fue objeto de controversia en la práctica probatoria que, para diciembre de 2017, la niña S.N.T.H. llevaba entre 4 y 6 meses viviendo en el hogar sustituto del ICBF conformado por MARÍA VICTORIA LERMA ARAGÓN, CALIXTO HURTADO BANGUERA y sus 3 hijas. 70.- En lo sucesivo se abordará y se dará respuesta a los temas planteados en el recurso de impugnación especial: a. El recurso de apelación interpuesto en contra del fallo absolutorio de primera instancia 71.- Según la defensa, la fiscalía: (i) incurrió en errores ortográficos al sustentar el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, los cuales pudieron incidir en que el tribunal interpretara equivocadamente sus argumentos y decidiera adversamente a los intereses de la defensa, y, (ii) dicho recurso no fue debidamente sustentado. 72.- Para la Corte, se trata de afirmaciones que contradicen la naturaleza del recurso de impugnación 1 Audiencia de juicio oral del 4 de diciembre de 2019, récord: 12:20.

Al expediente digital fue adjuntado como soporte el registro civil de la menor. Documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023011648460», fl. 151. Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 21 especial, que refiere, en esencia, al derecho del procesado de controvertir la primera condena proferida en segunda instancia. No puede perderse de vista que el presente trámite no está instituido para habilitar debates sobre el contenido o alcance del recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia. 73.- Las críticas de la defensa al contenido del recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y la posible incidencia negativa sobre sus intereses ante el tribunal, bien pudo canalizarlas interviniendo como no recurrente en dicha alzada, en los términos del artículo 197 de la Ley 906 de 2004.

Pero el hecho que promueva dicha vía ante esta instancia choca abiertamente con el principio de preclusividad de los actos procesales. 74.- Lo que también se evidencia es que la defensa omitió acreditar que los elementos del referido recurso de apelación tengan incidencia en la impugnación especial. No detalló, en concreto, que los errores de ortografía o los argumentos contenidos en la alzada ante el tribunal irradien negativamente el debido proceso con el que se ha adelantado la presente actuación hasta esta instancia. 75.- Así las cosas, por tratarse de un aspecto ajeno a aquellos que corresponde definir en sede de impugnación especial, la consecuencia es que no amerite emitir pronunciamiento de fondo sobre este tema.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 22 b. La «figura de autoridad» del procesado 76.- El recurrente cuestiona la afirmación del tribunal, según la cual, CALIXTO HURTADO BANGUERA tenía una «figura de autoridad» en el barrio Puerto Cali de Guapi – Cauca. Sostiene que, simplemente, se trata de una persona conocida en la comunidad por ser correcto y respetuoso. 77.- Al respecto, al confrontar este tema con el contenido del fallo de segunda instancia, lo que se evidencia es que la alusión a la «autoridad» del procesado se hizo para valorar la imputación jurídica de la agravante dispuesta por el ente investigador, esto es: cuando el sujeto activo «tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza», art. 211.2, L. 599/00). 78.- En la sentencia quedó consignado que dicho agravante refiere a que el procesado era uno de los dos adultos a cargo del hogar sustituto del ICBF, donde se encontraba asignada la víctima menor de edad, y que, en tal sentido, tenía lugar un mayor desvalor de la acción por haber ejecutado la conducta, prevalido de la especial posición y autoridad dentro de dicho hogar. 79.- Así las cosas, este tema tampoco amerita pronunciamiento más allá que evidenciar la incorrección de la defensa de confundir un asunto sobre legalidad de la pena con una supuesta equivocación en la argumentación del tribunal, sin incidencia alguna en el fondo de este proceso.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 23 c. Las declaraciones que rindió la menor por fuera del juicio oral y su alcance probatorio 80.- La defensa señala que: (i) el testimonio de la menor S.N.T.H. no fue objeto de contradicción en el juicio oral, (ii) las entrevistas rendidas por fuera de la práctica probatoria son contradictorias y carecen de credibilidad, (iii) la fiscalía no acreditó su teoría del caso y solo incorporó prueba de referencia, y que, (iv) la tesis alternativa de descargo demostró la inocencia del acusado. 81.- En lo que respecta a la disponibilidad de la menor para declarar en el juicio oral, en la sesión del 31 de agosto de 2020 la fiscalía manifestó que, en efecto, este testimonio no lo solicitó como prueba, pero que así se hizo para evitar escenarios de revictimización2.

Además, que el conocimiento de su relato se suplía, entre otros, con la incorporación en audio y video de la entrevista que un agente del CTI le practicó a la menor. 82.- Se trata de una afirmación acorde con lo descrito en el acápite teórico de la presente decisión, según el cual, como regla, el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 habilita a que los menores no declaren en juicio, precisamente, para evitar que sean revictimizados.

Sus declaraciones ingresan al proceso de pleno derecho como prueba de referencia admisible, sin que sea necesario acreditar su indisponibilidad. 2 Récord: 1:07:45. Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 24 83.- Es decir que el alegato del recurrente en el que reclama que la víctima no declaró en el juicio oral no representa irregularidad alguna.

Su único efecto es que, una eventual sentencia condenatoria no pueda fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, como lo ordena el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, lo cual no quiere decir que la fiscalía necesariamente estaba obligada a ofrecer esta declaración en la audiencia pública. 84.- La Sala encuentra que, en el presente caso, la prueba de referencia admisible que ingresó en la práctica probatoria se ubica en entrevistas que le fueron practicadas a la menor S.N.T.H., así como en testigos a quienes la niña les narró los hechos.

En concreto: (i) en la entrevista del 21 de diciembre de 2017 ante la psicóloga del ICBF, JOHANA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, que se incorporó al proceso con dicha profesional, (ii) en la entrevista del 16 de febrero de 2018 ante el investigador y psicólogo del CTI, NELSON JAVIER YONDAPIZ MEDINA, que fue proyectada en la audiencia de juicio oral mediante registro de audio y video, y, (iii) en los testimonios de la abogada penalista GLADYS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y de las médicas RAQUÉL HORTENCIA GRUESO OBREGÓN y MAYERLYN GRUESO CUERO, a quienes la menor les narró los hechos el 20 de diciembre de 2017. 85.- En todas estas oportunidades la niña señaló al procesado CALIXTO HURTADO BANGUERA de hacerle «groserías» Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 25 en su cuerpo.

Se trata de tocamientos de índole sexual, según se deduce de su relato. En la entrevista psicológica lo señala de besarla y de tocarle todo el cuerpo3, mientras que en la entrevista ante el agente del CTI especificó que le daba besos en la boca y que le tocaba «el trasero», «la cuca» y «la tetica».4 86.- La menor también señaló eventos de acceso carnal.

Sin embargo, aunque la imputación jurídica cursó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, el tribunal profirió la primera condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. En la impugnación especial no se discute este cambio en la calificación, así que el presente trámite cursa solo por los hechos de actos sexuales. 87.- Ahora bien, en lo que concierne a las contradicciones en que, según afirma la defensa, incurrió la menor S.N.T.H. en las entrevistas, al confrontar estas 2 declaraciones se evidencia que en la entrevista ante la psicóloga del ICBF detalló eventos de violencia física si no accedía o si contaba los actos de naturaleza sexual; pero que estos temas no los expuso ante el investigador del CTI. 88.- De otro lado, en la entrevista que rindió la menor ante el agente del CTI primero expuso que no recordaba la fecha en que iniciaron las agresiones sexuales en su contra, pero luego manifestó que esto había sido en octubre5.

Del 3 Audiencia de juicio oral del 18 de febrero de 2018. El documento fue leído por la profesional en psicología, récord: 24:45. Dicho documento fue incorporado como prueba documental. Expediente digital, documento PDF: «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023011648460», fls. 138 a 140. 4 Audiencia de juicio oral del 23 de noviembre de 2020.

La entrevista fue proyectada por el investigador y psicólogo del CTI, récord: 1:23:25. 5 Audiencia de juicio oral del 23 de noviembre de 2020, récord: 1:27:30. Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 26 análisis conjunto de su relato se deduce, razonadamente, que ella ubica estos hechos en el año 2017. 89.- En la primera declaración indicó que las agresiones sexuales ocurrían temprano en la mañana y al final del día; y en la segunda se infiere que tenían lugar solo en la noche, pues detalló que tenían lugar cuando ella se levantaba de la cama a tomar agua o cuando se levantaba a «apagar el bombillo».

En la entrevista ante el agente del CTI especificó que, en 4 ocasiones, aunque referidos a señalamientos de acceso carnal. 90.- Y en lo que tiene que ver con el lugar donde ocurrían estos actos, en las entrevistas la niña expuso que en una de las habitaciones de la casa donde funcionaba el hogar sustituto del ICBF donde había sido asignada.

Además, que se presentaban cuando el procesado la llamaba para que se entrara a la casa o cuando la madre sustituta se ausentaba y la dejaba a su cuidado. 91.- Así las cosas, pese al reclamo de la defensa sobre las entrevistas que rindió la menor ante la psicóloga del ICBF y ante el agente del CTI, las disparidades descritas no conducen a concluir que su relato sea contradictorio.

Lo que se observa, simplemente, es que entre uno y otro la niña expuso distintos niveles de detalle respecto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos. 92.- En este punto resulta oportuno señalar que, en la primera parte del juicio oral del 23 de noviembre de 2020 el investigador de la fiscalía, NELSON JAVIER YONDAPIZ MEDINA, Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 27 proyectó por equivocación una entrevista a S.N.T.H. en la que no mencionó al acusado, sino que expuso escenarios de accesos carnales de los que fue víctima antes de los hechos de este proceso cometidos por sujetos que identificó como «Hugo», «Chespi», «Justo» y «Chechito», lo cual ameritó que la primera instancia ordenara la compulsa de copias penales. 93.- Sin embargo, en contravía con la tesis de la defensa, el contenido de este relato no incide negativamente en la valoración probatoria que corresponda en el presente caso, pues luego de este impase se proyectó en la audiencia la entrevista a S.N.T.H. que giró exclusivamente en torno a sus vivencias en el hogar sustituto del ICBF a cargo de MARÍA VICTORIA LERMA ARAGÓN y del procesado CALIXTO HURTADO BANGUERA. 94.- Así las cosas, la Sala encuentra que el relato de S.N.T.H. fue coherente en cuanto a los señalamientos de naturaleza sexual de los que fue víctima y que involucran al procesado.

La menor identificó plenamente a su agresor, quien conformaba la familia a la que fue asignada por el ICBF y mantuvo invariables los señalamientos en su contra en las 2 oportunidades. 95.- Esta prueba de referencia admisible es incriminatoria, acorde con los términos de la acusación, pero con ella no se llega al conocimiento necesario para condenar.

Para tal efecto, debe superarse la tarifa legal negativa que imposibilita fundamentar la responsabilidad penal exclusivamente en prueba de referencia y, adicionalmente, a Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 28 esa conclusión se debe llegar del análisis conjunto de las pruebas practicadas en el proceso (de cargo y de descargo). d. La existencia de prueba directa o indirecta incriminatoria y su alcance en conjunto con las pruebas de la defensa 96.- Acorde con el acápite teórico de la presente decisión, por cuenta de la narración que hacen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales ante profesionales u otras personas (familiares, conocidos, etc.), es posible extraer tanto: (i) prueba de referencia admisible, como (ii) prueba directa o indirecta. 97.- En lo que concierne a la prueba directa o indirecta contenida en los testimonios de los profesionales que entrevistaron a la menor S.N.T.H. o a quienes la niña les contó los hechos, así como el de la persona que interpuso la denuncia penal en este caso, se advierte: 98.- La psicóloga del ICBF, JOHANA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, afirmó que de la entrevista con la menor podía concluir que «presuntamente» había sido abusada en el hogar sustituto del ICBF o que pudo vivir experiencias en contra de su libertad sexual6.

No detalló que por sus sentidos haya podido percibir algún síntoma o comportamiento de la niña relacionado con los hechos de índole sexual que le narró. 99.- Por intermedio de ella se incorporó un documento de valoración y atención psicológica en el que, además, dicha 6 Audiencia de juicio oral del 18 de febrero de 2020, récord: 33:08 y 44:25.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 29 profesional consignó que lo narrado por S.N.T.H. era coherente con un «[p]osible caso de abuso sexual», y, en las recomendaciones de su examen precisó: «se sugiere ser valorada por psicología clínica para establecer posibles consecuencias producto de la situación vivida»7. 100.- El investigador y psicólogo del CTI, NELSON JAVIER YONDAPIZ MEDINA, afirmó que pudo percibir directamente que la menor no contaba con un desarrollo académico acorde a su edad, que se trataba de una niña tímida y que no estaba en capacidad de manifestar las fechas exactas en que ocurrieron los atentados en contra de su integridad sexual8. 101.- También obran los testimonios de la médica RAQUÉL HORTENCIA GRUESO OBREGÓN, cuyo testimonio fue practicado de manera anticipada luego de las audiencias concentradas que tuvieron lugar el 3 de mayo de 20189, y de la médica MAYERLYN GRUESO CUERO, quien declaró en el juicio oral 10, tuvieron contacto con la niña S.N.T.H. el 20 de diciembre de 2017 cuando le practicaron examen sexológico en la ESE de Guapi – Cauca. 102.- Ellas coincidieron, con soporte en las historias clínicas que les fueron puestas de presente para que refrescaran memoria, que la menor ya había tenido relaciones sexuales.

La primera profesional detalló la existencia de un «edema vulvar» que le permitía llegar a esa conclusión, sin que fuera posible determinar el tiempo o 7 Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023011648460», fl. 140. 8 Audiencia de juicio oral del 4 de diciembre de 2019, récord: 51:40. 9 Récord: 1:12:03. 10 En la audiencia del 4 de diciembre de 2019.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 30 antigüedad11; mientras que la segunda profesional expuso que encontró un «himen perforado con desgarro antiguo».12 103.- Adicionalmente, la médica RAQUÉL HORTENCIA expuso que confrontó la narración de la menor sobre posibles agresiones físicas de las que era víctima si no accedía a los eventos de naturaleza sexual, pero que no encontró rastro alguno en el cuerpo de la niña. Y la médica MAYERLYN GRUESO manifestó que observó que la menor estaba «tranquila», que «no tenía temor», e incluso aseguró que la menor podría estar faltando a la verdad13. 104.- Finalmente, la abogada penalista GLADYS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien para la fecha de los hechos apoyaba económicamente a la niña S.N.T.H. y a otro menor por intermedio de una congregación religiosa, conoció a la menor el 20 de diciembre 2017 y dialogó con ella.

Fue ese día que, al preguntarle por las personas con las que vivía, la víctima, por primera vez, señaló las agresiones sexuales que estaba sufriendo. 105.- Esta profesional manifestó que cuando tuvo el primer contacto con la menor le preguntó que cómo estaba, y que «la niña bajaba la cabeza», que estaba «asustada»14, y que luego siguió indagándola por las personas con las que vivía, momento en el que la niña le narró los hechos de contenido sexual.

Al percibir esta situación, según expuso, 11 Audiencia de práctica anticipada de prueba del 3 de mayo de 2018, récord: 1:12:03. 12 Audiencia de juicio oral del 4 de diciembre de 2019, récord: 26:28. 13 Audiencia de práctica anticipada de prueba del 3 de mayo de 2018, récord: 1:21:25. 14 Audiencia de juicio oral del 16 de julio de 2020, récord: 22:20.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 31 inmediatamente se fue con la menor a buscar a las autoridades del ICBF y de la policía. 106.- Como se advierte de estas pruebas, aunque es posible extraer elementos de conocimiento directo, o prueba directa, de aquello que los testigos percibieron por sus sentidos como (i) el estado anímico de la menor, (ii) su grado de escolaridad, (iii) la existencia de rastros físicos de actividad sexual antigua, y, (iv) la ausencia de rastros de maltrato físico, esta información no confirma el contenido de la prueba de referencia admisible que ingresó al proceso. 107.- Su contenido carece de vínculo con las declaraciones rendidas por la menor por fuera de la audiencia de juicio oral y que incriminan al procesado.

Es decir, carecen de la entidad necesaria para superar la tarifa legal negativa del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 de imposibilidad de proferir sentencia condenatoria únicamente con prueba de referencia. 108.- Esta situación no varía sustancialmente con el análisis de la restante prueba del proceso (de descargo). En concreto, MARÍA VICTORIA LERMA ARAGÓN y el propio procesado señalaron que la niña en ningún momento se quedaba a cargo de este último, y las madres sustitutas SANDRA MILENA LERNA ARAGÓN y MELVI PATRICIA ANGULO ANIZALEZ, en las ausencias de la titular del hogar la menor se quedaba en el hogar de ellas, en sus funciones de «red de apoyo». 109.- Del análisis conjunto de estos testimonios puede distinguirse entre: (i) las ausencias de semanas o meses Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 32 descritos por la propia MARÍA VICTORIA LERMA ARAGÓN, de (ii) las ausencias temporales al interior del propio hogar sustituto.

En las primeras, resulta apenas razonable que los menores a su cargo sean asignados, así sea de manera temporal, a otros hogares sustitutos, y, en las segundas, podría encajar el testimonio de la menor. 110.- Según se indicó en su momento, S.N.T.H. señaló que las agresiones en su contra ocurrían temprano en las mañanas o al final del día, lo cual resulta concordante con los horarios de CALIXTO HURTADO BANGUERA en su trabajo como pescador.

Este último señaló, sobre el particular, que salía de su casa temprano en la mañana (entre 4 y 5 AM) y regresaba al final del día (luego de las 4 o 5 PM)15. 111.- De modo que no se muestra incoherente que la menor haya afirmado que, al interior del hogar, el procesado tocó sus partes íntimas en distintas oportunidades. En contraposición, no sería razonable concluir que durante los cuatro o seis meses en que la niña vivió en ese lugar la madre sustituta MARÍA VICTORIA LERMA ARAGÓN permaneció tiempo completo, en absolutamente todos los espacios de la casa, junto con la menor. 112.- Estos elementos no contradicen el contenido de la prueba de referencia admisible incorporada a la presente actuación, pero, en concordancia con lo expuesto con anterioridad, tampoco constituyen prueba directa ni indirecta con la riqueza descriptiva y probatoria requerida 15 Audiencia de juicio oral del 26 de mayo de 2021, récord: 1:37:40.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 33 para estructurar un razonamiento lógico que permita fundamentar una eventual sentencia condenatoria. 113.- Finalmente, no sobra señalar que en el juicio oral también declaró DAVINSON PLAYONERO RUÍZ, quien se identificó como hermano de la niña S.N.T.H. y quien la llevó al ICBF ante el abandono en que se encontraba.

Aseguró que por su trabajo como moto taxista se enteró del hogar sustituto al que fue asignada y expuso los diálogos que tuvo con la menor en sitios públicos y en las instalaciones del ICBF. 114.- Lo relevante de su declaración es el señalamiento, según el cual, tiempo después de que la niña fue trasladada a otro hogar sustituto por la denuncia que dio origen a este proceso se la encontró en un lugar público y ella le aseguró que no era cierto que «CALIXTO» hubiera tocado sus partes íntimas o que la hubiera maltratado, que estaba «aburrida» en el nuevo hogar y que quería volver a vivir donde el aquí procesado y su pareja16. 115.- En la impugnación especial se afirma que este testigo desmintió los hechos en contra del procesado y ratificó que la niña había sido víctima de hechos de abuso sexual, pero que ocurrieron antes de que ingresara al programa de protección del ICBF.

Sin embargo, lo que la Sala encuentra es un intento por acreditar, por intermedio de este testigo, que la menor se retractó de sus señalamientos en contra del aquí acusado. 16 Audiencia de juicio oral del 26 de mayo de 2021, récord: 59:40 y 1:49:55. Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 34 116.- Este propósito defensivo choca con el contenido de las declaraciones que rindió la menor por fuera del juicio oral y con su alcance probatorio que, aunque limitado para la teoría del caso de la fiscalía, sí se mostró coherente.

El testimonio de esta persona, en últimas, es aislado, sin el peso para concluir que la menor incriminó falsamente al acusado o que su testimonio carece de credibilidad. 117.- Además, como lo destacó el tribunal, no se deduce que tuviera cercanía con la menor al punto que ella depositara su confianza en él para contarle que estaba siendo abusada.

Incluso, buena parte de su relato giró en torno a que la niña vivía en abandono, pero en ningún momento dijo que estuviera enterado de que la menor había sido abusada antes de ser puesta a disposición del ICBF. 6.1.5 Conclusiones en el presente caso 118.- La prueba de referencia admisible que ingresó al proceso es insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, en cumplimiento de la tarifa legal negativa establecida en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004; y la restante prueba, de cargo y de descargo, no aportan elementos de juicio directos (prueba directa) o indirectos con los cuales se pueda llegar al conocimiento exigido para condenar. 119.- Esta falencia probatoria es atribuible al ente investigador, pues si bien no llamó a declarar en el juicio a la niña S.N.T.H. para evitar escenarios de revictimización y amparado en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 35 2004, lo hizo a costa de sacrificar la obligación que le asistía de establecer con claridad si con la restante prueba era viable acreditar con suficiencia su teoría del caso. 120.- Si bien los funcionarios de la fiscalía están obligados a actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de casos requiere, a efectos de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho los niños y niñas víctimas, en el marco del principio pro infans, también deben ser conscientes de que estos objetivos no se logran si se disminuye el rigor probatorio de las acusaciones, con los efectos adversos que se presentaron en el presente caso. 121.- La carga para evitar que los menores víctimas de delitos sexuales no acudan al juicio oral opera siempre y cuando el ente investigador encuentre que su teoría del caso la puede probar sin dicho conocimiento.

De lo contrario, el ente investigador está plenamente facultado para acudir a la práctica anticipada del testimonio (art. 284, L. 906/04), evento que, además de asegurar la prueba, también tiene como propósito que se eleven los niveles de protección en favor de las víctimas. 122.- En el presente asunto, la práctica probatoria evidenció la alta condición de vulnerabilidad de la niña S.N.T.H., al punto que la primera instancia ordenó compulsar copias penales para que se investiguen otros sujetos al parecer involucrados en atentados en contra de su integridad sexual.

Son hechos que, previamente, habían sido Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 36 puestos en conocimiento de las autoridades competentes, quienes adelantan la respectiva investigación17. 123.- Sobre este último tema la Sala no encuentra necesario impartir ordenes adicionales. Pero sí es oportuno exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que cumpla con las cargas probatorias que le corresponden y haga uso de las herramientas para dicha labor, y así evitar, como en este caso en el que la prueba de referencia contó con una alta carga persuasiva, que el proceso carezca de prueba suficiente para proferir un fallo condenatorio. 124.- Acorde con los argumentos planteados hasta el momento, se revocará la decisión proferida por el tribunal y, en su lugar, se confirmará la absolución de primera instancia. 6.1.6 Consideración final 125.- La Sala también estima necesario llamar la atención al juez que conoció este proceso en primera instancia y al abogado defensor que apoderó al procesado ante esa instancia judicial, por lo siguiente: (i) En la sesión del juicio oral del 23 de noviembre de 2020, en el registro de audio y video del expediente digital, se encuentra a minuto 1:07:40 que el defensor utilizó el escenario de la audiencia pública para reproducir una canción tradicional y festiva del pacífico colombiano, con total beneplácito por parte del juez. 17 Así lo señaló MARÍA VICTORIA LERMA ARAGÓN en la audiencia del 19 de abril de 2021.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 37 Esto ocurrió justo después de que la fiscalía solicitara unos minutos para consultar con su investigador sobre si existía otra entrevista practicada a la menor víctima, pues en la que proyectó la niña narró 4 hechos de acceso carnal, de distintos sujetos, pero en ninguna de ellas mencionó el nombre del procesado.

(ii) En la sesión del juicio oral del 19 de abril de 2021, en el respectivo registro de audio y video, en los minutos 57:50, 1:39:30 y 1:44:30, es el juez quien hace uso del escenario de la audiencia pública para reproducir la misma canción festiva. Así procedió en el tránsito entre declaraciones de testigos, cuando se estaba intentando la conexión virtual de algunos de ellos o en interrupciones ocasionadas en el servicio de internet. 126.- Cabe señalar que estos hechos ocurrieron en curso de la diligencia de juicio oral, dicho trámite no se había suspendido ni aplazado.

El primero de ellos lo presenciaron el procesado y colaboradores del despacho, mientras que el bloque de sucesos del segundo hecho, además del procesado, lo presenciaron el fiscal y algunos ciudadanos que habían sido llamados a rendir testimonio. 127.- Para la Corte, son situaciones lamentables que atentan contra el decoro y el buen nombre de la administración de justicia. No puede perderse de vista que los actos jurisdiccionales están revestidos de una solemnidad innegable que, por supuesto, no es ajena al derecho penal, dada la trascendencia de los temas que allí se ventilan y deciden.

Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 38 128.- Tanto el juez como el defensor, a quienes se dirigen estas líneas, no pueden ignorar las normas de comportamiento en los estrados judiciales (art. 58 y 153, L. 270/96, Título V, L. 906/04), así como en el ejercicio de la profesión de abogados (art. 28, L. 1123/07).

Un comportamiento de altura en todos los escenarios dignifica el ejercicio profesional y revalida el correcto acceso de la ciudadanía a la justicia. 129.- Y si bien estas situaciones se presentaron en vigencia de las normas expedidas por la coyuntura originada por la pandemia del COVID-19, que incluyó la obligatoriedad de los juicios virtuales y la alternancia entre presencialidad y virtualidad en las labores judiciales, el uso de las nuevas tecnologías debe servir como impulso para la prestación de un mejor servicio, no como un medio o excusa para el relajamiento de los ritos procesales. 130.- En consecuencia, en la parte resolutiva de la presente decisión se consignará el presente llamado de atención y se ordenará notificar esta sentencia de manera personal al juez y al abogado defensor que intervinieron en la etapa procesal de primera instancia en este proceso, con el fin de que se abstengan de incurrir en las conductas indecorosas e irrespetuosas que se presentaron en la práctica probatoria. 131.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 39 VII.

RESUELVE

Primero. REVOCAR la primera condena proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en contra de CALIXTO HURTADO BANGUERA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Segundo. En consecuencia, en aras de hacer efectiva la garantía de doble conformidad, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 25 de octubre de 2021 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Guapi – Cauca, que absolvió a CALIXTO HURTADO BANGUERA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. ORDENAR, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, la cancelación de la orden de captura que dentro de esta actuación dispuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en contra de CALIXTO HURTADO BANGUERA por este proceso.

Cuarto. COMUNICAR a las autoridades correspondientes lo aquí resuelto con el fin de que sean canceladas las anotaciones que le generó al mencionado ciudadano la iniciación y trámite de este proceso. Quinto. EXHORTAR a la Fiscalía General de la Nación para que, en casos como el presente, haga uso de las Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 40 herramientas establecidas en el sistema procesal penal como lo es la práctica anticipada de los testimonios de los menores víctimas.

Se ordena que la presente sentencia le sea notificada personalmente al delegado del ente investigador que adelantó la acción penal. Sexto. Se hace un llamado de atención al juez y al abogado defensor que intervinieron en el curso de la primera instancia en este proceso, en los términos expuestos en la parte motiva. Se ordena que la presente sentencia les sea notificada personalmente.

Séptimo. En contra de la presente decisión no proceden recursos. Octavo. Se ordena devolver la actuación a la autoridad judicial de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 41 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F84A121754428B879C28B7093743AA37391EEE60A73BADC8578AD97B064DCC6B Documento generado en 2025-04-02 Impugnación especial Radicado n.° 63703 CUI: 19318600062220170019401 CALIXTO HURTADO BANGUERA 42