SP778-2022(53035) — Corte Suprema

SP778-2022(53035)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 599 de 2000

De qué trata

Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: límite máximo de la pena / CONCURSO - Dosificación punitiva: límites del incremento hasta en otro tanto / CASACIÓN OFICIOSA - Principio de legalidad de la pena / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena Tesis: «[...], es indispensable recordar que el canon 31 de la Ley 599 de 2000 prevé una serie de reglas para la tasación de la pena, cuando del concurso de conductas punibles se trata. Al respecto, la Corte ha señalado lo siguiente (CSJ SP338-2019, rad. 47675): Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión …iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo puede hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad. Particularmente, frente a la imposibilidad de exceder el otro tanto de la pena del delito base, es claro que el quantum definitivo de la sanción no puede ser superior al doble de la individualizada para el reato que, conforme al precepto 61 ibidem, corresponde a la infracción más grave, punitivamente hablando. En el asunto examinado, es evidente que la a quo no respetó dicho criterio moderador de la pena para el concurso de conductas punibles, frente a ambos acusados. En efecto, respecto de MBG se tiene que, por el injusto de actos sexuales con menor de catorce años (delito base) la juez unipersonal fijó el mínimo punitivo de 144 meses de prisión, lo que le permitía tasar el resto de conductas punibles -luego de individualizadas (tarea no emprendida por la falladora)- máximo, en otros 144 meses, sin superar así el monto de 288 meses. Sin embargo, a los 144 meses iniciales añadió 200 más -100 por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años, 50 por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en calidad de cómplice, 10 por el de incesto y 40 por el de violencia intrafamiliar agravada-, para un total de 344 meses de prisión, cantidad de pena que excede con suficiencia el límite de los 288 meses de prisión. Del mismo modo, en cuanto a FFRM, se observa que, a los 192 meses impuestos por razón del acceso carnal abusivo con menor de catorce años (delito base), la juez de primer nivel le agregó 270 meses (150 meses por el concurso homogéneo de accesos -que según la sentenciadora recayeron en las tres víctimas- y actos sexuales -no se señaló de qué tipo- y 120 meses más por los reatos de acto sexual violento agravado, actos sexuales abusivos con menor de catorce años y violencia intrafamiliar agravada, cuando solamente podía incrementar -en últimas- otros 192 meses. 29. Para el restablecimiento de la garantía de legalidad vulnerada a MBG basta reducir el monto de la pena a 288 meses de prisión, es decir, a 24 años -límite del otro tanto-, atendiendo el número considerable de conductas punibles desplegadas sobre sus hijas y la gravedad de las mismas, en los términos afirmados por el a quo, de modo que, a los 144 meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, se agregarán 72 meses por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años, 36 meses por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en calidad de cómplice, 7.2 meses por el de incesto y 28.8 meses por el de violencia intrafamiliar agravada [...]». CASACIÓN OFICIOSA - Principio de legalidad de la pena / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: se vulnera si la sentencia se profirió por hechos que no fueron atribuidos por la Fiscalía / ACTO SEXUAL VIOLENTO - Elementos: violencia / ACTO SEXUAL VIOLENTO - No se configura / NON BIS IN IDEM - Se vulnera Tesis: «[...], no ocurre exactamente igual respecto de FFRM, habida cuenta que la falladora incurrió en irregularidades adicionales en el proceso de dosificación punitiva que ameritan su corrección. En efecto, como se reseñó atrás, luego de delimitar la pena para el delito base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (192 meses), la juzgadora le adjudicó a RM un monto de 150 meses más, con fundamento en lo siguiente: “por el mismo punible que se cometió en concurso homogéneo y sucesivo frente a las menores, según se tiene de los elementos materiales probatorios, pues los actos sexuales se realizaron frente a las niñas A.J.S.B., R.D.SB. y B.G.L.B. y más de una vez en la primera de ellas” . Tal motivación exhibe una doble incorrección. Por un lado, el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, según quedó precisado en la imputación, la acusación y las sentencias, no se desplegó en las tres menores, sino únicamente en la mayor -A.J.S.B.-, en la medida que esta le practicó sexo oral al procesado en repetidas oportunidades, por modo que, la a quo no podía atribuirle esta conducta a RM respecto de las dos infantes restantes, sin vulnerar el principio de congruencia. Y, de otra parte, frente al concurso de actos sexuales, realizados en las tres niñas, además que no ha debido asimilarlos al acceso carnal, los sancionó doblemente al incluirlos en la pena de 150 meses recién reseñados y en los 120 meses adicionales, a los que hizo referencia enseguida el fallo de primera instancia, [...]. [...] A lo anterior, se suma que, aunque el juicio de reproche contra RM también se elevó por el delito de acto sexual violento agravado, a título de autor, en ninguna parte de las sentencias de instancias se delimitó fácticamente cuál fue la acción violenta que generó su atribución, pues lo que de manera transversal exhiben los fallos es que acreditó una serie de conductas libidinosas del acusado en contra de las pequeñas, que incluyeron, verbi gratia, tocamientos en sus partes íntimas, prácticas de masturbación y masajes en las zonas erógenas del inculpado, las relaciones sexuales de la pareja incriminada teniendo como auditorio a las niñas, la penetración de los dedos de una de ellas en la cavidad anal del procesado y de otra en la vagina de su mamá, a petición del inculpado. En ninguno de estos deplorables comportamientos lúbricos los juzgadores se detuvieron a fundamentar el ingrediente descriptivo del tipo relativo a la “violencia” ejercida sobre las víctimas, propio del delito de acto sexual violento. Es más, el Tribunal reprodujo un apartado del testimonio de A.J.S.B., en el que ella narró que no fue amenazada por el procesado y que realizaba lo que éste le pedía para terminar pronto con la situación y poder dedicarse a sus quehaceres. Y si de violencia moral se trataba, tampoco quedó especificada, con claridad. Y es que, desde la imputación, el fiscal del caso, atribuyó, de manera indistinta, a RM los delitos de acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años -ambos agravados- con fundamento en unos mismos hechos: i) tener relaciones sexuales delante de las menores, ii) introducir los dedos en el ano del acusado y la vagina de la inculpada y iii) la realización de prácticas sexuales por parte del procesado con las niñas; argumentación que, en últimas, fue reiterada por las instancias, en lo que no es más que un concurso aparente de tipos, que debe ser solucionado eliminando del juicio de responsabilidad, el concerniente al acto sexual violento agravado, en salvaguarda del principio de non bis in idem. Es así que, para remediar los dislates que se vienen evidenciando, se suprimirán las penas correspondientes i) al acceso carnal abusivo con menor de catorce años que la a quo hizo recaer en las niñas R.D.S.B. y B.G.L.B., toda vez que estos no existieron y su imputación deviene lesiva del principio de congruencia, ii) a los actos sexuales sancionados dos veces, dejando a salvo únicamente el incluido en el aumento de los 120 meses, para garantizar el postulado que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho y iii) a los actos sexuales violentos agravados, por razón del concurso aparente de tipos atrás mencionado. Ahora, habida cuenta que, solo es posible identificar algunos de los parámetros empleados por la juzgadora en el ejercicio dosimétrico analizado, la Corte, atendiendo el postulado de proporcionalidad, añadirá a los 192 meses de prisión fijados por el injusto de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, a título de autor (delito base), un monto de 91.2 meses por el concurso homogéneo (siendo víctima A.J.S.B., en múltiples oportunidades) -y considerando que, por esa conducta, como cómplice, MBG fue objeto de una pena parcial de 50 meses-, así como un quantum de 72 meses por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y 28.8 meses por el de violencia intrafamiliar agravado -igual sanción impuesta a BG- , para un quantum definitivo de 384 meses de prisión, o lo que es igual, 32 años».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP778-2022 Radicación n° 53.035 C.U.I. 11001600001920150033601 (Aprobado Acta No.59) Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto CSJ A P690- 2021, que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de FABER FABIÁN ROMERO MORENO y MILENA BERNAL GONZÁLEZ, la Corte se pronuncia, de manera oficiosa, frente a la sentencia proferida el 21 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la impartida el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 2 I.

HECHOS 1. Entre los años 2012 y 2014, en la ciudad de Bogotá, las niñas A.J.S.B., R.D.S.B. y B.G.L.B., nacidas el 24 de noviembre de 2001, 26 de enero de 2003 y 21 de enero de 2004, fueron objeto de múltiples abusos sexuales y maltrato físico por parte de su madre MILENA BERNAL GONZÁLEZ y por su padrastro FABER FABIÁN ROMERO MORENO. 2. En una ocasión, las menores presenciaron cuando su progenitora y la pareja de ella se desnudaron con el pretexto de que conocieran las partes del cuerpo, luego de lo cual, él las instó a tocarle el pene. 3.

El mismo día, en la noche, ROMERO MORENO llamó a su habitación a A.J.S.B. y, en presencia de MILENA, le pidió que se desnudara y que, a los pies de la cama, los mirara sostener relaciones sexuales. Enseguida, hizo que la niña le introdujera un dedo en la vagina a su mamá, bajo la explicación de que así se sabía si una mujer estaba excitada, petición frente a la cual la pequeña manifestó sentir asco. 4.

Varias veces, A.J.S.B. tuvo que practicarle sexo oral a ROMERO MORENO. 5. Todos los días, luego de que ROMERO MORENO regresara del trabajo y se desnudara completamente, las niñas J.S.B. y R.D.S.B. tenían que masajearlo en la espalda, C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 3 el pene, los testículos y la “cola”.

B.G.L.B. también lo hizo dos veces en un mismo día y le chupó las tetillas. 6. En una oportunidad, ROMERO MORENO obligó a R.D.S.B. a ponerse unos guantes y una bolsa plástica y a meterle los dedos por el ano, con la excusa de que no podía hacer “popó”. También le pedía que lo rasurara en las partes íntimas. 7. Por igual, las pequeñas fueron sometidas por la mencionada pareja a constantes agresiones físicas en sus cuerpos, con palos, cables o puños.

El episodio más sobresaliente se dio cuando las niñas tomaron $40.000 que su madre tenía guardados, por cuanto tenían hambre y querían comprar comida, lo que generó la ira de MILENA y un ataque brutal en contra de sus hijas, incitado por FABER FABIÁN. II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 8. Previa orden de aprehensión, librada el 20 de febrero de 2015 contra FABER FABIÁN ROMERO MORENO y MILENA BERNAL GONZÁLEZ por la Juez 55 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá1, el 26 de igual mes y año, su homóloga 60, a petición del Fiscal 312 Seccional, le impartió legalidad a la captura y a la imputación que se les realizó en los siguientes términos: 1 Cfr. folio 8 de la carpeta 1.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 4

9. FABER FABIÁN ROMERO MORENO: acceso carnal violento –como autor-, acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años, en grado de coautor, los tres en concurso homogéneo, pornografía –a título de autor- y violencia intrafamiliar –como coautor-, todos los delitos agravados (artículos 205, 206, 209, 211.4, 218 inciso 3º, 229 inciso 2º y 31 del Código Penal).

10. MILENA BERNAL GONZÁLEZ: acceso carnal violento – como determinadora2-, acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años, en grado de coautoría, los tres en concurso homogéneo, violencia intrafamiliar –en tanto coautora-, estos injustos agravados, más incesto –en grado de autora-, (artículos 205, 206, 209, 211.4, 229 inciso 2º, 237 y 31 del Código Penal). 11.

Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión3. 12. El 22 de febrero de igual anualidad se presentó el escrito de acusación en el que se hicieron las siguientes modificaciones4: 13. Respecto de FABER FABIÁN ROMERO MORENO: ACTO SEXUAL VIOLENTO, AGRAVADO POR LA CONFIANZA ENTRE V[Í]CTIMA E IMPUTADO, LA V[Í]CTIMA SER MENOR DE 14 AÑOS (R.D.S.B. 11 años) y CONFORMAR LA UNIDAD DOMÉSTICA, 2 El Fiscal prometió definir en el juicio si la procesada debía responder como determinadora o cómplice. 3 Cfr. folios 23-24 ibidem. 4 Cfr. folios 25-34 ibidem.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 5 EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, EN CALIDAD DE AUTOR; DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO POR CONFORMAR LA UNIDAD DOMÉSTICA Y LA CONFIANZA ENTRE V[Í]CTIMA AGRESOR, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, EN CALIDAD DE AUTOR, RESPECTO DE LA MENOR A.J.S.B., (Sexo oral);

EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO POR CONFORMAR LA UNIDAD DOMÉSTICA, LA CONFIANZA ENTRE IMPUTADO Y V[Í]CTIMA, EN CONCURSO HOMOG[É]NEO Y SUCESIVO Y HETEROG[É]NEO RESPECTO DE TODAS LAS TRES (3) MENORES A.J.S.B., R.D.S.B y B.G.L.B., EN CALIDAD DE AUTOR Y COAUTOR (Episodios con la mamá y la mayor de ellas), EN CONCURSO HETEROG[É]NEO CON EL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, RESPECTO DE LAS TRES MENORES EN CALIDAD DE COAUTOR, conductas descriptas en los artículos 208, 209, 211 numerales 2 y 5, 229 inciso 2 y 31 (…).5 (Subrayado original) 14.

Y en cuanto a MILENA BERNAL GONZÁLEZ: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, EN CALIDAD DE AUTORA, EN CONCURSO HETEROGÉNEO RESPECTO DE LAS TRES (3) MENORES, ES DECIR DE A.J.S.B, R.D.S.B y B.G.L.B., POR LA PRIMERA VEZ QUE SUCEDIERON LOS HECHOS CONFORME A LAS VOCES DE LAS NIÑAS Y COMO EN LA MAYOR DE ELLAS SE EJECUT[Ó] UN EPISODIO MÁS, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA AL HACER PARTE DE LA UNIDAD DOM[É]STICA, TAMBI[É]N EN CALIDAD DE C[Ó]MPLICE POR ACCIÓN POR OMISIÓN EN SU POSICIÓN DE GARANTE, EN CONCURSO HETEROGÉNEO EN CALIDAD DE C[Ó]MPLICE RESPECTO AL ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA AL SER INTEGRANTE DE LA UNIDAD DOM[É]STICA, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO RESPECTO DE LA NIÑA MAYOR TODA VEZ QUE ELLA LE COMENTÓ LOS HECHOS Y NO HIZO NADA PARA DENUNCIARLOS AL CONTRARIO DEFENDIÓ Y PROTEGIÓ AL AUTOR MATERIAL, ADEM[Á]S OCULTÓ LOS SUCESOS ANTE LAS FAMILIARES DE LAS NIÑAS Y LAS AUTORIDADES, ES DECIR ACCIÓN POR OMISIÓN EN SU POSICIÓN DE GARANTE, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON INCESTO AL PERMITIR E INDUCIR A SUS HIJAS A QUE PRIMERO MANIPULARAN EL ASTA VIRIL DE SU COMPAÑERO PERMANENTE Y EN SEGUNDO QUE A.J.S.B. ESTUVIERA PRESENTE AL MOMENTO QUE SOSTENÍAN RELACIONES SEXUALES CON EL MISMO E INCLUSO LA HICIERON DESNUDAR Y QUE LE INTRODUJERA EL DEDO EN LA CAVIDAD VAGINAL DE 5 Cfr. folio 29 ibidem.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 6 LA PROGENITORA, ESTO EN CALIDAD DE AUTORA POR TRATARSE DE UN DESCENDIE[NT]E CONSAGU[Í]NEO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA EN CALIDAD DE COAUTORA POR EL MALTRATO F[Í]SICO Y PSICOL[Ó]GICO DADOS A LAS HIJAS TANTO POR ELLA COMO POR SU COMPAÑERO LLEGANDO INCLUSO A GOLPEARLAS, DEJARLAS BAJO LLAVE Y CANDADO SIN ALIMENTOS POR LARGAS HORAS.

Delitos consagrados en los artículos 208, 209, 211 numeral[es] 2 y 5; 229 inciso 2, 237 y 31 del Código Penal.6 (Subrayas del texto transcrito). 15. Su verbalización se llevó a cabo el 4 de agosto posterior, a instancia del Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad7. 16. El 12 de noviembre ulterior8 y el 6 de abril de 20169 tuvo lugar la audiencia preparatoria, y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (110 y 2 de septiembre11, 21 de noviembre12 y 6 de diciembre13 del anotado año y; 29 de marzo14, 19 de abril15, 20 de junio16, 24 de julio17 y 14 de agosto de 201618).

Al final del debate, la juzgadora expresó sentido del fallo condenatorio. 17. Mediante proveído del 17 de octubre de 2017, la Juez de conocimiento condenó a MILENA BERNAL GONZÁLEZ como responsable de los delitos de «ACTOS SEXUALES CON 6 Cfr. folio 30 ibidem. 7 Cfr. folios 38-39 ibidem. 8 Cfr. folio 54 ibidem. 9 Cfr. folios 108-112 ibidem. 10 Cfr. folios 199-200 ibidem. 11 Cfr. folios 206-207 ibidem. 12 Cfr. folios 221-222 ibidem. 13 Cfr. folios 248-250 ibidem. 14 Cfr. folios 260-261 ibidem. 15 Cfr. folios 272-273 ibidem. 16 Cfr. folios 45-47 de la carpeta sin número. 17 Cfr. folios 49-50 ibidem. 18 Cfr. folio 52-53 ibidem.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 7 MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, EN CALIDAD DE CÓMPLICE CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, INCESTO Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, EN CONCURSO HOMOGÉNEO»19, a la pena principal de trescientos cuarenta y cuatro (344) meses de prisión y a las accesorias de veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijas. 18.

Por su parte, a FABER FABIÁN ROMERO MORENO lo sentenció por los punibles de «ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO; ACTO SEXUAL VIOLENTO, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO; ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADO»20, a las penas de cuatrocientos sesenta y dos (462) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria21. 19 Cfr. folio 60 vuelto ibidem. 20 Ibidem. 21 Cfr. folios 60-72 ibidem. C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 8 19. El fallo fue apelado por el defensor22 y el 21 de febrero de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó23. 20.

Los procesados y una nueva defensora de confianza interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación24 y ésta presentó, en tiempo, el libelo correspondiente25. 21. A través de auto CSJ AP690-2021, la Sala de Casación Penal lo inadmitió y dispuso que, en firme esa decisión, y -de ser el caso- agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales26.

III. CONSIDERACIONES 22. Vencido en silencio el término para solicitar la insistencia, a la Corte le corresponde verificar si se infringió 22 Cfr. folios 73-75 ibidem. 23 Cfr. folios 13-53 del cuaderno del Tribunal. En la parte motiva de la providencia el Tribunal precisó que la condena de MILENA BERNAL GONZÁLEZ lo era «como autora de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, incesto y violencia intrafamiliar en concurso homogéneo y cómplice del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con circunstancias de agravación punitiva» (Cfr. folio 51 ibidem) y respecto de FABER FABIÁN ROMERO MORENO en grado de «autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado, acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y violencia intrafamiliar agravada» (Cfr. folio 52 ibidem). 24 Cfr. folios 58, 66 y 87 ibidem.

Se precisa que el abogado que les fuera designado a los acusados por la Defensoría del Pueblo también interpuso recurso de casación (Cfr. folio 91 ibidem), pero lo hizo con posterioridad a que lo hiciera su nueva defensora de confianza. 25 Cfr. folios 97-132 ibidem 26 Cfr. folios 6-28 del cuaderno de la Corte. C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 9 el principio de legalidad de la pena, frente i) al límite del otro tanto del concurso de conductas punibles atribuido a los procesados, consagrado en el artículo 31 del Código Penal, ii) el marco fáctico de la atribución de responsabilidad por el concurso homogéneo de accesos carnales en torno a FABER FABIÁN ROMERO MORENO y iii) el concurso aparente de tipos entre el delito de acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años, por los que fue sentenciado ROMERO MORENO. 23.

En relación con el primer aspecto, es indispensable recordar que el canon 31 de la Ley 599 de 2000 prevé una serie de reglas para la tasación de la pena, cuando del concurso de conductas punibles se trata. 24. Al respecto, la Corte ha señalado lo siguiente (CSJ SP338-2019, rad. 47675): Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión …iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo puede hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 10 25. Particularmente, frente a la imposibilidad de exceder el otro tanto de la pena del delito base, es claro que el quantum definitivo de la sanción no puede ser superior al doble de la individualizada para el reato que, conforme al precepto 61 ibidem, corresponde a la infracción más grave, punitivamente hablando. 26.

En el asunto examinado, es evidente que la a quo no respetó dicho criterio moderador de la pena para el concurso de conductas punibles, frente a ambos acusados. 27. En efecto, respecto de MILENA BERNAL GONZÁLEZ se tiene que, por el injusto de actos sexuales con menor de catorce años (delito base) la juez unipersonal fijó el mínimo punitivo de 144 meses de prisión, lo que le permitía tasar el resto de conductas punibles –luego de individualizadas (tarea no emprendida por la falladora)- máximo, en otros 144 meses, sin superar así el monto de 288 meses.

Sin embargo, a los 144 meses iniciales añadió 200 más -100 por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años, 50 por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en calidad de cómplice, 10 por el de incesto y 40 por el de violencia intrafamiliar agravada-, para un total de 344 meses de prisión, cantidad de pena que excede con suficiencia el límite de los 288 meses de prisión. 28.

Del mismo modo, en cuanto a FABER FABIÁN ROMERO MORENO, se observa que, a los 192 meses impuestos por razón del acceso carnal abusivo con menor de catorce años C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 11 (delito base), la juez de primer nivel le agregó 270 meses (150 meses por el concurso homogéneo de accesos -que según la sentenciadora recayeron en las tres víctimas- y actos sexuales –no se señaló de qué tipo- y 120 meses más por los reatos de acto sexual violento agravado, actos sexuales abusivos con menor de catorce años y violencia intrafamiliar agravada, cuando solamente podía incrementar –en últimas- otros 192 meses. 29.

Para el restablecimiento de la garantía de legalidad vulnerada a MILENA BERNAL GONZÁLEZ basta reducir el monto de la pena a 288 meses de prisión, es decir, a 24 años –límite del otro tanto-, atendiendo el número considerable de conductas punibles desplegadas sobre sus hijas y la gravedad de las mismas, en los términos afirmados por el a quo, de modo que, a los 144 meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, se agregarán 72 meses por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años, 36 meses por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en calidad de cómplice, 7.2 meses por el de incesto y 28.8 meses por el de violencia intrafamiliar agravada27.

Sin embargo, no ocurre exactamente igual respecto de FABER FABIÁN ROMERO MORENO, habida cuenta que la falladora incurrió en irregularidades adicionales en el proceso de dosificación punitiva que ameritan su corrección. 27 Para definir las penas para cada delito en particular, se utilizaron las mismas proporciones empleadas por el juzgador unipersonal dentro del rango de 200 meses (50%, 25%, 5% y 20%, en su orden).

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 12 30. En efecto, como se reseñó atrás, luego de delimitar la pena para el delito base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (192 meses), la juzgadora le adjudicó a ROMERO MORENO un monto de 150 meses más, con fundamento en lo siguiente: «por el mismo punible que se cometió en concurso homogéneo y sucesivo frente a las menores, según se tiene de los elementos materiales probatorios, pues los actos sexuales se realizaron frente a las niñas A.J.S.B., R.D.SB. y B.G.L.B. y más de una vez en la primera de ellas»28. 31.

Tal motivación exhibe una doble incorrección. Por un lado, el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, según quedó precisado en la imputación, la acusación y las sentencias, no se desplegó en las tres menores, sino únicamente en la mayor –A.J.S.B.-, en la medida que esta le practicó sexo oral al procesado en repetidas oportunidades, por modo que, la a quo no podía atribuirle esta conducta a ROMERO MORENO respecto de las dos infantes restantes, sin vulnerar el principio de congruencia. Y, de otra parte, frente al concurso de actos sexuales, realizados en las tres niñas, además que no ha debido asimilarlos al acceso carnal, los sancionó doblemente al incluirlos en la pena de 150 meses recién reseñados y en los 120 meses adicionales, a los que hizo referencia enseguida el fallo de primera instancia, argumentación que es del siguiente tenor: 28 Cfr. folio 61 vuelto de la carpeta sin número.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 13 Igualmente, y como quiera (sic) que dicho punible [el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años] se cometió en concurso heterogéneo con los delitos de acto sexual violento, agravado, (tiene una pena de 10.66 a 24 años de prisión) y acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado (tiene una pena de 12 a 19.5 años de prisión), la agravación conforme las causales 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal, concurso homogéneo y sucesivo y con el punible de violencia intrafamiliar, agravado (con una pena de 6 a 14 años de prisión), respectivamente, conforme la dosificación punitiva ya referida, la sanción señalada en el párrafo anterior se aumentará en 120 meses de prisión, esto atendiendo a las reglas del concurso ( ).29 (Subrayas fuera del texto original). 32.

A lo anterior, se suma que, aunque el juicio de reproche contra ROMERO MORENO también se elevó por el delito de acto sexual violento agravado, a título de autor, en ninguna parte de las sentencias de instancias se delimitó fácticamente cuál fue la acción violenta que generó su atribución, pues lo que de manera transversal exhiben los fallos es que acreditó una serie de conductas libidinosas del acusado en contra de las pequeñas, que incluyeron, verbi gratia, tocamientos en sus partes íntimas, prácticas de masturbación y masajes en las zonas erógenas del inculpado, las relaciones sexuales de la pareja incriminada teniendo como auditorio a las niñas, la penetración de los dedos de una de ellas en la cavidad anal del procesado y de otra en la vagina de su mamá, a petición del inculpado. 33.

En ninguno de estos deplorables comportamientos lúbricos los juzgadores se detuvieron a fundamentar el ingrediente descriptivo del tipo relativo a la “violencia” ejercida sobre las víctimas, propio del delito de acto sexual violento. Es más, el Tribunal reprodujo un apartado del 29 Cfr. folio 61 vuelto ibídem. C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 14 testimonio de A.J.S.B., en el que ella narró que no fue amenazada por el procesado y que realizaba lo que éste le pedía para terminar pronto con la situación y poder dedicarse a sus quehaceres.

Y si de violencia moral se trataba, tampoco quedó especificada, con claridad. 34. Y es que, desde la imputación, el fiscal del caso, atribuyó, de manera indistinta, a ROMERO MORENO los delitos de acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años –ambos agravados- con fundamento en unos mismos hechos: i) tener relaciones sexuales delante de las menores, ii) introducir los dedos en el ano del acusado y la vagina de la inculpada y iii) la realización de prácticas sexuales por parte del procesado con las niñas; argumentación que, en últimas, fue reiterada por las instancias, en lo que no es más que un concurso aparente de tipos, que debe ser solucionado eliminando del juicio de responsabilidad, el concerniente al acto sexual violento agravado, en salvaguarda del principio de non bis in idem. 35.

Es así que, para remediar los dislates que se vienen evidenciando, se suprimirán las penas correspondientes i) al acceso carnal abusivo con menor de catorce años que la a quo hizo recaer en las niñas R.D.S.B. y B.G.L.B., toda vez que estos no existieron y su imputación deviene lesiva del principio de congruencia, ii) a los actos sexuales sancionados dos veces, dejando a salvo únicamente el incluido en el aumento de los 120 meses, para garantizar el postulado que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho y iii) a C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 15 los actos sexuales violentos agravados, por razón del concurso aparente de tipos atrás mencionado. 36.

Ahora, habida cuenta que, solo es posible identificar algunos de los parámetros empleados por la juzgadora en el ejercicio dosimétrico analizado, la Corte, atendiendo el postulado de proporcionalidad, añadirá a los 192 meses de prisión fijados por el injusto de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, a título de autor (delito base), un monto de 91.2 meses por el concurso homogéneo (siendo víctima A.J.S.B., en múltiples oportunidades)30 –y considerando que, por esa conducta, como cómplice, MILENA BERNAL GONZÁLEZ fue objeto de una pena parcial de 50 meses-, así como un quantum de 72 meses por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y 28.8 meses por el de violencia intrafamiliar agravado –igual sanción impuesta a BERNAL GONZÁLEZ-31, para un quantum definitivo de 384 meses de prisión, o lo que es igual, 32 años. 37.

En los sentidos anotados se casará parcialmente de oficio la sentencia impugnada. En todo lo demás, se mantiene incólume. 30 Se eliminan así 80 meses de los primeros 150 meses añadidos por la juez de primer grado por los delitos de acceso carnal abusivo en los que tuvo como ofendidas a las menores R.D.S.B. y B.G.L.B. y los actos sexuales doblemente sancionados. 31 De modo, que se excluyen 19.2 meses por el delito de acto sexual violento agravado, de los 120 meses que incluían los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, violencia intrafamiliar y acto sexual violento, agravado.

C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 16 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 21 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de excluir del juicio de reproche realizado en contra de FABER FABIÁN ROMERO MORENO, el delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado para fijar la pena prisión impuesta a los procesados de la siguiente manera:

2.1. FABER FABIÁN ROMERO MORENO en trescientos ochenta y cuatro (384) meses de prisión, o lo que es igual, treinta (32) años.

2.2. MILENA BERNAL GONZÁLEZ en doscientos ochenta y ocho (288) meses, es decir, veinticuatro (24) años. En lo demás, se mantiene incólume. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 17 Notifíquese y cúmplase PRESIDENTE C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 18 C.U.I. 11001600001920150033601 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO MILENA BERNAL GONZÁLEZ 19 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria