SP7591-2015(44710) — Corte Suprema

SP7591-2015(44710)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Diferencias con el Peculado por uso Tesis: «La Fiscalía atribuyó a la entonces Fiscal 124 Seccional de Apartadó la comisión del delito de peculado por apropiación». PECULADO POR APROPIACIÓN - Diferencias con el Peculado por uso Tesis: «En contravía de dichas apreciaciones, el Tribunal a quo, aunque encontró demostrada la ocurrencia de los hechos, concluyó que los mismos se adecúan a la descripción típica del peculado por uso. (...) El Tribunal, se advierte, no desplegó un esfuerzo argumentativo suficiente para llegar a dicha conclusión y, concretamente, para sustentar las razones por las cuales, en su criterio, los hechos probados en juicio no permiten afirmar de la procesada el propósito de apropiarse del equipo, sino únicamente el de usarlo. En efecto, no fueron examinadas las circunstancias en que el teléfono fue recuperado, no se explicó de qué forma las condiciones de su utilización permiten inferir o suponer si quiera la intención de devolverlo, ni se realizó un análisis de los testimonios de cargo sobre este particular aspecto. Las pruebas practicadas en juicio permiten concluir, en contravía de las consideraciones del a quo, que la acusada no sólo usó uno de los aparatos previamente incautados, sino que en realidad se apropió del mismo, pues ejerció sobre ese bien actos de disposición que sólo se entienden en razón del ánimo de señora y dueña que tenía sobre la cosa. En dicho análisis ha de tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 669 del Código Civil, «el dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella». De acuerdo con lo anterior, se tiene discernido que los atributos de la propiedad son tres, esto es, "(i) el ius utendi, que consiste en la facultad que le asiste al propietario de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios que pueda rendir; (ii) el ius fruendi o fructus, que es la posibilidad del dueño de recoger todos los productos que acceden o se derivan de su explotación; y (iii) el derecho de disposición, consistente en el reconocimiento de todas aquellas facultades jurídicas que se pueden realizar por el propietario y que se traducen en actos de disposición o enajenación sobre la titularidad del bien". Los medios cognoscitivos acopiados demuestran que la procesada no sólo se sirvió de la cosa para aprovechar sus servicios - lo cual se limitaría, entre otros actos y a modo de ejemplo, a hacer algunas llamadas con el teléfono o tomar fotografías -, sino que se arrogó atribuciones dispositivas típicas del propietario, que llegaron al punto de someter el aparato a alteraciones físicas para habilitar su utilización. Varios testigos, algunos de ellos incluso escuchados a instancias de la defensa, dieron cuenta de que RB tomó para sí el teléfono y lo utilizó de manera continua e ininterrumpida, incluso en espacios ajenos al de su oficina. (...) se advierte que LMRB no sólo utilizó el equipo, sino que ejerció sobre aquél actos de dominio, a partir de los cuales es posible concluir que se apropió del bien, o lo que es igual, que la conducta que se le atribuye no habría perfeccionado el delito de peculado por uso, sino el de peculado por apropiación». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Vigencia y aplicación Tesis: «Aunque la prueba practicada en juicio no permite establecer con certeza la fecha exacta en que se consumó el delito objeto de juzgamiento, sí lleva a sostener que ello ocurrió en todo caso con posterioridad al 1° de enero de 2007, esto es, cuando el sistema penal acusatorio ya había adquirido vigencia en el Distrito Judicial de Antioquia. (...) Ello lleva a afirmar que la consumación del ilícito ocurrió en vigencia de la Ley 906 de 2004, por lo mismo, que no le asiste razón al peticionario al reclamar la invalidación de la actuación». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: relación con otros derechos fundamentales Tesis: «El principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda intrínseca relación con los derechos y garantías fundamentales del procesado, concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto su consagración propende porque a aquél no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de ejercer la contradicción». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia / PECULADO POR APROPIACIÓN - Diferencias con el Peculado por uso Tesis: «En principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena. Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones. La Sala tiene precisado que "la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado", en concreto, cuando "(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación" . Aun cuando la Corporación discernió inicialmente que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio, como acertadamente lo coligió el a quo y lo expresó la Fiscalía en la intervención como no recurrente, fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta . Aplicadas las consideraciones precedentes al caso en examen, se advierte que no asiste razón a los recurrentes al afirmar vulnerado el principio de congruencia, pues aunque el Tribunal a quo profirió condena contra RB por un delito distinto al que le fue atribuido por la Fiscalía en la acusación, ello se hizo con entera satisfacción de los requisitos exigidos para dicho efecto. Ciertamente, la conducta punible de peculado por uso corresponde a una especie delictiva del mismo género del peculado por apropiación, pues tutelan idéntico bien jurídico y comparten elementos estructurales similares. Además, las consecuencias punitivas atribuidas a la primera son considerablemente más favorables que las vinculadas con el segundo y, entonces, no cabe duda de que se trata de un delito de menor entidad. Adicionalmente, la variación de calificación jurídica censurada en esta sede no comportó la modificación de la imputación fáctica contenida en la acusación, atinente a la conducta de la enjuiciada respecto de los teléfonos celulares que fueron puestos a su disposición luego de ser incautados en el curso de la investigación radicada 2739, que se seguía contra SB. Desde luego, la Sala admite con los recurrentes que los verbos rectores que actualizan los delitos de peculado por apropiación y por uso - apropiarse y usar indebidamente, según el caso - son diferentes y tienen connotaciones, tanto objetivas como subjetivas, diversas. Ello, sin embargo, responde a una controversia propia de la calificación jurídica de los hechos y no significa que en el presente asunto se haya soslayado el sustrato fáctico consignado en la acusación, que sirve como marco para el juzgamiento. (...) En síntesis, la Sala concluye que en el presente asunto no resultó quebrantado el principio de congruencia y, por lo mismo, los reproches que en ese sentido elevan los opugnadores deberán ser desestimados». SENTENCIA - Motivación: Garantiza el debido proceso Tesis: «La adecuada motivación de las providencias judiciales, además de un deber legal de los funcionarios establecido en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, «es una garantía que integra el debido proceso", pues sólo a partir de la exposición clara de los argumentos de orden fáctico, jurídico y probatorio que les dan sustento "es posible la contradicción, que es propia del derecho de defensa y se ejerce a través de los recursos previstos en la ley". En ese orden, la Sala tiene precisado que las sentencias absolutamente carentes de motivación o sustentadas de manera ambigua, incomprensible o contradictoria, pueden dar lugar a su invalidación , precisamente, porque por esa vía pueden resultar menoscabados los derechos al debido proceso y la defensa. Ninguno de esos presupuestos, sin embargo, se configuró en el presente asunto, en el que las consideraciones consignadas en la sentencia recurrida, además de claras y coherentes, permiten comprender inequívocamente los razonamientos, tanto jurídicos como probatorios, que la sustentan». ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - No existe en el proceso penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: No se desconoce cuando la fiscalía hace petición principal y subsidiaria en los alegatos finales, respetando la imputación fáctica Tesis: «Resulta incomprensible la censura presentada por LMR en el sentido de que la Fiscalía incurrió en una "indebida acumulación de pretensiones", no sólo porque dicha institución, propia del procedimiento civil, resulta del todo ajena al contexto del enjuiciamiento criminal, sino también porque se soporta en una premisa falsa, esto es, que la Fiscalía tenía duda "respecto a si se trataba de delito doloso o culposo" y, por lo mismo, estaba compelida a pedir la absolución. Ciertamente, la Fiscalía Delegada, en el curso de las alegaciones conclusivas, de ninguna manera exteriorizó duda sobre la responsabilidad de la acusada, como tampoco sobre el delito que, en su criterio, cometió aquélla, en concreto, de peculado por apropiación, desde luego, cometido con dolo. (...) la Sala ha sostenido que "si la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal y es la “dueña” de la acusación, la que jurídicamente puede ir estructurando en las diversas fases del juicio, no se observa obstáculo alguno para que, sin modificar el núcleo básico de la imputación fáctica, en los alegatos finales pueda elevar ante el juez una petición principal y otra subsidiaria, como que desde la valoración de los elementos probatorios allegados al juicio puede concluir en la demostración de una tesis, pero simultáneamente puede entender que las pruebas admiten una segunda evaluación y, por ende, que postule esta de modo subsidiario" (negrilla fuera del texto). En consecuencia, ninguna irregularidad implicaría que el pedido de condena principal lo hubiera sido por el delito doloso y que de manera subsidiaria se hubiese reclamado la condena por el imprudente». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: admisión, rechazo y exclusión, excepcionalmente se puede discutir en el juicio oral Tesis: «Sea lo primero señalar que si bien el escenario ordinario legalmente previsto para reclamar la exclusión, rechazo e inadmisión de los medios de prueba es la audiencia preparatoria, tal como se consigna en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, esta Sala ha admitido la posibilidad de elevar una pretensión de tal naturaleza con posterioridad, concretamente, en el curso del juicio, caso en el cual la solicitud se resuelve "al momento de adoptar el fallo". Y debe ser así, pues es posible que en trámite de la vista pública, esto es, en el decurso de la práctica de la prueba, se conozca a través de un testigo información que se ignoraba en momentos procesales previos, concretamente, en la audiencia preparatoria, en razón de la cual las partes e intervinientes pueden considerar la ilegalidad de un determinado medio de conocimiento. Sólo entonces, luego de conocido el contenido de la prueba, de practicada ésta, lo cual ocurre en el juicio, es posible establecer con plenitud si en el proceso de recolección y producción de la misma fueron respetados los procedimientos legales y los derechos y garantías de las partes, por ende, si la misma está afectada por algún vicio de ilegalidad o ilicitud que pueda determinar su exclusión». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acto de investigación: diferencia con los actos que pretenden constatar la posible comisión de un delito para la posible presentación de una denuncia Tesis: «la Sala no accederá a lo solicitado por la apelante, básicamente porque la censura que eleva en este punto parte de un razonamiento equivocado, en concreto, que lo realizado por Rodríguez Restrepo fue una actividad investigativa que, por lo mismo, estaba condicionada en su legalidad a los requisitos establecidos en los artículos 213 y siguientes, en los términos precisados en los distintos fallos de constitucionalidad que han estudiado su exequibilidad. (...) Se advierte, entonces, que la actuación adelantada por RR no fue una diligencia investigativa oficial, como tampoco entonces un allanamiento al lugar de trabajo que estuviera supeditado en su legalidad a la autorización impartida por un Juez o a la orden emitida por un fiscal. Por el contrario, se trató de una actividad llevada a cabo por la nombrada en condición de particular, no de funcionaria de un cuerpo de investigación, en un lugar al que accedió con autorización de quien tenía la posibilidad de permitirlo, pues se llevó a cabo en la oficina que Carrascal Reyes compartía con la enjuiciada. Esa constatación tuvo como propósito exclusivo verificar, en un grado mínimo de probabilidad, la posible comisión de una conducta ilícita, desde luego, de cara a la posible presentación de una denuncia, con las responsabilidades que ello acarrea, de modo que no se trató de un acto de investigación sometido al debido proceso probatorio. Recuérdese que, como lo tiene discernido la Sala, "un acto de investigación dentro del sistema de la Ley 906 de 2004 es todo aquel que (i) sea realizado por la Fiscalía, la defensa e incluso la víctima, (ii) tenga como fin obtener o recaudar evidencia y (iii) esté sujeto al control, ya sea previo o posterior, del juez de garantías". La comprobación realizada por Rodríguez Restrepo, se insiste, no tuvo como objeto el de recaudar ni acopiar elementos de prueba o evidencias con el fin de someterlos al control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías e incorporarlos posteriormente como prueba en la vista pública, sino el de llegar a un grado mínimo de certeza sobre la posible comisión de una conducta punible a efectos de que se justificara presentar la noticia criminal correspondiente». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: Grado de conocimiento / PECULADO POR APROPIACION - Se configura Tesis: «Al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, el fallo de condena sólo procede ante la prueba, más allá de toda duda, sobre la materialidad del delito investigado y la responsabilidad de la persona enjuiciada en su comisión . (...) Corresponde a la Sala, entonces, establecer si a partir de las pruebas practicadas en juicio es posible afirmar, en el grado de conocimiento reivindicado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que la acusada se apropió un teléfono celular que había sido puesto a su disposición en condición de Fiscal 124 Seccional de Apartadó o si, por el contrario y como lo alegan los recurrentes, la Fiscalía no logró acreditar suficientemente esa situación. (...) A partir de los testimonios y pruebas documentales reseñadas, en tanto se ofrecen contestes, coherentes, articuladas y desprovistas de motivo de sospecha, la Sala concluye que se encuentra demostrado que RB, en condición de Fiscal 124 Seccional de Apartadó, recibió para su administración y custodia dos teléfonos celulares marca Motorola, modelo V3 Black, que habían sido incautados en una investigación asignada a su despacho. (...) Las pruebas de cargo practicadas en la vista pública convergen de manera conteste y coherente a demostrar que la acusada se apropió de uno de los celulares que le había sido entregado para ser administrado y custodiado como elemento de prueba en una investigación penal. (...) Probado está, en síntesis, que la acusada se apropió de uno de los teléfonos celulares que habían sido incautados y puestos a su disposición como evidencia, en calidad de Fiscal 124 Seccional de Apartadó». PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «La configuración de la conducta punible, como se sigue de su estructura básica, requiere i) que un servidor público; ii) se apropie, en provecho propio o ajeno, de; iii) bienes del Estado o de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Ninguna controversia ofrece la condición de servidora pública que tenía RB para el momento de los hechos, concretamente, porque para entonces se desempeñaba como Fiscal 124 Seccional de Apartadó. (...) Tampoco cabe duda de que la enjuiciada tenía a su cargo la administración y custodia de los elementos materiales de prueba recaudados en curso de las investigaciones a su cargo y puestos a su disposición en tal virtud». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia, cuando existe apelante único, se puede variar la calificación sin modificar la pena Tesis: «La calificación jurídica correcta de la conducta investigada fue entonces la señalada por la Fiscalía en la acusación y en el pedido de condena, y no la que el Tribunal a quo derivó de la prueba practicada en juicio. La procesada está revestida de la condición de apelante única y, por lo tanto, goza de la garantía de la prohibición de reforma en peor, que de acuerdo con el criterio de la Sala, prevalece sobre el principio de legalidad. En consecuencia, a efectos de corregir el yerro de la primera instancia, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a LMB como autora del delito de peculado por apropiación, pero se mantendrá, en todo lo restante, incluida la pena y la concesión del subrogado, el fallo recurrido. Esa solución, que ha sido la adoptada por la Sala en asuntos similares al que ahora se examina , consulta la verdad material y real de los hechos, así como la realización de la justicia como propósito del proceso penal, sin quebrantar o desconocer las garantías de la procesada, concretamente, a que, en condición de única apelante, no se agrave su situación jurídica por el Juzgador de segunda instancia, incluso si la pena que se le impuso no corresponde a la del delito efectivamente cometido».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 44710 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Luz Marina Restrepo Bernal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE SP7591-2015 Radicación 44.710 (Aprobado mediante Acta No. 212) Bogotá, D.C, diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de mayo 29 de 2014, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia condenó a LUZ MARINA RESTREPO BERNAL a las penas de 16 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autora del delito de peculado por uso.

HECHOS En el escrito de acusación se señala que el 27 de octubre de 2006, miembros de la SIJIN adscritos a la estación de la Policía Nacional de Apartadó, Antioquia, capturaron en esa ciudad a Manuel Albeiro Sánchez Buitrago, luego de que fue hallado portando varios documentos de identidad falsos. Al día siguiente concurrió a las instalaciones de la SIJIN Miryan Arcila Buitrago, asesora de ventas del establecimiento comercial “Latincom Apartadó”, quien hizo saber a los policiales que en la misma fecha de la captura, Sánchez Buitrago, identificándose como José Dilio Jávez Ramírez, contrató dos planes de telefonía celular y compró igual cantidad de equipos marca Motorola, modelo V3 Black, que fueron remitidos a la ciudad de Medellín a través de la empresa Aires.

El capturado Sánchez Buitrago fue puesto a disposición de la Fiscalía 124 Seccional de Apartadó, cuya titular era para entonces LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, quien, en consecuencia, asumió la investigación seguida en su contra bajo el radicado 2739. Por tal razón y luego de que la empresa Aires los regresó a la Estación de Policía, el 2 de noviembre de la misma anualidad fueron también puestos a disposición de ese despacho los dos teléfonos celulares adquiridos fraudulentamente por Sánchez Buitrago, vinculados con las líneas 3136599911 y 3136599889.

El 14 de enero de 2007, mientras buscaba algunos elementos materiales probatorios, la asistente de la Fiscalía 124 Seccional, Nelly de Jesús Carrascal Reyes, se percató que las cajas que contenían los aparatos celulares estaban vacías. Unos días después, la nombrada Carrascal Reyes observó que la titular del despacho, LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, llevaba consigo y utilizaba un teléfono idéntico a aquéllos que habían sido objeto de incautación; hecho que puso en conocimiento de Clara Inés Salgado, Coordinadora de la Unidad, quien a su vez informó lo ocurrido a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar celebrada el 20 de febrero de 2012 ante el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía formuló imputación a LUZ MARINA RESTREPO BERNAL como autora del delito de peculado por apropiación, definido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. La nombrada no aceptó los cargos y en la misma diligencia, por solicitud de la Fiscalía, el despacho le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de residencia. Esa determinación fue recurrida por la defensa de la imputada y revocada por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad mediante auto de 25 de abril de 2012. 2.

El 14 de mayo de 2012, la Fiscalía radicó escrito en el que reiteró la imputación efectuada contra RESTREPO BERNAL como autora del delito de peculado por apropiación; acusación finalmente perfeccionada, en idénticos términos, en audiencia llevada a cabo ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 27 de agosto de 2013. 3. El 29 de octubre del mismo año, el Tribunal instaló y agotó la audiencia preparatoria, en la que fueron resueltas las solicitudes probatorias de las partes y se dieron a conocer las estipulaciones acordadas por la Fiscalía y la defensa. 4.

El juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones que tuvieron lugar los días 11 y 12 de marzo y 21 y 22 de abril de 2014; fecha esta última en la que, agotado el debate probatorio, la Fiscalía pidió la condena por el delito acusado. La Sala, en la misma diligencia, anunció el sentido condenatorio del fallo, no por esa conducta punible, sino por la de peculado por uso. 5.

El 29 de mayo de esa anualidad fue proferida la decisión mediante la cual el Tribunal condenó a la acusada a la pena principal de 16 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autora del delito de peculado por uso. La decisión fue apelada por la acusada, su mandatario judicial y el Delegado de la Fiscalía. Este último, sin embargo, desistió oportunamente de la alzada.

LA DECISIÓN IMPUGNADA 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, luego de reseñar extensamente lo dicho por cada testigo y las alegaciones conclusivas de las partes, señaló que el acervo probatorio acopiado permite forjar el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito de peculado por uso, no por apropiación, así como la responsabilidad de RESTREPO BERNAL por su comisión. Partió por precisar que la calidad de servidora pública de la acusada no ofrece ninguna controversia, pues se estipuló que para la fecha de los hechos se desempeñaba como Fiscal 124 Seccional de Apartadó. Dicho lo anterior, el a quo indicó que mediante el testimonio de Nelly de Jesús Carrascal Reyes, asistente de la procesada, se conoció que a ese despacho le fue asignada la investigación que se seguía por falsedad documental, en razón del cual, el 2 de noviembre de 2006, fueron puestos a su disposición dos celulares que recibió en presencia de la enjuiciada y almacenó en un archivador al interior de la oficina que compartían.

La nombrada relató también que en la primera semana de enero de 2007, mientras buscaba algunos elementos de prueba, notó que los celulares incautados no estaban en las cajas que los contenían. Narró que unos días después, cuando la incriminada regresó al desempeño de las funciones - estaba en Medellín – llevaba consigo un teléfono idéntico a los que echó de menos y aquella manifestó que se lo había regalado su hija.

El Tribunal consideró que ese testimonio, además de estar revestido de credibilidad, aparece afianzado por las demás pruebas practicadas a instancias de la Fiscalía. En ese sentido, adujo que esa versión de los hechos fue ratificada por Elizabeth Rodríguez Restrepo, quien para entonces se desempeñaba como jefe del C.T.I. de Apartadó y declaró en juicio que fue informada de lo ocurrido por Carrascal Reyes, por lo cual, para confirmar o descartar las sospechas, ingresó a la oficina de la acusada en un momento en que ella no se encontraba allí, tomó fotografías del celular que utilizaba y de las cajas que lo contenían y comprobó así que se trataba de uno de los equipos incautados.

La Sala coligió que si bien « tendrían cabida eventualmente algunos cuestionamientos…al no muy ortodoxo procedimiento inicial ejecutado por la Jefe de Policía Judicial», lo cierto es que cualquier irregularidad « podría considerarse intrascendente frente al procedimiento de registro personal efectuado por unidades de C.T.I. el día 7 de junio de 2007».

Así, el a quo aludió a lo atestado por la investigadora Flor Milena Agudelo Parra, quien participó en la diligencia de registro personal que se realizó a RESTREPO BERNAL y manifestó que en curso de la misma fue hallado el aludido teléfono celular, precisamente mientras era utilizado por aquélla. En suma, concluyó el Tribunal, las pruebas practicadas en la vista pública « demuestran inequívocamente el actuar doloso de la acriminada, dirigido al uso indebido del bien objeto del proceso que le fuera asignado».

El a quo descartó la tesis defensiva según la cual RESTREPO BERNAL desconocía la existencia de los celulares incautados y fue víctima de un ardid tramado por su asistente Carrascal Reyes como retaliación por la interposición de una queja disciplinaria en su contra. De un lado, porque la propia enjuiciada admitió que el 8 de noviembre de 2006 negó la solicitud de devolución de los equipos elevada por el administrador del almacén donde fueron adquiridos y, por lo tanto, es claro que sabía de su existencia. De otro, porque aunque la procesada adujo que fue la misma Carrascal Reyes quien le prestó ese teléfono luego de que el suyo, que era idéntico, se dañó, ello no resulta verosímil, pues no se entiende que hubiere aceptado en préstamo un equipo de alto costo de alguien con quien dijo tener pésimas relaciones personales y laborales.

Además, si de verdad hubiera sido engañada por su asistente, habría tenido alguna reacción en contra de aquélla en el momento en que se llevó a cabo la diligencia de registro personal que terminó con la incautación del aparato. Concluyó, entonces, que « la enjuiciada y sólo ella ideó el mecanismo para usar en su beneficio y en contra de la Ley el teléfono celular tantas veces mencionado, tratando infructuosamente de trasladar la responsabilidad en (sic) su asistente, para ponerse al margen de la acción punitiva del Estado». 2.

El Tribunal reiteró que las pruebas practicadas no apuntan a demostrar la materialidad del delito objeto de acusación, de peculado por apropiación, sino de la conducta punible de peculado por uso, por la cual se anunció el sentido condenatorio del fallo y se profirió condena. Consideró que esa variación de la calificación jurídica de la conducta es admisible de conformidad con la jurisprudencia vigente de esta Corporación, incluso aunque la Fiscalía no pidió la condena por el delito de menor entidad, pues la nueva especie delictiva es más favorable a los intereses de RESTREPO BERNAL y respeta el núcleo fáctico de la acusación. Como soporte de esa decisión, aludió a las providencias de marzo 16 y abril 7 de 2011, proferidas por esta Sala en los procesos radicados 32.685 y 35.179, respectivamente.

Precisó que la condena está vinculada exclusivamente con el uso indebido del teléfono celular identificado con IMEI 359402000179080, que fue incautado a RESTREPO BERNAL, pues respecto de lo ocurrido con el restante equipo no se aportó ninguna prueba ni se pidió la condena. 3. En lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, la Sala partió de los límites punitivos previstos en el artículo 398 de la Ley 599 de 2000 para el delito de peculado por uso, de 16 a 72 meses de prisión. Señaló que en contra de la acusada no fueron invocadas circunstancias de mayor punibilidad y a su favor obra la de menor punibilidad descrita en el numeral 1° del artículo 55 ibídem, consistente en la carencia de antecedentes penales.

De acuerdo con lo anterior, consideró apropiado fijar la pena definitiva en el mínimo de 16 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. 4. Finalmente, el a quo expuso que se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 para favorecer a RESTREPO BERNAL con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la que le fue impuesta no excede de 3 años y « no hay reparos, desde luego, a los antecedentes personales, sociales y familiares de la sentenciada».

En razón de ello, le otorgó el aludido beneficio por un período de prueba de 2 años, previa suscripción de la correspondiente acta de compromiso y constitución de caución por valor de 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes. LAS IMPUGNACIONES La sentencia de primera instancia fue recurrida, de manera separada e independiente, tanto por RESTREPO BERNAL (fs. 336 a 356) como por su apoderado judicial (fs. 357 a 376).

No obstante y como quiera que algunas de las alegaciones que sustentan las alzadas son idénticas en su contenido y alcance, en aras de la claridad y para evitar reiteraciones innecesarias, la Sala las reseñará conjuntamente cuando la coincidencia de los argumentos así lo permita. 1. En primer lugar, la acusada cuestiona la legalidad de algunas de las pruebas que sustentan el fallo, en concreto, del testimonio de Elizabeth Rodríguez Restrepo y de las obtenidas en desarrollo de la diligencia de registro personal.

Indica que la “pesquisa informal” adelantada por Rodríguez Restrepo se llevó a cabo con violación del derecho fundamental a la intimidad, de rango constitucional y supraconstitucional, pues aquélla ingresó a su lugar de trabajo en su ausencia y tomó fotografías de un teléfono celular que allí reposaba. Esa actuación constituye, en su criterio, una actividad investigativa que comportó una « intromisión ilícita» en los derechos fundamentales y que, por lo tanto, debió ser ordenada por un Fiscal y autorizada por un Juez con función de control de garantías.

Señala que la ilegalidad de esa actuación supone, a su vez, la de los elementos de prueba allí recaudados, como también la de todas las actuaciones investigativas subsiguientes, concretamente, de la diligencia de registro personal que se practicó posteriormente, pues aquélla fue el fundamento de ésta. Agrega que, en todo caso, el Tribunal valoró equivocadamente lo dicho por Rodríguez Restrepo, pues ésta atestó que ingresó a la oficina de RESTREPO BERNAL para fotografiar un celular que estaba sobre un escritorio y comparar su número de identificación con el de aquéllos que habían sido incautados, pero nunca dijo tener conocimiento de que ese aparato fuera el utilizado por la enjuiciada.

El apoderado judicial de la procesada agrega que, además de lo anterior, el Tribunal perdió de vista que « los relatos de cotejo de IMEI y de hallazgos dentro del celular narrados por la testigo» son pruebas referenciales, pues esa actividad se llevó a cabo por fuera del juicio oral y ni siquiera fueron allegadas las fotografías que Rodríguez Restrepo tomó en esa oportunidad. 2.

La acusada RESTREPO BERNAL, de otro lado, censura que la Fiscalía, en los alegatos conclusivos, pidió la condena tanto por el delito de peculado por apropiación como por el de peculado culposo, este último, a modo de pretensión subsidiaria. Ello supone que incurrió en una « indebida acumulación de pretensiones», pues « por lógica no es lo mismo el dolo que la culpa, lo que torna las pretensiones contradictorias».

En ese orden, si la Delegada de la Fiscalía tenía duda « respecto a si se trataba de delito doloso o culposo», estaba obligada a pedir la absolución. 3. Los opugnadores, conjuntamente y desde otra perspectiva, alegan la violación del principio de congruencia, pues el Tribunal profirió condena por un delito distinto del contenido en la acusación, sin que estuvieran satisfechos los requisitos jurisprudenciales que habilitan el cambio de la calificación jurídica de la conducta.

De una parte, porque para ello se requiere que la Fiscalía de manera expresa pida la condena por un delito distinto del que fue objeto de acusación, tal y como lo dijo esta Sala en la providencia proferida en el proceso radicado 32.658, lo que no ocurrió en este asunto; de otro, porque el delito objeto de condena, de peculado por uso, no es del mismo género del peculado por apropiación. Además, con dicha variación resultó desconocido el núcleo fáctico de la imputación, en la que se le atribuyó a la enjuiciada la conducta de apropiarse de los teléfonos - que corresponde a un supuesto de corrupción administrativa - y no la de usarlos indebidamente, lo cual constituye apenas un acto de imprudencia o de abuso en el ejercicio de las funciones públicas. 4.

En lo que tiene que ver con el acierto de la condena, los apelantes aseveran que la Fiscalía, en quien está radicada la carga de la prueba, no demostró la responsabilidad de RESTREPO BERNAL. Una primera deficiencia probatoria radica en que no fueron aportados como prueba ni el teléfono celular que supuestamente se usó de manera indebida, ni las fotografías que Rodríguez Restrepo tomó del aparato cuando ingresó a su oficina.

Lo que es más, aunque se sostuvo que en la Fiscalía 124 Seccional fueron entregados dos celulares de número 313 569 9911 y 3136599889, lo cierto es que Yolima Mesa Zapata declaró en juicio que Sánchez Buitrago adquirió fraudulentamente los números 313 659 9911 y 3136599889. Ello significa que en el despacho sólo fue recibido en realidad uno de los aparatos comprados por Sánchez Buitrago.

Los recurrentes manifiestan que no se respetaron los protocolos de cadena de custodia, de modo que no es posible afirmar que el teléfono que le fue incautado a RESTREPO BERNAL es el mismo que fue entregado para su custodia en condición de Fiscal 124 Seccional; en consecuencia, no fue demostrada la materialidad de la conducta punible investigada.

Tanto es así, que a efectos de introducir como prueba de cargo el disco contentivo del análisis Link realizado sobre las líneas telefónicas, la Fiscalía convocó a juicio a Sergio Eduardo Yomayuza, quien llevó consigo a la audiencia ese medio de conocimiento porque lo tenía almacenado en su casa. Los recurrentes sostienen que la Fiscalía, en últimas, no acreditó si quiera la existencia de los teléfonos celulares supuestamente recibidos por el despacho del que era titular la acusada, pues ésta misma manifestó en juicio que nunca los vio en su oficina - que hacía las veces de almacén de evidencia - y el oficio en el que consta la entrega de los aparatos no tiene su firma, aun cuando se dijo en juicio que ella estaba presente cuando se elaboró. Por esa misma razón, esto es, porque no conocía de la existencia de los celulares incautados, RESTREPO BERNAL no reaccionó cuando se llevó a cabo la diligencia de registro personal, cuya razón de ser ignoraba.

Consideran que el a quo pasó por alto las pruebas que acreditan que Nelly de Jesús Carrascal Reyes tenía razones para incriminar falazmente a la acusada, con quien tenía fuertes desavenencias laborales y personales. En concreto, el Tribunal soslayó que RESTREPO BERNAL presentó una queja disciplinaria en su contra, pero además, que fue aquélla quien facilitó el procedimiento irregular que realizó Rodríguez Restrepo.

Adicionalmente, aunque se acreditó que con posterioridad a la incautación de los teléfonos celulares se hicieron varias llamadas, ello no se debe a que la acusada los haya utilizado, sino a « la elemental razón, que dichos números fueron asignados por los operadores de telefonía celular…a otros usuarios». Finalmente, alegan que la valoración probatoria realizada por el a quo contraviene las reglas de la experiencia en varios aspectos, entre otros, que si los dos celulares incautados eran iguales la acusada los hubiera tomado ambos o que sería absurdo utilizar, en frente de todos sus compañeros de trabajo, un equipo que tomó indebidamente. 5.

Por otro lado, la acusada aduce que la sentencia de primera instancia fue insuficientemente motivada, pues se limitó a resumir el acervo probatorio sin precisar los razonamientos en razón de los cuales otorgó mayor credibilidad a las pruebas de cargo que a las de descargo. Tampoco expuso los motivos por los cuales desestimó el mérito suasorio de los elementos de prueba allegados por la defensa, en concreto, la queja interpuesta por RESTREPO BERNAL contra su asistente Carrascal Reyes y el testimonio de Ruth de Jesús Ríos Vargas, quien atestó que « a la señora Nelly se le habían vendido al fiado unos libros y que parte de ellos los pagó con la venta del celular». 6.

Por último, la defensa alega que no fue demostrada con certeza la fecha de ocurrencia del delito, lo cual no sólo contribuye a enervar la convicción sobre la responsabilidad de la acusada, sino que incluso podría haberse configurado una causal de nulidad. Lo anterior, pues de las pruebas practicadas en juicio se desprende como posibilidad que la conducta punible se haya consumado en los primeros días de noviembre de 2006 y, de ser así, la actuación debió adelantarse de conformidad con las previsiones de la Ley 600 de 2000.

De acuerdo con lo expuesto, los apelantes piden de la Sala que se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la acusada de los cargos objeto de imputación. De lo contrario, que se decrete la nulidad de esa providencia. NO RECURRENTE El Delegado de la Fiscalía, luego de desistir de la impugnación impetrada (fs. 335 a 336), intervino como no recurrente para pedir la confirmación de la sentencia de primera instancia (fs. 377 y siguientes). 1.

En lo que tiene que ver con el acierto de la decisión confutada, señala que, contrariamente a lo alegado por los recurrentes, sí se demostró, mediante los testimonios de Salgado Alzate, Carrascal Reyes y Mesa Zapata, que los celulares incautados fueron puestos a disposición de la Fiscalía 124 Seccional. Adujo que la investigadora Agudelo Parra, cuyo testimonio fue espontáneo y creíble, narró de manera desprevenida el resultado de la diligencia de registro personal que se llevó a cabo, no con fundamento en la constatación efectuada por Rodríguez Restrepo, sino en la orden proferida para dicho efecto por la Fiscalía. De igual manera, yerran los apelantes al sostener que debió respetarse « el principio de inmediación sobre el objeto del delito», pues la prueba es el testimonio de la investigadora, quien de manera expresa declaró que la acusada estaba usando uno de los celulares incautados cuando llegó a su oficina para cumplir la orden de registro personal.

En suma, concluyó, se probó más allá de toda duda tanto la materialidad del delito por el cual se profirió condena como la responsabilidad de RESTREPO BERNAL en su comisión. 2. En punto a la afirmada violación del principio de congruencia, aseveró que precisamente en la providencia invocada por los apelantes como sustento de la censura, esta Corporación varió su criterio para afirmar que no es necesario, a efectos de que el juzgador condene por un delito distinto del acusado, que la Fiscalía lo pida expresamente.

Esa posición fue ratificada por la Corte en providencia proferida en la actuación radicada 35.179 – que transcribió extensamente - de modo que en el presente asunto no resultó quebrantado el principio de congruencia, máxime que no se desconoció el núcleo fáctico de la acusación. 3. De otra parte, la Fiscalía afirma que no existió la alegada indebida acumulación de pretensiones, pues lo que la Delegada de esa entidad sostuvo en los alegatos de cierre es que « si en gracia de discusión se aceptara por parte del a quo la tesis de la defensa» de todos modos sería imputable a RESTREPO BERNAL el delito de peculado culposo.

No obstante, no se pidió la condena por esa conducta punible y, en todo caso, no se condenó por ella, de modo que ello « no puede ser objeto de inconformidad de la defensa». 4. Sostiene el no recurrente, por otro lado, que si se afirma la ilegalidad de una prueba, corresponde al Juzgador examinar si el requisito formal pretermitido en el acopio de la misma es sustancial; análisis que efectivamente adelantó el a quo, que concluyó que los eventuales cuestionamientos que pudieran realizarse sobre el procedimiento adelantado por Rodríguez Restrepo podrían considerarse intrascendentes.

Agrega que de todas maneras la constatación de que RESTREPO BERNAL estaba usando uno de los celulares incautados se dio como consecuencia de la diligencia de registro personal ordenada por la Fiscalía y autorizada por un Juez, de modo que no hay lugar a excluir prueba alguna. 5. Finalmente, manifiesta que la sentencia censurada no tiene los vicios de indebida motivación que los apelantes le atribuyen, pues el Tribunal identificó de manera detallada el mérito que atribuyó a las pruebas y la manera en que éstas demuestran la materialidad del delito y la responsabilidad de la procesada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Antioquia. Dicho ello y en virtud del principio de prioridad, la Sala abordará en primer lugar el análisis de los cargos atinentes a la legalidad del fallo confutado y de algunas de las pruebas en las que se fundamenta; posteriormente, de ser necesario, examinará las alegaciones relacionadas con el acierto de la sentencia impugnada.

No obstante, a efectos de estudiar las censuras, se hace necesario en primer lugar determinar, a partir de las pruebas practicadas en juicio, cuál es la calificación jurídica correcta de la conducta imputada a la sentenciada. En relación con la calificación jurídica de la conducta. 1. La Fiscalía atribuyó a la entonces Fiscal 124 Seccional de Apartadó la comisión del delito de peculado por apropiación. En criterio de la acusadora y según se consigna en el correspondiente escrito, «su ánimo se exteriorizó en la apropiación del bien», tal y como se comprobó en curso de la diligencia de registro personal que se llevó a cabo, pues al momento de su realización « se pudo observar que tenía en su poder uno de los celulares».

Así, entonces, la enjuiciada decidió « apoderarse» de uno de ellos. En contravía de dichas apreciaciones, el Tribunal a quo, aunque encontró demostrada la ocurrencia de los hechos, concluyó que los mismos se adecúan a la descripción típica del peculado por uso. Estas fueron las consideraciones de la Corporación: «..del análisis probatorio no emerge clara la estructuración de dicha conducta…el comportamiento ilícito atribuido a la acusada, encaja es en lo preceptuado en el artículo 398 ibídem – peculado por uso – que se configura cuando el servidor público indebidamente usa o permite que otro use bienes del Estado. …de mejor manera lo que puede sostenerse es que esas mismas circunstancias resultan ser idóneas para arropar la intención del uso indebido del celular por parte de la procesada, más cuando siempre se la observó utilizando ese elemento en su oficina y cuando fue precisamente allí donde fue sorprendida usándolo el día siete (07) de junio de 2007 por la Policía Judicial» (fs. 323 y 323 vto). 2.

El Tribunal, se advierte, no desplegó un esfuerzo argumentativo suficiente para llegar a dicha conclusión y, concretamente, para sustentar las razones por las cuales, en su criterio, los hechos probados en juicio no permiten afirmar de la procesada el propósito de apropiarse del equipo, sino únicamente el de usarlo. En efecto, no fueron examinadas las circunstancias en que el teléfono fue recuperado, no se explicó de qué forma las condiciones de su utilización permiten inferir o suponer si quiera la intención de devolverlo, ni se realizó un análisis de los testimonios de cargo sobre este particular aspecto. 3.

Las pruebas practicadas en juicio permiten concluir, en contravía de las consideraciones del a quo, que la acusada no sólo usó uno de los aparatos previamente incautados, sino que en realidad se apropió del mismo, pues ejerció sobre ese bien actos de disposición que sólo se entienden en razón del ánimo de señora y dueña que tenía sobre la cosa.

En dicho análisis ha de tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 669 del Código Civil, « el dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella». De acuerdo con lo anterior, se tiene discernido que los atributos de la propiedad son tres, esto es, « (i) el ius utendi, que consiste en la facultad que le asiste al propietario de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios que pueda rendir;

(ii) el ius fruendi o fructus, que es la posibilidad del dueño de recoger todos los productos que acceden o se derivan de su explotación; y (iii) el derecho de disposición, consistente en el reconocimiento de todas aquellas facultades jurídicas que se pueden realizar por el propietario y que se traducen en actos de disposición o enajenación sobre la titularidad del bien»[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, sentencia C – 133 de 2009.] Los medios cognoscitivos acopiados demuestran que la procesada no sólo se sirvió de la cosa para aprovechar sus servicios – lo cual se limitaría, entre otros actos y a modo de ejemplo, a hacer algunas llamadas con el teléfono o tomar fotografías -, sino que se arrogó atribuciones dispositivas típicas del propietario, que llegaron al punto de someter el aparato a alteraciones físicas para habilitar su utilización. Varios testigos, algunos de ellos incluso escuchados a instancias de la defensa, dieron cuenta de que RESTREPO BERNAL tomó para sí el teléfono y lo utilizó de manera continua e ininterrumpida, incluso en espacios ajenos al de su oficina.

Así lo dijeron Norman Alberto Mejía y Marta Oliva Cañaveral Jaramillo, quienes compartían con la incriminada en espacios ajenos al laboral y atestaron que observaron a la incriminada portando consigo y usando el celular en múltiples oportunidades (CD 4, récord 36:10; récord 1:17:20 y siguientes). Lo que es más, la nombrada Cañaveral Jaramillo de manera expresa admitió que la incriminada se « lo prestaba para llamar» (CD 4, récord 1:17:10); liberalidad comprensible de quien se considera propietario de la cosa, pero extraña a quien se sabe ajeno a ella.

De otra parte, se conoció por el testimonio de Yolima Mesa Zapata, trabajadora de la empresa Latincom, que los teléfonos fueron adquiridos por Sánchez Buitrago con las bandas cerradas, pero además, que una vez se percataron del fraude, « esas líneas fueron desactivadas» (CD 2, tercer corte, récord 18:40 y siguientes). De lo anterior se sigue que, a efectos de poder utilizar el equipo para hacer llamadas, la acusada debió hacerlo modificar físicamente; situación que de hecho admitió RESTREPO BERNAL, quien dijo haber pagado $40.000 para ese fin (CD 5, récord 33:40).

El ánimo de apropiación de la encartada respecto del aparato se constata en mayor medida a partir del testimonio del intendente Héctor Horacio Mateus Ariza, quien atestó que aquélla, en alguna oportunidad, acudió a él porque su celular, que el deponente identificó como un Motorola V3 Black, « estaba fallando» y le preguntó entonces « si sabía de alguien que lo pudiera arreglar» (CD 4, récord 10:10).

Es más, la propia enjuiciada, al pretender justificar la tenencia del teléfono arguyendo la supuesta compra que del mismo celebró con Nelly de Jesús Carrascal Reyes, admitió el ánimo de propietaria sobre la cosa (CD 5, tercer corte, récord 31:40), lo que, por demás, coincide con la percepción que tuvieron las personas que mantuvieron contacto laboral o de otro tipo con ella, quienes al ser cuestionados sobre qué tipo de celular tenía aquélla para la época de los hechos, replicaron sin hesitación que un Motorola V3 Black (CD 1, cuarto corte, récord 29:50;

CD 4, récord 8:50). Ello significa que la manera en que la imputada dio uso al aparato se identificó con la del propietario, al punto que los terceros que se relacionaban con ella en distintos ámbitos así lo entendieron. Adicionalmente, no se cuenta con ninguna prueba que permita inferir o suponer si quiera que la sentenciada tuvo la intención de regresar el celular en algún momento a su contenedor original, esto es, que se sabía simple usadora del mismo, tanto así, que cuando las cajas fueron incautadas permanecían desocupadas (CD 3, récord 34:00).

En síntesis, se advierte que LUZ MARINA RESTREPO BERNAL no sólo utilizó el equipo, sino que ejerció sobre aquél actos de dominio, a partir de los cuales es posible concluir que se apropió del bien, o lo que es igual, que la conducta que se le atribuye no habría perfeccionado el delito de peculado por uso, sino el de peculado por apropiación. Desde esa perspectiva, entonces, la Sala examinará las censuras elevadas por los recurrentes, aclarando desde ya que la eventual corrección del yerro atinente a la calificación jurídica de la conducta, en tanto la sentenciada concurre al control de segunda instancia en condición de apelante única, no podrá significar en todo caso la agravación de su situación jurídica, como se precisará más adelante.

La legalidad del fallo recurrido. 1. El defensor de RESTREPO BERNAL sostiene que en el presente asunto no fue demostrada la fecha exacta de ocurrencia de los hechos, pero además, que del resultado del debate probatorio es posible entender que acaecieron el 4 de noviembre de 2006, fecha para la cual no había sido implementado en el Distrito Judicial de Antioquia el sistema penal acusatorio.

A partir de lo anterior y, aunque no lo manifiesta expresamente, insinúa que la actuación debe ser invalidada, pues el delito objeto de juzgamiento es de ejecución instantánea y, en tal virtud, el trámite debió adelantarse de conformidad con las previsiones de la Ley 600 de 2000. Ninguna razón asiste en ello al recurrente, pues aunque la testigo Carrascal Reyes ciertamente aludió a un evento, aparentemente ocurrido en los primeros días de noviembre de 2006, en el que RESTREPO BERNAL, luego de recibir los celulares incautados, los manipuló y tomó un par de fotografías con ellos (CD 1, primer corte, récord 1:00:40), esa conducta concreta no tiene nada que ver con la comisión del delito que le fue imputado.

Por el contrario, en el escrito de acusación - en el que no se hace siquiera referencia a esa situación – se señala como fecha posible de consumación del ilícito el 14 de enero de 2007, fecha en la cual la nombrada Carrascal Reyes se percató de que los aparatos no estaban en sus respectivos contenedores (f. 5). Aunque la prueba practicada en juicio no permite establecer con certeza la fecha exacta en que se consumó el delito objeto de juzgamiento, sí lleva a sostener que ello ocurrió en todo caso con posterioridad al 1° de enero de 2007, esto es, cuando el sistema penal acusatorio ya había adquirido vigencia en el Distrito Judicial de Antioquia.

Ciertamente, la Asistente Carrascal Reyes dijo que observó que la sentenciada tenía un teléfono de iguales características a las de aquéllos incautados « desde el mes de enero» de 2007 (CD 1, segundo corte, récord 1:00:40). A lo anterior se suma que el intendente Héctor Horacio Mateus Ariza atestó que fue contactado por RESTREPO BERNAL en ese mismo año para que le ayudara a reparar el teléfono Motorola V3 Black que para entonces usaba (CD 4, rpecord 17:00), lo cual ubica temporalmente la apropiación del aparato en ese año, no en el anterior, pues según se demostró, lo que requería la nombrada no era reparar una falla en el celular, sino la apertura de las bandas para habilitar su utilización. Ello se sigue de lo dicho por Mateus Ariza, quien adujo que refirió a la sentenciada para dichos efectos al « patrullero Cajar», al tiempo que la propia acusada indicó en juicio que fue éste quien le prestó ayuda en la intervención del equipo para dicho propósito (CD 5, tercer corte, récord 34:00).

Si el teléfono estaba bloqueado y requería de dicho procedimiento para poder ser utilizado, es posible colegir que la incriminada acudió al intendente tan pronto se hizo lo tomó para sí, es decir, cuando ya corría el año 2007. Ello lleva a afirmar que la consumación del ilícito ocurrió en vigencia de la Ley 906 de 2004, por lo mismo, que no le asiste razón al peticionario al reclamar la invalidación de la actuación. 2.

El principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda intrínseca relación con los derechos y garantías fundamentales del procesado, concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto su consagración propende porque a aquél no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de ejercer la contradicción[footnoteRef:2]. [2: Cfr. CSJ AP, 25 mar 2015, rad. 45.491.] En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ».

En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena. Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones.

La Sala tiene precisado que «la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando «(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357.] Aun cuando la Corporación discernió inicialmente que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio, como acertadamente lo coligió el a quo y lo expresó la Fiscalía en la intervención como no recurrente, fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:4]. [4: En ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685.

De igual modo, CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675.] Aplicadas las consideraciones precedentes al caso en examen, se advierte que no asiste razón a los recurrentes al afirmar vulnerado el principio de congruencia, pues aunque el Tribunal a quo profirió condena contra RESTREPO BERNAL por un delito distinto al que le fue atribuido por la Fiscalía en la acusación, ello se hizo con entera satisfacción de los requisitos exigidos para dicho efecto.

Ciertamente, la conducta punible de peculado por uso corresponde a una especie delictiva del mismo género del peculado por apropiación, pues tutelan idéntico bien jurídico y comparten elementos estructurales similares. Además, las consecuencias punitivas atribuidas a la primera son considerablemente más favorables que las vinculadas con el segundo y, entonces, no cabe duda de que se trata de un delito de menor entidad.

Adicionalmente, la variación de calificación jurídica censurada en esta sede no comportó la modificación de la imputación fáctica contenida en la acusación, atinente a la conducta de la enjuiciada respecto de los teléfonos celulares que fueron puestos a su disposición luego de ser incautados en el curso de la investigación radicada 2739, que se seguía contra SÁNCHEZ BUITRAGO.

Desde luego, la Sala admite con los recurrentes que los verbos rectores que actualizan los delitos de peculado por apropiación y por uso – apropiarse y usar indebidamente, según el caso – son diferentes y tienen connotaciones, tanto objetivas como subjetivas, diversas. Ello, sin embargo, responde a una controversia propia de la calificación jurídica de los hechos y no significa que en el presente asunto se haya soslayado el sustrato fáctico consignado en la acusación, que sirve como marco para el juzgamiento.

Ciertamente, tanto la acusación como la sentencia recurrida tienen como fundamento idéntica situación de hecho, en concreto, que RESTREPO BERNAL tomó para sí uno de los celulares incautados, que había sido puesto a su disposición en condición de titular de la Fiscalía 124 Seccional de Apartadó. Cosa distinta es que, mientras en criterio de la acusadora esa conducta actualizó la descripción típica del delito de peculado por apropiación, el Tribunal a quo estimó acreditados los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por uso.

En síntesis, la Sala concluye que en el presente asunto no resultó quebrantado el principio de congruencia y, por lo mismo, los reproches que en ese sentido elevan los opugnadores deberán ser desestimados. 3. La adecuada motivación de las providencias judiciales, además de un deber legal de los funcionarios establecido en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, «es una garantía que integra el debido proceso», pues sólo a partir de la exposición clara de los argumentos de orden fáctico, jurídico y probatorio que les dan sustento «es posible la contradicción, que es propia del derecho de defensa y se ejerce a través de los recursos previstos en la ley»[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 25 mar 2015, rad. 42.600.] En ese orden, la Sala tiene precisado que las sentencias absolutamente carentes de motivación o sustentadas de manera ambigua, incomprensible o contradictoria, pueden dar lugar a su invalidación[footnoteRef:6], precisamente, porque por esa vía pueden resultar menoscabados los derechos al debido proceso y la defensa. [6: Entre muchas otras, CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 42.194.] Ninguno de esos presupuestos, sin embargo, se configuró en el presente asunto, en el que las consideraciones consignadas en la sentencia recurrida, además de claras y coherentes, permiten comprender inequívocamente los razonamientos, tanto jurídicos como probatorios, que la sustentan.

Ciertamente, aunque el Tribunal no refirió de manera absolutamente individualizada el mérito suasorio que atribuyó a cada una de las pruebas de descargo, sí expuso que no le merecieron credibilidad y expuso que no resulta « nada convincente» (f. 322) la versión de los hechos presentada en juicio por la propia RESTREPO BERNAL; conclusión a la que llegó el a quo, no de manera desarticulada ni aislada, sino luego de valorar de manera detallada las pruebas de cargo y la forma en que todas ellas concurren a sustentar la teoría del caso de la Fiscalía. En efecto, la Corporación consignó, entre otras, las siguientes apreciaciones: «Contrario a lo que opina el señor Defensor, el testimonio de la señora CARRASCAL REYES está revestido de todas las características de orden objetivo y subjetivo que lo hacen digno de entero crédito, sin que pueda decirse que los motivos de discordia que se mencionan en relación con la investigada constituyan una sólida razón para concluir que la anime el propósito malvado de distorsionar la verdad de lo ocurrido, haciendo temerarias e injustificadas acusaciones a una persona inocente (…) …es claro pues que las pruebas debatidas en el juicio, contrario al criterio del profesional de la defensa, sí demuestran inequívocamente el actuar doloso de la acriminada, dirigido al uso indebido del bien objeto del proceso (…) de ahí que no resulte nada convincente la posición de la doctora LUZ MARINA cuando decide negar que conocía tales elementos y menos aún, cuando es ella misma quien sostiene que el 8 de noviembre de 2006 le recibió declaración al administrador del almacén donde vendieron los celulares y que por fuera de la diligencia el señor le solicitó la entrega de los mismos… …cómo entender que la incriminada…pudiera recibir de una persona que la insultaba, la maltrataba y de quien desconfiaba en grado sumo, un celular que precisamente ella – la asistente – tenía destinado para su hija… Igualmente, resulta inentendible…que en el momento del registro personal la procesada permanezca impasible frente a la incautación del celular… Sin dificultad se observa, entonces, que el juzgador de primera instancia sí exteriorizó los razonamientos de orden probatorio que determinaron el sentido de la decisión recurrida.

Tanto es así, que la acusada y su apoderado judicial, en la sustentación de los recursos que ahora concitan la atención de la Sala, consignaron alegaciones dirigidas, precisamente, a controvertir la valoración que de las pruebas de la defensa hizo el Tribunal; ejercicio dialéctico que no sería posible si, como lo sostiene la apelante, la Corporación no hubiese exteriorizado en la sentencia la apreciación de las mismas.

Tampoco desde esta perspectiva, en síntesis, es posible acceder al pedido de anulación impetrado. 4. Resulta incomprensible la censura presentada por LUZ MARINA RESTREPO en el sentido de que la Fiscalía incurrió en una « indebida acumulación de pretensiones», no sólo porque dicha institución, propia del procedimiento civil, resulta del todo ajena al contexto del enjuiciamiento criminal, sino también porque se soporta en una premisa falsa, esto es, que la Fiscalía tenía duda « respecto a si se trataba de delito doloso o culposo» y, por lo mismo, estaba compelida a pedir la absolución. Ciertamente, la Fiscalía Delegada, en el curso de las alegaciones conclusivas, de ninguna manera exteriorizó duda sobre la responsabilidad de la acusada, como tampoco sobre el delito que, en su criterio, cometió aquélla, en concreto, de peculado por apropiación, desde luego, cometido con dolo.

En esa oportunidad, manifestó que « en gracia de discusión …si se llegara…a aceptar…esa tesis defensiva consistente en que la doctora Luz Marina…aceptó como negociación como préstamo y venta un celular de parte de Nelly Carrascal, también esa conducta…le es imputable a título de culpa…porque ella tenía el deber jurídico de protección de esos bienes» (CD 5, cuarto corte, récord 38:00 y siguientes).

No obstante, señaló también que admitir esa tesis resultaría irrazonable y, por tal razón, el pedido de condena se limitó a la conducta punible por el delito objeto de acusación (CD 5, cuarto corte, récord 55:00). De todas maneras, la Sala ha sostenido que «si la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal y es la “dueña” de la acusación, la que jurídicamente puede ir estructurando en las diversas fases del juicio, no se observa obstáculo alguno para que, sin modificar el núcleo básico de la imputación fáctica, en los alegatos finales pueda elevar ante el juez una petición principal y otra subsidiaria, como que desde la valoración de los elementos probatorios allegados al juicio puede concluir en la demostración de una tesis, pero simultáneamente puede entender que las pruebas admiten una segunda evaluación y, por ende, que postule esta de modo subsidiario»[footnoteRef:7] (negrilla fuera del texto). [7: CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 40.022.] En consecuencia, ninguna irregularidad implicaría que el pedido de condena principal lo hubiera sido por el delito doloso y que de manera subsidiaria se hubiese reclamado la condena por el imprudente.

Así las cosas, descartada la configuración de defectos sustantivos determinantes de la invalidación de la actuación, la Sala examinará a continuación las censuras atinentes al acierto de la sentencia cuya revocatoria se pretende. La exclusión de las pruebas reclamada por RESTREPO BERNAL. La acusada sostiene que debe excluirse todo lo atinente al testimonio de Elizabeth Rodríguez Restrepo, pues ésta realizó un procedimiento investigativo para el que no estaba judicialmente autorizada y vulneró así los derechos fundamentales.

Consecuente con ello, pide que se excluya también el resultado de la diligencia de registro personal llevada a cabo por la investigadora Agudelo Parra, pues aunque ésta si fue legalizada previamente ante un Juez de Control de Garantías, los motivos fundados que dieron lugar a esa actividad se soportan, precisamente, en la adelantada por Rodríguez Restrepo.

Sea lo primero señalar que si bien el escenario ordinario legalmente previsto para reclamar la exclusión, rechazo e inadmisión de los medios de prueba es la audiencia preparatoria, tal como se consigna en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, esta Sala ha admitido la posibilidad de elevar una pretensión de tal naturaleza con posterioridad, concretamente, en el curso del juicio, caso en el cual la solicitud se resuelve «al momento de adoptar el fallo»[footnoteRef:8]. [8: CSJ AP, 30 nov. 2011, rad. 37.298.] Y debe ser así, pues es posible que en trámite de la vista pública, esto es, en el decurso de la práctica de la prueba, se conozca a través de un testigo información que se ignoraba en momentos procesales previos, concretamente, en la audiencia preparatoria, en razón de la cual las partes e intervinientes pueden considerar la ilegalidad de un determinado medio de conocimiento.

Sólo entonces, luego de conocido el contenido de la prueba, de practicada ésta, lo cual ocurre en el juicio, es posible establecer con plenitud si en el proceso de recolección y producción de la misma fueron respetados los procedimientos legales y los derechos y garantías de las partes, por ende, si la misma está afectada por algún vicio de ilegalidad o ilicitud que pueda determinar su exclusión. Así las cosas, la impugnación presentada en este ámbito no merece ningún reparo formal.

No obstante, la Sala no accederá a lo solicitado por la apelante, básicamente porque la censura que eleva en este punto parte de un razonamiento equivocado, en concreto, que lo realizado por Rodríguez Restrepo fue una actividad investigativa que, por lo mismo, estaba condicionada en su legalidad a los requisitos establecidos en los artículos 213 y siguientes, en los términos precisados en los distintos fallos de constitucionalidad que han estudiado su exequibilidad.

En efecto, la testigo Nelly de Jesús Carrascal Reyes declaró que luego de percatarse de que las cajas contenedoras de los celulares incautados estaban vacías, observó que su jefe, RESTREPO BERNAL, « llegó con un V3 negro similar a los que estaban como evidencia» (CD 1, segundo corte, récord 1:00:40). Relató que para confirmar o descartar la sospecha de que la ahora acusada había tomado para sí los aparatos, ella misma y la Coordinadora de la Unidad, Clara Inés Salgado Alzate, le pidieron el favor a Elizabeth Rodríguez Restrepo, quien para entonces se desempeñaba como coordinadora del C.T.I. de Apartadó, que hiciera la verificación correspondiente.

Ésta, entonces, ingresó a la oficina de RESTREPO BERNAL, que también era la oficina de Carrascal Reyes, y en un momento en que la primera estaba ausente fotografió un celular que estaba sobre su escritorio y las cajas contenedoras de los teléfonos incautados, a partir de lo cual, dijo, concluyó que los números de identificación IMEI coincidían (CD 1, cuarto corte, récord 9:30).

Efectuada dicha constatación, Salgado Alzate presentó la denuncia penal ante la Dirección Seccional de Fiscalías (CD 1, segundo corte, récord 9:40). Se advierte, entonces, que la actuación adelantada por Rodríguez Restrepo no fue una diligencia investigativa oficial, como tampoco entonces un allanamiento al lugar de trabajo que estuviera supeditado en su legalidad a la autorización impartida por un Juez o a la orden emitida por un fiscal.

Por el contrario, se trató de una actividad llevada a cabo por la nombrada en condición de particular, no de funcionaria de un cuerpo de investigación, en un lugar al que accedió con autorización de quien tenía la posibilidad de permitirlo, pues se llevó a cabo en la oficina que Carrascal Reyes compartía con la enjuiciada. Esa constatación tuvo como propósito exclusivo verificar, en un grado mínimo de probabilidad, la posible comisión de una conducta ilícita, desde luego, de cara a la posible presentación de una denuncia, con las responsabilidades que ello acarrea, de modo que no se trató de un acto de investigación sometido al debido proceso probatorio.

Recuérdese que, como lo tiene discernido la Sala, «un acto de investigación dentro del sistema de la Ley 906 de 2004 es todo aquel que (i) sea realizado por la Fiscalía, la defensa e incluso la víctima, (ii) tenga como fin obtener o recaudar evidencia y (iii) esté sujeto al control, ya sea previo o posterior, del juez de garantías»[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 5 ago. 2014, rad. 41.591.] La comprobación realizada por Rodríguez Restrepo, se insiste, no tuvo como objeto el de recaudar ni acopiar elementos de prueba o evidencias con el fin de someterlos al control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías e incorporarlos posteriormente como prueba en la vista pública, sino el de llegar a un grado mínimo de certeza sobre la posible comisión de una conducta punible a efectos de que se justificara presentar la noticia criminal correspondiente.

Tanto es así, que la Fiscalía convocó a juicio a la investigadora Agudelo Parra, quien, ella sí, llevó a cabo una diligencia de registro personal, ordenada por el Fiscal encargado de la investigación seguida contra RESTREPO BERNAL y legalizada ante funcionario judicial competente, con el propósito de declarar sobre el resultado de dicho acto investigativo.

Que Restrepo Rodríguez haya concurrido al juicio para atestar, entre otros, sobre los hechos que percibió de manera personal y directa cuando ingresó a la oficina de RESTREPO BERNAL y Carrascal Reyes, no convierte su actuación en un acto de investigación sometido al debido proceso, pues a través de su declaración no se allegó, ni se pretendió hacerlo, ninguna evidencia o elemento material de prueba de cargo, sino ilustrar al despacho sobre circunstancias de hecho de las que tuvo conocimiento personal y directo.

Así las cosas, como no se evidencia ninguna irregularidad probatoria en el caso que se examina, la solicitud de exclusión impetrada por la procesada respecto del testimonio de Restrepo Rodríguez será desestimada. Igual suerte ha de correr la solicitud de exclusión de registro personal impetrada por RESTREPO BERNAL, pues esa actividad investigativa, según fue demostrado por la Fiscalía, se practicó con estricto cumplimiento de lo previsto en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004 y pleno respeto de las garantías de la incriminada.

Ciertamente, se acreditó que para dicho efecto fue obtenida la autorización previa del funcionario competente, concretamente, el Juez 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Apartadó (f. 257). Se conoció, de igual modo, que la diligencia fue llevada a cabo por persona del mismo sexo de la registrada, esto es, la investigadora Flor Milena Agudelo Parra, sin que del relato de lo ocurrido vertido en juicio por la propia encartada sea posible inferir o suponer la conculcación de sus derechos o el desconocimiento de las garantías (CD 5, tercer corte, récord 1:14:20).

En consecuencia, tampoco este medio de conocimiento será excluido del acervo probatorio. El conocimiento para condenar. 1. Al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, el fallo de condena sólo procede ante la prueba, más allá de toda duda, sobre la materialidad del delito investigado y la responsabilidad de la persona enjuiciada en su comisión. A efectos de verificar la satisfacción de esos requisitos en el presente asunto, la Sala debe partir por precisar que el delito de peculado por apropiación, por el cual fue acusada LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, está definido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) meses a doscientos setenta (270) meses de prisión…».

La configuración de la conducta punible, como se sigue de su estructura básica, requiere i) que un servidor público; ii) se apropie, en provecho propio o ajeno, de; iii) bienes del Estado o de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. 2. Ninguna controversia ofrece la condición de servidora pública que tenía RESTREPO BERNAL para el momento de los hechos, concretamente, porque para entonces se desempeñaba como Fiscal 124 Seccional de Apartadó. Ello fue objeto de estipulación entre la Fiscalía y la Defensa (f. 105) y, en todo caso, fue admitido por la propia procesada en la vista pública (CD 5, tercer corte, a partir del récord 11:20). 3.

Tampoco cabe duda de que la enjuiciada tenía a su cargo la administración y custodia de los elementos materiales de prueba recaudados en curso de las investigaciones a su cargo y puestos a su disposición en tal virtud, no sólo porque así se desprende de lo dispuesto en el artículo 250, numeral 3°, de la Carta Política, sino también porque fue demostrado en juicio que las evidencias acopiadas eran almacenadas directamente en su despacho.

Así lo atestaron de manera conteste, sin que ello hubiera sido objeto de debate por las partes, Clara Inés Salgado Alzate, Nelly de Jesús Carrascal Reyes y Débora Amparo Llano Castañeda, por quienes se conoció que en la Fiscalía Seccional de Apartadó, para la fecha de los hechos, cada uno de los Delegados se encargaba del almacenamiento, administración y custodia de las evidencias recolectadas en las indagaciones e investigaciones a su cargo (CD 1, segundo corte, récord 14:20; récord 53:20; tercer corte, récord 14:00). 4.

Corresponde a la Sala, entonces, establecer si a partir de las pruebas practicadas en juicio es posible afirmar, en el grado de conocimiento reivindicado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que la acusada se apropió un teléfono celular que había sido puesto a su disposición en condición de Fiscal 124 Seccional de Apartadó o si, por el contrario y como lo alegan los recurrentes, la Fiscalía no logró acreditar suficientemente esa situación. En ese cometido, constituye punto obligado de partida lo dicho en la vista pública por Carrascal Reyes, asistente de ese despacho, quien relató que entre octubre y noviembre de 2006, fue repartido a la Fiscalía 124 Seccional una investigación en la que había como evidencia dos teléfonos celulares.

Esos aparatos habían sido adquiridos fraudulentamente por Manuel Albeiro Sánchez Buitrago, quien se hizo pasar para tal efecto por José Dilio Jávez Ramírez, y una vez los compró, los envió por correo a Medellín. Una vez fueron recuperados, lo cual se logró porque el propio Sánchez Buitrago pidió a la empresa transportadora su devolución, fueron entregados a la Fiscalía encargada de la investigación. Que esa actuación correspondió al despacho del que era titular la ahora acusada es algo que fue demostrado, además, mediante la copia del libro radicador en el que, según lo atestó Débora Amparo Llano Castañeda, quien se desempeñó como Coordinadora de las Fiscalías Seccionales de Apartadó, se consignaban manualmente las asignaciones (CD 1, tercer corte, récord 9:10).

En ese documento se observa que la investigación radicada 2739, seguida contra Manuel Albeiro Sánchez Buitrago, fue repartida el 30 de octubre de 2006 a la Fiscalía 124 Seccional, como también que para ese momento los únicos elementos incautados fueron «documentos» (f. 178). Dicha actuación, según consta en la prueba documental allegada a las diligencias, se inició con ocasión de la captura del nombrado Sánchez Buitrago en detentación de documentos de identidad falsos, que algún tiempo atrás había utilizado para adquirir fraudulentamente dos líneas de telefonía celular y dos aparatos de última tecnología – Motorola V3 Black - de la empresa Latincom Comunicaciones Apartadó, para lo cual se hizo pasar por José Dilio Jávez Ramírez (fs. 201 y siguientes).

Una vez los teléfonos fueron recuperados en atención a la solicitud elevada por el propio Sánchez Buitrago (f. 223), fueron puestos a disposición de la Fiscalía 124 Seccional, concretamente, el 2 de noviembre de 2006; hecho sobre el cual atestó Carrascal Reyes (CD 1, segundo corte, récord 53:20) y que aparece afianzado en la constancia secretarial de esa fecha, en la que se consigna que «siendo las 11:20 A.M. recibe este despacho una caja en vuelta (sic) en una bolsa negra, sellada con cinta adhesiva, la cual contiene en su interior, dos cajitas de cartón gránate (sic) y contiene celular marca MOTORLA, V3 BLACK NÚMERO 3135699911…y en la otra caja de las mismas características y marca del anterior, número 3136599889» (f. 224).

En igual sentido, el intendente de la Policía Nacional Héctor Horacio Mateus Ariza, quien se desempeñaba para la época de los hechos como Jefe de la Unidad de Investigaciones del C.T.I. de Apartadó, dijo recordar la incautación de los teléfonos y su posterior entrega « a la Fiscalía» (CD 4, récord 6:30 y siguientes). A partir de los testimonios y pruebas documentales reseñadas, en tanto se ofrecen contestes, coherentes, articuladas y desprovistas de motivo de sospecha, la Sala concluye que se encuentra demostrado que RESTREPO BERNAL, en condición de Fiscal 124 Seccional de Apartadó, recibió para su administración y custodia dos teléfonos celulares marca Motorola, modelo V3 Black, que habían sido incautados en una investigación asignada a su despacho.

Los apelantes aseveran, en contravía de la afirmación precedente, que la Fiscalía no acreditó la existencia de los aparatos cuyo uso indebido se atribuye a la enjuiciada, lo que se constata al verificarse que aquélla, según lo atestó, nunca vio la caja contentiva de los aparatos en el anaquel donde se almacenaba la evidencia y, además, en la constancia secretarial de 2 de noviembre de 2006 no aparece su firma, aunque Carrascal Reyes dijo que estaba presente cuando se suscribió. Esa tesis, como acertadamente lo consideró el a quo, contraviene frontalmente el acervo probatorio y, por lo mismo, resulta inaceptable.

En efecto, Carrascal Reyes atestó que RESTREPO BERNAL estaba presente en el despacho en el momento en que el patrullero Jorge Luis Burgos puso a disposición del despacho los aparatos incautados (CD 1, segundo corte, récord 53:20); información que coincide parcialmente con la aportada en la vista pública por la procesada, quien manifestó que regresó al despacho, luego de una incapacidad médica, en esa misma fecha, aunque en horas de la tarde.

Pero incluso de admitirse en gracia de discusión que la acusada no estaba allí cuando los celulares fueron puestos a disposición de la Fiscalía 124 Seccional, el conocimiento que tenía aquélla sobre esa situación se desprende con claridad de la declaración rendida el 8 de noviembre de 2006 por Román Aníbal Orrego Sierra, director comercial de Latincom, que fue recibida personalmente por aquélla, en la que de manera expresa fue discutida la situación de los teléfonos (fs. 229 y siguientes).

Adicionalmente, aunque la encartada aseveró en juicio que la constancia de entrega de los celulares no estaba incorporada en el expediente cuando ella lo estudió, lo cierto es que ese documento tiene la foliatura original de la Fiscalía y obra a continuación de documentos suscritos personalmente por aquélla (fs. 39 y 47), de modo que tampoco esa alegación resulta atendible. 5.

La Fiscalía demostró igualmente que la procesada tomó para sí uno de los teléfonos incautados, del que se apropió en provecho propio. La declarante Carrascal Reyes atestó que en los primeros días de enero de 2007, fecha para la cual la enjuiciada estaba ausente del lugar de trabajo, realizó una búsqueda entre las evidencias almacenadas en la oficina que compartía con aquélla y accidentalmente tumbó del estante las cajas contentivas de los celulares.

En razón de ello, se percató de que estaban desocupadas. Agregó que « el lunes o martes», cuando la encartada se reincorporó a las funciones del cargo, « llegó con un V3 negro similar a los que estaban como evidencia» (CD 1, segundo corte, récord 1:00:40). Ese celular, según se pudo verificar en razón de la diligencia de registro personal que llevó a cabo la investigadora Flor Milena Agudelo Parra y que fue autorizada por un Juez con Función de Control de Garantías (f. 257), era uno de aquéllos que fue incautado y puesto a disposición de la Fiscalía 124 Seccional en la indagación 2739, seguida contra Sánchez Buitrago.

En efecto, Agudelo Parra, de quien no se observa parcialidad o interés alguno en perjudicar a RESTREPO BERNAL, atestó en la vista pública que en desarrollo de esa actividad investigativa ingresó a la oficina de la acusada, quien en ese momento se comunicaba con un teléfono celular modelo V3, que entregó entonces a la investigadora. Ésta, continuó, tomó el aparato y contrastó el número de IMEI con los que aparecían en la orden emitida por la Fiscalía encargada de la investigación, « y era el mismo» (CD 3, récord 15:00), en lo específico, según se lee en ese documento, 359402000179080 (CD 3, récord 30:10).

Agregó que ese número de identificación, correspondiente al del teléfono que fue hallado en poder de RESTREPO BERNAL, coincide con el que aparece en una de las cajas que contenían los aparatos incautados (CD 3, récord 30:30). En esa diligencia fueron incautadas, además del teléfono, las dos cajas contentivas de los aparatos (fs. 260 y siguientes).

Ese testimonio no es el único que concurre a soportar la tesis de la Fiscalía, pues también Elizabeth Rodríguez Restrepo narró que, por solicitud de Nelly de Jesús Carrascal Reyes y Clara Inés Salgado Alzate, esta última Coordinadora de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Apartadó, ingresó un día a la oficina que RESTREPO BERNAL compartía con la primera nombrada y pudo constatar que el IMEI del celular que reposaba sobre el escritorio de aquélla coincidía con uno de los que aparecían en las cajas contentivas de los aparatos incautados (CD 1, cuarto corte, récord 9:30).

Estas declaraciones, contrariamente a la comprensión de quienes recurren, no constituyen pruebas de referencia, sino testimonios directos vertidos en juicio por quienes de manera personal y directa aprehendieron los hechos que allí narraron. Cosa distinta es que no haya sido incorporado como evidencia al acervo probatorio el teléfono hallado en detentación de la enjuiciada, lo que nada tiene que ver con la ciencia del dicho de Agudelo Parra y Restrepo Rodríguez.

Que no hayan sido allegadas a la carpeta las evidencias físicas aludidas por las deponentes no comporta un ataque a la credibilidad de su dicho, pues el órgano de prueba es, en sí mismo, el testigo, y el medio de prueba, su testimonio; mismo que fue practicado en la vista pública, de manera oral y sometida a inmediación y contradicción, esto es, con la plena satisfacción de las exigencias previstas en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004.

En igual sentido, se cuenta con el testimonio de Yolima Mesa Zapata, empleada de la empresa Latincom, quien evocó que Sánchez Buitrago adquirió dos teléfonos de manera fraudulenta, haciéndose pasar por José Dilio Jávez Ramírez, y aportó los documentos en los que se constata que una de las máquinas se identifica con el IMEI 359402000179080, correspondiente a la línea 3136599889 (CD 2, tercer corte, récord 14:30; f. 246).

La Sala no pierde de vista que, como lo aducen los apelantes, en los documentos aportados por la testigo se consigna que el otro teléfono adquirido por Sánchez Buitrago estaba vinculado con la línea 313 659 9911 (f. 245), mientras que en la constancia secretarial que da cuenta de la puesta a disposición de esas evidencias se alude a la línea 313 569 9911 (f. 224).

Ello, sin embargo, no enerva de ninguna manera la credibilidad de lo dicho por los testigos, ni la convicción en punto a la materialidad del delito objeto de juzgamiento, básicamente porque la condena contra RESTREPO BERNAL se profirió exclusivamente por la utilización indebida del teléfono celular asociado a la línea 3136599889, de modo que dicha inconsistencia resulta a todas luces irrelevante.

Finalmente, se cuenta con la certificación de datos de las líneas celulares, elaborada por la empresa Comcel S.A. e introducida en juicio a través del testigo Claudio Enrique Marino Patarroyo, en la que se observa que la línea celular 3136599889 fue adquirida por José Dilio Jávez Ramírez, esto es, a quien Sánchez Buitrago suplantó para adquirir los teléfonos que fueron puestos a disposición de RESTREPO BERNAL (CD 1, cuarto corte, récord 46:00; f. 126).

Así las cosas, las pruebas de cargo practicadas en la vista pública convergen de manera conteste y coherente a demostrar que la acusada se apropió de uno de los celulares que le había sido entregado para ser administrado y custodiado como elemento de prueba en una investigación penal; como lo declararon varios testigos (CD 1, segundo corte, récord 1:00:40; cuarto corte, récord 17:20; récord 29:50;

CD 4, récord 8:50), lo tomó para sí, lo usó y dispuso de él como si de un bien suyo se tratara, tanto así que, de hecho, estaba haciendo una llamada en el momento en que la investigadora Agudelo Parra concurrió a su despacho para llevar a cabo la diligencia de registro personal ordenada por la Fiscalía. Los mismos testigos de descargo Norma Alberto Mejía y Marta Oliva Cañaveral Jaramillo, además de la propia RESTREPO BERNAL, dieron cuenta de la utilización permanente que esta última hizo del teléfono incautado para fines personales, del modo en que ejerció sobre el mismo actos inherentes a la propiedad (CD 4, récord 31:40; récord 1:17:00;

CD 5, tercer corte, récord 1:20:20). Desde luego, mediante dichas declaraciones la defensa pretendió demostrar que ese celular le había sido entregado a la enjuiciada por su asistente Carrascal Reyes, primero en préstamo y después en venta, con el propósito de tenderle una celada e incriminarla falazmente por la comisión de hechos a los cuales es en realidad ajena; ardid que habría estado determinado por las pésimas relaciones laborales existentes entre una y otra, así como por el propósito de obtener venganza por la queja disciplinaria que RESTREPO BERNAL presentó contra la segunda.

Esa tesis, sin embargo, no se desprende de la valoración objetiva y conjunta de los medios de prueba acopiados, que por el contrario la desmienten. Ciertamente, los testigos que concurrieron al juicio a instancias de la Fiscalía que conocieron personalmente el trato existente entre la procesada y Carrascal Reyes, en concreto, Clara Inés Salgado Alzate y Débora Amparo Llano Castañeda, controvirtieron esa aseveración, pues aunque sostuvieron que entre una y otra hubo algunas desavenencias originadas en situaciones laborales, no les atribuyeron la magnitud referida por RESTREPO BERNAL (CD 1, segundo corte, récord 16:00; tercer corte, récord 11:20).

La propia Carrascal Reyes admitió haber tenido inconvenientes con la procesada, pero los describió como « lo normal» en una relación de trabajo (CD 1, segundo corte, récord 47:40) y ciertamente, de su testimonio no se desprende ningún tipo de animadversión en contra de aquélla que sustente la tesis defensiva. De otra parte, la defensa demostró la existencia de la queja disciplinaria presentada por RESTREPO BERNAL contra Carrascal Reyes (f. 274), pero se desconoce la fecha en que ello ocurrió. De la documentación allegada por el apoderado judicial de la acusada, incorporada a través del investigador privado Miguel Ángel Ortega Camargo, puede colegirse que fue elevada en los primeros meses del año 2007 – esto, toda vez que fue remitida a la Oficina de Control Interno el 31 de agosto de esa anualidad -, lo que ubicaría temporalmente la denuncia en un momento posterior al inicio de la investigación penal seguida contra la ahora sentenciada.

En ese orden, mal podría tenerse dicha queja como razón para que Carrascal Reyes incriminara mendazmente a RESTREPO BERNAL por la comisión del delito objeto de actual juzgamiento. La defensa también aportó copia del escrito dirigido por la procesada, el 20 de septiembre de 2006, a Débora Amparo Llano Castañeda, para entonces Coordinadora de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Apartadó, mediante el cual puso en su conocimiento una serie de irregularidades atribuidas a Carrascal Reyes; queja que tampoco permite afirmar de aquélla el protervo propósito de incriminarla por un delito que no cometió. De una parte, porque fue la propia RESTREPO BERNAL quien atestó que los supuestos comportamientos vindicativos de Carrascal Reyes se originaron cuando tuvo conocimiento de la queja disciplinaria elevada ante la Procuraduría General de la Nación (CD 5, tercer corte, récord 20:30).

De otra, porque también fue la acusada quien de manera expresa atestó que Llano Castañeda « nunca se pronunció» sobre las irregularidades que le fueron informadas (CD 5, tercer corte, récord 20:10), de modo que no se entiende por qué razón ello habría de suscitar en Carrascal Reyes las retaliaciones que le atribuye. Como si fuera poco, el testimonio rendido por RESTREPO BERNAL contraviene las pruebas documentales aportadas por su mismo defensor, pues aunque aquélla aseveró en juicio que Carrascal Reyes llevó a cabo actos rayanos en lo delictivo – como ocultar carpetas de procesos pendientes de definición de la situación jurídica del procesado, entre otros (Cd 5, tercer corte, récord 20:30) –, lo cierto es que los comportamientos que le atribuyó en la queja presentada ante Llano Castañeda aluden a errores en que habría incurrido en el ejercicio de sus funciones (fs. 280 a 282).

El contenido de ese escrito ratifica lo dicho por Carrascal Reyes en el sentido de que los inconvenientes que tuvo con RESTREPO BERNAL no superaron las desavenencias propias del entorno laboral y, por lo mismo, enerva la credibilidad de la tesis defensiva según la cual la denuncia presentada en contra de aquélla es producto de una maquinación para incriminarla falazmente.

Igualmente inverosímil aparece la afirmación según la cual la enjuiciada tuvo consigo y utilizó el teléfono incautado porque Carrascal Reyes se lo prestó, primero, y se lo vendió, después. La procesada RESTREPO BERNAL atestó que a principios de 2006, el celular de su propiedad – un Motorola V3 Black – se averió y, por lo tanto, su asistente le ofreció en préstamo un aparato de idéntica marca y modelo, que había adquirido para regalarle a su hija.

Declaró también que un tiempo después acordaron que la primera compraría el teléfono, por el cual pactaron un precio de $150.000, que no fue pagado por la compradora directamente a la Carrascal Reyes, sino a Ruth de Jesús Ríos Vargas, con quien ésta tenía una deuda por la compra de unos libros. Esa versión de lo ocurrido fue ratificada por la vendedora de textos jurídicos Ríos Vargas - incluso con aporte de la factura de compra de mismos (f. 271) -, por Norman Alberto Mejía - taxista que dijo haber presenciado el momento en que Carrascal Reyes le entregó a RESTREPO BERNAL el aparato (CD 4, récord 30:40 y siguientes) – y por Marta Oliva Cañaveral Jaramillo, quien se desempeñaba como ama de casa de aquélla en Apartadó. A pesar de la coincidencia de los testigos de descargo sobre el particular, sus declaraciones carecen de credibilidad, pues no se entiende que si Carrascal Reyes tenía una relación hostil con la procesada, al punto de llegar a insultarla y esconder los expedientes de las investigaciones a su cargo, aquélla hubiera aceptado el ofrecimiento de préstamo del celular, máxime que se trataba de un equipo de gama alta que, según se demostró, podría costar entre $700.000 y $800.000 (f. 230).

Además, aunque quienes declararon a instancias de la defensa dijeron recordar, con alto nivel de detalle, las circunstancias que rodearon la supuesta entrega que Carrascal Reyes hizo del equipo a RESTREPO BERNAL, llama la atención la incapacidad para evocar, por ejemplo, el piso en el que trabajaba la acusada, a donde todos afirmaron haber ido en plurales ocasiones.

Por tal razón, la Sala ordenará la compulsación de copias de la presente actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se investigue si se infringió la ley penal por parte de quienes concurrieron al juicio como testigos de descargo. En suma, la versión de los hechos presentada por los testigos de la defensa, por medio de la cual se pretendió vincular a Carrascal Reyes con un supuesto complot para perjudicar a RESTREPO BERNAL, no sólo carece de sustento probatorio serio, sino que contraviene las pruebas de cargo, que permiten forjar el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito de peculado por uso y la responsabilidad de la acusada en su comisión. 6.

Probado está, en síntesis, que la acusada se apropió de uno de los teléfonos celulares que habían sido incautados y puestos a su disposición como evidencia, en calidad de Fiscal 124 Seccional de Apartadó. La calificación jurídica correcta de la conducta investigada fue entonces la señalada por la Fiscalía en la acusación y en el pedido de condena, y no la que el Tribunal a quo derivó de la prueba practicada en juicio.

La procesada está revestida de la condición de apelante única y, por lo tanto, goza de la garantía de la prohibición de reforma en peor, que de acuerdo con el criterio de la Sala, prevalece sobre el principio de legalidad[footnoteRef:10]. [10: Entre otras, CSJ SP, 9 jul. 2014, rad. 40.692.] En consecuencia, a efectos de corregir el yerro de la primera instancia, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a LUZ MARINA RESTREPO BERNAL como autora del delito de peculado por apropiación, pero se mantendrá, en todo lo restante, incluida la pena y la concesión del subrogado, el fallo recurrido.

Esa solución, que ha sido la adoptada por la Sala en asuntos similares al que ahora se examina[footnoteRef:11], consulta la verdad material y real de los hechos, así como la realización de la justicia como propósito del proceso penal, sin quebrantar o desconocer las garantías de la procesada, concretamente, a que, en condición de única apelante, no se agrave su situación jurídica por el Juzgador de segunda instancia, incluso si la pena que se le impuso no corresponde a la del delito efectivamente cometido. [11: CSJ SP, 5 mar. 2014, rad. 41.778.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR la nulidad del fallo de primera instancia, reclamada por los recurrentes. 2. NEGAR la exclusión de los medios de prueba solicitada por la sentenciada LUZ MARINA RESTREPO BERNAL. 3. CONFIRMAR la decisión de fecha y origen indicados, objeto de impugnación, con la MODIFICACIÓN en el sentido de condenar a LUZ MARINA RESTREPO BERNAL como autora del delito de peculado por apropiación, dejando incólumes las demás determinaciones. 4.

ORDENA R que por la Secretaría de la Sala, se compulsen copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 5. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUELLAR Magistrada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21