República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia Rad. No. 41108 Francisco Antonio Mena Castillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente SP7757-2014 Radicación n° 41108 (Aprobado Acta No. 189) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el defensor de Francisco Antonio Mena Castillo contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual condenó al acusado a la pena principal de 43,5 meses de prisión, multa por el equivalente a 68,75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 64,5 meses, al hallarlo penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.

HECHOS El juzgado primero laboral del circuito de Quibdó a cargo del doctor Francisco Antonio Mena Castillo, tramitó el proceso ejecutivo laboral radicado 2006-379 seguido contra el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Choco (Dasalud), en el cual se pretendía hacer efectiva la resolución número 000359 del 24 de febrero de 2006 suscrita por Delcin Bejarano Pinilla, director de la entidad para la época.

La mencionada resolución fue declarada falsa, según experticia realizada por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Las partes, de manera libre, suscribieron el 30 de noviembre de 2006 un documento denominado acuerdo conciliatorio, acorde con el cual desistían del trámite del proceso con la finalidad de preconstituir un nuevo título, al tiempo que los funcionarios de Dasalud se comprometieron a depurar la lista de acreedores para posteriormente presentarla al juzgado.

Dicho convenio acompañado de un listado depurado contentivo de una relación discriminada de los acreedores, quienes cedieron sus derechos al abogado Wiston Leonel Torres Moreno, sirvió de título ejecutivo para iniciar nuevo proceso ejecutivo contra el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Choco (Dasalud), trámite que fue radicado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó bajo el número 2007-0136.

Con apoyo en tales documentos, el doctor Francisco Antonio Mena Castillo, en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, el 21 de marzo de 2007 libró mandamiento de pago en este segundo proceso ejecutivo. Posteriormente, el director de la Entidad demandada y su apoderada, aceptaron las pretensiones de la demanda y celebraron un contrato de transacción con el abogado demandante para poner fin al proceso mediante el pago de las obligaciones demandadas.

En razón de los anteriores hechos, se instauró denuncia en contra del doctor Francisco Antonio Mena Castillo en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, por estimarse que por no contar la actuación con título ejecutivo necesario para hacerlo, decidió librar mandamiento de pago por vía ejecutiva en favor del demandante. ACTECEDENTES Mediante pronunciamiento del 9 de octubre de 2007, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó ordenó el inicio de indagación previa por el presunto delito de prevaricato por acción, luego de lo cual, el 21 de agosto de 2008, se decretó la apertura de formal investigación penal.

El 25 de octubre de 2008 se escuchó en indagatoria a Francisco Antonio Mena Castillo, y el 13 de noviembre siguiente, su situación jurídica provisional fue resuelta en el sentido de abstenerse el funcionario instructor de imponer medida de aseguramiento en su contra, oportunidad en que igualmente, por considerarse perfeccionada en lo posible la investigación, se dispuso su cierre, luego de lo cual con providencia del 16 de enero de 2009, se calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la investigación. En atención al recurso de apelación interpuesto contra dicha determinación por el denunciante, el 17 de septiembre de 2009 un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación. El 14 de julio de 2010 se escuchó nuevamente en indagatoria a Francisco Antonio Mena Castillo, y el 2 de diciembre siguiente, luego de cerrada la investigación, se calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción. El 11 de julio de 2011 se obvió la realización de audiencia preparatoria, en cuanto surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, los sujetos procesales no solicitaron nulidades ni práctica de pruebas y el despacho no advirtió causal de nulidad alguna ni consideró la necesidad de decretar pruebas de oficio.

El 17 de octubre de 2012 se realizó la audiencia pública de juzgamiento y seguidamente se puso fin al proceso en primera instancia con la sentencia del 18 de febrero de 2013, mediante la cual se condenó a Francisco Antonio Mena Castillo a la pena principal de 43.5 meses de prisión, multa de 68.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $29.816.875.oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 64.5 meses, al hallarlo autor responsable del punible de prevaricato por acción. Negó el juzgador la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y no decretó condena en perjuicios.

La mencionada providencia fue apelada por el defensor del procesado. IDENTIDAD DEL PROCESADO Francisco Antonio Mena Castillo, identificado con la cedula de ciudadanía número 71.645.299 de Medellín; nacido el 6 de Junio de1964 en Quibdó (Choco); hijo de Francisco y Hercilia; padre de dos hijos, Richard Deison Mena Ortega y Andrés Felipe Mena Ortega; abogado titulado; para el momento de ocurrencia de los hechos se desempeñaba como Juez Laboral del Circuito de Quibdó. LA DECISIÓN IMPUGNADA La sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó se fundamenta en el convencimiento al cual llega la Sala sobre la manifiesta ilegalidad en el comportamiento del funcionario, así como respecto a su deliberada intención de actuar de tal manera.

Luego de determinar la naturaleza del proceso ejecutivo y de definir en que consiste un titulo ejecutivo, concretando sus explicaciones en el alcance del concepto de título ejecutivo complejo, sostuvo que Francisco Antonio Mena Castillo, en su condición de Juez Laboral del Circuito de Quibdó, profirió una decisión manifiestamente contraria a derecho, en cuanto libró mandamiento de pago sin contar con un título ejecutivo que ofreciera soporte jurídico a dicha determinación. Expresa que resulta inadmisible que una persona de su experiencia profesional y calidad intelectual, confunda conceptualmente los requisitos del título ejecutivo y le haya otorgado la calidad de título ejecutivo complejo a una serie de documentos que no conforman unidad material, específicamente el acuerdo conciliatorio que dio origen al desistimiento del primer proceso ejecutivo radicado con el número 2006-379, y como complemento del mismo un listado contentivo de una relación discriminada de los acreedores demandantes.

Agrega que en su condición de Juez de la República le correspondía verificar la existencia y legalidad del título aportado como base del recaudo. Afirma además que el actuar del acusado creó un riesgo jurídicamente desvalorado, que se concretó en la realización del resultado tipificado por el legislador. Aclara el Juez de primer grado que no tuvo en cuenta el Juez Mena Castillo que el segundo proceso ejecutivo radicado 2007-00136, se deriva del primer proceso ejecutivo radicado 2006-00379, actuación en la cual el título ejecutivo aportado, esto es la Resolución número 000359 del 24 de febrero de 2006, fue declarada falsa según experticia realizada por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, pronunciamiento que era conocido por el acusado, tal y como se desprende de la lectura del auto del 9 de febrero de 2007, donde se admite el desistimiento y en el cual se hace expresa mención al dictamen pericial en mención. Pondera la sentencia impugnada que las partes de los dos procesos ejecutivos son las mismas y que la única diferencia entre ambos “… es la intelección o comprensión del título ejecutivo aportado, pues siendo los mismos documentos que para el proceso 2006-0379, para el segundo, es decir el 2007-00136, ante la falsedad de la resolución No. 000359 y de conformidad con el acuerdo-desistimiento presentado en el proceso inicial, el título ejecutivo se conformó con el acuerdo que dio por terminado el proceso anterior y sus resultas, a saber, la lista entregada para la depuración de acreedores de la entidad …”.

Agrega que el documento de desistimiento y el memorial aportado por DASALUD no constituyen título ejecutivo complejo alguno porque no contienen una obligación expresa, clara y exigible proveniente del deudor, pese a lo cual el acusado libró mandamiento de pago sólo con un listado ofrecido por la parte demandada para dar cumplimiento al acuerdo-desistimiento en proceso anterior, es decir, para depurar la lista de acreencias.

Luego de explicar los motivos por los cuales considera que el accionar del acusado Mena Castillo fue a título de dolo, afirmaciones que apoya con la transcripción de abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concluye que la violación de la Ley fue flagrante, porque la demanda presentada no contenía el título ejecutivo con los requisitos exigidos por la norma y en consecuencia, que no se configura la atipicidad absoluta alegada por la defensa, motivo por el cual emitió el fallo de condena en los términos ya reseñados.

LA IMPUGNACIÓN Inicialmente, manifiesta el defensor que no obstante no constituir el núcleo esencial de la impugnación, si resulta oportuno destacar una actuación que considera violatoria de los derechos constitucionales de su representado, consistente en que no obstante haberse calificado el mérito probatorio del sumario con preclusión de la investigación en favor del sindicado, en respuesta a la apelación propuesta por el representante del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en lugar de confirmar o revocar la decisión impugnada, declaró la nulidad de lo actuado desde el cierre de investigación por presunta violación del debido proceso y del principio de investigación integral.

Sostiene que con dicha determinación se sometió a su defendido a una nueva investigación, que conllevó a que el mismo Fiscal Instructor calificara nuevamente el mérito probatorio del sumario, en esta oportunidad con Resolución de acusación en contra del doctor Francisco Antonio Mena Castillo. Resalta que si bien en ningún caso se emitió una decisión definitiva, no es factible que se abuse de la nulidad para corregir errores cometidos por la misma entidad acusatoria, pues dicha eventualidad se constituye en una burla a la garantía fundamental de todo procesado de no ser investigado o juzgado dos veces por el mismo hecho “… menos aún cuando la investigación se cerró y terminó con preclusión de primera instancia por parte de al misma Entidad que en segunda instancia anula para poder seguir investigando …”.

En segundo lugar, esgrime que existen en la actuación suficientes razones jurídicas para concluir que su representado no realizó con su conducta “… los elementos típicos objetivos y mucho menos los subjetivos del delito de prevaricato por acción …” Luego de recordar que la acusación se fundamenta en el hecho de considerar que dentro del proceso ejecutivo tramitado por su representado en calidad de Juez Laboral del Circuito no existía realmente un título ejecutivo que legitimara el impulso procesal y la emisión del correspondiente mandamiento de pago, calificó el recurrente de “… una exageración y un abuso del derecho penal …”, el que no se hubiere indagado ni se hubiere demostrado si desde el punto de vista material, realmente existían las obligaciones por las cuales fue demandada la Entidad Dasalud.

Resalta que, por el contrario, con ocasión del primer proceso ejecutivo se acordó depurar la lista de acreedores y acreencias para enviarla al juzgado y en el segundo proceso la entidad demandada aceptó las pretensiones y realizó una transacción para poner fin al proceso mediante el pago de las obligaciones. Considera que equivocadamente el proceso “… ha girado más en torno a los aspectos formales (si la firma del Director estaba en uno o en todos los papeles, si el documento era una fotocopia simple o una fotocopia autenticada, etc), que a los aspectos materiales …”, sin que aparezca razonable que ese debate se traslade única y exclusivamente a su defendido dentro de un proceso penal por prevaricato.

Apoyado en la transcripción de extensos apartes de la providencia impugnada, afirma que era razonable y jurídicamente válido que su defendido concluyera que existía un título ejecutivo que se conformaba, de una parte, por el documento denominado “… acuerdo conciliatorio …”, que puso fin al primer proceso ejecutivo y que aparece firmado por el acreedor y el deudor, y de otro lado el documento elaborado por el propio deudor en cumplimento de ese acuerdo y que fuera remitido al Juez junto con el listado de personas que trabajaron en Dasalud.

Afirma que la sentencia incurre en error al considerar que cada uno de los documentos que conforman el llamado título complejo, debe reunir aisladamente los requisitos para ser considerado título ejecutivo, pues de ser ello así no habría necesidad de acudir a la construcción dogmática de dicho concepto, sino que simplemente se estaría ante varios títulos ejecutivos.

Por el contrario, lo requerido es que todos y cada uno de los documentos constituyan prueba contra el deudor y que de ellos pueda inferirse sin dificultad la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. Recuerda que si bien en el primer proceso ejecutivo, esto es el radicado número 2006-379, se presentó como título ejecutivo la Resolución número 00359 del 24 de febrero de 2006 suscrita por el Director General de Dasalud de la época, que fuera tachada de falsa por presunta adulteración de la firma del Director, lo cierto es que ese documento no constituyó el soporte del mandamiento de pago cuestionado en el segundo proceso.

Sostiene que de esa posible falsedad no se deriva que a los trabajadores de Dasalud no les adeudaban las sumas demandadas, máxime cuando el propio Director de la Entidad se comprometió a elaborar un listado de las personas que tenían acreencias laborales y lo allegó al Juzgado en cumplimiento del compromiso que le puso fin a la primera actuación. Agrega que dentro del proceso ejecutivo no corresponde al Juez discutir las fuentes de la obligación, ni precisar si en verdad las personas incluidas en el listado de acreedores trabajaron o no en la entidad, tampoco determinar si los valores reconocidos en el título corresponden a la realidad.

Luego de transcribir en su integridad los documentos allegados como soporte de la acción ejecutiva, sostiene que la Entidad demandada aceptó las pretensiones de la demanda y solamente acordó excluir algunas personas respecto de las cuales pudiera demostrar que ya les había pagado. Aduce que cualquiera que sea el cuestionamiento que pueda generar la actuación de los representantes de la entidad demandada, tal eventualidad no puede trasladarse a su representado, pues nada tiene que ver en la misma.

Seguidamente se refirió a los elementos del tipo de prevaricato por acción, para concluir que el proceso de adecuación típica ha sido erróneo, en cuanto su defendido no profirió una resolución manifiesta, ostensible o groseramente ilegal. Afirma que en gracia de discusión, la conducta que se estima ilícita fue realizada por falta de verificación o por confusión, pero no por un actuar doloso.

Explica que contrario a lo sostenido en la sentencia impugnada, la lista de acreedores de Dasalud sí había sido depurada al interior de la Entidad y de consuno con el demandante, tal y como se acredita con lo manifestado por varios testigos, además que dicha obligación no puede trasladarse al Juez, en cuanto no corresponde a sus funciones verificar o hacer control de veracidad a dichos aspectos en un proceso de esa naturaleza, toda vez que el Juez por principio debe presumir la buena fe de las partes.

Solicita que de manera subsidiaria se reconozca la ausencia absoluta de dolo en el comportamiento de su defendido y en consecuencia que se revoque la decisión de primera instancia, ya que el delito de prevaricato no se entiende realizado por la simple constatación de la existencia de una resolución manifiestamente contraria a la Ley, sino que es necesario que el funcionario tenga conocimiento de estar adoptando una decisión en tal sentido y a pesar de ello procede a su emisión. Por último, hizo referencia al error de tipo derivado del desconocimiento por parte del acusado de realizar uno de los elementos configuradores del tipo penal, es decir, cuando desconoce que concurre en su conducta uno o varios de los elementos constitutivos del tipo penal.

Sostiene que en esta oportunidad su defendido creyó que su decisión se ajustaba al ordenamiento jurídico, por lo cual considera que se configura un error sobre uno de los elementos típicos del prevaricato por acción, específicamente la manifiesta ilegalidad de la decisión adoptada. Solicita en consecuencia se revoque la providencia impugnada y en su lugar se absuelva a Francisco Antonio Mena Castillo del delito que le fuera endilgado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Al tenor de lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el abogado defensor contra la sentencia de primer grado, pues la acción penal es ejercida contra un ex juez laboral del circuito, quien fue sentenciado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. De conformidad con lo establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura, según lo autoriza la norma aludida. 2.

Respuesta a los argumentos del impugnante La Sala iniciará el análisis en lo concerniente a la eventual invalidez de la actuación, toda vez que de llegar a prosperar, haría superflua la resolución de los demás planteamientos. 2.1. Petición de nulidad Ha sostenido la Corporación en reiteradas oportunidades, y lo recuerda ahora, que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

De ésta manera, quien pretenda la anulación de la actuación, además de acreditar con suficiencia la existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter sustancial, pues no cualquier defecto puede aducirse para atentar contra la consistencia del proceso. Ha de demostrarse entonces la relevancia del vicio en el resquebrajamiento del proceso, de tal forma que la única ruta posible para garantizar los derechos esenciales de los intervinientes y restablecer la plenitud de las formas propias del juicio como mecanismo idóneo para obtener la realización de la justicia material, sea la declaración de nulidad.

En esta oportunidad, se invoca la invalidez de lo actuado por la presunta existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en atención a haberse ordenado en segunda instancia la nulidad del proceso desde el cierre de la investigación, actuación con la cual, según el apelante, desbordó el funcionario ad quem los marcos de competencia que en sede de apelación le fijaba el ordenamiento jurídico vigente para la época, y eso condujo a que, en detrimento de los intereses de su representado, se emitiera una nueva calificación del mérito probatorio del sumario con resolución de acusación. En dicho contexto, el examen de la actuación procesal cumplida permite evidenciar que efectivamente, mediante pronunciamiento del 9 de octubre de 2007, el funcionario instructor dispuso el inicio de investigación previa, y posteriormente, el 21 de agosto de 2008, ordenó la apertura formal de investigación penal.

Allegados a la actuación algunos elementos de juicio, el 13 de noviembre de 2008 se ordenó su cierre, luego de lo cual con providencia del 16 de enero de 2009, se calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la investigación en favor del indiciado Francisco Antonio Mena Castillo. Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el denunciante, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal, mediante providencia del 17 de septiembre de 2009, declaró la nulidad de lo actuado.

El 28 de octubre de 2010 se ordenó nuevamente el cierre de la investigación, mientras que el 2 de diciembre siguiente se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el funcionario citado, como presunto responsable del delito de prevaricato por acción. Ahora bien, examinados los fundamentos vinculados al aspecto en que se apuntala la pretensión de nulidad, es claro que no está llamada a prosperar en esta oportunidad.

Lo anterior por cuanto, según el artículo 393 del citado Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), los presupuestos de la clausura de la investigación se concretaban a que se hubiere recaudado la prueba necesaria para calificar, o que se encontrara vencido el término de instrucción. En el asunto examinado, se observa que el Fiscal Once Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó ordenó el cierre del ciclo instructivo el 13 de noviembre de 2008, esto es, cuando apenas habían transcurrido tres (3) meses y ocho (8) días desde el momento en que se dispuso la apertura de formal investigación (21 de agosto de 2008), lapso durante el cual el ejercicio de su labor se limitó a escuchar en indagatoria al incriminado y a resolver su situación jurídica provisional, mientras que en la etapa de indagación preliminar solamente se allegó copia del correspondiente proceso ejecutivo laboral.

Seguidamente procedió a calificar el mérito probatorio del sumario el 16 de enero de 2009, con preclusión de la investigación a favor del procesado. Contra ésta determinación la denunciante, Procuradora 41 Judicial II Administrativa, interpuso recurso de apelación pretendiendo su revocatoria. Su pretensión la basó en un análisis opuesto al realizado por el Fiscal, a través del cual evidenció que el indiciado Mena Castillo omitió darle estricto cumplimiento a las normas procesales que rigen el proceso ejecutivo y libró mandamiento de pago con apoyo en un documento que no reunía los requisitos de título ejecutivo.

Destacó igualmente la recurrente la falta de una investigación integral, en cuanto el instructor se limitó a la práctica de dos pruebas, la indagatoria del sindicado a quien otorgó plena credibilidad sin que se hubiere verificado su dicho, y la obtención de copias del proceso ejecutivo radicado número 2007-00136, pero dejó de lado allegar también el ejecutivo número 2006-00379, que se constituye en antecedente del anterior.

El Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior, al conocer de la apelación, consideró que no era factible pronunciarse de fondo en torno a las pretensiones de la recurrente, en cuanto se evidenciaba la presencia de una irregularidad trascendente constitutiva de violación del debido proceso, de modo que se imponía la declaratoria de nulidad de lo actuado, acorde con lo normado en el artículo 306, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal.

Concluyó el funcionario de segundo grado que los elementos de convicción no ofrecían la certeza necesaria para finiquitar la etapa instructiva, bien con resolución de acusación o con preclusión de la instrucción, en cuanto “… se echa de menos un adecuado esfuerzo investigativo encaminado a verificar o descartar complejas circunstancias con eventual caracterización delictual …”, motivo por el cual decidió declarar la nulidad de la resolución que clausuró la instrucción y la que dispuso la preclusión por “… evidente vulneración del principio de investigación integral previsto en los artículos 249 y 250 de la Carta Política, y desarrollado en los artículos 20 y 234 de la Ley 600 de 2000 …”.

Explicó que la irregularidad evidenciada se materializa en un desmedro a los derechos de la víctima al conocimiento de la verdad y a la efectiva realización de la justicia. Así, el examen de la providencia cuestionada permite concluir como innegable, que los temas propuestos por la apelante para oponerse a la preclusión de la investigación, fueron los considerados por el superior funcional del Fiscal que emitió la preclusión, y aun cuando en la sustentación de su inconformidad dicho sujeto procesal no hizo una petición expresa de nulidad por desconocimiento del debido proceso, la segunda instancia sí podía decretarla, en aplicación de lo previsto en el artículo 204 del estatuto procesal de 2000, que autoriza al Superior Jerárquico a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

En el asunto examinado quien recurrió en apelación la preclusión de la investigación, sostuvo enfáticamente que en la etapa instructiva no se había investigado de manera objetiva todo lo concerniente al tema objeto de debate, razón por la cual se quejó de la ausencia de una verdadera investigación integral y pidió revocar esa determinación, tras enunciar varias pruebas que en su concepto resultaban importantes que no fueron practicadas, y dejó sentada su apreciación sobre los elementos de juicio recaudados; es decir, el impugnante discrepó del mérito probatorio otorgado por el fiscal de primera instancia y censuró el hecho de que en esa etapa no se hubiese cumplido con la labor de investigar a profundidad las circunstancias que rodearon el suceso.

La segunda instancia, en ejercicio de su deber funcional, analizó los aspectos objeto de alzada y al observar que no se había agotado la etapa instructiva, ni recaudado las pruebas mínimas para calificar con acierto el mérito probatorio del sumario en alguna de las formas previstas en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000, esto es, bien con resolución de acusación o con preclusión de la investigación, declaró la nulidad de la actuación por violación al debido proceso.

El funcionario judicial está obligado no sólo a atender las peticiones probatorias de los sujetos procesales, sino también a decretar de oficio la incorporación de los medios de convicción que tengan la capacidad de ofrecerle el conocimiento requerido para obtener claridad sobre el tema sometido a debate, consideraciones ligadas inescindiblemente al deber de buscar la determinación de la verdad real, que se traduce en el acatamiento del principio de investigación integral, consagrado en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000.

El desconocimiento de ese principio se erige en motivo de nulidad cuando dentro del proceso penal el funcionario judicial deja de practicar sin motivo razonable las pruebas conducentes, pertinentes y útiles a su objeto que fluyen de la actuación, o porque de manera injustificada rechaza las oportunamente solicitadas. En tales condiciones, la determinación adoptada en segunda instancia por el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia fue acertada, pues de conformidad con el mencionado artículo 393 del Estatuto Procesal Penal, el cierre de la investigación era viable ante el recaudo de la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, y ninguna de esas hipótesis concurrían.

En consecuencia, establecido que en la actuación no se ha vulnerado el debido proceso, procede concluir que no hay lugar a declarar de nulidad alegada por el recurrente. 2.1. Tipicidad de la conducta De conformidad con lo previsto en el artículo 232, inciso 1°, de la Ley 600 de 2000, toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. A su vez, el inciso 2° de la mencionada disposición, establece que no podrá proferirse sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Por su parte, el artículo 9° de la Ley 599 de 2000, dispone que para que la conducta sea punible, se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, motivo por el cual al no acreditarse alguno de estos elementos, resulta imposible hablar de la configuración de un delito. En tales condiciones, un fallo de condena sólo resulta procedente cuando se dan todos los presupuestos que conforman la estructura básica del tipo, esto es tanto los objetivos como los subjetivos.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 413 del Código Penal de 2000, incurre en el delito de prevaricato por acción “… El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley …”. Estudiados los elementos normativos del mencionado comportamiento punible, se observa que, en primer lugar, se requiere que el autor ostente la calidad de servidor público para el momento de los hechos, exigencia que en esta oportunidad se encuentra plenamente acreditada, toda vez que el doctor Mena Castillo se desempeñaba como Juez Laboral del Circuito en la ciudad de Quibdó para el momento de la comisión de la conducta típica que se le atribuye.

Se precisa además que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, lo cual implica el alejamiento palmario entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma positiva en un específico evento, de manera que la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo decidido por el servidor público, se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse.

Tal exigencia permite concluir que no es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, sino que dicha disparidad debe ser notoria o evidente, de manera tal que surja ostensible, sin necesidad de acudir a complejas interpretaciones y en consecuencia, no todas las decisiones contrarias al ordenamiento jurídico constituyen delito de prevaricato por esa sola condición, sino que es necesario acreditar que la divergencia en cuestión es de tal gravedad y magnitud, que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular del funcionario en contra de lo previsto en la ley, ya que “… una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos…”.

(CSJ SP. Sentencia del 06 de Feb. De 2008. Rad. 20815) Ahora bien, en el caso concreto, con el fin de contrastar las razones esgrimidas por el Tribunal Superior en orden a fundamentar la decisión de condena, con los argumentos de oposición expuestos por el apelante y la realidad histórica reconstruida en el proceso, se hace necesario hacer un recuento de las circunstancias que condujeron a la emisión del mandamiento de pago, calificado por la denunciante como ilegal y constitutivo del punible de prevaricato por acción. Así, se tiene que obran en la actuación una serie de documentos, acorde con los cuales Wiston Leonel Torres Moreno adquiere los derechos litigiosos de unas personas que presuntamente laboraron en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud).

El mencionado, tras aducir como título ejecutivo la Resolución Administrativa número 0359 del 24 de febrero de 2006 suscrita por el representante legal del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud), presentó demanda ejecutiva laboral contra la mencionada entidad, admitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito a cargo del acusado Francisco Antonio Mena Castillo, mediante auto del 29 de agosto de 2006, bajo el radicado 2006-0379.

El 25 de septiembre de 2006 se libró mandamiento de pago por vía ejecutiva por las sumas demandadas. Mediante escrito del 3 de octubre de 2006, el representante legal del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud), puso en conocimiento de la Dirección Seccional de Fiscalías que la Resolución Administrativa número 0359 del 24 de febrero de 2006 era falsa.

Instaurada la correspondiente denuncia se inició la investigación de rigor, dentro de la cual el Fiscal del caso declaró que la decisión que se adopte dentro de dicho trámite, “… deberá influir necesariamente dentro del proceso ejecutivo que actualmente adelanta el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, bajo el radicado No. 2006-00379 …”, y en consecuencia solicitó al doctor Mena Castillo, que “… si lo estima a bien se sirva decretar la suspensión, por el término legal que corresponda o hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin a esta actuación …”, solicitud despachada desfavorablemente por el Juez Laboral, por improcedente.

Posteriormente, el 30 de noviembre de 2006, el Director General del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) y la apoderada judicial de la mencionada entidad, suscribieron con el demandante cesionario en el proceso en cuestión un acuerdo de conciliación consistente en que la parte actora desiste inmediatamente del proceso ejecutivo laboral con la correspondiente solicitud de desembargo de las cuentas bancarias y la entrega de los dineros retenidos por ese concepto a Dasalud, así como el archivo del proceso.

Por su parte, la entidad demandada a través de su Director General y la apoderada judicial, “… se comprometen a sentarse con el demandante a depurar la lista de las personas que le vendieron sus acreencias laborales, los cuales aparecen como cedentes en el proceso …”. Pactaron igualmente que tal procedimiento se realizará a partir del 17 de enero de 2007 y dicha lista se allegará al juzgado a más tardar el 30 de enero del mismo año “… para preconstituir el título ejecutivo …”.

El mencionado documento fue presentado ante el Juez Primero Laboral del Circuito, Despacho que el 9 de febrero de 2007 aceptó el desistimiento en cuestión, declaró terminado el proceso y levantó las medidas cautelares decretadas. De otra parte, Wiston Leonel Torres Moreno transfirió a Luz Nereida Torres Moreno los derechos”…que me correspondan o puedan corresponder en el proceso ejecutivo laboral que como cesionario de los señores ADRIANA SERNA HINESTROZA Y OTROS, impetre en contra del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ…”.

Posteriormente la abogada Jhonny Emilia Moreno Mena, actuando en representación de Luz del Carmen Torres Moreno, presentó nueva demanda ejecutiva contra la mencionada Entidad, con la finalidad que se librara orden de pago por las sumas correspondientes a diversas prestaciones sociales, acreencias que adujo fueron reconocidas en el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 30 de noviembre de 2006, suscrita entre los representantes legales de la entidad demandada y la parte demandante, documento que fue desglosado del proceso ejecutivo radicado número 2006-0379.

Se aportó el escrito denominado listado depurado de los cesionarios, que igualmente fue desglosado del proceso ejecutivo en mención. El 12 de marzo de 2007 fue admitida la demanda, mientras que el mandamiento ejecutivo que determinó el inicio de la presente investigación, se emitió el 21 de marzo siguiente, providencia donde se adujo que “… al ser analizado por el despacho el título de recaudo reseñado, se concluye que presta el mérito ejecutivo exigido para tal caso en los artículos 100 del C.P.L. y 488 del C.P.C., resultando a cargo del demandado una obligación clara, expresa y actualmente exigible …”.

De acuerdo con el anterior detalle del asunto sometido a estudio, según los planteamientos de la sentencia impugnada y de las razones del disenso, resta por examinar si el mencionado mandamiento de pago se ofrece manifiestamente contrario a la ley, y en caso de respuesta afirmativa, si el doctor Mena Castillo lo emitió claramente advertido de esa contrariedad, lo cual encuentra comprobación a través del examen de la decisión y las preceptivas contenidas en las disposiciones aplicables al caso.

Así, el artículo 100 del Código de Procedimiento Laboral, inciso primero, establece que “… será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme …”. A su vez, el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “… pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras o exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba frente a él o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el Juez o Tribunal de cualquier jurisdicció n…”.

En esta oportunidad, el cuestionamiento dirigido en contra del acusado tanto en la providencia calificatoria del mérito probatorio del sumario y en la sentencia de primer grado, se concreta en considerar que no obstante la documentación presentada en calidad de título ejecutivo no reunir los requisitos exigidos para ser calificado así, y menos aun como título ejecutivo complejo, decidió librar mandamiento de pago.

Consideró el instructor en la resolución de acusación, al igual que el Juez colegiado en el fallo impugnado, que en el documento de desistimiento conjunto se estableció que la depuración de la lista de acreencias se haría de común acuerdo entre las partes, exigencia que al momento de presentación de la demanda no se había satisfecho, por cuanto el memorial allegado por Dasalud al proceso 2006-00379 “… era precisamente para depurar la lista de acreencias …”, y en tales condiciones el documento de desistimiento y el listado de cesionarios de las acreencias laborales, no constituyen título ejecutivo complejo alguno, al no contener una obligación expresa, clara y exigible.

En oposición a dicho planteamiento, el defensor del acusado aduce que tal y como se había acordado entre las partes, la entidad demandada (Dasalud), por intermedio de su Director General, envió al Juez Laboral el documento con la lista de acreedores que cedieron sus derechos al abogado demandante, con los conceptos de la obligación y los valores adeudados.

Señala que con fundamento en los documentos allegados precisamente por los propios directivos y la representante legal de la entidad demandada en cumplimiento del acuerdo celebrado, el Juez Mena Castillo libró mandamiento de pago. Agrega que el argumento del Tribunal relativo a que la lista de acreedores enviada por Dasalud no había sido depurada al interior de la entidad y de consuno con el demandante, no corresponde a la realidad, según se desprende de lo declarado por varios testigos, empleados de la entidad demandada, y además si la lista en cuestión fue aumentada o disminuida por los funcionarios con la participación o no del demandante, se trata de un aspecto que no resulta de la incumbencia del funcionario judicial.

Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta constitutiva de prevaricato, estima la Sala que no se encuentra acreditado en autos que la decisión que se cuestiona al procesado simplemente haya obedecido a su arbitrariedad o capricho, de tal manera que hiciera prevalecer su subjetividad en detrimento de la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actuaba, porque, como lo enseña la Corte: “… La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la manifestación dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.

“ Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues - como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis de su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso (…) ”. (CSJ SP Sentencia de Única Instancia. 24 de Nov.

De 2004. Rad. 16.955). Pues bien, en torno al aspecto reprochado al acusado, esto es, la efectiva depuración del listado de acreedores se tiene lo siguiente: Interrogado Víctor Oscar Klinger Braham, ex director de Dasalud sobre ese punto, sostuvo que solicitó al jefe de personal y a la oficina jurídica de la institución que se procediera a la depuración de dicho listado, por cuanto tenía como finalidad reducir el monto del embargo.

Por su parte, Feliciano Mosquera Valencia expresó que “… no me tocó elaborarlo, pero si la oficina jurídica mandó un listado de funcionarios con sus respectivas liquidaciones para que la oficina de talento humano certificara si esas personas habían laborado en la institución y si las liquidaciones estaban correctas…la oficina jurídica mandó el documento ya elaborado…si hicieron dicha depuración fueron ellos haya (sic) en jurídica …”.

Cristian Copete Mosquera sostuvo que “… con el compañero FELICIANO MOSQUERA nos pusimos a la tarea de revisar el listado de personal y realizar la verificación de la información entregada…yo no elaboré dicho documento simplemente se verificó la información que estaba en el plasmada …”. De igual modo, conviene hacer mención del oficio remitido al Juez Laboral, por el Director General de Dasalud y su representante legal, cuyo contenido es del siguiente tenor: “…Ref: ENVIÓ DE DOCUMENTOS DE LA DEPURACIÓN DEL LISTADO DE LOS CESIONARIOS DEL DOCTOR WISTON LEONEL TORRES, EN EL PROCESO BAJO RADICACIÓN 2006-0379. … Teniendo en cuenta los lineamientos del acuerdo de fecha 01 de diciembre de 2006, nos permitimos allegar a su despacho el listado para la depuración de la deuda y liquidación de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, con cada uno de los cedentes de la doctora TORRES MORENO, quien es cesionaria del doctor WISTON LEONEL TORRES MORENO, según oficio enviado el día 23 de enero de 2007.

Este es con el único objeto de dar cumplimiento a lo pactado en el acuerdo antes mencionado. Sírvase señor Juez darle el trámite pertinente al presente documento fijando fecha y hora para la audiencia conciliatoria con la presencia del Señor Procurador Regional y Contralor Departamental …” Al tenor de lo anterior dable resulta afirmar que obran en el proceso elementos de juicio indicativos de que la depuración sí se llevó a cabo, comenzando por el oficio trascrito, toda vez que no de otra manera se explica que se remitiera un listado que ya se encontraba en los archivos del Juzgado, porque hizo parte del inicial proceso ejecutivo radicado con el número 2006-0379.

El último párrafo del oficio remisorio, indica que se encuentran dadas las condiciones, luego de la depuración del listado, para proceder a una conciliación respecto de la deuda reconocida por la entidad. Por el contrario, de no haberse depurado el listado, ningún sentido tiene que la entidad demandada solicite audiencia de conciliación, cuando precisamente fue una actuación de ésta índole la que puso fin al primer proceso ejecutivo, con la finalidad de establecer cuáles eran las reales obligaciones pendientes en cabeza de la demandada.

Ahora bien, para invocar la acción ejecutiva es necesario que exista un título ejecutivo, que es el instrumento por medio del cual se busca hacer efectiva una obligación sobre cuya existencia no hay duda alguna. El fundamento de toda ejecución lo constituye, entonces, el título que contenga la obligación cuyo cumplimiento se exige, lo cual implica que se pueden ejecutar todas las obligaciones que se ajusten a los preceptos y requisitos generales del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, el cual se dispone: “ Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o la que emanen de una sentencia de condena, proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía, aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la just icia…”.

En tales condiciones, las obligaciones ejecutables, según el mencionado artículo 488, requieren de demostración documental en la cual se advierta la satisfacción de las condiciones tanto formales, como de fondo establecidas por el legislador. Las primeras ( las de forma ), exigen que se trate de documento o documentos auténticos, que conformen unidad jurídica; que emanen de actos o contratos del deudor o de su causante ( títulos contractuales ), o de una sentencia de condena proferida por el juez ( títulos judiciales ) etc.

Las segundas condiciones ( las de fondo ), atañen a que de ese o esos documentos, con alguno de los orígenes indicados, aparezca a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado, una obligación clara, expresa y exigible. De ahí que la base del recaudo ejecutivo lo constituyan todos los documentos necesarios donde pueda deducirse la exigibilidad de la obligación de pago, los cuales representan la columna vertebral del proceso, de donde se sigue que sin su presencia no pueda librarse mandamiento ejecutivo por ser un presupuesto indispensable de la ejecución forzada.

Cuando la obligación es difícilmente depositable en un solo instrumento, pues es tal la complejidad de las prestaciones debidas en esa relación, que se debe acudir a varios documentos que prueben palmaria e inequívocamente la realidad, se está en presencia de un título ejecutivo complejo, debido a que la integración de varios documentos permiten deducir la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, esto es, de un título ejecutivo.

En esta oportunidad se aportó como título ejecutivo el acuerdo conciliatorio que dio origen al desistimiento del primer proceso ejecutivo radicado con el número 2006-379, y como complemento del mismo el listado contentivo de la relación discriminada de los acreedores demandantes, documento respecto del cual obran en la actuación algunos elementos de juicio que indican que fue sometido a la depuración acordada entre las partes, motivo por el cual es factible concluir que no es dable hablar de una decisión manifiestamente contraria a la ley, dado que se aportaron una serie de documentos como prueba de la existencia de la obligación pretendida, al punto que en últimas también este trámite ejecutivo culminó por conciliación entre las partes.

Ya lo ha dicho la Corte, como en la referida descripción típica el legislador incluyó un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan manifiestamente contrarias a la ley.

Por manera que, siendo razonable considerar la existencia de un título ejecutivo que sirviera de base al mandamiento de pago librado, no puede hablarse de una decisión notoria u ostensiblemente opuesta al orden jurídico como la emitida por el Juez acusado, de suerte que la conducta es atípica. En conclusión, la Sala revocará la condena infligida al funcionario mencionado y en su lugar lo absolverá del cargo de prevaricato que se le atribuyó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Revocar en su integridad la sentencia impugnada, y en su lugar ABSOLVER al doctor Francisco Antonio Mena Castillo en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó para la época de los acontecimientos investigados, del cargo de prevaricato por acción por el cual fue acusado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 06-02-08.

Rad. 20815. � C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 13-07-06. Rad. 25627. 1 PAGE 3