SP765-2022(50524) — Corte Suprema

SP765-2022(50524)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1236 de 2008Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: NULIDAD - Debido proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos, parámetros para hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos, parámetros para hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: fueron correctamente determinados / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera Tesis: «La defensa, respecto de los cargos, ha planteado la posibilidad de que se anule lo actuado a partir de la formulación de acusación, por desconocimiento del canon 337, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, en tanto, el procesado fue condenado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, delito que difiere de los hechos jurídicamente relevantes formulados desde la imputación, los cuales hacen relación a un acceso carnal violento -dígase correctamente, acceso carnal abusivo-. La Corte, desde tiempo atrás, ha sostenido que, en términos del debido proceso, la imputación y la acusación demandan para su formulación el cumplimiento de requisitos trascendentes, por tratarse de actos que claramente definen las condiciones propias del debido proceso, en su carácter antecedente-consecuente, con específicas referencias al derecho de defensa, no solo en atención a que a partir de lo referido en el primer acto, adelanta la defensa su particular tarea defensiva, sino porque, respecto del segundo, allí se fijan las condiciones en las cuales ha de afrontarse la etapa del juicio -Rad. 57060 del 17 de marzo de 2021-. Por tanto, los hechos jurídicamente relevantes, desde la imputación, con efectos inamovibles a lo largo del proceso, en lo que toca con su núcleo central, deben ser definidos de forma clara y suficiente, conforme los requisitos contenidos en los artículos 288 y 337. No en vano, sobre los hechos jurídicamente relevantes, esta Sala ha reiterado que corresponden a “(…) aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales” -CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007-. Por manera que resulta trascendente, al momento de estructurar la hipótesis delictiva, tanto en la imputación, como en la acusación, cumplir algunos mínimos requisitos para su estructuración, de esta manera definidos: “(i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad, etcétera”. -CSJ SP3168-2017, 8 marz. 2017, Rad. 44599-. Exigencias éstas que, de no cumplirse, afectan el debido proceso, comoquiera que impiden al acusado conocer las circunstancias concretas que delimitan su actuar u omisión delictuosos y la correspondencia de ello con la norma típica, conocimiento que, cabe relevar, le faculta adelantar una adecuada y efectiva tarea defensiva. En el caso concreto, alega el defensor que la decisión condenatoria se edificó sobre premisas fácticas distintas a las detalladas desde la formulación de imputación; por ello, acota, no tuvo oportunidad de controvertir lo concerniente a supuestos actos sexuales abusivos no deducidos fácticamente al procesado, pero sí considerados por ambas instancias para fundamentar las correspondientes sentencias. Al efecto, debe destacar la Corte cómo en la audiencia de imputación de cargos, celebrada el 22 de marzo de 2011, respecto de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía comunicó al indiciado que los mismos tuvieron ocurrencia el día anterior -21 de marzo de 2011-, en la carrera […], de Barranquilla, Atlántico, cuando la menor S.N.R.B., de tres años de edad, fue “objeto de agresión sexual (…) dado que por usted fue sometida a una penetración en su parte anal y perianal que le produjeron desgarros y sangrados” . Hechos que, según la Fiscalía, se subsumían jurídicamente en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, dispuesto en el artículo 208 del Código Penal; además, añadió que concurría la circunstancia de agravación punitiva consignada en el art. 211-5, por cuanto el vejamen se había cometido sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, por ser la víctima hija del agresor; así mismo, incluyó la circunstancia de mayor punibilidad fijada en el numeral 7, art. 58 ibídem, al ejecutarse la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco imponían al sentenciado, respecto de la víctima. Seguidamente, durante la realización de la audiencia de formulación de acusación, el ente investigador en la etapa correspondiente -art. 339 Ley 906 de 2004- dijo que corregía y adicionaba el escrito de acusación, precisando que los hechos correspondían a los mismos relacionados en la audiencia de imputación, pero que diferían con relación al delito atribuido, pues ya no se trataba de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sino de un punible de “acto sexual abusivo con menor de 14 años”, contenido este en el canon 209 del código de las penas, con las mismas circunstancias de agravación punitiva y de mayor punibilidad. Hecha la relación de lo ocurrido en las diligencias trascendentes y, en particular, de los hechos jurídicamente relevantes allí despejados por la Fiscalía, es claro que asiste la razón a la defensa, en cuanto sostiene que los hechos jurídicamente relevantes se mantuvieron inmutables desde la imputación de cargos, hasta la formulación de acusación, por cuanto a RB le fue atribuido, en cuanto núcleo central, penetrar por la vía anal a su hija de tres años de edad. En este sentido, es claro para la Sala que no se presentó ninguna irregularidad sustancial en curso de la audiencia de formulación de acusación, pues, como ya lo tiene ampliamente señalado la Sala, la inmutabilidad opera solo respecto de los hechos jurídicamente relevantes, sin que exista límite para que en el segundo escenario el ente instructor modifique la denominación jurídica de los mismos, así se advierta evidente su disonancia con los hechos en cuestión. También está suficientemente decantado que los falladores deben respetar en su integridad y esencia los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y reiterados en la acusación, dado que los mismos, se repite, asoman inmutables en su núcleo central, siendo fundamental que en las sentencias se delimite, no solo la ocurrencia efectiva de los mismos, no de otros, sino la participación que pueda atribuirse en ellos al acusado; así mismo, dada la relativa flexibilidad de la denominación jurídica arriesgada por la Fiscalía, al sentenciador se le faculta variarla, siempre y cuando no se afecte con ello al acusado. Entonces, no se duda que el fallador podía condenar por el delito de actos sexuales abusivos, acorde con la modificación intentada por el Fiscal en la acusación, no solo porque ello respeta perfectamente la congruencia jurídica, si se advierte que ese fue, precisamente, el ilícito por el cual se llamó a juicio al procesado. Empero, si la Fiscalía entendió que el delito se materializó porque el acusado accedió carnalmente a su hija, por vía anal, de conformidad con los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y la acusación, le correspondía demostrar que, en efecto, esa fue la conducta realizada por él y, consecuentemente, los falladores debían referirse única y exclusivamente a dicha manifestación objetiva, para determinar si ocurrió o no, y, además, si ello corresponde al comportamiento concreto y material del procesado. Ahora, la Corte debe destacar que en el asunto especifico examinado, no se trata de determinar, como en otros asuntos examinados aquí, si en la denominación jurídica efectuada después en los fallos, encajan los hechos objeto de imputación y acusación, así fuese de manera amplia o genérica, esto es, si la condena se puede enmarcar o no dentro del plexo de los hechos atribuidos al acusado. No. La remisión expresa que se hace a lo expuesto como hechos jurídicamente relevantes en ambas diligencias -imputación y acusación-, permite sostener que por fuera del acceso anal y perianal, no se delimitó algún otro comportamiento de contenido sexual, ni siquiera como maniobra previa o concomitante al referido acto. Junto con ello, la hipótesis delictiva estimada por la Fiscalía, verificó que ese específico acceso fue ejecutado única y exclusivamente por el procesado. De esta manera, se entiende que la Fiscalía imputó y acusó al procesado por haber accedido a su hija por vía anal, en el día y lugar especificados. Es por ello que el A quo, con pleno respeto por el núcleo fáctico en referencia, se basó en el examen médico legal sexológico practicado a la menor, por el perito forense CAS, a efectos de dar por acreditado que la menor fue accedida carnalmente. Ya definida la específica conducta objeto de examen, entonces, correspondía al fallador A quo determinar si el acusado era responsable de la misma o no, independientemente del nomen iuris actualizado por la Fiscalía en la acusación. [...] En ese orden, no puede alegar la defensa vulneración del principio de congruencia, por cuanto, los hechos jurídicamente relevantes, definidos por el fallador como de acceso carnal abusivo, permanecieron incólumes, tanto así que sobre ellos se dirigió la estrategia defensiva, independiente del cambio jurídico que se le dio al delito. [...] Desde luego, en la forma como se desarrolló el fallo atacado, para la Corte es claro que el Tribunal, actuando como una especie de corporación justiciera, a efectos de no dejar impune lo que especuló como posible intervención en los hechos del acusado , desbordó por completo el objeto concreto de pronunciamiento, se reitera, delimitado por los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la imputación y la acusación, para terminar condenando por un delito -en su connotación fáctica y jurídica- completamente ajeno a aquellos. Esto es, pese a que el Fiscal estimó como hipótesis propia de los hechos jurídicamente relevantes, que el procesado accedió por vía anal a su hija menor de edad, cuando la prueba demostró que esa conducta la ejecutó un tercero, ignoró, modificó por completo esa atribución, para condenarlo ahora por unos indeterminados -porque jamás detalló en qué consistieron- actos sexuales, inferidos de un medio de prueba que advierte cómo el procesado pudo tener algún tipo de contacto físico con la menor. Si en efecto se determinó, como surge de las pruebas, que el acceso carnal objeto de imputación y acusación, no fue ejecutado por el procesado -ni tampoco se le atribuyó contribuir de alguna forma al hecho del tercero-, lo adecuado y necesario en estrictos términos jurídicos y de justicia, era emitir sentencia absolutoria, por la conducta englobadamente considerada. A su turno, si se consideraba que las pruebas evidenciaban en el acusado algún otro tipo de intervención penal, ajena a los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgaron, lo acertado era ordenar que se expidieran las copias correspondientes, para que se investigara ese actuar diferente. Por este mismo camino, si, como se puede advertir de la postura adoptada en la formulación de acusación por el Fiscal -modifica sin más la denominación jurídica del delito, pese a lo que informa lo referido a título de hechos jurídicamente relevantes-, la prueba obtenida después de la imputación verificó ajeno al procesado del acceso carnal, lo adecuado era solicitar la correspondiente preclusión, independientemente de que se tuviera prueba o no de otro tipo de actuación, que obligaba a nueva imputación, en lugar de persistir en una atribución penal condenada al fracaso. Desde luego que, en los términos antes referidos, el Tribunal desbordó el límite de la imputación y la acusación, al condenar por una conducta que jamás había sido atribuida al procesado por la Fiscalía, por lo que la sentencia de condena se ofrece completamente incongruente, en términos estrictos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, obligando su revocatoria. La Corte tiene que advertir que el error del Tribunal no solo representa ostensible vulneración del principio de congruencia, sino que afecta en su arista esencial el debido proceso y el derecho de defensa, para no hablar de la manera en que desborda, sin más, su competencia. Empero, acorde con el efecto sustancial que deriva de lo ocurrido, en el caso concreto no se reclama necesaria la declaratoria de nulidad, comoquiera que bastaría con restablecer los efectos del fallo de primer grado, para que se entienda reparado el efecto nocivo de lo resuelto por el Ad quem, no obstante, se verifica necesario, en lo que corresponde con la sentencia de condena de segunda instancia, dejar en evidencia los errores de hecho en que incurrió al momento de valorar las pruebas y que fueron advertidos por la defensa: [...] Con todo, la Corte considera que no logró la Fiscalía derrumbar la presunción de inocencia del acusado, al no demostrar, más allá de toda duda razonable, que EEB es el autor responsable de acceder carnalmente a su hija menor de 3 años, por lo que se erige el fallo de condena en una indebida valoración probatoria». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, como tal debe procurarse adelantar actos de investigación que corroboren la prueba de referencia / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, no se cumple / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la de carácter condenatorio proferida por el Tribunal y restablece la absolutoria de primera instancia / SENTENCIA - Absolutoria: orden de libertad inmediata e incondicional Tesis: «Por tratarse de prueba de referencia -art. 437 de la Ley 906 de 2004-, su contenido no puede ser el único medio de conocimiento para emitir sentencia de condena -art. 381.2-, pues esta Corte ya tiene entendido que dada la admisibilidad excepcional de este tipo de prueba, por limitar la posibilidad de confrontación del testigo , se constituye en una afrenta a la garantía fundamental de defensa -arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k y 15 del C.P.P.- (CSJ SP399-2020, 12 feb. 2020, rad. 55957). Era necesario, entonces, que la Fiscalía, como órgano titular de la acción penal -art. 250 constitucional-, complementara esa versión con otros medios de conocimiento, los que se han denominado como de corroboración y de carácter “periférico” -CSJ. SP-3332 -2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637-, a través de los cuales se pueda tener el conocimiento suficiente acerca del actuar antijurídico del procesado. Exigencias éstas que no cumplió el ente persecutor de la acción penal, como era su deber legal, pero que el Ad quem las encontró superadas [...] Por tanto, la abuela de la menor se constituía prácticamente en la única testigo directa de los hechos; de suerte que ha debido profundizarse debidamente sobre el conocimiento que tenía de los sucesos, por cuanto al momento de ocurrencia de los mismos se encontraba en la casa, con los dos menores de edad, por lo que la Fiscalía debió ahondar en su relato y confrontarlo con otros medios de prueba allegados, si es que realmente pretendía esclarecer los hechos. Empero, la investigación fue dejada al azar de lo que preliminarmente relató la testigo AEOE, de manera somera, a la Fiscalía y al investigador, sin ningún tipo de cuestionamiento por parte de éstos [...] [...] Así las cosas, advierte la Sala, de acuerdo con lo previamente consignado, que, en efecto, en este caso, la Fiscalía no logró probar el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal de EERB en los hechos por los que fue acusado, y cuya variación jurídica corresponde a la realizada por la Fiscalía, es decir, actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, lo cual impone casar el fallo de condena, y en garantía de la doble conformidad, dejar incólume el fallo absolutorio de primera instancia. En consecuencia, se dispone ordenar la libertad inmediata de EERB, para ello se deberá librar las comunicaciones respectivas al INPEC, cancelando las demás anotaciones que en su contra existan». COMPULSACIÓN DE COPIAS - Fiscalía: para que investigue por presuntas conductas punibles cometidas Tesis: «Finalmente, de los elementos de conocimiento allegados a la actuación se desprende que la Fiscalía no hizo ningún esfuerzo por seguir investigando quién accedió a la menor víctima, razón por la que resulta necesario que por parte del Juez de Primera Instancia se compulsen las copias con esos propósitos. De igual manera y dado el contexto disfuncional de la familia en donde ocurrieron estos hechos, por cuanto la señora LKBO, madre de la menor víctima, denunció igualmente los vejámenes que de tipo sexual, fue sometida por su hermano LGBO, desde que tenía 9 años de edad, resulta importante igualmente ordenar que se investiguen los mismos».

1 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP765-2022 Radicado Nº 50524. Acta 59. Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Corte Suprema de Justicia, resuelve el recurso de casación que interpusiera la defensa de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS, contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2017 por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que revocó la absolución del 28 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital del Atlántico y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 2 HECHOS El 20 de marzo de 2011, aproximadamente entre las 6 y 7 de la noche en el inmueble de la carrera 35 nro. 83 B – 28 del barrio El Edén 2000 de la ciudad de Barranquilla, la menor S.N.R.B.M., de 3 años de edad, fue accedida carnalmente por vía anal. La señora Ana Elvira Ortiz Escobar, manifestó que al escuchar el llanto de su nieta, acudió al cuarto donde ésta dormía con su hermano de dos años, por lo que procedió a prender el “foco” de la luz, observando encima de la niña al padre de ésta, quien al verse descubierto escapó por la “paredilla” del patio trasero de la vivienda, en camisa y una bermuda, procediendo a salir de la casa y avisarle a su hijo Luis Guillermo Barrios Ortiz.

De acuerdo con el resultado de genética forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, el procesado EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS y el tío de la víctima -LUIS GUILLERMO BARRIOS ORTIZ-, “se excluyen como el origen de los espermatozoides recuperados del frotis tomado del colchón” donde dormía la niña, no obstante, se detectó un perfil genético de un individuo desconocido.

Tanto el procesado RUIZ BOLAÑOS como BARRIOS ORTIZ fueron excluidos como los aportantes de las células del frotis rectal tomado a la menor. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 3 De las células recuperadas del fragmento de tela azúl oscuro tomado al pantalón tipo bóxer perteneciente al procesado Edwin Enrique Ruíz Bolaños se encontraron células epiteliales de éste, de la menor y de un individuo desconocido.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 22 de marzo de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, -previa captura por orden judicial-1, se declaró la legalidad de la aprehensión de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS, le fue formulada imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con circunstancias de agravación punitiva y con circunstancias de mayor punibilidad, cargo que no aceptó –art. 208, 211, num 4.5.8 y art. 58 numeral 7 del C.P.-.

Fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. El 19 de abril de 2011, la Fiscalía 40 Seccional de Barranquilla –CAIVAS- radicó el escrito de acusación2; el 10 de mayo siguiente, presentó aclaración, corrigiendo la 1 Expedida el 21 de marzo de 2011 por el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Piojó- Atlántico. 2 Folios 18 a 29 Carpeta de Primera Instancia Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 4 imputación jurídica efectuada a RUIZ BOLAÑOS, para advertirlo posible autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, descrito en los artículos 209 y 211 numerales 5 y 8 del Código Penal, modificados por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58 numeral 7 de la Ley 599 de 2000.

El 4 de octubre de ese año se formuló la acusación3. 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de mayo de 20124; seguidamente, después de varios intentos fallidos, el juicio fue iniciado el 11 de julio siguiente y culminó el 22 de julio de 2016, fecha en que se emitió sentido de fallo absolutorio, que fue leído el 28 de octubre del mismo año5.

Por consecuencia de lo resuelto, el acusado fue dejado en libertad. 4. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el apoderado de víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de marzo de 20176, revocó la absolución y, en su lugar, condenó a RUIZ BOLAÑOS, como responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, con circunstancias de mayor punibilidad, a la pena principal de 189 meses de 3 Folio 91, ibídem. 4 Folio 121, ibídem. 5 Folio 443- 473 ibídem 6 Folios 19- 37, Carpeta de segunda instancia. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 5 prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término –arts. 209, 211.7. 58. 7 del Código Penal-.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y ordenó la captura del sentenciado. Inconforme con la decisión, la defensa recurrió en casación7. La Corte, por auto del 19 de julio de 2019, admitió la demanda8, cuya sustentación tuvo lugar el 1 de octubre siguiente9. LA DEMANDA 1. La defensa de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS, después de identificar los fines de la casación, a los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, resumió los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, para finalizar postulando tres cargos como principales y tres subsidiarios.

Así los desarrolló: Primer cargo.- Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba. Señala que el fallador de segundo grado erró al inferir que la conducta punible fue ejecutada por dos personas, una 7 Folios 48 -78 ibídem. 8 Folio 15, cuaderno de la Corte. 9 Folios 30-31, ibídem. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 6 “accedió” a la niña y la otra le realizó los “actos sexuales”, cuando lo cierto es que de las pruebas recaudadas solo se determinó cometido un delito, el acceso carnal, pero este no fue realizado por el acusado.

Se equivoca el Tribunal cuando concluye que al encontrar alelos de la menor en la ropa interior del padre, éste realizó maniobras sexuales en los genitales de la menor, al tanto que otro individuo la accedió carnalmente. Segundo cargo.- Violación indirecta de la Ley sustancial. Sustenta este cargo, “en un error de hecho por falso raciocinio por violación a una ley de la ciencia”, pues “las células epiteliales son de fácil transferencia de un individuo a otro, se encuentran en todas las partes del cuerpo y no son exclusivas de los órganos genitales”.

El informe de genética forense, incorporado con la perito ROCÍO DEL PILAR LIZARAZO, fue el sustento para emitir la condena, en la cual se dio por demostrado que las células epiteliales de la víctima y de otro individuo masculino, encontradas en la ropa interior del padre, confirman la presencia de éste, realizando maniobras a la menor, mientras que el sujeto desconocido, pero cercano al acusado, la accedía carnalmente.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 7 La conclusión a la que se llega no es la correcta, en tanto, la presencia de las células epiteliales en la ropa interior del padre de la menor, puede explicarse por varias razones, bien, cuando ambos dormían en la misma cama y en ropa interior, o porque fue alzada por el padre y trasladada al centro de salud.

El Tribunal, al valorar la prueba científica, incurre en falso raciocinio: vulnera las reglas de la experiencia, por cuanto las células encontradas al interior del bóxer no son espermáticas sino epiteliales, las que, insiste, se encuentran en todas partes del cuerpo, luego, no necesariamente corresponden a otro individuo, sino que pueden pertenecer a la madre de la menor al rozar la piel de la niña con el interior del padre.

Por otro lado, advera, el resultado atinente a las muestras extraídas tanto del colchón de la cama donde ocurrió el hecho, como de la vía rectal de la menor, concluyeron que corresponden a células sexuales masculinas de un individuo que no es el padre de la menor ni del tío de esta, por lo que se descarta que el padre haya cometido el crimen de acceso carnal violento.

Tercer cargo.- Error de derecho por falso juicio de convicción –tarifa legal de carácter negativo-. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 8 Acusa el fallo de segundo grado de haber condenado con prueba de referencia, dado que, ni la menor víctima, ni su abuela, Ana Elvira Ruiz Escobar, concurrieron al juicio, incorporándose las declaraciones que estas rindieron, a través del investigador RIGOBERTO PULGARÍN, sin que con ellas se pueda emitir condena.

Igual suerte ocurre con lo declarado por la investigadora del C.T.I, LIDA MILENA RODRÍGUEZ, quien se refirió a lo manifestado por la menor en entrevista, sin que ésta atribuyera los hechos a su padre. Por su parte, con los peritos científicos solo fue probada la materialidad de la conducta de acceso carnal violento, más no la responsabilidad del procesado, entre otras cosas, porque esta conducta no fue cometida por él. Y, finalmente, el tío de la menor, LUIS GILLERMO BARRIOS, nada aportó a la audiencia porque dijo no tener conocimiento de lo sucedido.

En criterio de la defensa, los errores cometidos por el Tribunal resultan trascendentales, pues, de haber analizado las pruebas correctamente, la decisión sería absolutoria; más aún cuando los testigos de descargo, RAFAEL ALBARRICI y JHON SMIT BENAVIDES, no incurren en las contradicciones que señala el fallo atacado. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 9 Cargos Subsidiarios: Primero – Desconocimiento del debido proceso.

Amparado en la causal segunda de casación –art. 181- manifiesta que la sentencia está viciada de nulidad, por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de su garantía. La Fiscalía, con desconocimiento de lo previsto en el artículo 337, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, adicionó y corrigió la acusación, atribuyéndole al acusado el delito de acto sexual con menor de 14 años, cuando inicialmente se había indicado que era acceso carnal violento; sin embargo, no realizó un relato claro y detallado de los hechos -audiencia de 10 de mayo de 2011-, los cuales se presentaron ambiguos e incompletos.

Al omitir el Fiscal indicar debidamente la conducta que se le atribuía a su poderdante, la acción u omisión en que incurrió, se limitó el tema de prueba y, por tanto, impidió ejercer materialmente su defensa. Dice que se vulneró el principio de congruencia, dado que los hechos jurídicamente relevantes hacen relación al delito de acceso carnal violento y no de acto sexual abusivo, por el que se le condenó, razón por la cual se impone anular la actuación a partir de la audiencia de acusación. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 10 Segundo.- “Desconocimiento del debido proceso por cercenamiento al derecho a apelar”.

Funda su reparo en que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla impidió el derecho constitucional de apelar la primera condena, por cuanto, el recurso de casación no suple o colma esta garantía fundamental. En consecuencia, se debe declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que fue proferido el fallo de segunda instancia, para que se le permita acceder a la garantía deprecada y no directamente al recurso de casación. Tercero- Violación del debido proceso, “por cercenamiento de una etapa procesal”.

Sustenta su inconformidad en que, habiéndose revocado la sentencia absolutoria de primer grado, ha debido el Tribunal, al momento de emitir condena, correr el traslado del art. 447 de la ley 906 de 2004, debiendo la Corte pronunciarse al respecto en su “su labor hermenéutica de interpretación de la norma”. Cuarto- La sentencia no guarda correspondencia fáctica con la acusación. Reparo que hace consistir en que el Tribunal condenó por hechos que no constan en la acusación, pues, insiste en Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 11 que los mismos corresponden al acceso carnal violento y no a un acto sexual violento.

En suma, pide declarar fundados los cargos, declarando la nulidad de lo actuado, a efecto de materializar las garantías del procesado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. A la defensa del procesado se le advirtió la posibilidad de efectuar un alegato sin el rigor propio de la casación, a efecto de garantizar el derecho a impugnar la condena emitida por primera vez en segunda instancia; el profesional, empero, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de casación. 2.

La delegada de la Fiscalía se pronunció frente a los siete cargos formulados por la defensa, oponiéndose a su prosperidad. 2.1. En cuanto al primero, por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba, se opone a su prosperidad, en tanto, el examen médico sexual que se le practicó a la menor dio cuenta del hallazgo de trazas genéticas, aparte de las propias de la menor, de un individuo desconocido; y, el resultado de frotis rectal arroja el hallazgo de muestras de espermatozoides de una persona diferente al padre en la menor, por lo que se logra concluir que sí existió Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 12 un tercer sujeto involucrado, independientemente de la responsabilidad que le atañe al acusado. 2.2.

Respecto del segundo, por error de hecho por falso raciocinio por violación de una ley de la ciencia, es claro que el juez de segundo grado fundó sus apreciaciones en el dictamen de genética forense, en particular, el hallazgo de células epiteliales, tanto del procesado, como de un tercero y de la menor víctima, en la ropa interior del primero, las cuales difícilmente puede ser pasadas de una persona a otra por el simple contacto físico. 2.3.

Sobre el tercer cargo -error de derecho por falso juicio de convicción-, indica que la condena no se basó sólo en prueba de referencia, sino también en la testimonial y pericial, la cual fue debidamente valorada por el juzgador. 2.4. En relación al cuarto cargo, denominado nulidad por violación del derecho defensa, señala que tanto en el escrito de acusación, como en su formulación, se hizo una exposición clara y sucinta sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se desarrollaron los hechos, sin que la modificación que se hiciera en la calificación jurídica, hacia unos actos sexuales abusivos agravados, vulnere el derecho a la defensa, tal como lo ha decantado la Jurisprudencia de esta Corte.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 13 2.5. Sobre el quinto cargo, expresado como violación al debido proceso por cercenamiento del derecho de apelar, tampoco está llamado a progresar, pues el recurso extraordinario de Casación se adecuó a los reglamentos internos de la Corte, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad. 2.6.

El sexto cargo, violación al debido proceso por cercenamiento de una etapa procesal o audiencia de individualización de pena y sentencia, aclara que este acto sólo se permite en la primera instancia, tal como se ha explicado en la radicación 50396, del 20 de marzo del 2019, debiéndose desestimar el reparo. 2.7. Finalmente, en lo que toca con el séptimo cargo, violación del principio de congruencia, no se configura, ya que, según las decisiones de esta Corte, se guardó relación en los cuatro límites exigidos por la jurisprudencia, en la medida en que fue respetado el núcleo fáctico de la acusación, el mismo fue comprendido en debida forma por el acusado, no se agravó su situación y no afectó los derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes. 3.

El agente del Ministerio Público, en concordancia con la Fiscalía, pide no casar el fallo de condena, dado que, a través de las pruebas, tanto de referencia como directas e indirectas, se probó más allá de toda duda razonable la Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 14 responsabilidad penal del acusado en los hechos punibles investigados.

En segundo lugar, no hay lugar a declarar la nulidad, por cuanto, de acuerdo con el relato de la abuela de la menor, los hechos guardan concordancia con el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y no con otra conducta. En tercer lugar, no se ha vulnerado el derecho de impugnar el primer fallo de condena, dado que la Corte -auto 54215-2019- determinó, como se viene haciendo en otros casos, dar trámite a la impugnación especial, garantizando así el principio de la doble instancia y el derecho a impugnar la decisión desfavorable.

El traslado previsto en el artículo 447 de la ley 906 de 2004, respecto de la individualización de pena y sentencia, no es posible correrlo en sede de apelación –Rad. 44840 de 2015- porque es propio del juez de conocimiento, so pena de desquiciar la estructura del proceso penal. Finalmente, no se vulneró el principio de congruencia cuando se condenó al procesado por el delito de acto sexual con menor de 14 años, y no acceso carnal abusivo, porque, entre otras cosas, el delito atribuido resultó más favorable, además de que se garantizó la intangibilidad del núcleo fáctico descrito en la imputación. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 15 CONSIDERACIONES La Corte anuncia que casará el fallo de segundo grado, atendiendo los siguientes fundamentos.

La defensa, respecto de los cargos, ha planteado la posibilidad de que se anule lo actuado a partir de la formulación de acusación, por desconocimiento del canon 337, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, en tanto, el procesado fue condenado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, delito que difiere de los hechos jurídicamente relevantes formulados desde la imputación, los cuales hacen relación a un acceso carnal violento –dígase correctamente, acceso carnal abusivo-.

La Corte, desde tiempo atrás, ha sostenido que, en términos del debido proceso, la imputación y la acusación demandan para su formulación el cumplimiento de requisitos trascendentes, por tratarse de actos que claramente definen las condiciones propias del debido proceso, en su carácter antecedente-consecuente, con específicas referencias al derecho de defensa, no solo en atención a que a partir de lo referido en el primer acto, adelanta la defensa su particular tarea defensiva, sino porque, respecto del segundo, allí se fijan las condiciones en las cuales ha de afrontarse la etapa del juicio –Rad. 57060 del 17 de marzo de 2021-.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 16 Por tanto, los hechos jurídicamente relevantes, desde la imputación, con efectos inamovibles a lo largo del proceso, en lo que toca con su núcleo central, deben ser definidos de forma clara y suficiente, conforme los requisitos contenidos en los artículos 288 y 337.

No en vano, sobre los hechos jurídicamente relevantes, esta Sala ha reiterado que corresponden a “(…) aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales” –CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007-. Por manera que resulta trascendente, al momento de estructurar la hipótesis delictiva, tanto en la imputación, como en la acusación, cumplir algunos mínimos requisitos para su estructuración, de esta manera definidos: “(i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado;

(ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad, etcétera”. -CSJ SP3168-2017, 8 marz. 2017, Rad. 44599-.

Exigencias éstas que, de no cumplirse, afectan el debido proceso, comoquiera que impiden al acusado conocer las Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 17 circunstancias concretas que delimitan su actuar u omisión delictuosos y la correspondencia de ello con la norma típica, conocimiento que, cabe relevar, le faculta adelantar una adecuada y efectiva tarea defensiva.

En el caso concreto, alega el defensor que la decisión condenatoria se edificó sobre premisas fácticas distintas a las detalladas desde la formulación de imputación; por ello, acota, no tuvo oportunidad de controvertir lo concerniente a supuestos actos sexuales abusivos no deducidos fácticamente al procesado, pero sí considerados por ambas instancias para fundamentar las correspondientes sentencias.

Al efecto, debe destacar la Corte cómo en la audiencia de imputación de cargos, celebrada el 22 de marzo de 2011, respecto de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía comunicó al indiciado que los mismos tuvieron ocurrencia el día anterior -21 de marzo de 2011-, en la carrera 35 nro. 83 B- 28 del Barrio El Edén 2000, de Barranquilla, Atlántico, cuando la menor S.N.R.B., de tres años de edad, fue “objeto de agresión sexual (…) dado que por usted fue sometida a una penetración en su parte anal y perianal que le produjeron desgarros y sangrados”10.

Hechos que, según la Fiscalía, se subsumían jurídicamente en el delito de acceso carnal abusivo con 10 Audiencia de imputación del 22 de marzo de 2011. Minuto 20:21. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 18 menor de 14 años, dispuesto en el artículo 208 del Código Penal; además, añadió que concurría la circunstancia de agravación punitiva consignada en el art. 211-5, por cuanto el vejamen se había cometido sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, por ser la víctima hija del agresor; así mismo, incluyó la circunstancia de mayor punibilidad fijada en el numeral 7, art. 58 ibídem, al ejecutarse la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco imponían al sentenciado, respecto de la víctima.

Seguidamente, durante la realización de la audiencia de formulación de acusación, el ente investigador en la etapa correspondiente –art. 339 Ley 906 de 2004- dijo que corregía y adicionaba el escrito de acusación, precisando que los hechos correspondían a los mismos relacionados en la audiencia de imputación, pero que diferían con relación al delito atribuido, pues ya no se trataba de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sino de un punible de “acto sexual abusivo con menor de 14 años”, contenido este en el canon 209 del código de las penas, con las mismas circunstancias de agravación punitiva y de mayor punibilidad.

Hecha la relación de lo ocurrido en las diligencias trascendentes y, en particular, de los hechos jurídicamente relevantes allí despejados por la Fiscalía, es claro que asiste la razón a la defensa, en cuanto sostiene que los hechos jurídicamente relevantes se mantuvieron inmutables desde Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 19 la imputación de cargos, hasta la formulación de acusación, por cuanto a RUIZ BOLAÑOS le fue atribuido, en cuanto núcleo central, penetrar por la vía anal a su hija de tres años de edad.

En este sentido, es claro para la Sala que no se presentó ninguna irregularidad sustancial en curso de la audiencia de formulación de acusación, pues, como ya lo tiene ampliamente señalado la Sala, la inmutabilidad opera solo respecto de los hechos jurídicamente relevantes, sin que exista límite para que en el segundo escenario el ente instructor modifique la denominación jurídica de los mismos, así se advierta evidente su disonancia con los hechos en cuestión. También está suficientemente decantado que los falladores deben respetar en su integridad y esencia los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y reiterados en la acusación, dado que los mismos, se repite, asoman inmutables en su núcleo central, siendo fundamental que en las sentencias se delimite, no solo la ocurrencia efectiva de los mismos, no de otros, sino la participación que pueda atribuirse en ellos al acusado; así mismo, dada la relativa flexibilidad de la denominación jurídica arriesgada por la Fiscalía, al sentenciador se le faculta variarla, siempre y cuando no se afecte con ello al acusado.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 20 Entonces, no se duda que el fallador podía condenar por el delito de actos sexuales abusivos, acorde con la modificación intentada por el Fiscal en la acusación, no solo porque ello respeta perfectamente la congruencia jurídica, si se advierte que ese fue, precisamente, el ilícito por el cual se llamó a juicio al procesado.

Empero, si la Fiscalía entendió que el delito se materializó porque el acusado accedió carnalmente a su hija, por vía anal, de conformidad con los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y la acusación, le correspondía demostrar que, en efecto, esa fue la conducta realizada por él y, consecuentemente, los falladores debían referirse única y exclusivamente a dicha manifestación objetiva, para determinar si ocurrió o no, y, además, si ello corresponde al comportamiento concreto y material del procesado.

Ahora, la Corte debe destacar que en el asunto especifico examinado, no se trata de determinar, como en otros asuntos examinados aquí, si en la denominación jurídica efectuada después en los fallos, encajan los hechos objeto de imputación y acusación, así fuese de manera amplia o genérica, esto es, si la condena se puede enmarcar o no dentro del plexo de los hechos atribuidos al acusado.

No. La remisión expresa que se hace a lo expuesto como hechos jurídicamente relevantes en ambas diligencias Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 21 –imputación y acusación-, permite sostener que por fuera del acceso anal y perianal, no se delimitó algún otro comportamiento de contenido sexual, ni siquiera como maniobra previa o concomitante al referido acto.

Junto con ello, la hipótesis delictiva estimada por la Fiscalía, verificó que ese específico acceso fue ejecutado única y exclusivamente por el procesado. De esta manera, se entiende que la Fiscalía imputó y acusó al procesado por haber accedido a su hija por vía anal, en el día y lugar especificados. Es por ello que el A quo, con pleno respeto por el núcleo fáctico en referencia, se basó en el examen médico legal sexológico practicado a la menor, por el perito forense CARLOS ALBERTO SARMIENTO, a efectos de dar por acreditado que la menor fue accedida carnalmente.

Ya definida la específica conducta objeto de examen, entonces, correspondía al fallador A quo determinar si el acusado era responsable de la misma o no, independientemente del nomen iuris actualizado por la Fiscalía en la acusación. Al efecto, esto dijo el sentenciador de primer grado: Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 22 11.1.

(…) El Despacho sostendrá que la calificación jurídica ajustada a lo resuelto probado en el juicio oral y público con todas las garantías es la de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 del C.P.). Así lo reconocieron la Fiscalía y la Defensa en sus alegatos conclusivos. La Fiscalía afirmó: “Se tiene que efectivamente el señor EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS es responsable de la conducta de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado” y la Defensa reconfirmó: “Está demostrado que es un hecho de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años”.

Es decir, que con relación a este punto, hay acuerdo entre las partes. Dicha conclusión, común a las partes, se encuentra corroborada en el juicio, con el testimonio técnico del servidor Médico Legal. Dr. CARLOS ALBERTO SARMIENTO CRESPO, quien sostuvo que los hallazgos encontrados en la niña “son indicativos de un trauma penetrante anal que compromete esfínter anal hasta desgarro del periné (…).

No existe entonces la menor duda acerca de lo que pasó, es decir de la tipicidad, que es Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 12.1. En cuanto al segundo interrogante, el Despacho sostendrá que existe una duda razonable en cuanto a la autoría en cabeza del acusado, es decir, que luego de evacuadas todas las pruebas durante el debate del juicio oral y público con todas las garantías, no se pudo sacar en claro qué persona fue la que de manera abusiva accedió carnalmente a la niña S.N.R.B. 12.1.

No obstante lo anterior, la Fiscalía sostuvo que para respetarse el principio de congruencia, solicita la condena por el delito de Actos Sexuales con menor de catorce años, agravado (…) 12.2. La solicitud de condena por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años, agravado, no prosperará por dos (2) razones, básicamente: a) No se acreditó suficientemente la autoría del hecho. b) Lo acreditado fue Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, aunque de haberse acreditado la autoría fehacientemente, en principio, se habría podido condenar por Actos sexuales con menor de catorce años, Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 23 agravado, dado que ello no significaría la alteración del núcleo fáctico de la imputación (…)11 En ese orden, no puede alegar la defensa vulneración del principio de congruencia, por cuanto, los hechos jurídicamente relevantes, definidos por el fallador como de acceso carnal abusivo, permanecieron incólumes, tanto así que sobre ellos se dirigió la estrategia defensiva, independiente del cambio jurídico que se le dio al delito.

Ahora, aunque el A d quem pareciera apuntar hacia el mismo norte, al reconocer que los hechos correspondían a los de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, desvió su argumentación, para tratar de acreditar la responsabilidad por posibles actos sexuales abusivos contra la infante, a partir de hallar una supuesta simetría con el delito atribuido por la Fiscalía. Al efecto, en el fallo de segundo grado se indica: En el presente evento, se demostró más allá de toda duda la configuración del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por cuanto en el examen médico legal practicado por el médico forense Carlos Alberto Sarmiento a los genitales de la menor víctima (…) Emerge de lo anterior, que efectivamente se probó que la infante, fue accedida vía vaginal, en su vivienda el 20 de marzo de 2011, al punto que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente; sin embargo, se tiene que la Fiscalía al finalizar el juicio oral, solicitó condena en contra del enjuiciado, no por acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, sino por acto sexual con menor 11 Fls. 3 ss cuaderno 3 primera instancia. Sentencia de 28 de octubre de 2016.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 24 de 14 años, habida cuenta que el dictamen biológico realizado tanto al progenitor como a la niña, se determinó que si bien la menor tenía fluidos seminales, estos no correspondían a su padre, sino a un sujeto desconocido en la muestra, empero, en la prenda interior de éste, se encontraron alelos de la niña y del mismo sujeto desconocido que accedió a su hija.” Ello significa, no cabe duda, que el Ad quem, una vez advirtió la imposibilidad de condenar por los hechos despejados en la imputación y acusación, pues, la prueba científica refiere a otra persona, distinta del acusado, como su autor material, sin más, acudió a un elemento de juicio periférico –el hallazgo de alelos en las ropas del acusado-, para definir otro hecho –supuestos actos sexuales, por lo demás, jamás precisados en su concreción modal-, de los cuales estima responsable al procesado.

Desde luego, en la forma como se desarrolló el fallo atacado, para la Corte es claro que el Tribunal, actuando como una especie de corporación justiciera, a efectos de no dejar impune lo que especuló como posible intervención en los hechos del acusado12, desbordó por completo el objeto concreto de pronunciamiento, se reitera, delimitado por los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la imputación y la acusación, para terminar condenando por un delito –en su connotación fáctica y jurídica- completamente ajeno a aquellos. 12 Esto es, que sí estuvo presente y prohijó el acceso carnal a cargo de un tercero desconocido, pero ante la imposibilidad de verificarlo autor material del mismo, se le atribuyó una actividad accesoria y despejó otro delito, del cual lo hizo responsable.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 25 Esto es, pese a que el Fiscal estimó como hipótesis propia de los hechos jurídicamente relevantes, que el procesado accedió por vía anal a su hija menor de edad, cuando la prueba demostró que esa conducta la ejecutó un tercero, ignoró, modificó por completo esa atribución, para condenarlo ahora por unos indeterminados –porque jamás detalló en qué consistieron- actos sexuales, inferidos de un medio de prueba que advierte cómo el procesado pudo tener algún tipo de contacto físico con la menor.

Si en efecto se determinó, como surge de las pruebas, que el acceso carnal objeto de imputación y acusación, no fue ejecutado por el procesado –ni tampoco se le atribuyó contribuir de alguna forma al hecho del tercero-, lo adecuado y necesario en estrictos términos jurídicos y de justicia, era emitir sentencia absolutoria, por la conducta englobadamente considerada.

A su turno, si se consideraba que las pruebas evidenciaban en el acusado algún otro tipo de intervención penal, ajena a los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgaron, lo acertado era ordenar que se expidieran las copias correspondientes, para que se investigara ese actuar diferente. Por este mismo camino, si, como se puede advertir de la postura adoptada en la formulación de acusación por el Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 26 Fiscal -modifica sin más la denominación jurídica del delito, pese a lo que informa lo referido a título de hechos jurídicamente relevantes-, la prueba obtenida después de la imputación verificó ajeno al procesado del acceso carnal, lo adecuado era solicitar la correspondiente preclusión, independientemente de que se tuviera prueba o no de otro tipo de actuación, que obligaba a nueva imputación, en lugar de persistir en una atribución penal condenada al fracaso.

Desde luego que, en los términos antes referidos, el Tribunal desbordó el límite de la imputación y la acusación, al condenar por una conducta que jamás había sido atribuida al procesado por la Fiscalía, por lo que la sentencia de condena se ofrece completamente incongruente, en términos estrictos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, obligando su revocatoria.

La Corte tiene que advertir que el error del Tribunal no solo representa ostensible vulneración del principio de congruencia, sino que afecta en su arista esencial el debido proceso y el derecho de defensa, para no hablar de la manera en que desborda, sin más, su competencia. Empero, acorde con el efecto sustancial que deriva de lo ocurrido, en el caso concreto no se reclama necesaria la declaratoria de nulidad, comoquiera que bastaría con restablecer los efectos del fallo de primer grado, para que se entienda reparado el efecto nocivo de lo resuelto por el Ad Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 27 quem, no obstante, se verifica necesario, en lo que corresponde con la sentencia de condena de segunda instancia, dejar en evidencia los errores de hecho en que incurrió al momento de valorar las pruebas y que fueron advertidos por la defensa: Ninguna controversia surge acerca de la existencia del hecho punible, al quedar demostrado, conforme a prueba testimonial y pericial aportada, que para el 20 de marzo de 2011, en horas de la noche –entre 6 y 7 p.m.- en la carrera 35 nro. 83 B – 28 del barrio El Edén 2000 de la ciudad de Barranquilla, la menor S.N.R.B de 3 años de edad, fue sometida a vejámenes de carácter sexual que le produjo trauma penetrante anal que comprometió esfínter anal con desgarro hasta el periné13.

Hechos por los que ANA ELVIRA ORTIZ ESCOBAR –abuela de la menor- señaló como su autor, al padre de la víctima, EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS, a quien la Fiscalía inicialmente le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado –art. 208. 211. 7 y 58.7 del C.P. Tipo penal que fue variado por el Fiscal en la formulación de acusación, por actos sexuales abusivos con menor de catorce años del art. 209 ib., con las agravantes 13 Dictamen pericial de 21 de marzo de 2011, suscrito por el perito Carlos Alberto Sarmiento.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 28 específica y genérica del art. 211-7 y 58-7 del C.P., no obstante, se advirtió por la Fiscalía que los hechos formulados desde la imputación quedaban inmutables. Con todo, la Corte considera que no logró la Fiscalía derrumbar la presunción de inocencia del acusado, al no demostrar, más allá de toda duda razonable, que EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS es el autor responsable de acceder carnalmente a su hija menor de 3 años, por lo que se erige el fallo de condena en una indebida valoración probatoria.

Entre los fundamentos que tuvo el Ad quem para emitir condena, se precisan los siguientes: En el presente caso el procesado Edwin Enrique Ruiz Bolaños, fue acusado de cometer la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años. El reproche que hizo la Fiscalía, se originó en virtud de los resultados del examen de ADN a las muestras de fluidos corporales, realizadas tanto a la niña, al procesado y a su tío, éste último quedó descartado, sumada a la declaración que hizo la abuela de la niña, señora Ana Elvira Ortiz Escobar en la Fiscalía Uri de esta ciudad (…).

Dicho testimonio, fue admitido como prueba de referencia, pues se desconoce el paradero de la declarante, al igual que el de su hija (madre de la infante) y de la menor (…). Sin embargo, nótese que la mencionada señora es coherente en su relato, al punto que describió que una vez observada la impactante escena, avisó a su hijo Luis Guillermo Barrios Ortiz (quien se encontraba en la esquina), y una vez llegó la Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 29 progenitora de la niña, el acusado también arribó a la vivienda (con unos amigos) (…).

En ese orden de ideas, la versión de los testigos de la defensa, al valorar en conjunto los medios de prueba, se contrapone con el dicho de los demás declarantes y aún más con la declaración de la señora Ana Elvira Ortiz Escobar quien señaló antes de la vista pública que vio al procesado encima de la niña, cuando entró a una de las habitaciones de esa vivienda.

(…) Asimismo, quedó acreditado que el acusado Edwin Enrique RUIZ Bolaños estaba presente en el momento que accedieron a su menor hija y no contento con eso, tuvo maniobras con el sujeto desconocido mencionado, puesto que en su prenda interior, fueron encontrados alelos masculinos de un ser humano desconocido para la muestra y alelos de la niña, que difícilmente pueden ser pasados de una persona a otra por el simple contacto físico, más aun tratándose de genitales, como en este evento.

También se comprobó en el paginario, que el padre de la infante, estaba arriba de ella, mientras la niña se encontraba desnuda y sangrando por su ano, puesto que el relato de la abuela de la menor es coherente al señalar que lo vio y al sorprenderse éste se voló la paredilla del patio, mientras que la bancada de la defensa mediante sus testigos, no supo dar una coherente explicación de la actuación del procesado una vez se enteró de la agresión de la menor.

Está igualmente acreditado, que una vez fue visto por la abuela de la infante, este corrió a casa de uno de sus amigos, el señor Rafael Merizal, el cual mostró contrariedades en su relato, y si bien el padre de la niña, la cargó y la llevó junto con su madre al médico ello no implica per se que no presenció el acceso y maniobra sexual a la niña. Empieza la Sala por señalar que en lo que hace relación a la presunta credibilidad que la sentencia le da al relato de Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 30 ANA ELVIRA ORTIZ ESCOBAR –de referencia-, acompasado con el resultado de células epiteliales de la menor y de un individuo desconocido, encontradas en la ropa interior del procesado, se partió de una premisa falsa, que lo llevó a incurrir en varios errores de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba.

En efecto, ante el investigador del C.T.I., JOHAN CERVANTES PÉREZ, el mismo día de los hechos -20 de marzo de 2011- fue escuchada en entrevista ANA ELVIRA ORTIZ ESCOBAR, abuela de la menor, quien sobre los mismos indicó: El día de hoy como a las seis de la tarde yo estaba con mi hermana en al (sic) sala de nombre SONIA ORTIZ, entonces yo prendí el foco del tercer cuarto en donde estaba durmiendo mi nieta de nombre S. (…) por que (sic) estaba llorando, cuando yo entré el cuarto observé al papá encima de la niña, entonces yo le dije bueno y eso que es, observe que la niña estaba llena de sangre y su hermanito de dos años también estaba llorando, al observar mi presencia EDWIN, así se llama el papá d la niña quien entraba y salía de la casa, salió para el patio y se voló la pardilla él estaba sin camisa y con una bermuda (…) Esta entrevista fue incorporaba por el investigador CERVANTES PÉREZ, en la audiencia pública de juzgamiento, como prueba de referencia –art. 437 Ley 906 de 2004-, excepcionalmente admisible -art. 438-b del C.P.-, atendiendo que la Fiscalía renunció al testimonio de ORTIZ ESCOBAR, aduciendo imposibilidad de ubicarla.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 31 Por tratarse de prueba de referencia –art. 437 de la Ley 906 de 2004-, su contenido no puede ser el único medio de conocimiento para emitir sentencia de condena –art. 381.2-, pues esta Corte ya tiene entendido que dada la admisibilidad excepcional de este tipo de prueba, por limitar la posibilidad de confrontación del testigo14, se constituye en una afrenta a la garantía fundamental de defensa -arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k y 15 del C.P.P.- (CSJ SP399-2020, 12 feb. 2020, rad. 55957).

Era necesario, entonces, que la Fiscalía, como órgano titular de la acción penal –art. 250 constitucional-, complementara esa versión con otros medios de conocimiento, los que se han denominado como de corroboración y de carácter “periférico” –CSJ. SP-3332 -2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637-, a través de los cuales se pueda tener el conocimiento suficiente acerca del actuar antijurídico del procesado.

Exigencias éstas que no cumplió el ente persecutor de la acción penal, como era su deber legal, pero que el Ad quem las encontró superadas, de un lado, con la declaración jurada –art. 347 del C.P.P.-, ofrecida durante la indagación preliminar por la testigo ORTIZ ESCOBAR e incorporada como prueba 14 En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo;

(ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo». Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 32 de referencia en audiencia pública; sin embargo, ésta diligencia, ni siquiera cumplió el rigor propio de una exposición de la índole que la investigación requería, dado que se encontraban de por medio los derechos fundamentales a la dignidad, libertad, integridad y formación sexual de una menor de edad, los cuales le habían sido gravemente conculcados al interior de su propia vivienda.

Por tanto, la abuela de la menor se constituía prácticamente en la única testigo directa de los hechos; de suerte que ha debido profundizarse debidamente sobre el conocimiento que tenía de los sucesos, por cuanto al momento de ocurrencia de los mismos se encontraba en la casa, con los dos menores de edad, por lo que la Fiscalía debió ahondar en su relato y confrontarlo con otros medios de prueba allegados, si es que realmente pretendía esclarecer los hechos.

Empero, la investigación fue dejada al azar de lo que preliminarmente relató la testigo Ana Elvira Ortiz Escobar, de manera somera, a la Fiscalía y al investigador, sin ningún tipo de cuestionamiento por parte de éstos, conformándose con respuestas como la siguiente: El día de hoy como a las seis de la tarde yo estaba con mi hermana en la sala de nombre SONIA ORTIZ entonces yo prendí el foco del tercer cuarto en donde estaba durmiendo mi nieta de nombre S. (sic) porque estaba llorando, cuando yo entré al cuarto observé al papá encima de la niña, entonces yo le dije bueno y eso que es, observé que la niña estaba llena de sangre y su Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 33 hermano de dos años también estaba llorando, al observar mi presencia EDWIN así se llama el papá de la niña quien entraba y salía de la casa, salió para el patio y se voló la pardilla, él estaba con camisa y con una bermuda.

Yo entonces salí de la casa y le fui avisar a mi hijo de nombre LUIS GUILLERMO BARRIOS ORTÍZ que se encontraba en la esquina sentado en una piedra hablando con el señor AMANCIO, no se el apellido, yo le dije que fuera a la casa y le dije lo que había sucedido y él llamó a mi hija que se llama LUZ KARIME por celular al billar donde ella trabaja, cuando mi hija llegó, llegó el papá de la niña de Nombre EDWIN a quien le dicen el mono, llegó con unos amigos y empezó a insultar a mi hijo diciéndole que se metía en todo y tenía un puñal que se lo iba a meter a mi hijo, llegó con un poco de gente (…) Ninguno de los funcionarios cuestionó a la testigo, por ejemplo, acerca de quiénes habían ingresado durante esa tarde a la vivienda y acompañados de quién, en cuántas oportunidades; si además de los que allí residían se encontraban en la casa, al momento de ocurrencia de los hechos otras personas; quién se encargó de acostar a los menores y en qué momento lo hicieron; si el padre y el tío del menor salieron e ingresaron nuevamente a la casa, de ser así, en compañía de quién lo hicieron; si era posible que el agresor ingresara, sin ser visto, por el muro del patio trasero de la vivienda, por donde se dice escapó; si detrás de ese muro vivían otras personas, de ser así quiénes.

Todos los anteriores interrogantes resultaban de importancia hacerlos en el momento en que la abuela fue escuchada en entrevista, pues no resultaba lógico que estando ella con la hermana en la casa no se hubieren Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 34 percatado del ingreso del extraño que finalmente fue el que agredió a la menor.

En fin, ha debido llenar la Fiscalía esa serie de vacíos que la investigación tenía, si es que pretendía ordenar la captura del padre de la menor, sobre todo cuestionar a la deponente sobre la edad que tenía y si padecía de algún tipo de enfermedad que le impidiera observar de cerca, con el propósito de verificar si estaba completamente segura de quien yacía sobre la niña era el padre de ésta.

Asímismo, se valió el fallo de condena del resultado pericial de genética15, incorporado por la profesional Rocío del Pilar Lizarazo Quintero16, del cual se establecía que “en el fragmento de tela azúl tomado del pantalón tipo bóxer perteneciente a Edwin Enrique Ruiz Bolaños, se observaron más de dos alelos en varios de los sistemas genéticos analizados, lo que indica la presencia de células de más de un individuo.

En esa mezcla de células se encuentra incluido el perfil genético de Edwin Enrique RUIZ Bolaños, el de S.N.R.B. y el de por lo menos de un individuo desconocido”. De esa manera, infirió el Tribunal que, con lo dicho a la Fiscalía por la abuela de la menor y del aparte de cotejo de ADN, no existía duda sobre la presencia del acusado EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS “en el momento en que accedieron 15 De fecha 4 de agosto de 2011, incorporado por la testigo como base de opinión pericial –art. 415 del C.P.P.-. 16 Testimonio de primero de noviembre de 2013 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 35 a su menor hija y no contento con eso, tuvo maniobras con el sujeto desconocido mencionado, puesto que en su prenda interior, fueron encontrados alelos masculinos de un ser humano desconocido para la muestra y alelos de la niña, que difícilmente pueden ser pasados de una persona a otra por el simple contacto físico, más aún tratándose de genitales como en este evento”.

Dio tener por cierto la sentencia: (…) que el padre de la infante, estaba arriba de ella, mientras la niña se encontraba desnuda y sangrando por su ano (…). Fue un sujeto desconocido para la muestra (pero cercana al procesado), quien accedió vía anal a la infante, sin embargo, ello no descarta maniobras sexuales del endilgado hacia la menor, habida cuenta que en el fragmento de tela azul del pantalón bóxer del acusado, se encontraron alelos de un individuo desconocido y de la víctima.

La conclusión a la que se llega por el Ad quem, resulta desafortunada, por cuanto en el fallo, tratando de condenar forzosamente al acusado, analizó un aparte fragmentado del informe, sin percatarse que la base de opinión pericial no sólo la conforma el informe resumido de su contenido, sino la declaración que el perito ofrece en audiencia pública, para su respectiva contradicción –arts. 415 y 416-.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 36 Ciertamente, a la audiencia pública concurrió como testigo Rocío del Pilar Lizarazo Quintero17, perito en genética del Instituto de Medicina Legal, quien suscribió el informe de cotejo de ADN de 4 de agosto de 2011. Indicó la profesional que recibió para comparación varias muestras del laboratorio de biología forense, entre las que destacó el frotis rectal tomado a la menor víctima y el remanente de la muestra del colchón. En el resultado de ambas muestras, agregó, fueron encontradas células epiteliales y antígeno prostático –semen-18, coincidiendo las primeras, con el perfil genético de la menor y el segundo –espermatozoides-, de un individuo de sexo masculino desconocido.

En ese hallazgo, la profesional descartó el perfil genético del acusado EDWIN ENRIQUE RUÍZ BOLAÑOS y de LUIS GUILLERMO BARRIOS ORTÍZ –tío de la niña-19, así como de algún familiar del linaje paterno de los anteriores, luego de cotejarlos con el cromosoma “y”. A la misma conclusión llegó –descarte- con los marcadores genéticos de la menor en la muestra tomada del surco prepucial del acusado RUIZ BOLAÑOS. 17 Testimonio de primero de noviembre de 2013 18 Minuto 21:07 a 22: 49.

Testimonio primero de noviembre de 2013. 19 Minuto 5:18 ib. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 37 De esta suerte, que nada de lo declarado por la perito fue analizado por el cuerpo colegiado, con lo cual, de entrada hubiera descartado que los señalamientos realizados por ANA ELVIRA ORTIZ ESCOBAR, abuela de la menor, no resultaban coherentes con la realidad probatoria.

Ninguna explicación se ofrece que siendo RUIZ BOLAÑOS el directo responsable de los vejámenes a los que fue sometida la menor, prácticamente sorprendido in flaganti por la testigo ORTIZ ESCOBAR, el resultado de genética forense hubiera resultado negativo para éste. A partir de la falta de corresponsabilidad entre el perfil genético del padre de la menor y los resultados de fluidos biológicos encontrados en el esfínter anal de la menor y muestra de colchón, de entrada se descartaba la participación del acusado en los hechos; sin embargo, equivocadamente, tratando de afianzar la responsabilidad en contra del acusado, partió el Ad quem por hacer un análisis probatorio respecto de hechos jurídicamente distintos a los atribuidos.

Indicó la segunda instancia que los posibles tocamientos de carácter libidinoso, por parte del acusado en contra de la menor, se patentizaban con lo indicado por la testigo ORTIZ ESCOBAR y el aparte del informe pericial que la misma experta rindiera -Rocío del Pilar Lizarazo Quintero-, en el que se hacía referencia al hallazgo de células epiteliales de la menor Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 38 y de una persona desconocida, encontradas en la toma de muestras de la ropa interior del padre.

Para la Sala, la afirmación que en ese sentido se hace igualmente resulta equivocada. Es lo cierto que la perito LIZARAZO QUINTERO hizo referencia que a su laboratorio fue enviado un fragmento de la ropa interior de RUIZ BOLAÑOS, en el que encontró “células epiteliales de éste, de la menor y de una persona desconocida al azar”20; sin embargo, del relato de la testigo tampoco se desprende que esos hallazgos correspondan a que el procesado haya permitido que un tercero abusara sexualmente de su hija, aspectos que, de igual manera, tampoco le fueron atribuidos fácticamente al acusado, entre otras cosas, porque la abuela de la niña jamás indicó, en su escaso relato, que en la habitación hubiera encontrado a dos hombres abusando sexualmente de su nieta.

Olvidó el Ad quem analizar de manera íntegra el medio de prueba, pues la experta LIZARAZO QUINTERO indicó que las células epiteliales “las tenemos en todas partes del cuerpo y que pueden ser trasmitidas de una persona a otra por el contacto directo21, conclusión a la que igualmente llegó la otrora perito forense SANDRA MILENA PACHECO YEPEZ22 - 20 Minuto 1:30 ib. 21 Minuto 23:45 ib. 22 Testimonio de enero 13 de 2015, incorpora informe de biología forense de 28 y 31 de marzo de 2011.

Minuto 13: 53 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 39 tampoco analizado por el Ad quem- al indicar sobre el tema lo siguiente: Defensa: ¿Las células epiteliales se trasmiten por la mera convivencia familiar? Perito: Eso es cierto. Defensa: ¿En el caso de las prendas debe haber un contacto directo? Perito: En los elementos puede haber transferencia de células epiteliales como lo indica el señor defensor.

Defensa: En consecuencia, las células epiteliales se encuentran en las sábanas, en los colchones, en los bóxer, en las camas donde descansan las personas? Perito: Es cierto”23 En ese orden, si las células epiteliales se trasmiten en las condiciones indicadas por las expertas, la conclusión a la que llega el fallo atacado se aparta de la prueba pericial en comento, por cuanto las encontradas en el fragmento de la ropa interior del acusado, pese a que correspondía al área que hacía contacto con los genitales del acusado, no necesariamente se obtienen a partir del contacto sexual.

Sobre el punto, vale la pena destacar que la madre de la menor, KARIME BARRIOS ORTIZ24, al momento de 23 Minuto 14:34 ib. 24 De fecha 16 de agosto de 2011. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 40 formular denuncia y cuando rindió entrevista por fuera de la audiencia pública –igualmente incorporadas como prueba de referencia, dada su ausencia en el debate público-, indicó que en la casa donde los hechos sucedieron, dormían en la misma habitación sus dos hijos menores de edad, ella y el padre de éstos –acusado-; por lo que bien pudo ocurrir que dada la convivencia indicada, las células epiteliales hubieren llegado a la prenda íntima del padre, bien por dormir éste en ropa interior o porque al momento de manipular su órgano genital para ir al baño, las mismas –las células- hubieran llegado.

Adviértase, además, que el médico cirujano del hospital Nazareth de Barranquilla -Norberto Navarro Becerra25-, contó en audiencia pública que cuando la menor ingresó a esa institución, para la intervención quirúrgica correspondiente, fue llevada por su padre, por lo que igualmente pudo ocurrir que en ese recorrido, las células epiteliales de la infante entraron en contacto con las manos del acusado y que éste fortuitamente las llevara al lugar donde finalmente fueron encontradas.

De esta manera, se recaba, tampoco puede concluirse, como lo hace la instancia, que “(…) quedó acreditado que el procesado tuvo maniobras con el sujeto desconocido mencionado, puesto que en su prenda interior, fueron 25 CD. 1. Testimonio de 25 de junio de 2015. Minuto 27:45. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 41 encontrados alelos masculinos de un ser humano desconocido para la muestra y alelos de la niña (…), conclusión a la que igualmente se llega al apartarse del verdadero contenido del informe pericial.

La perito LIZARAZO QUINTERO”26 no dijo que las células epiteliales encontradas en el fragmento de ropa interior del acusado correspondiera al mismo individuo cuyo perfil genético fue encontrado en las muestras del colchón y del esfínter anal de la niña, aseverando la funcionaria, por el contrario, que se trataba de “células epiteliales de una persona desconocida al azar”27.

Durante el interrogatorio y contrainterrogatorio realizado a la perito, ninguna de las partes le indagó sobre si las células epiteliales encontradas en la muestra de la ropa interior del padre, como de un persona desconocida, eran de origen femenino o masculino, como para de allí inferir, como lo hace la instancia, que se trató del mismo individuo que accedió a la infante, por cuanto también pudieron provenir de la madre de la víctima o del hermano menor de ésta, dado que todos compartían la misma habitación. Que no se pierda de vista que de haber tenido el acusado alguna participación en el abuso sexual de su hija, 26 Minuto 1: 38 ib. 27 A modo especulativo, podría considerarse que los mismos corresponden a alguno de los dos hijos que, a decir de la madre de la menor ofendida, también dormían en la misma habitación. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 42 como se indica en el fallo, las células epiteliales en la muestra del pliegue prepucial de éste igualmente se hubieran encontrado, máxime cuando la testigo ORTIZ ESCOBAR indicó haberlo encontrado encima de la niña cuando ésta yacía ensangrentada.

Aún más, no se le preguntó a la perito Lizarazo Quintero si en el fragmento de ropa interior del acusado había sangre y, de ser así, si correspondía a la niña abusada, pues, como bien lo indicó el A quo, “Si la niña antes mencionada estaba sangrando profusamente por la zona genital emanada de su ano, como está acreditado por Medicina-Legal, cómo entonces es que el bóxer del señor EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS no presenta manchas de sangre?”.

En igual error incurre el fallo demandado, cuando da por cierto que, además del testimonio de ANA ELVIRA ORTIZ ESCOBAR, “(…) el relato de la menor es coherente al señalar que lo vio y al sorprenderse éste, se voló la paredilla del patio (…) se tiene que la niña víctima ante la Servidora de Policía Judicial, previo acompañamiento de su progenitora y la Defensora de Familia, señaló a su padre, cuando le indagaron sobre quién le había hecho eso en sus genitales (…)” Lo cierto es que, ante la imposibilidad de ubicar a la víctima para que acudiera a la audiencia, se trajo a la investigadora del C.T.I. RODRÍGUEZ NAVARRO, para que a Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 43 través de ésta se incorporara el contenido de lo por la niña relatado, una vez ocurridos los hechos –art.438.b ib-.

Al respecto dijo la testigo: (…) me hice presente en el Instituto de Medicina Legal para obtener algo de información de lo ocurrido. Allí encontré a una niña con dolor, tenía pánico, su cuerpo estaba rígido, comprimido, hacía cambios de posición fetal (…)28 Seguidamente, agrega que después de lograr tranquilizarla, le preguntó quién le había hecho eso, dijo “papi”; sin embargo agrega la experta: (…) No sé a qué ciudadano se refería, porque desconocía su núcleo familiar.

La niña estaba ensimismada, cohibida, con pánico, pues encontré a un ser humano en malas condiciones. A las preguntas que le hice respondió monosílabamente, sólo dijo papá. No quise agotar a la niña, por lo que dejé pendiente para volverle a preguntar, una vez se restableciera su salud, pues debían hacerle intervención quirúrgica. No volvió a saber del caso.

Conforme con lo indicado por la funcionaria de policía judicial, la menor no se encontraba en condiciones aptas de aportar datos claros, coherentes y creíbles, sobre la ocurrencia de los hechos, como lo dice el Ad quem, menos de señalar de manera certera, al posible responsable de los mismos. 28 Testimonio de 25 de junio de 2015. Minuto 3:17 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 44 En específico, no se logró obtener de la monosílaba respuesta de la niña, si fue su padre o algún otro individuo, quien la sometió a los vejámenes descritos, porque, de acuerdo con el relato de la testigo ORTIZ ESCOBAR, al ingresar al cuarto de la menor, cuando escuchó su llanto, debió prender “el foco”, es decir, acudió a luz artificial, para poder ver qué sucedía al interior de la habitación. De esta suerte, si el lugar se encontraba oscuro al momento de la comisión del hecho, no se puede dar por cierto que la niña vio a su agresor.

Como si lo anterior no bastara por sí mismo, para dudar sobre la responsabilidad del procesado, faltó la Fiscalía a su deber constitucional de corroborar, no sólo lo indicado por la abuela de la menor, sino lo poco o nada vertido por la niña, lo cual hubiera podido, desde el inicio, precisar el asunto. En suma, la Fiscalía debió acudir a otros medios de prueba, como la corroboración periférica, que como ya lo ha indicado esta Corte -SP399-2020, 12 feb. 2020, rad. 55957- ha sido entendido en el derecho español para: referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado29;

(ii) el daño psíquico causado a raíz 29 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 45 del ataque sexual30; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros.

En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad31.

Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente 30 Ídem. 31 ATS 6128/2015 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 46 exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;

(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;

(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.

En ese contexto, dadas las circunstancia que rodearon este caso, ha debido el Ente Acusador, cuando decidió imputar al procesado, apoyarse en varias reglas de corroboración periférica, por cuanto la progenitora de la menor KARIME BARRIOS ORTIZ, al momento de rendir entrevista32, dio a conocer que su madre ANA ELVIRA ORTIZ ESCOBAR, abuela de la menor, no tenía buena relación con su esposo, aquí acusado, a quien le decían el “Mono”, por cuanto con él estaba desde que ella tenía 14 años de edad.

Es decir que, desde los albores de la investigación, se infería una posible animadversión de ANA ELVIRA ORTIZ ESCOBAR, en contra del acusado, por lo que se han debido verificar esas malquerencias. 32 De fecha 16 de agosto de 2011. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 47 Repárese, de otra parte, que del relato de la progenitora de la menor también se desprende que la testigo de cargo no tenía claro que fuera el acusado el responsable de los hechos, por cuanto indicó “(…)QUE ELLA CREE QUE FUE EL MONO, QUE ES EL APODO DE MI ESPOSO Y MI ESPOSO LE CONTESTA QUE DEJE DE ESTAR DICIENDO LO QUE NO ES”33.

Señaló la testigo, de otra parte, que la sindicación realizada por su madre en contra del acusado pudo obedecer a que trató de desviar las incriminaciones que se realizaban en contra de su hijo LUIS GUILLERMO, pues creyeron que éste era el autor del vejamen, por cuanto a ella –la testigo- la había abusado sexualmente desde que tenía 9 años, hechos que su progenitora conocía desde que empezó a pasar sin que lo hubiera puesto en conocimiento de las autoridades respectivas, pues siempre lo favoreció. Frente a las inconsistencias que se presentaban y que ponían en tela juicio el relato de la abuela de la menor, ha debido la Fiscalía corroborar esos señalamientos que se hacían en contra del acusado, más cuando LUIS GUILLERMO BARRIOS ORTIZ, tío de la infante, en testimonio rendido en la audiencia pública de juzgamiento, corroboró que su madre no estaba segura de que el acusado fuera el agresor, por cuanto ésta le manifestó en un comienzo que había sido el “mono” y que al preguntarle ¿por qué decía 33 Entrevista de fecha 20 de marzo de 2011 incorporada con el investigador RIGOBERTO RUIZ PULGARIN.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 48 esto?, su respuesta fue porque “tenía un tatuaje en la espalda y ella asimiló eso”34. Pero más inquietante resulta que el mismo testigo señala que su madre le preguntó a la niña ¿que quién había sido?, habiéndole contestado ésta que el papi, por lo que fácil es concluir que en este momento la abuela no tenía seguridad en torno de la identidad de la persona que había visto.

La consecuencia, de lo que relata el testigo BARRIOS ORTIZ, es que la madre de éste no estaba segura de que fuera su cuñado el autor del atentado, de un lado, no dijo que lo vio, sino que lo reconoció por un tatuaje en la espalda, y de otra, tuvo que acudir a su nieta para preguntarle quién había sido su agresor. Dígase, además, que el señor RAFAEL MERIZALDE ALBARICCI concurrió como testigo a la audiencia pública, indicando que, aproximadamente desde las 5:45 de la tarde, -lo recuerda por cuanto aún estaba entre oscuro y claro-, se encontraba al frente de su casa en el barrio San Felipe, hablando con el acusado –pues los padres de éste viven a media cuadra de su casa-, cuando siendo aproximadamente las ocho de la noche, éste recibió una llamada de su esposa para comunicarle lo sucedido, aspecto por ésta ratificado, al indicar que cuando se comunicó con su esposo para contarle 34 C.D. 1.

Audiencia pública de 17 de mayo de 2012. M. 15.32. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 49 lo ocurrido, le manifestó que estaba con aquel, tanto así que ella acudió al lugar, dirigiéndose todos a la vivienda donde ocurrieron los hechos, la cual quedaba como a unos diez minutos de distancia. Sobre este testigo, dice el Ad quem, incurre en inconsistencias respecto de la hora exacta en la que se encontró con el acusado; sin embargo, las mismas no revisten la trascendencia que se les da en el fallo, por cuanto, en lo esencial, su relato se observa coherente y creíble, al indicar que estaba entre oscuro y claro, queriendo significar que no recordaba la hora exacta del encuentro, pues siempre habló de una hora aproximada.

Por lo demás, el relato de MERIZALDE ALBARICCI se acompasa con lo que dijo en audiencia pública JOHANALLEM SMITH BENAVIDES35, quien indicó que se dedica a la labor de moto-taxismo; que encontrándose en el barrio San Felipe de Barranquilla, para la fecha de los hechos, el acusado le pidió de urgencia que lo llevara a su casa por cuanto había recibido una llamada de su esposa avisándole que su hija había sido abusada, asegurando el testigo que inicialmente se negó a llevarlo por no creer en lo que le contaba; no obstante, enseguida hizo presencia la esposa de éste, acosándolo para que se fueran, razón por la que decidió, entonces, llevarlo. 35 Declaración de 11 de mayo de 2016, minuto 20:24 ss.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 50 Así, entonces, ambos testigos coincidieron sobre el lugar donde estaba el procesado cuando ocurrieron los hechos, lo que fue corroborado por la esposa de éste. Repárese en que, además de lo indicado arriba, el testigo JOHANALLEM SMITH BENAVIDES36 aseguró que al llegar a la casa donde estaba la niña, iban a linchar al tío de ésta, porque inicialmente creyeron que era el autor del vejamen37; no obstante, los padres de la infante llevaron a éste a la SIJIN y luego se dirigieron con la victima a Medicina Legal.

Agregó el testigo que mientras eso ocurría, la madre del posible agresor –tío de la niña- se adelantó a formular la denuncia penal, señalando como presunto autor al padre de la infante, enterándose, al otro día, que aquél –el tío- había sido capturado y dejado en libertad. De otra parte, el indicio de presencia en el lugar de los hechos por parte del acusado y la huida por el muro trasero de la casa, son inferencias a las que llega el Ad quem, soportado básicamente en la entrevista de la abuela de la menor, que de por sí ya se encuentra menguada, por lo que ninguna fuerza tiene para su validez y peso probatorio en términos de probabilidad.

De un lado, porque la misma testigo ORTIZ ESCOBAR aseguró que el acusado entraba y salía de la casa, actitud 36 Ib. Minuto 8:16. 37 El padre de la menor le dijo que éste también había abusado de su esposa. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 51 que no se ofrecía extraña, por cuanto la madre de la menor refirió que como éste se encontraba sin trabajo, había quedado al cuidado de los niños.

No había razón, entonces, para que el acusado, teniendo la posibilidad de salir huyendo por la puerta de la casa, decidiera de repente exponerse a saltar por un muro que, según el perito topógrafo BALMIRO MARTINEZ SIMANCA, tenía 2 metros con 40 centímetros de altura38, cuando además su estatura llegaba a 1.65 metros. Así las cosas, advierte la Sala, de acuerdo con lo previamente consignado, que, en efecto, en este caso, la Fiscalía no logró probar el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS en los hechos por los que fue acusado, y cuya variación jurídica corresponde a la realizada por la Fiscalía, es decir, actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, lo cual impone casar el fallo de condena, y en garantía de la doble conformidad, dejar incólume el fallo absolutorio de primera instancia. En consecuencia, se dispone ordenar la libertad inmediata de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS, para ello se deberá librar las comunicaciones respectivas al INPEC, cancelando las demás anotaciones que en su contra existan. 38 Testimonio de 25 de junio de 2015 a través del cual se incorporó el informe de investigador de campo de 21 de marzo de 2011.

Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 52 DE OTROS ASUNTOS Finalmente, de los elementos de conocimiento allegados a la actuación se desprende que la Fiscalía no hizo ningún esfuerzo por seguir investigando quién accedió a la menor víctima, razón por la que resulta necesario que por parte del Juez de Primera Instancia se compulsen las copias con esos propósitos.

De igual manera y dado el contexto disfuncional de la familia en donde ocurrieron estos hechos, por cuanto la señora LUZ KARIME BARRIOS ORTIZ, madre de la menor víctima, denunció igualmente los vejámenes que de tipo sexual, fue sometida por su hermano LUIS GUILLERMO BARRIOS ORTIZ, desde que tenía 9 años de edad, resulta importante igualmente ordenar que se investiguen los mismos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: CASAR la sentencia de segunda instancia impugnada, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de marzo de 2017, y, en su Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 53 lugar, dejar incólume el fallo absolutorio de primera instancia en garantía de la doble conformidad.

Segundo: Ordenar la libertad inmediata ante el Director del INPEC del ciudadano EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS. Tercero: Cancelar las demás anotaciones que en contra del ciudadano RUIZ BOLAÑOS existan. Cuarto: Devuélvase la actuación al despacho de origen. Quinto: Compulsar las copias para la Fiscalía a efecto de que se continúe con la investigación respectiva sobre los hechos de los que fue víctima la menor y, de otra, de los que fue víctima la madre de la misma, conforme a lo indicado en el acápite de otros asuntos.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 54 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 55 Nubia Yolanda Nova García Secretaria