GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP758-2025 Radicación n° 63064 Acta No 065 Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad, examina la sentencia del 3 de agosto de 2022, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo absolutorio dictado el 7 de mayo de 2021, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad para, en su lugar, declarar penalmente responsable a Brayam Javier Guayacán Rodríguez por la comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravados en concurso homogéneo y sucesivo.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 2 HECHOS La noche del 15 de marzo de 2019, Roberto Agudelo Orjuela ingresó de manera sorpresiva al cuarto de su hija K.D.A.G., de 12 años, notando cómo Brayam Javier Guayacán Rodríguez salía de la cama de la niña, mientras esta se encontraba semidesnuda.

En ese instante la menor, en medio del llanto, le confesó a su progenitor que desde el mes de enero de 2019 su primo Brayam Javier, de 26 años, la ha venido tocando reiteradamente en sus partes íntimas e, incluso, la había llegado a acceder carnalmente por vía vaginal. Dichos sucesos, según lo detallara la menor, siempre tuvieron lugar en horas de la noche al interior del inmueble donde ella vivía junto con su familia, en la ciudad de Bogotá, más precisamente en la habitación que compartía con su primo Brayam Javier Guayacán Rodríguez.

ANTECEDENTES 1. En audiencia preliminar que tuvo lugar el 17 de marzo de 2019, ante el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a Brayam Javier Guayacán Rodríguez por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 del Código Penal), en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 ejusdem) en concurso homogéneo.

Dichos cargos no fueron aceptados por el referido ciudadano. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 3 En la misma fecha, ante solicitud efectuada por la delegada de la Fiscalía, Guayacán Rodríguez fue cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2.

El 4 de junio de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del prenombrado, documento donde ratificó que las conductas por las cuales sería procesado Brayam Javier Guayacán Rodríguez serían las indicadas en el acto de imputación, pero agravadas por la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 2111 del Código Penal. El conocimiento de la actuación fue asignado al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual, el 16 de agosto de 2019, se adelantó la diligencia de verbalización del precitado documento2. 3.

El 30 de octubre de esa anualidad se adelantó la vista preparatoria y, el 30 de abril de 2020, se instaló el juicio oral, el cual culminó el 11 de febrero de 2021 con el anuncio de un sentido del fallo de carácter absolutorio, profiriéndose, finalmente, sentencia de esas características el 7 de mayo siguiente, en donde la Juez de instancia razonó de la siguiente manera: Tras realizar una síntesis de la actividad probatoria, la titular del Despacho consideró que la Fiscalía soportó su teoría del caso 1 «2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.» 2 Aun cuando en el acta de la mencionada diligencia se indica que la causal de agravación endilgada a Brayam Javier Guayacán Rodríguez corresponde a la consignada en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, lo cierto es que en el registro audiovisual de la diligencia no consta que se hubiera efectuado tal variación, por el contrario, se ratifica que se trata de aquella vertida en el numeral 2 de la mentada norma..

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 4 exclusivamente en prueba de referencia, misma que no fue acompañada de ningún elemento de corroboración. Así, destacó entonces que, ante la no comparecencia de la víctima al juicio oral, ni de su padre en calidad de denunciante y aparente testigo directo de lo ocurrido, hubo la necesidad de traer la entrevista forense realizada a aquella el 16 de marzo de 2019, medio de convicción que, aseguró, no es respaldado por el restante material probatorio aportado por la Fiscalía. Subrayó que la valoración sexológica practicada la menor K.D.A.G., tampoco brinda resultados en virtud de los cuales se pueda llegar a un estado de convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, ello, por cuanto que la exposición efectuada por el experto, no aportó resultados concluyentes sobre la existencia de la agresión denunciada.

Resaltó el hecho de que fuera la mamá de la menor víctima, y no ésta, quien narrara ante una profesional en psicología lo ocurrido con el procesado, situación de la cual derivó se estaba ante un nuevo elemento de referencia. De tal manera, la Juez de primer grado concluyó que en esta ocasión la Fiscalía no logró llevarla al estándar de conocimiento legalmente requerido para dictar sentencia de carácter condenatorio y, por ello, dispuso absolver a Brayam Javier Guayacán Rodríguez de los cargos por los cuales fue acusado.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 5 4. Dicha providencia fue objeto del recurso de apelación por parte de la delegada de la Fiscalía, quien solicitó se revocara la decisión para, en su lugar, proferir condena en contra del procesado por los delitos que le fueran endilgados. Es así que, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 3 de agosto de 2022, resolvió revocar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, declarar a Brayam Javier Guayacán Rodríguez como autor responsable del delito de «un delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado, en concurso heterogéneo con Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años Agravados en concurso homogéneo y sucesivo -Art. 208, 209 y 211-2 del C.P.-», imponiéndole una sanción de 202 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso.

Adicionalmente, negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006. 5. Tal decisión habilitó la interposición del recurso de impugnación especial para el acusado, y el de casación para las demás partes e intervinientes, interponiéndose únicamente aquél por parte del defensor del procesado, en tanto que, las demás partes guardaron silencio.

DECISIÓN IMPUGNADA Como primera medida el ad quem fijó un marco teórico, legal y jurisprudencial de cara a las temáticas que debían desarrollarse CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 6 al momento de resolver el recurso de apelación, acto seguido abordó el estudio del caso concreto en los siguientes términos: Partió por señalar que, con el propósito de demostrar los hechos objeto de juicio, la Fiscalía «solicitó la admisión excepcional de prueba de referencia de la versión que –el 10 de marzo de 2019- la víctima rindió a Norma Cristina López Corral, psicóloga del CTI», ello por cuanto no fue posible hacer comparecer a la referida menor ni a su progenitor.

Destacó que, si bien esa solicitud no cumplió con la estricta ritualidad de invocar la causal prevista en el artículo 483 de la Ley 906 de 2004, no podía pasarse por alto cómo en la vista preparatoria, la delegada del ente acusador había exteriorizado su intención de usar ese elemento en caso de que los referidos testigos dejaran de concurrir al juicio, aspecto respecto del cual la defensa no manifestó desacuerdo alguno. Acto seguido centró su atención en el contenido del video exhibido en el juicio oral, donde se ve a la menor K.D.A.G., de 12 años de edad para ese entonces, rendir una entrevista ante una psicóloga del C.T.I, trayendo a cita aspectos relevantes tales como la descripción del lugar donde ocurrieron los hechos, la identificación de las personas que habitaban el inmueble, lo cual incluyó el nombre del procesado, también se destacó la secuencia de hechos narrada por la niña y el detalle de cada uno de ellos en cuanto la forma como fue agredida sexualmente por Brayam Javier Guayacán Rodríguez.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 7 Señaló el fallador de segundo grado que, si bien en la mentada entrevista la menor da cuenta sobre la existencia de varios actos sexuales y tres accesos carnales, tan solo era posible establecer, de su dicho, la ocurrencia de «dos hechos constitutivos de tocamientos: uno, en enero, y el del 15 de marzo; y un solo evento de acceso carnal: el de febrero», situación que debía valorarse en beneficio del procesado, si en cuenta se tiene que la acusación contempla un concurso homogéneo en cada punible endilgado.

Tras hacer alusión a la necesidad de contar con elementos que permitan efectuar una corroboración periférica respecto de lo dicho por la menor víctima, el Tribunal manifestó que «alrededor de la narración de la afectada se encuentran elementos objetivos relevantes para determinar si los hechos sucedieron. Atributo que valga decir no lo tiene en el caso la prueba pericial, pero sí la testimonial».

A fin de explicar su postura, el Ad quem aseveró que «la prueba pericial no hace más ni menos probables los hechos» y, en seguida, trajo a cita las conclusiones del examen médico legal practicado a K.D.A.G., ello con el objeto de destacar dos aspectos: el primero, referente al hecho de que la víctima, al momento de ser examinada, aseguró no haber sido objeto de penetración dentro de las 72 horas previas a la auscultación, de donde se extrae que ese examen no es idóneo para descartar o confirmar la existencia de un acceso carnal y, el segundo, atañe al hecho de que al juicio no fueron allegados los resultados de los análisis practicados, tanto a las «muestras de fondo de saco posterior», como al panty de la niña, el cual fue debidamente embalado.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 8 De vuelta al contenido de la entrevista brindada por la menor ante la psicóloga del C.T.I., el Tribunal señaló que lo dicho por la víctima no se encuentra enmarcado por algún elemento del cual se pueda intuir la existencia de alguna animadversión, rencor o enemistad hacia Brayam Javier Guayacán; llevando a concluir la ausencia de motivos por parte de la afectada, para endilgarle al procesado la autoría de unos sucesos delictuales como los que son materia de juzgamiento.

Así las cosas y, tras resaltar cómo los testigos de descargo, esto es, los abuelos de víctima y victimario, dieron cuenta de la buena relación que existía entre sus nietos, el juzgador de segundo grado concluyó que no existía «razón para entender que los dichos de K.D.A.G. obedezca a un actuar mal intencionado, mentiroso y arbitrario en contra de su primo».

Precisó que la versión entregada por los referidos testigos de descargo no logra desvirtuar lo narrado por la víctima, sino que, por el contrario «brinda elementos que permiten entender por qué es más factible que el procesado haya sido sorprendido por el padre de la víctima», pues, por ejemplo, confirman que la noche del 15 de marzo de 2019, tanto el progenitor de K.D.A.G. como Brayam Javier Guayacán Rodríguez se encontraban en el inmueble donde acaecieron los sucesos; ratificaron, además, cuál era la distribución del apartamento y cómo las habitaciones del mismo no contaban con puertas sino con cortinas, aspectos que se acompasan con las descripciones y, en general, con la versión suministrada en entrevista por la ofendida.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 9 Aseguró que, en ese contexto, surge entonces creíble que la forma como el papá de K.D.A.G. descubrió que Brayam Javier Guayacán agredía sexualmente a su hija, fue porque aquél simplemente tuvo que correr la cortina del cuarto donde pernoctaban ellos, acto que no implicó superar ningún tipo de obstáculo, como hubiera sido desasegurar y abrir una puerta.

Siguiendo con la corroboración periférica, el Tribunal trajo a cita la intervención de la psicóloga adscrita a la fundación Creemos en Ti, profesional que tuvo a su cargo surtir la respectiva terapia de la menor, quien aseguró que, aun cuando K.D.A.G. no surtió el proceso completo, las 5 sesiones a las cuales asistió le permitieron advertir cómo experimentaba sentimientos de tristeza y culpa por lo sucedido, así como pesadillas, aislamiento, irritabilidad, recordación de imágenes sobre lo acontecido y llanto fácil, situaciones estas que la deponente relacionó «como secuelas compatibles con la causa de remisión por parte del ICBF (abuso sexual)».

En consecuencia, el Ad quem concluyó que: «El relato de la víctima, introducido como prueba de referencia legalmente solicitada y admitida, permitió conocer la ocurrencia de dos actos sexuales y de un acceso carnal abusivo en cabeza de B.J.G.R., y en detrimento de K.D.A.G. En horas de la noche, del mes de enero de 2019 y del 15 de marzo de esa anualidad, B.J.G.R. –de 26 años- atentó contra la sexualidad de su prima K.D.A.G. – de 12 años- al tocar sus partes íntimas, y, en el mes de febrero de 2019, la penetró vía vaginal con su miembro viril.

Lo anterior, se adecúa a un delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado, en concurso heterogéneo con dos Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años Agravados en concurso homogéneo y sucesivo -Art. 208, 209 y 211-2 del C.P.-; en calidad de autor. Adicionalmente, esa fuente de conocimiento de referencia respecto de los hechos está respaldada por prueba directa de circunstancias relevantes jurídicamente, que complementan, dan solidez, coherencia y concordancia a su versión. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 10 Congruente con lo dicho, sólo se ha de confirmar la absolución de primera instancia en cuanto a los delitos concursales de Accesos Carnales Abusivos con Menor de 14 Años Agravados, pues como se señaló, solo se probó uno de ellos.» Así las cosas, tras superar los análisis relativos a la antijuridicidad y la culpabilidad, el Tribunal Superior de Bogotá, en su Sala Penal, procedió a individualizar la pena de Brayam Javier Guayacán Rodríguez de la siguiente manera: En lo que respecta al punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, evento acaecido en el mes de febrero de 2019, se fijó una sanción de 192 meses de prisión. De otro lado, en lo que atañe a la segunda conducta delictual judicializada, se indicó que al procesado se le sancionaría «con la pena principal de 144 meses de prisión, por cada uno de los dos delitos de Actos Sexuales con Menor de 14 Años Agravados, ocurridos en el mes de enero y el 15 de marzo de 2019» y, tras explicar los parámetros para efectuar la suma jurídica de sanciones, ello en virtud del concurso de delitos, señaló que se tomaría como sanción más grave la fijada para el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado y, a ese quantum, se le adicionaría el monto de 10 meses correspondientes a los dos delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, cifra que no supera el criterio de «hasta otro tanto» usado en estos eventos, estableciendo así una sanción definitiva de 202 meses de prisión. Adujo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 63 y 38B del Código Penal, así como los mandatos contenidos en el CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 11 artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, se imponía la necesidad de negar todos los subrogados penales a Brayam Javier Guayacán Rodríguez, ordenando, a la vez, proceder con su captura inmediata a fin de que empezara a descontar la sanción impuesta.

DE LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL Inconforme con la anterior decisión, la defensa técnica de Brayam Javier Guayacán Rodríguez promovió en su contra el recurso de impugnación especial, el cual sustentó de la siguiente manera: Como primera medida, destacó que la labor probatoria de la Fiscalía se redujo a la exhibición de la prueba de referencia que, como acertadamente lo señaló el juez de primera instancia, solo conducía a la absolución de su prohijado.

A continuación, trajo a cita apartes de lo que, aseguró, se trataba eran las declaraciones extrajuicio rendidas por los padres de la menor K.D.A.G., los días 25 y 26 de agosto de 2020 ante los Notarios 39 y 26 de Bogotá, para a partir de ello destacar cómo dichas personas se encontrarían arrepentidas de haber denunciado a Guayacán Rodríguez por los hechos en los cuales se vio afectada su descendiente.

Aseguró, además, que tales documentos, en su versión original, hacían parte del proceso. Refirió que, según lo dicho en juicio oral por los testigos de cargo Marcela Puertos Sánchez, Jairo León Urrego, Yesid Alexander González González y Norma Cristina López Corral, se CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 12 podía concluir que a ninguno de ellos les constó nada respecto de los hechos materia de debate; cuestión que no era predicable del patrullero de la Policía Nacional William Orlando Cruz Pinilla, quien dio cuenta de la presencia voluntaria del procesado ante las autoridades, la noche del suceso.

Indicó que su representado, de manera acertada, se negó a aceptar los cargos formulados en su contra, pues ello es congruente con las condiciones bajo las cuales se desarrollaron los sucesos materia del proceso, esto es, que seis meses antes de producirse la captura de Guayacán Rodríguez, éste sostenía una relación sentimental con su prima K.D.A.G., con quien además convivía bajo un mismo techo y compartiendo habitación, situaciones propias de una relación entre «marido y mujer».

Insistió en señalar que la Fiscalía falló en su labor investigativa, pues desconoció las circunstancias de las cuales surgía evidente la existencia de una relación amorosa entre el procesado y K.D.A.G., mismas que permitían descartar la tipicidad de las conductas atribuidas a su prohijado y ponían de presente la ausencia de dolo con la que actuó. Adujo que al interior del proceso no existe prueba directa en virtud de la cual se pueda demostrar la consumación de los delitos endilgados a Brayam Javier Guayacán Rodríguez, pues, finalmente, podía advertirse que a la actuación tan solo se allegó una serie de elementos que replicaban lo expuesto por la menor al momento de practicársele el examen sexológico, así como lo dicho en las entrevistas con los psicólogos que la abordaron.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 13 Igualmente, destacó que la única prueba directa existente, concierne al estado emocional de K.D.A.G. Persistió en asegurar que, en esta oportunidad, no existía prueba de abuso alguno, sencillamente porque se estaba ante una relación de «marido y mujer», respecto de la cual los padres de la menor no tuvieron oportuno conocimiento.

Aseguró que, al ser la entrevista forense una prueba de referencia, «no puede tenerse en cuenta para que se haga creíble que exista falta de conocimiento y experiencia para configurar que la menor sea víctima en ese momento» y, añadió, que el actuar de su prohijado se encontraba desprovisto de dolo en virtud de la relación sentimental existente entre él y su prima.

Continuando con su exposición, el recurrente aseguró que en este caso se estaba ante la consumación de un error de tipo, pues el procesado habría iniciado una relación sentimental con su prima, la cual incluyó relaciones sexuales, convencido de que esta superaba la edad de 14 años, hecho que, asegura, se puede corroborar a partir del registro videográfico que contiene la entrevista rendida por la menor, donde se aprecia cómo K.D.A.G. aparenta «la edad de una mujer de 18 años».

Así las cosas, estimó que su defendido «no obró con doble dolo genérico específico», razón por la cual no se dio a la fuga, sino que, por el contrario, acudió de manera voluntaria a presentarse ante las autoridades policiales. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 14 Finalmente, presentó una alegación en punto de señalar que la sustentación del recurso de apelación formulado por la Fiscalía en contra del fallo absolutorio dictado por el Juez de primer grado fue extemporáneo, pues la delegada del ente acusador, a pesar de haber presentado incapacidad médica por haber contraído COVID-19, no demostró entre qué fechas se encontraba impedida para actuar.

En virtud de lo señalado, la defensa técnica de Brayam Javier Guayacán Rodríguez solicitó se revoque la decisión condenatoria dictada en contra de ese ciudadano y, de manera subsidiaria, requirió que, en caso de mantenerse la sanción, le sea concedido algún subrogado penal, atendiendo su ausencia de antecedentes penales. 6. Surtido el traslado a los no recurrentes, estos optaron por guardar silencio respecto del recurso promovido por la defensa de Brayam Javier Guayacán Rodríguez.

CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el defensor de Brayam Javier Guayacán Rodríguez, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de agosto de 2022, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio mayoritario plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 15 2. De acuerdo con la sustentación del recurso impetrado, la Sala deberá estudiar si, en el presente caso, existen elementos de convicción suficientes en virtud de los cuales se pueda deducir, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal de Brayam Javier Guayacán Rodríguez, en los hechos delictuales que le son endilgados.

Para tal fin, se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) estructura típica de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de 14 años, así como los componentes de la causal de agravación contenida en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal; ii) declaraciones previas - prueba de referencia- de niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, admisibilidad de dichos medios de convicción e incorporación en juicio oral; iii) aspectos generales sobre la denominada corroboración periférica; iv) incapacidad de los menores de 14 años para otorgar consentimiento frente a conductas sexuales; v) error de tipo y; vi) análisis del caso concreto.

Previo a desarrollar los temas anunciados, la Sala abordará el reparo del recurrente relativo a la indebida concesión del recurso de apelación interpuesto por el ente acusador contra el fallo absolutorio de primera instancia, comoquiera que está relacionado con un aspecto procesal que podría incidir en la validez del trámite. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 16 Cuestión previa.

Como parte de su inconformidad con el fallo de segundo grado, el impugnante alegó que el mismo fue producto de un recurso de apelación promovido de manera extemporánea, destacando que, si bien la Fiscal delegada presentó una incapacidad médica por haber contraído COVID-19, no demostró entre qué fechas se encontraba impedida para actuar. Verificado el contenido del cuaderno de primera instancia, la Sala pudo verificar que, una vez corrido el traslado para la sustentación de la alzada, lo cual debía ocurrir entre los días 10 y 14 de mayo de 2021, la Fiscalía no cumplió con dicha carga procesal, razón por la cual, con auto del día 24 de ese mismo mes y año, el A quo declaró desierto el recurso.

Por lo anterior, el día 26 de mayo de 2021 la titular del despacho fiscal interpuso recurso de reposición en contra de esa providencia alegando que, tras haber adquirido COVID-19, fue hospitalizada, luego de lo cual le otorgaron las siguientes incapacidades: i) desde el 10 de mayo, por 3 días; ii) desde el 12 de mayo, por 10 días y; iii) desde el 16 de mayo, por 16 días.

Ahora bien, pese a que la falladora de primer grado repuso su decisión del 24 de mayo, ordenando correr traslado del recurso de apelación, se aprecia que dentro de esta última oportunidad la defensa de Brayam Javier Guayacán Rodríguez nada manifestó sobre la supuesta extemporaneidad de ese recurso, dejando así vencer la oportunidad procesal para formular tal queja.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 17 No obstante lo anterior, la Sala advierte que las manifestaciones efectuadas por el impugnante a fin de sustentar su tardía alegación, no son ciertas, pues la Fiscal, en el recurso de reposición promovido contra el auto que declaró desierta la alzada, brindó información clara y precisa acerca de las fechas en las cuales se encontraba incapacitada, de hecho, al formular el recurso horizontal y sustentar el vertical -26 de mayo de 2021- todavía se encontraba afectada por la última incapacidad que le fuera otorgada, la cual se extendía por 16 días contados desde el 16 de mayo de 2021.

Bajo esa perspectiva, se descarta la prosperidad de la alegación formulada por el impugnante, motivo por el cual, a continuación, se abordarán los temas anunciados líneas atrás. 3. Del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. De acuerdo con el artículo 208 del Código Penal, incurre en el mencionado delito quien «acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años».

A su vez, el artículo 212 de la misma codificación define el acceso carnal como «la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto». Respecto a la consumación del referido punible, la jurisprudencia ha sostenido que la edad de la víctima es un elemento esencial del delito, pues hasta los catorce años se ha considerado por el legislador, y así lo entiende la Corte, que debe CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 18 brindarse una protección prevalente a los menores, proscribiendo comportamientos de connotación sexual que se realicen en o sobre personas que no superen esa barrera etaria, pues no cuentan con capacidad de comprensión adecuada respecto de las actividades sexuales, sus implicaciones y consecuencias para la propia identidad, libertad o integridad sexuales.

Dado que, esta temática hace parte del eje argumentativo propuesto por el impugnante, la Sala ahondará en ella en acápite posterior. 4. Del punible de actos sexuales con menor de 14 años. A voces del artículo 209 del Código Penal, la mencionada conducta delictual se concreta cuando cualquier persona «realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales».

De acuerdo con la literalidad de la norma en comento, de vieja data la jurisprudencia ha referido, de manera pacífica, que el supuesto de hecho allí descrito se puede materializar a través de tres conductas alternativas, así: i) realizar con un menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal; ii) ejecutarlos en su presencia, o; iii) inducirla a prácticas sexuales.

Y en lo atinente a la concreción de cada una de esas conductas alternativas, la doctrina de esta Corporación ha explicado: CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 19 «La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido.» (CSJ SP1867-2021, reiterada en CSJ SP2920-2021) Preciso es recordar también que, según la jurisprudencia de esta Corporación, la consumación de la referida conducta delictual implica la satisfacción de unos fines lujuriosos, por ello, se ha indicado que «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal»3. 5.

De la causal de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal. Dentro de las causales de agravación previstas para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, el artículo 211 del Código Penal, en su numeral 2, prevé que: «El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.» 3 CSJ AP, 27 jul. 2009, rad. 31715;

CSJ SP15269-2016, del 24 de octubre de 2016. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 20 Sobre el particular, la Corte en sentencia SP3141-2020, del 19 de agosto de 2020, señaló que dicha norma hace referencia a un «vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º…».

Por otra parte, en sentencia CSJ SP1144-2019, ratificada en CSJ SP308-2023, esta Sala manifestó: «En lo tocante a esta circunstancia de agravación punitiva, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que debido a la fórmula abierta del numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, corresponde al juez analizar las particularidades de cada caso y, a partir de este ejercicio, determinar si el victimario ostenta un carácter, posición o cargo que lleve a la víctima a depositar su confianza en él. Ello, por cuanto la atribución de tal agravante no puede restringirse a un ejercicio enunciativo.» 6.

De las declaraciones anteriores al juicio, en particular, la entrevista forense y su admisibilidad como prueba de referencia. Como fuera explicado en sentencia CSJ SP086-2023 del 15 de marzo de 2023, la Ley 1652 de 2013, en su artículo 2, introdujo a las técnicas de indagación e investigación contenidas en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la «entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal relacionados con violencia sexual», incluyéndola en el catálogo de «elementos materiales probatorios» del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal.

En ese sentido, el canon 206A del Código de Procedimiento Penal, que fue adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652, impone CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 21 que cuando se trata de menores de edad víctimas de cualquiera de los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, entre otros, deberá llevarse a cabo entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico, que deberá cumplir con estándares tales como: i) Ser realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia; ii) Surtirse en Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y; iii) Efectuarse grabación por medio audiovisual y presentarse informe detallado de la entrevista con los requisitos del artículo 209 de la Ley 906 de 2004.

En lo que se refiere a la mencionada entrevista, el Parágrafo 1º de la norma citada dispone que la misma «será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima […]». Para tal fin, según lo prevé el último inciso del mentado artículo, el profesional que la practica, «podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado».

Pertinente es en este punto destacar que, la consagración de este tipo específico de entrevista judicial como elemento CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 22 material probatorio, tuvo como fin primordial salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores que se ven involucrados en este tipo de conductas penales, procurando reducir la revictimización mediante una entrevista que debe ser realizada por personal de especialistas de la ciencia del comportamiento humano, a fin de (i) fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor y (ii) disminuir el impacto emocional de la entrevista.4 Ahora bien, en relación con el aporte de declaraciones rendidas antes del juicio -prueba de referencia- por menores víctimas de delitos sexuales, la Sala ha venido decantando una línea jurisprudencial que se orienta por un tratamiento privilegiado de esos elementos de conocimiento, en cuanto a las exigencias para su incorporación y los fines para los cuales pueden ser usadas en el debate procesal.

Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia CSJ SP474-2023 del 17 de noviembre de 2023, señaló: «(i) La condición general, a la hora de ponderar la admisión de la llamada prueba de referencia (declaraciones anteriores al juicio), está afianzada en la indisponibilidad, material o jurídica, de la fuente directa de la respectiva declaración (el testigo), bien sea porque se estructura uno de los supuestos contemplados en los primeros cuatro literales del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y en su inciso final, o ya porque en sede del debate oral el exponente es renuente, se retracta, cambia o se niega a reiterar la versión previa.

(ii) Conforme al literal e) del precepto atrás citado, en tratándose de menores de edad víctimas de «delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d del mismo Código», por voluntad del legislador expresada en la exposición de 4 En este sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2014.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 23 motivos y debates que antecedieron la expedición de la Ley 1652 de 2013 (12 de julio), atendiendo el principio pro infans y con el fin de minimizar el riesgo de revictimización de esos sujetos de especial protección, las declaraciones previas al juicio que aquellos hayan rendido acerca del delito que los afectó, están exceptuadas del juicio de admisibilidad.

(iii) Esto último significa que si el menor de edad concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor de edad, siempre y cuando, en virtud del principio de igualdad de armas y de lealtad entre las partes, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. (iv) La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debió: descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

(v) Una vez decretada la incorporación de la declaración anterior al juicio de la víctima menor de edad, en garantía de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción, en desarrollo del debate oral la parte a quien interesa está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo), tanto de cara a la ausencia del testigo menor de edad, lo mismo que si este concurre y declara, caso en el cual puede emplearla para complementar los vacíos de su declaración (por ejemplo, como herramienta para refrescar memoria), o para impugnar su credibilidad, y en el supuesto extremo de que se retracte, como testimonio adjunto, en los términos que lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala5.

(vi) Únicamente si están satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entre los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad, en aras de alcanzar la «aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba».

De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato 5 Cfr. CSJ. SP170-2023, may. 10, Rad. 62852 y SP416-2023, Sep. 13, Rad. 55571. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 24 legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es «…una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.» (vii) Finalmente, llegado el momento de adoptar la decisión que resuelve la controversia central del proceso, si los medios de conocimiento acerca de la ocurrencia y materialidad del delito, o de la responsabilidad del acusado en el mismo, ostentan la condición de ser de referencia —como lo son, por antonomasia, las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad—, el fallador no podrá soportar en ellos, exclusivamente, una declaración de condena, en observancia de la tarifa legal negativa asignada a esos elementos (Ley 906 de 2004, art. 381, segundo inciso).

A lo dicho, vale agregar que la declaración previa del testigo será incorporada al juicio a través de su lectura, reproducción del registro magnetofónico, fílmico o de cualquier otra actividad que sea necesaria de acuerdo al medio en el que esté contenida, para que el juez pueda conocerla, valorarla y contrastarla con la versión rendida por el deponente en juicio frente al mismo hecho, con el fin de establecer, a la luz de la sana crítica, a cuál confiere mayor credibilidad o si ninguna la merece, con apoyo, también, en las pruebas de corroboración que obren en el proceso, debiendo exponer al cabo del ejercicio racional los argumentos que sustentan la conclusión.” 7.

De la corroboración periférica. La Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que una característica común de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales es su comisión en lugares reservados, privados y fuera del alcance de cualquier observador, por lo que la víctima resulta ser el único testigo de la agresión o abuso6. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 25 Con el fin de enfrentar tal situación, la Corte con apoyo de la jurisprudencia española, ha recurrido a la metodología de la «corroboración periférica», la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios que puedan hacer más creíble la versión de la víctima de la agresión sexual7.

Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: «[…] (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.»8 El uso de esta metodología permite a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas o adolescentes9. 7 Ibídem. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia SP3332-2016 del 16 de marzo de 2016. Radicado 43866. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 26 8. Del caso concreto. De acuerdo con la acusación formulada en contra de Brayam Javier Guayacán Rodríguez, a dicho ciudadano se le sindica de haber incurrido en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, ambos agravados por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, con fundamento en el siguiente acontecer fáctico: «De los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, se puede afirmar con probabilidad de verdad que Javier Guayacán Rodríguez atentó contra el bien jurídico de la formación, integridad y libertad sexual de la menor K.D.A.G. de 12 años de edad, con fecha de nacimiento del 29 de octubre del año 2006.

Los hechos ocurren en esta ciudad capital y son puestos en conocimiento por Roberto Agudelo Orjuela, padre de la menor K.D.A.G., de 12 años de edad, quien al ingresar al cuarto de su hija el día 15 de marzo del año 2019, ve a alguien que salta de su cama y cuando se acerca a la misma, observa que ésta se encuentra desnuda, al indagarle a la menor ésta entra en llanto y le informa a su padre que su primo Guayacán Rodríguez le ha venido realizando tocamientos en sus senos, vagina, cola y también la ha penetrado vaginalmente.

Que los hechos ocurren desde el mes de enero del 2019 hasta la fecha en que es sorprendido por el padre de la menor. (…) los hechos ocurren en la misma residencia donde vivían tanto la niña y su núcleo familiar y el señor Guayacán Rodríguez (…) en la calle 128 B Bis No. 89A-04, esto es, en la ciudad de Bogotá… Se adiciona que estaría ocurriendo en las horas de la noche el último hecho.

(…) los actos de penetración inician aproximadamente a partir de febrero de la misma anualidad, ya que los anteriores eran solamente tocamientos en senos, vagina y zona glútea de la menor.» CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 27 En lo que a la causal de agravación respecta, la Fiscalía indicó que la misma se configuraba por «esa calidad y esa confianza que había por ser primo de la víctima, incluso dormían en la misma alcoba».

Tomando como base el anterior marco fáctico y las pruebas aportadas en el juicio, la defensa técnica de Brayam Javier Guayacán Rodríguez cuestionó el fallo condenatorio proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá alegando, básicamente, que el juicio de responsabilidad realizado a su representado tiene como sustento exclusivo prueba de referencia, ello por cuanto la Fiscalía no aportó ninguna prueba directa sobre ese aspecto.

Alegó también el recurrente que, en el presente asunto, no era posible hablar sobre la existencia de delito alguno, por cuanto se estaba pasando por alto que, entre Guayacán Rodríguez y la menor K.D.A.G., existía una relación de «marido y mujer», luego era lógica la existencia de relaciones sexuales entre ellos. Finalmente, aseguró que el procesado había incurrido en un error de tipo, pues por la apariencia física de su familiar, creyó que esta tenía 18 años de edad; razones suficientes para revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, proferir decisión absolutoria en favor del acusado.

A partir de tales manifestaciones, la Sala procederá a efectuar una labor de apreciación y valoración probatoria, con el objetivo de determinar si le asiste razón, o no, al impugnante en sus manifestaciones. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 28 8.1. Sobre la admisibilidad como prueba de la entrevista rendida por K.D.A.G., ante agente del C.T.I., el 16 de marzo de 2019.

Comoquiera que una de las quejas formuladas por el recurrente consiste en señalar que su representado fue condenado con sustento exclusivo en una prueba de referencia, esto es, la entrevista rendida por la menor K.D.A.G. el 16 de marzo de 2019 ante la funcionaria del C.T.I. Norma Cristina López Corral, la Sala, previo a realizar su labor de apreciación y valoración probatoria, verificará si ese elemento de convicción cumple con los lineamientos legales y jurisprudenciales de validez para ser tenido en cuenta al momento de cumplir dicha tarea. 8.1.1.

Pues bien, revisado el contenido de la audiencia preparatoria, se advierte que allí la Fiscalía formuló, entre otras, las siguientes pretensiones probatorias: «Testimonio de K.D.A.G. en cámara Gesell, es la víctima y, por lo tanto, al ser la declarante la víctima de los hechos es quien de manera directa puede narrar lo que aconteció, puede informar sobre sus circunstancias, sobre sus consecuencias, puede dar información respecto de la identidad y responsabilidad penal del aquí acusado en los términos del artículo 375 del Código de Procedimiento Penal.

El testimonio de Roberto Agudelo Orjuela, él es el progenitor de la menor y a la vez denunciante y podrá referir los hechos que le consten en relación con lo que va a ser aquí materia de juzgamiento. De igual forma dará cuenta qué fue lo que observa (sic) en el último de los sucesos que se estarían investigando, cómo se produce la revelación de los hechos al ingresar intempestivamente a la alcoba de su hija, cómo la encuentra, en qué estado, cómo estaba la ropa de la víctima, demás detalles (…) que constituyen un conocimiento directo de los hechos, como también indirecto, dará cuenta cómo fue la actitud, cómo CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 29 encuentra al acusado con su hija, cómo es la actitud de éste.

Dando cuenta, pues, la actitud de cada uno de ellos… (…) El testimonio de Norma Cristina López Correal, ella es experta entrevistadora forense y con ella se podrá incorporar el informe de entrevista y la entrevista en audiovideo practicada a la menor, en los términos de los artículos 206, 206 A y la Ley 1652 del 2013, entonces señoría, en esos términos se podrá incorporar la entrevista para que usted pueda contrastar las versiones que venga a rendir la menor en juicio oral, con el objeto de establecer si se mantiene ese núcleo fáctico o si llega a… si se llega a solicitar ese testimonio pues como testimonio de referencia o si se llegan a dar los presupuestos previstos en la Ley en el artículo 438 como testimonio de referencia, entonces se podrá exhibir ese audiovideo, y se podrá incorporar el informe de entrevista o que la víctima no se encuentre disponible para declarar, bien porque se niegue a recordar el evento traumático o bien porque ofrezca una declaración distinta en juicio oral, en caso tal se podrá incorporar como testimonio adjunto y de igual forma podrá ser utilizado ese audiovideo para refrescarle la memoria a la víctima y para confrontarlo con lo que viene a decir en juicio, en caso de retractación o en caso de que no recuerde lo que viene a declarar en juicio o, como ya se dijo, en los casos previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.» Según consta en los registros de la misma diligencia, la Juez de conocimiento accedió al decreto de las anteriores peticiones probatorias y, en punto al testimonio de Norma Cristina López Correal, indicó: «…se accede en relación con esta testimonial e incorporación de la entrevista forense, obviamente los casos que fueran identificados por parte de la Fiscalía, no si la víctima acude de manera directa al juicio, pues no será necesaria su incorporación, salvo que existan manifestaciones o situaciones relacionadas con retractación que implique análisis valorativo que ya corresponderán a la Fiscalía determinar conforme a lo que pueda contener dicha entrevista y, por lo tanto, su incorporación.» 8.1.2.

Al iniciar la sesión de juicio oral programada para el día 12 de junio de 2020, la delegada de la Fiscalía manifestó que, CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 30 a pesar de haber sido decretados como pruebas los testimonios de la menor K.D.A.G. y su padre, el señor Roberto Agudelo Orjuela, quien fungiera como denunciante, finalmente no fue posible lograr su comparecencia a la vista de juzgamiento, por cuanto fueron renuentes a prestar cualquier colaboración con el proceso.

Añadió la delegada que, en todo caso, la Fiscalía agotó todos los medios posibles para asegurar la asistencia de los testigos a la vista de juzgamiento y, aun así, el resultado no fue satisfactorio. Acto seguido, la representante del ente investigador recordó que, como en la audiencia preparatoria se había decretado de manera condicionada el testimonio de la investigadora del C.T.I de la Fiscalía, Norma Cristina López Correal, entonces solicitaba se procediera a recibir el mismo en la calidad de prueba de referencia, pues con esa funcionaria era posible incorporar la entrevista forense practicada a K.D.A.G., la cual está contenida en medio audiovisual, así como el informe correspondiente.

La defensa guardó silencio ante tal solicitud, procediéndose a recaudar el medio de convicción. Finalmente, tras practicar dicha prueba, la representación de la Fiscalía manifestó verse en la obligación de renunciar a los testimonios de K.D.A.G. y Roberto Agudelo Orjuela. 8.1.3. Pues bien, vistos los antecedentes en referencia, la Sala encuentra que, la declaración antes de juicio, rendida por la menor K.D.A.G., se ofrece como prueba de referencia admisible, por cuanto satisface las exigencias de orden legal y jurisprudencial para ser tenida como tal.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 31 En efecto, se tiene establecido que, durante la vista preparatoria, la delegada del ente acusador solicitó como pruebas de cargo, tanto el testimonio de la referida menor, como el de su padre, el señor Roberto Agudelo Orjuela y, adicionalmente, pidió que, en caso de no lograr la comparecencia de la víctima o, de estar ante algún evento de retractación, solicitaba la admisión, como prueba de referencia, de la entrevista rendida por ella ante la investigadora del C.T.I., Norma Cristina López Correal, elemento que se introduciría por conducto de esa funcionaria.

De ese modo, la juez de primer grado accedió a decretar como prueba los referidos elementos de convicción, condicionando la práctica de este último a la concreción de alguna de las hipótesis planteadas por la Fiscalía. Así las cosas, se encuentra satisfecha la exigencia de estar ante un elemento de convicción solicitado y decretado como prueba de referencia, aspecto respecto del cual la defensa de Brayam Javier Guayacán no formuló oposición alguna.

Continuando, advierte la Corte que, durante la vista de juzgamiento, la Fiscalía fue insistente en señalar cuán difícil le había resultado ubicar a la menor ofendida, así como a su progenitor y denunciante, motivo por el cual se veía en la obligación inicial de variar el orden de los testigos. Finalmente, la delegada del órgano persecutor reseñó que, pese a sus esfuerzos, no fue posible lograr la colaboración de las mencionadas personas y, mucho menos, asegurar su comparecencia a juicio, razón por la cual se consolidaba una de las hipótesis por las cuales fue decretada, de manera condicional, la prueba CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 32 testimonial de Norma Cristina López Correal, así como la entrevista recaudada por ella a K.D.A.G. Autorizada la práctica de las pruebas en comento, a la cual no se opuso la defensa del encartado, hizo presencia en el juicio la mencionada ciudadana, quien acreditó ser investigadora del C.T.I. de la Fiscalía, psicóloga de profesión y con formación profesional para el recaudo de entrevistas a niños, niñas y adolescentes.

Destacó que fue ella quien practicó la entrevista rendida por K.D.A.G. el 16 de marzo de 2019, misma que se recaudó previa suscripción del consentimiento informado por parte de la progenitora de la menor y de la autorización otorgada por el Defensor de Familia designado. Detalló que la diligencia tuvo lugar en la sala de entrevistas de la Unidad de Infancia y Adolescencia, que la misma fue consignada en medio audiovisual y su contenido hace parte integral del informe de campo FPJ-011 de esa misma calenda.

Consta en los registros de la vista de juzgamiento que la defensa de Guayacán Rodríguez ejerció su derecho de contradicción, practicando el debido contrainterrogatorio a la mencionada investigadora, al tiempo que, se evidencia cómo ese extremo procesal no manifestó oposición alguna a la incorporación de la entrevista del 16 de marzo de 2019, como prueba de referencia. Así las cosas y, como se anunció en un principio, la Corte encuentra que la entrevista rendida por K.D.A.G. el 16 de marzo CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 33 de 2019, ante funcionaria del C.T.I., constituye prueba de referencia admisible, pues se decretó e incorporó bajo las reglas del debido proceso probatorio, fijadas por la jurisprudencia de la Sala. 8.2.

De las estipulaciones probatorias. Fiscalía y defensa manifestaron efectuar estipulación probatoria respecto de la plena identidad e individualización de Brayam Javier Guayacán Rodríguez, así como respecto a la fecha de nacimiento de la menor K.D.A.G., la cual corresponde al 29 de octubre de 2006; circunstancias acreditadas mediante el aporte de la tarjeta de preparación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y registro decadactilar del procesado, en lo que ataña al primer evento y, para el segundo, con el Registro Civil de Nacimiento de la ofendida. 8.3.

De las pruebas de cargo. Durante la vista de juzgamiento, la cual se celebró de manera virtual dadas las restricciones impuestas con ocasión de la pandemia del COVID-19, la Fiscalía presentó como pruebas de cargo las siguientes: 8.3.1. Testimonio de Jairo León Orrego Cardona, médico perito adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, manifestó haber sido el profesional que tuvo a cargo, el 16 de marzo de 2019, la práctica del examen sexológico a la menor K.D.A.G. Durante su intervención, el galeno se refirió a CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 34 distintos aspectos plasmados en el informe pericial No. UBAM- DRB-02729-2019, siendo los de mayor relevancia los siguientes: El consentimiento informado para la práctica del examen fue debidamente otorgado por la madre de la menor, Diana Consuelo Guayacán Rodríguez, quien manifestó que su hija contaba, para ese instante, con 12 años de edad.

Asimismo, la paciente refirió que no presentaba dolor ni sangrado, asegurando, además, que la última penetración de la cual fue víctima, se había presentado la semana anterior a la auscultación, esto es, aproximadamente el 10 de marzo de 2019. Destacó el galeno que, según información entregada por la progenitora de la paciente, esta se encontraba recluida en el Hospital de Suba, presentando historia clínica de esa institución, fechada del mismo 16 de marzo de 2019.

Tras hacer mención detallada de los procedimientos aplicados y hallazgos obtenidos, el perito formuló las siguientes conclusiones: «No se evidencian signos clínicos de embriaguez aguda. Una edad clínica aproximada de 12 años. No existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médica.

(…) Himen festoneado íntegro elástico que puede permitir el paso de un pene erecto sin sufrir desgarros, por lo que el examen físico no es útil para confirmar o descartar penetración, por el tiempo transcurrido desde el último contacto genital». Agregó el profesional que, la narración entregada por la niña previo al examen, la cual se consignó en la anamnesis, resulta compatible con los hallazgos, ya que «una niña de 12 años de edad que presenta himen elástico festoneado, que puede permitir el paso de un CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 35 pene sin sufrir desgarros, pues es compatible con lo que la menor refiere de que no solamente hubo tocamientos sino que pudo haber habido penetración, sin que esto ocasionara ninguna lesión, ya que hablar del himen elástico es que se puede distender, puede ampliar su diámetro sin romper sus fibras». 8.3.2.

Testimonio de Luisa Fernanda Ramírez Neira, psicóloga de la fundación «Creemos en Ti», quien manifestó haber tenido a su cargo el tratamiento de K.D.A.G., en virtud de la remisión efectuada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -I.C.B.F.- con fundamento en la posible existencia de unos hechos de violencia sexual cometidos en dicha menor.

Explicó que los protocolos establecidos por la fundación para este tipo de eventos incluyen tres fases, así: i) evaluación, con una duración aproximada de 4 sesiones, donde se efectúa una valoración integral, tanto del niño como de su familia, ello con el objetivo de identificar «factores de vulnerabilidad y generatividad», así como el impacto emocional que tuvo la presunta situación de abuso; ii) intervención y proyección, donde se surte todo el proceso psicológico diseñado para el menor y; iii) preparación para el egreso, la cual se adelanta cuando el niño ha culminado el proceso psicológico y consiste en verificar que se ha cumplido con los objetivos planteados en la fase uno de la intervención. Indicó que, en el asunto de marras, la niña K.D.A.G. tan solo cumplió con la totalidad de la primera fase, pues las constantes inasistencias impidieron desarrollar la segunda parte de la intervención. Contó que los padres de la menor aseguraron no poder cumplir con las citas por cuanto, de una parte, no CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 36 contaban con tiempo para ello, pues su trabajo se los impedía y, de otra, no tenían quién los ayudara llevando a su hija al tratamiento.

En punto de lo actuado, señaló que su intervención inició hacia el mes de junio de 2019, además recordó cómo fue la madre de K.D.A.G. quien abrió la historia clínica, reseñando que su hija habría sido víctima de un abuso sexual por parte de un primo, versión refrendada por la niña momentos después cuando tomó el uso de la palabra, advirtiendo así la profesional una congruencia con los motivos en los cuales fundó el I.C.B.F. la remisión de la niña a la fundación. Aseguró la deponente que el proceso agotado por ella le permitió observar una niña colaboradora y participativa, alguien que contestaba las preguntas formuladas sin problema alguno, evidenciando espontaneidad en sus emociones.

Agregó que, de igual modo, pudo reconocerse en la menor un nivel cognitivo acorde con el ciclo de desarrollo en el cual se encontraba. Relató que como parte de su trabajo, elaboró un genograma familiar de la niña, lo cual le permitió saber que compartía vivienda con dos de sus abuelos, sus papás, el hermano y un primo. Acto seguido se realizó un perfil de vulnerabilidad, donde se identifican factores de riesgo, así como uno de «generatividad», el cual permite evidenciar factores de protección. Respecto al primero, se estableció la existencia de un rechazo familiar hacia K.D.A.G., ocasionado por el modo como se presentaron los hechos materia de investigación y la persona CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 37 señalada de ser el agresor.

Se destaca cómo la menor fue aislada, en tanto que el presunto agresor recibió total apoyo de la familia, acusando públicamente a la niña de estar mintiendo. En cuanto al segundo perfil, se determinó que ella estaba estudiando, contaba con afiliación a una E.P.S. y no se evidenciaba uso del castigo físico en la niña. Explicó la testigo que, a fin de fijar un plan de trabajo, se hizo aplicación de una lista de chequeo propia del «DSM – 5», un manual de diagnóstico usado en psicología y psiquiatría, encontrando así que «la niña puntuó alto en estado de ánimo y personalidad, porque manifestaba sentirse muy triste frente a lo que pasó, se culpaba muchísimo frente a lo que estaba pasando a nivel familiar, había una disminución en actividades que a ella antes le generaban gratificación, estaba irritable, lloraba con facilidad.

Frente a las relaciones interpersonales, para el momento que se hizo la evaluación, estaba muy aislada, tenía apatía de relacionarse, era una persona que le gustaba estar más como solitaria y en ese momento estaba presentando síntomas de estrés postraumático». En punto a esta última temática destacó que «particularmente esta niña estaba presentando en ese momento muchas pesadillas, pensamientos persistentes y recurrentes frente a lo que había pasado, imágenes que cuando ella se acordaba de esto alteraban su estado emocional e incurría en irritabilidad, llanto…», aspectos que, según refiriera la mamá, antes no acontecían.

Finalmente puntualizó que el informe de evaluación y diagnóstico fue elaborado el 13 de junio de 2019, en tanto que el de cierre fue calendado del 20 de agosto de ese año y, allí, se CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 38 indicó como motivo de culminación el abandono del tratamiento por parte de la menor y su familia. 8.3.3.

Testimonio de Norma Cristina López Correal, psicóloga adscrita al C.T.I. de la Fiscalía por cuyo conducto se introdujo la entrevista recaudada a K.D.A.G. el 16 de marzo de 2019, así como el Informe de Investigador de Campo de esa misma fecha, el cual contiene detalles de esa actividad. De cara al contenido de la entrevista en comento, se tiene que el video exhibido en el juicio oral permite observar a la menor ofendida entregando las siguientes manifestaciones: Como primera medida procedió a identificarse como K.D.A.G., de 12 años, luego aseguró vivir en un mismo inmueble con sus papás, Diana Consuelo y Roberto; sus abuelos, María Helena y José Joaquín; su hermano y un primo de nombre Brayam Javier Rodríguez Guayacán, de 24 años.

Contó que su casa tiene cuatro habitaciones, las cuales se encuentran ocupadas así: en una duermen sus abuelos, en otra sus padres, la tercera es ocupada por su hermano, quien trabaja en una cigarrería y llega a dormir a eso de las 11 y media de la noche todos los días, su primo Brayam y ella, en tanto que el último cuarto es ocupado por objetos del inmueble.

Adicionalmente, aseguró vivir en ese sitio desde «chiquita». Ante la petición de la investigadora, la menor procedió a identificar «las partes íntimas» tanto en hombre como en mujer, asegurando que ello lo aprendió en el colegio. Acto seguido, CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 39 afirmó haber sido víctima de tocamientos en esas partes de su cuerpo, por parte de Brayam Javier, situación que ha venido experimentando desde hace tres meses atrás. Recordó que todo inició una noche del mes de enero de ese año -2019-, cuando su primo se pasó a la cama de ella y, estando dormida, empezó a tocarle la vagina por debajo de la ropa mientras le preguntaba si le gustaba, a lo cual respondió con un no. Señaló que en esa ocasión ella tenía puesta su pijama, la cual consistía en un conjunto de pantalón y camisa manga larga, mientras su primo llevaba una pantaloneta y una camiseta esqueleto.

Al ser indagada por la entrevistadora acerca de si ella había pedido ayuda o gritado, la menor aseguró haber guardado silencio por cuanto no sabía qué hacer, luego, ante la pregunta de si alguien más estaba junto a ellos en el cuarto, afirmó que no, pues su hermano llegaba del trabajo a eso de las 11 y media de la noche y, finalmente, al cuestionársele frente a la eventual existencia de una amenaza por parte de su agresor, destacó que ello no ocurrió. Continuando con su narración, la menor aseguró que pasadas unas tres semanas de ese primer evento, su primo volvió a tocarla en sus partes íntimas, pero que ella siguió sin decirle nada a nadie, en tanto su actitud fue cambiando mucho.

Recordó además cómo, en algunas ocasiones, los tocamientos los concretaba por encima de la ropa, mientras en otras lo hacía por debajo de las prendas. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 40 Afirmó que una noche del mes de febrero de 2019, Brayam Javier, quien se encontraba desnudo, procedió a quitarle la ropa y, tras asegurarle que no le iba a doler, procedió a penetrarla con el pene, ignorando si usó o no condón. Reseñó la entrevistada que aun cuando ella se oponía a esos actos y lo rechazaba constantemente, Guayacán Rodríguez insistía en realizarle tocamientos, motivo por el cual, afirma, resolvió cubrirse con un peluche grande que ella tenía, para de ese modo tratar de protegerse.

En punto a lo acontecido la noche anterior a la entrevista, K.D.A.G. narró que su primo había vuelto a ingresar a la cama de ella con el fin de realizarle tocamientos, siendo en ese instante cuando su papá se dio cuenta e ingresó al cuarto de manera intempestiva. Remembró que su papá, al levantar las cobijas, advirtió que ella no tenía puesto el pantalón de la pijama ni su ropa interior puesta, por lo que alertó a su mamá -la de la niña-, quien de manera inmediata la pasó, primero al baño a vestirse y luego a la habitación de ellos.

Adujo que en esos momentos hicieron presencia los abuelos, mientras Brayam negaba lo sucedido asegurando que él la respetaba. Recordó cómo, en medio de la discusión generada por la situación presentada, Guayacán Rodríguez la tomó por el brazo y le pidió no ir a contar nada, luego de ello, los papás procedieron a llamar a la policía. Finalmente, la menor aseguró que Brayam Javier Guayacán sí sabía cuál era su edad, pues al haber vivido siempre juntos en CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 41 la misma casa, ella había crecido junto a él. Añadió que la relación con su primo siempre fue buena y que los abuelos no le creyeron lo ocurrido, motivo por el cual se pusieron del lado de Guayacán Rodríguez, aspecto del cual se le ha derivado un sentimiento de culpa. 8.3.4.

Finalmente, tras insistir en la imposibilidad de hacer concurrir al juicio tanto a la víctima como al denunciante, el señor Roberto Agudelo Orjuela, la Fiscalía renunció a esos testimonios. 8.4. De las pruebas de descargo. Como testigos de descargo acudieron al juicio los señores José Joaquín Guayacán Bernal y María Helena Rodríguez Guayacán, abuelos maternos de Brayam Javier, quienes se centraron en asegurar que nunca vieron actitud rara o reprochable del procesado hacia su prima y que, además, esta última jamás comentó nada respecto a la supuesta agresión de la cual fuera víctima.

Agregaron que su nieto es una persona correcta de quien dependen para obtener ayuda en el negocio ambulante que tienen de venta de empanadas y tintos, labor por la cual lo extrañan y solicitan lo dejen en libertad. Ambos deponentes efectuaron una descripción acerca del modo como estaba distribuido el inmueble donde vivían, coincidiendo en señalar que el mismo se componía de tres habitaciones separadas por cortinas, la primera ocupada por ellos dos, la segunda por los padres de K.D.A.G. y, la tercera, era CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 42 donde pernoctaban la referida menor, su hermano y Brayam Javier Guayacán. Aseguraron que el cuarto donde dormían sus nietos tenía un camarote con tres camas, luego cada uno tenía su espacio para dormir y, adicionalmente, la abuela del acusado aseveró que este siempre mantuvo una buena relación, tanto con la menor como con sus padres y hermano, luego, afirmó ignorar por qué el padre de su nieta llegó a ofuscarse tanto como para denunciar a Brayam Javier.

Finalmente, el defensor de confianza del implicado manifestó renunciar a la prueba pericial que fuera decretada en favor de este. 8.5. De la valoración probatoria. 8.5.1. Como primera medida la Sala debe advertir que no realizará pronunciamiento alguno de cara al contenido de las declaraciones extrajudiciales presuntamente suscritas por la menor K.D.A.G. y sus padres, las cuales fueron allegadas por el defensor junto con su escrito de impugnación, por cuanto se trata de unos documentos que no ostentan la condición de prueba.

Por igual motivo, tampoco se efectuará análisis de ningún tipo con respecto a las quejas formuladas en contra de las supuestas manifestaciones efectuadas por los señores Marcela Puertos Sánchez, Jairo León Urrego, Yesid Alexander González González y Orlando Cruz Pinilla. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 43 Lo anterior por cuanto ninguno de esos medios fue solicitado como prueba durante la vista preparatoria y, en consecuencia, tampoco fueron decretados como tales para ser practicados durante el juicio oral, luego se trata de una serie de elementos extraños al proceso a los cuales el defensor del encartado, de manera inexplicable, pretende darles un alcance que no poseen.

Causa extrañeza a la Sala que el abogado defensor persista de manera tozuda en aducir como prueba unas declaraciones extrajuicio cuando, desde el juicio oral, la Juez A quo le explicó los motivos por los cuales esos elementos no podían ser admitidos como medios de convicción, precisándole en ese entonces que, la única manera para poder valorar lo dicho por los deponentes en esas declaraciones, era habiendo solicitado su testimonio en el juicio y garantizando su comparecencia al mismo para asegurar la inmediación y contradicción de la prueba.

Adicionalmente, resulta llamativa su intención de controvertir el dicho de unas personas que no acudieron como testigos al juicio oral, pues tanto con esta postura como con aquella solicitud, el profesional del derecho pasa por alto el contenido del artículo 16 de la Ley 906 de 2004, según el cual «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento»., así como los postulados del canon 379 de la misma legislación, donde se dispone que «El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia».

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 44 En suma, la Corte limitará su análisis probatorio a los elementos de convicción recaudados durante la vista de juzgamiento, en tanto son estos los únicos de los cuales se puede predicar la condición de prueba legalmente recaudada. 8.5.2. Precisado lo anterior, visto el contenido probatorio, la Sala procederá a valorar si, en el presente asunto, existen elementos de convicción suficientes que permitan llegar a un estado de convencimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la responsabilidad penal de Brayam Javier Guayacán Rodríguez en los hechos por los cuales la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá profirió decisión condenatoria en su contra, por los delitos de acceso carnal abusivo en menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, este último en concurso homogéneo. 8.5.3.

Como primera medida ha de decirse que, con ocasión de las estipulaciones probatorias celebradas entre Fiscalía y defensa, está establecido que la fecha de nacimiento de Brayam Javier Guayacán Rodríguez corresponde al 13 de julio de 1993, en tanto que, la de la menor K.D.A.G. se remonta al 29 de octubre de 2006. Así las cosas, para el momento de la ocurrencia de los sucesos, esto es, entre los meses de enero y marzo de 2019, la edad del procesado correspondía a 25 años, mientras que la de la ofendida era de 12 años.

De otra parte, tanto las pruebas de cargo como los testimonios de descargo permitieron determinar que entre Guayacán Rodríguez y K.D.A.G. existe una relación de consanguinidad, por cuanto son primos. Asimismo, dichos CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 45 elementos llevaron a saber que estas dos personas, para el primer trimestre del año 2019, vivían junto con otros familiares en el mismo inmueble, el cual se ubicaba en la calle 128B Bis No. 89A- 04 de la ciudad de Bogotá. 8.5.4.

Ahora bien, comoquiera que en el presente asunto se está juzgando una conducta delictual de aquellas conocidas como de «puerta cerrada», donde su demostración se torna difícil en la medida que, por regla general, no se cuenta con pruebas directas que acrediten su materialidad, siendo punto de partida para el análisis de responsabilidad las versiones, casi siempre encontradas, que suministran víctima y victimario, es labor del fallador tomar cada uno de esos dichos y someterlo a un proceso de corroboración que le permita llegar a un estado de convencimiento más allá de toda duda razonable, en virtud del cual pueda señalar cuál de las dos aseveraciones se ajusta a la realidad. 8.5.5.

De acuerdo con lo anterior y, a fin de demostrar la materialidad de la conducta endilgada a Brayam Javier Guayacán Rodríguez y su responsabilidad penal en la misma, la Fiscalía trajo al juicio como prueba de referencia la entrevista de la menor K.D.A.G., introducido a juicio a través de la psicóloga Norma Cristina López Correal, adscrita al C.T.I. de la Fiscalía. De esa versión previa brindada por la víctima K.D.A.G. a la mencionada agente el 16 de marzo de 2019, la Sala extracta que: i) entre los meses de enero y marzo de 2019, Brayam Javier Guayacán Rodríguez desplegó sobre la referida menor actividades de orden sexual consistentes en repetitivos tocamientos de sus CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 46 zonas erógenas y, al menos, un acceso carnal; ii) dichos sucesos tuvieron ocurrencia en la habitación que compartían Guayacán Rodríguez, K.D.A.G. y el hermano de esta; iii) los hechos se desarrollaron siempre en horas de la noche y aprovechando la ausencia del hermano de K.D., quien trabajaba en jornada nocturna; iv) el encartado tenía pleno conocimiento acerca de la edad de K.D.A.G., ello, por cuanto ambos habían vivido siempre juntos; v) que aun cuando el procesado nunca ejerció presión con el objetivo de lograr el silencio de la menor, esta nunca contó nada a su familia por el respaldo afectivo que tenía en el núcleo familiar; vi) los acontecimientos se hicieron públicos por el descubrimiento fortuito por parte del padre de la menor y; vii) que al verse descubierto, Guayacán Rodríguez le pidió a su prima guardar silencio respecto a lo acontecido. 8.5.6.

A juicio de la Sala, dicho relato permite conocer con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales tuvieron ocurrencia los sucesos por los cuales la Fiscalía acusó a Brayam Javier Guayacán como autor de los hechos materia de juzgamiento. Estima la Corporación que tal narración se ofrece creíble en virtud de la coherencia de su estructura, la riqueza en los detalles y la ausencia de contradicciones en la misma, pues, nótese cómo K.D.A.G. brindó una línea de tiempo precisa dentro de la cual tuvieron ocurrencia los hechos victimizantes, ubicándolos sin dubitación alguna entre los meses de enero y marzo de 2019.

Asimismo, precisó cómo fue cada actividad libidinosa vivida por ella, entregando pormenores acerca de lo que le hacía y decía CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 47 su primo cuando invadía su cama con el objetivo de desplegar su actuar criminal. Narración que se advierte desprovista de cualquier pretensión por hacer ver más gravosos los sucesos contados, pues nunca manifestó haber soportado algún acto orientado a su anulación física o mental, así como tampoco entregó una versión inverosímil que permitiera siquiera intuir la premeditada intención de causar algún perjuicio al procesado; aspectos relevantes que permiten colegir que la menor, simplemente, se interesó por contar lo vivido por ella.

En este punto, relevante es indicar que dentro del proceso no existe indicio alguno sobre la existencia de algún ánimo vindicativo de K.D.A.G. o la familia directa de ella -padres y hermano- hacia el procesado, pues según lo refiriera la niña y lo corroboraran los testigos de descargo, entre ellos, existía una buena relación familiar. Ahora bien, la actividad de apreciación probatoria le permitió a la Corte encontrar que la versión de los hechos suministrada por K.D.A.G., cuenta con suficientes elementos de corroboración periférica por cuya virtud es posible asignarles a esas manifestaciones un importante grado de fuerza suasoria.

En efecto, sea lo primero indicar que las manifestaciones efectuadas por la menor de cara al lugar donde vivía para el momento de los hechos, la distribución interna del inmueble y las personas que lo ocupaban, coinciden plenamente con lo dicho por los testigos José Joaquín Guayacán Bernal y María Helena Rodríguez Guayacán, abuelos maternos de la niña y el procesado, quienes confirmaron que para el primer trimestre del año 2019, CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 48 compartían casa con K.D.A.G., el hermano y los papás de esta, así como con el acusado.

Dichos deponentes también ratificaron el hecho de que, una de las habitaciones del inmueble era ocupada por Brayam Javier, K.D.A.G. y el hermano de esta, quien trabajaba todos los días hasta altas horas de la noche, razón por la cual, aseveran, no se encontraba presente la noche del 15 de marzo de 2019, cuando Guayacán Rodríguez fue sorprendido saliendo de la cama de la menor mientras esta estaba semidesnuda.

Tales atestaciones permiten corroborar que K.D.A.G. no faltó a la verdad acerca de las condiciones bajo las cuales vivía junto con su familia y ratifican el hecho de que, cada noche, Brayam Javier Guayacán Rodríguez contaba con oportunidad para consumar su actividad libidinosa sobre la referida niña, pues al compartir con ella un mismo dormitorio y tener a su entera disposición ese lugar durante buena parte de la noche, por la ausencia del hermano de K.D., su proceder delictual resultaba ser casi imperceptible, pues no necesitaba desplegar ningún esfuerzo o actividad adicional con la cual pudiera llegar a generar siquiera una sospecha de su comportamiento en quienes cohabitaban el inmueble.

Al respecto, téngase en cuenta que la narración entregada por K.D.A.G. durante su entrevista detalla que los ataques de orden sexual sufridos por ella, siempre acaecieron en el cuarto donde ella dormía junto con sus familiares (hermano y acusado), durante la noche y mientras aquel no se encontraba en la casa, situación que, además de ser consonante con lo dicho por los CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 49 abuelos de la niña en punto de la ausencia de este último miembro de la familia durante esa franja del día, permite estructurar un sólido indicio de oportunidad.

Nótese que, de acuerdo con la versión entregada tanto por K.D.A.G. como por sus abuelos maternos, viable resulta colegir que únicamente en horas de la noche Guayacán Rodríguez se aseguraba la posibilidad de estar a solas con su víctima sin generar sospechas, pues al compartir habitación con su prima, sólo le restaba aguardar a que los demás miembros de la familia se resguardaran en sus respectivos cuartos, para poder iniciar con su actividad, sin que nadie se percatara de lo sucedido, pues la oscuridad y la cercanía con su víctima, le otorgaban un ambiente ideal para la consecución de su objetivo sexual.

Incluso, respalda el relato de la menor que la abuela materna del acusado, María Helena Rodríguez Guayacán, haya acotado que su padre se mostró ofuscado contra este, al punto de interponer denuncia en su contra, pues aun cuando dijo desconocer el motivo, de este dio cuenta la niña cuando refirió que su progenitor irrumpió en la habitación, cuando Brayam Javier la sometía a los vejámenes sexuales.

Escena que causó en su progenitor tal emoción, claramente razonable. De otra parte, la declaración entregada por la psicóloga Luisa Fernanda Ramírez Neira, perteneciente a la fundación «Creemos en Ti», permitió constatar que K.D.A.G. presentaba un cuadro clínico – mental atribuible a un hecho traumático, consistente en un presunto abuso sexual descrito por la menor y CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 50 su progenitora al momento de dar apertura a la correspondiente historia clínica.

La profesional en salud mental dio cuenta de que, en virtud de su trabajo con la menor, le fue posible diagnosticarle un estrés postraumático asociado con los eventos de agresión sexual narrados al inicio de la intervención psicológica. Detalló que dicho cuadro se veía reflejado en actitudes tales como romper en llanto al recordar lo sucedido con su primo Brayam Javier Guayacán, tener pesadillas con esos acontecimientos o adquirir un estado de irritabilidad que, según lo refiriera su progenitora a esa profesional, antes no era normal en ella.

Destacó que la corta intervención efectuada en K.D.A.G., ello a causa de que no terminó su terapia, permitió evidenciar en la niña una falta de interés, tanto por las relaciones interpersonales, como por actividades que antes eran de su agrado, así como una condición de aislamiento, todo ello en el marco de una «espontaneidad de sus emociones».

En criterio de la Corporación, los hallazgos reportados por la referida psicóloga confirman la existencia de los eventos de agresión sexual a los cuales hizo alusión K.D.A.G. durante la entrevista rendida por ella ante agente del C.T.I. el 16 de marzo de 2019, pues no de otra manera puede explicarse que, dentro del mismo margen temporal en el cual se ubicaron los referidos acontecimientos, la niña hubiera presentado un cambio tan abrupto y radical en su personalidad y comportamiento, tornándose agresiva, irritable, triste, solitaria, distante y hasta desinteresada por lo que antes disfrutaba hacer.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 51 Asimismo, la labor desplegada por la psicóloga permite confirmar y comprender la dinámica familiar en la cual se desenvolvía la menor, esto es, un ambiente donde sus abuelos optaban por privilegiar a Brayam Javier Guayacán, a quien reconocían como su hijo de crianza por haberse encargado de su cuidado desde una edad muy temprana, ello, como consecuencia del abandono al que, según dicen, lo sometió su progenitora; aspecto que contrastaba con el trato dado a K.D.A.G., a quien en retaliación por dar cuenta de la agresión sexual de que fue víctima, la sometieron a rechazo y aislamiento.

Dicho evento fue identificado por la profesional en salud mental como un factor de vulnerabilidad en perjuicio de la niña, quien básicamente quedó sola en medio de una dinámica familiar donde fue acusada, infundadamente, de decir mentiras en contra de su primo, todo con el único objetivo de proteger a quien de manera abierta era considerado un importante miembro de la familia, pues como lo manifestaran los propios señores José Joaquín Guayacán y María Helena Rodríguez durante el juicio oral, su interés radicaba en asegurar que el procesado permanezca a su lado ayudándolos con el negocio ambulante de venta de empanadas y tintos.

A juicio de esta Corporación, esa protección y complicidad predicada por los señores José Joaquín Guayacán y María Helena Rodríguez hacia su nieto Brayam Javier, explica las razones por las cuales K.D.A.G. optó por no contarle a su familia sobre la traumática experiencia por la cual estaba atravesando, pues sabía que su versión no sería tenida en cuenta en virtud del CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 52 respaldo con el cual contaba su primo, como efectivamente sucedió. De igual forma, esa predilección justifica por qué Guayacán Rodríguez no tuvo la necesidad de ejercer sobre su prima ningún acto de constreñimiento o sometimiento a fin de asegurar, tanto la concreción de su conducta, como el silencio posterior de su víctima, pues al igual que K.D., sabía que contaba con un respaldo especial del cual podía sacar provecho propio en aras de asegurar la impunidad de sus actos.

En suma, la declaración rendida por la psicóloga Luisa Fernanda Ramírez Neira confirma que, dadas las dinámicas familiares surtidas en torno a Brayam Javier Guayacán Rodríguez y K.D.A.G., aquél contaba con un irrestricto respaldo por parte de sus abuelos, en tanto que ésta no, lo cual se convirtió en un factor de vulnerabilidad del cual se valió el procesado para procurar la impunidad de su proceder.

Dicha testigo también corroboró, desde el ejercicio de su profesión, que la mencionada menor sí fue víctima de un evento traumático, asociado con una violencia sexual ejercida por un familiar al cual identificó como Brayam Javier Guayacán Rodríguez, el cual le dejó secuelas tales como estrés postraumático y cambios severos en su personalidad, constatándose así, desde lo clínico, que los eventos narrados por K.D.A.G. en la entrevista exhibida durante el juicio oral, sí existieron, al punto de llegar a verse comprometida su estabilidad mental y emocional.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 53 Continuando, allegó la Fiscalía al proceso el testimonio del médico forense Jairo León Orrego Cardona, quien como perito dio cuenta de haber sido quien practicó los exámenes sexológicos a K.D.A.G. aquél 16 de marzo de 2019, mismos que le permitieron establecer en la menor una edad clínica aproximada de 12 años, la ausencia de lesiones recientes en ella y la presencia de un himen elástico y festoneado que permite el paso de un pene erecto sin desgarros.

Dicho testigo aseveró durante su intervención que, si bien los exámenes practicados por él no se ofrecen como concluyentes tanto para confirmar como para descartar la existencia de un acceso carnal en la menor examinada, sus hallazgos sí resultan ser compatibles con la versión que le fuera suministrada por la niña, previo a realizar la auscultación, la cual, según pudo verificar la Corte, es conteste con la entregada por ella durante la entrevista rendida el 16 de marzo de 2019 ante investigadora del C.T.I. Así las cosas, estima esta Corporación que los resultados de la mencionada pericia no logran comprometer la credibilidad del testimonio de la menor, pues fue el paso del tiempo y la estructura de los órganos sexuales de la paciente lo que impidió corroborar científicamente la existencia de al menos uno de los accesos carnales denunciados por K.D.A.G., sin embargo, ello no es razón suficiente para desestimar lo dicho por la víctima, menos aun, cuando el principio de libertad probatoria permite, mediante el uso de cualquier elemento de convicción válido, demostrar o desvirtuar la existencia de la conducta judicializada.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 54 En ese sentido, es para la Sala relevante advertir que los hallazgos reportados por el médico forense en su informe pericial, no se contraponen de ninguna manera a las manifestaciones entregadas en su momento por K.D., es decir, no hay conclusión médica por cuya virtud sea posible descartar de forma definitiva los dichos de la menor y, por tanto, la credibilidad de su relato permanece incólume.

De manera que, los elementos de convicción aportados al juicio permiten establecer que la versión suministrada por K.D.A.G. en la entrevista rendida ante agente del C.T.I. el 16 de marzo de 2019 es digna de credibilidad, no solo por la congruencia y estructura lógica de la versión, sino por cuanto pudo ser corroborada periféricamente su veracidad con los restantes elementos de convicción practicados en la vista de juzgamiento. 8.5.7.

Contrario a lo que sucede con la prueba de cargo, la Sala considera que los elementos de descargo, lo cuales se limitaron a los testimonios de José Joaquín Guayacán Bernal y María Helena Rodríguez Guayacán, carecen de la fuerza suasoria suficiente para desvirtuar la teoría de la Fiscalía. En efecto, dichos deponentes, además de confirmar aspectos relevantes ya revelados por la menor víctima, se limitaron a asegurar que el acusado era una persona respetuosa de su prima K.D.A.G., aseveración con la que no desvirtúa las manifestaciones de la víctima, dada su coherencia interna y externa.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 55 8.5.8. Bajo esa perspectiva, la Sala debe indicarle al recurrente que: i) Contrario a su apreciación, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá no se equivocó en sus valoraciones y conclusiones al momento de emitir la sentencia condenatoria en contra de Guayacán Rodríguez, pues como viene de verse, la Fiscalía sí demostró, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de este en las conductas delictuales por las cuales fue finalmente sancionada; ii) No es cierto que la condena dada en contra de Brayam Javier Guayacán Rodríguez se fundó, exclusivamente, en prueba de referencia, ya que el estándar de convencimiento para emitir decisión sancionatoria se alcanzó atendiendo los criterios jurisprudenciales aplicables en este tipo de asuntos, los cuales dan cuenta sobre la necesidad de, en tratándose de pruebas de referencia, corroborar de forma periférica los dichos de la víctima, labor ampliamente cumplida según viene de verse en acápite precedente; y iii) La prueba de descargo practicada durante el juicio oral no tuvo la fuerza suficiente para lograr derruir la teoría de la Fiscalía o, al menos, llegar a generar en el juzgador una duda acerca de la responsabilidad penal del procesado, pues se trató de dos testimonios que, en esencia, no rebatieron ningún aspecto relevante de la acusación. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 56 9.

Sobre la presunción de ineficacia del consentimiento de los menores de 14 años para realizar o permitir conductas sexuales. Comoquiera que el recurrente invoca la atipicidad en las conductas endilgadas a Brayam Javier Guayacán Rodríguez, dado que entre este y la menor K.D.A.G. existía una relación de «marido y mujer», es decir, un consentimiento mutuo para sostener encuentros sexuales, surge pertinente señalar lo siguiente. 9.1.

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que, al tipificar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal, el legislador presumió la falta de capacidad del menor para brindar un consentimiento válido que permita la realización en sí mismo de prácticas sexuales, bien actos, ora accesos, en sus diversas modalidades, dado que, por su desarrollo físico y mental no entiende aún el significado social y fisiológico de las relaciones sexuales, ni comprende las implicaciones y riesgos que puede conllevar para su vida sostener esta clase de interacciones a tan temprana edad.

En la misma línea de pensamiento, la Corte Constitucional, en su sentencia C-876 de 2011, señaló: «5.2.4. Dada la protección penal otorgada a los menores en edad inferior a 14 años10 frente a conductas de abuso sexual, existen 10 Artículos 208 y 209 del Código Penal, demandados. Debe tenerse presente que el bien jurídico protegido con las acciones que se tipifican es la Formación Sexual.

En algunos casos, puede presentarse que esa formación se adquiera antes de que el menor cumpla los 14 años. Así las cosas, un bien jurídico que no existe no puede ser contrariado, en otras palabras, y acorde con las voces del tipo penal se podría afirmar que es imposible corromper lo que ya está corrompido. Igualmente podría suceder que un menor mayor de 14 años, no CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 57 razones fundadas para que el Legislador, en desarrollo de su potestad configurativa en materia penal, hubiera decidido concentrar la protección en este rango de personas menores.

Veamos: A diferencia de los casos de violación de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, los tipos penales de las disposiciones demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas que versan sobre acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, en todo caso sin la intervención de coacción alguna. El carácter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social.

(…) Así pues, evitar que sobre menores de 14 años se ejerzan actos abusivos de tipo sexual cumple fielmente con los propósitos señalados por la Constitución para los niños, en este caso los menores de 14 años.» 9.2. Vista la anterior reseña, para la Corte resulta evidente que el planteamiento defensivo formulado por el impugnante no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues el mismo se aparta de los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales que buscan proteger a los niños, niñas y adolescentes de cualquier tipo de violencia sexual.

Además, el argumento defensivo propuesto por el abogado de Guayacán Rodríguez se ofrece revictimizante, pues desconoce el estado de inferioridad física, mental y volitiva en el cual se tenga formación sexual debido a diferentes eventos como sería un retraso mental, evento en el cual se extendería la protección. En este orden de ideas, que el menor tenga menos de 14 años y pueda ser corrompido, pareciera ser un parámetro que inexorablemente puede no suceder, independientemente de la antijuridicidad material.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 58 encontraba la niña de 12 años con respecto a su agresor quien, prácticamente, tenía el doble de edad. Esta diferencia etaria representó un estado de superioridad frente a la víctima, de cara a la comprensión del acto sexual y las consecuencias del mismo, lo que confirió al procesado una indiscutible ventaja, que usó en su favor para doblegar a la menor.

Por lo tanto, la Corte desestima el argumento defensivo formulado, toda vez que, respecto a delitos sexuales cometidos en contra de menores de 14 años no opera el consentimiento de la víctima como causal de ausencia de tipicidad, como lo alega el recurrente. 10. Del error de tipo y su inexistencia en el presente caso. 10.1. Alega el impugnante que su representado se habría visto inmerso en un error de tipo por cuanto, al haber iniciado una relación sentimental con su prima, la cual admite, incluyó relaciones sexuales, él estaba convencido de que ésta superaba la edad de 14 años.

Destacó el recurrente que, a fin de corroborar la falsa creencia de su defendido, bastaba con observar el registro videográfico que contiene la entrevista rendida por la menor, donde se aprecia cómo K.D.A.G. aparenta «la edad de una mujer de 18 años». 10.2. De acuerdo con lo normado en el artículo 32 del Código Penal, existirá ausencia de responsabilidad cuando: CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 59 «10.

Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.» Ahora bien, esta Corporación ha explicado11 que el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal con independencia de que estas tengan carácter factico de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario).

Asimismo, ha dicho que la ocurrencia de ese fenómeno logra la exclusión del dolo por cuanto existe una falta de conocimiento respecto de alguno o algunos de los elementos constitutivos del tipo penal, deviniendo así un comportamiento atípico. Sobre el particular la Sala ha dicho: «…se configura [el error de tipo] cuando el agente de manera equivocada se representa la realidad, desconoce alguno o todos los elementos del tipo, y como ese falso conocimiento o falta del mismo conduce a excluir el dolo, por consiguiente, se debe tener el comportamiento como atípico, a menos que esté legalmente prevista la forma conductual culposa.» (CSJ de 14 de diciembre de 2020, rad. 33492) Y en sentencia del 25 de enero de 2012, radicado 36294, la Corte explicó: 11 CSJ SP, 10 abr.2013, Rad.40116 reiterado SP 106-2023, 22 mar.

Rad. 59403 CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 60 «El error de tipo se presenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado ‘error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación’.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el agente puede superar12.» (Resaltado fuera de texto) En suma, el denominado error de tipo se configura cuando alguien ejecuta una acción bajo el equivocado convencimiento de que su actuar no configura delito alguno, es decir, ignora cómo su proceder puede llegar a concreta algún tipo penal.

En consecuencia, tal situación, sin lugar a duda, significa que el aspecto cognitivo del sujeto activo de la acción se encuentra alterado, aspecto que de suyo lleva a la exclusión del dolo y, con ello, se ve afectada la valoración de la responsabilidad penal del encartado13. 10.3. Revisada la totalidad del material probatorio obrante en esta actuación, la Corte encuentra que, contrario a lo aseverado por la defensa de Guayacán Rodríguez, en el presente asunto no es posible llegar a advertir la existencia de ningún error de tipo.

En efecto, por manifestaciones de la propia afectada en entrevista rendida ante agente del C.T.I. aseguró siempre haber 12 Sentencia del 11 de marzo de 2009, radicación No 25.355, entre otros. 13 CSJ SP 30 de jun 2021 Rad.49686 CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 61 vivido en la misma casa junto con sus abuelos, sus papás, su hermano y su primo Brayam Javier Guayacán, razón por la cual este siempre supo cuál era su edad.

Dicha versión fue corroborada por la testigo de descargo María Helena Rodríguez, quien en su intervención en el juicio oral dio cuenta de que sus nietos, K.D.A.G. y Brayam Javier Guayacán, siempre habían vivido juntos en un mismo inmueble, situación de significativa importancia para la resolución del presente caso, pues ello significa que, al ser Guayacán Rodríguez 14 años mayor que K.D. y, al haber compartido casa con ella durante los 12 años de vida de ella, conocía a plenitud la edad de su prima, aspecto que derruye por completo la posibilidad de estar inmerso en un error, incluso, si fuera cierto que la niña aparentaba una edad superior a la que realmente tiene.

Por ello, la Sala descarta el argumento defensivo que plantea la existencia de un error de tipo en el presente caso, ya que, como viene de verse, está ampliamente demostrado que Brayam Javier Guayacán Rodríguez tenía pleno conocimiento acerca de la edad de su prima K.D.A.G. y, a pesar de ello, desplegó de manera reiterativa una actividad delictual consistente en quebrantar, varias veces, el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, radicado en cabeza de la mencionada menor. 11.

Finalmente, el defensor de Brayam Javier Guayacán Rodríguez solicitó que, en caso de mantenerse la sanción impuesta a su representado, le fuera concedido algún subrogado penal, atendiendo su ausencia de antecedentes penales. CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 62 Al respecto la Sala debe indicarle al impugnante que, tal y como se lo explicara el Ad quem en el fallo condenatorio, dicha pretensión se torna improcedente por la prohibición expresa contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, el cual señala: «Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 4.

No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. 6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

(…) 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.» (Resaltado fuera de texto) Así las cosas, dado que Brayam Javier Guayacán Rodríguez está siendo condenado por la comisión de unos delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, siendo víctima una menor de 12 años, entonces se impone la obligación legal de dar aplicación a la norma precitada y, por tanto, se torna improcedente otorgarle cualquier tipo de subrogado o beneficio de orden judicial o administrativo.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 63 13. En conclusión, la Corte encuentra que Brayam Javier Guayacán Rodríguez incurrió en la conducta punible prevista en el artículo 208 del Código Penal, siendo víctima su prima, la menor de 12 años K.D.A.G., a quien en una noche del mes de febrero de 2019 la accedió carnalmente mientras se encontraban a solas en la habitación que compartían dentro del inmueble ocupado por ellos, sus abuelos, los padres de la menor y el hermano de esta.

Asimismo, Guayacán Rodríguez materializó la descripción típica contenida en el artículo 209 de la misma codificación por cuanto, en al menos dos ocasiones -una noche de enero de 2019 y el 15 de marzo de ese mismo año, cuando fue descubierto por el padre de la niña- procedió a tocar las zonas erógenas -senos y vagina- de su prima K.D.A.G., de 12 años.

Dicha actividad fue ejercida por el procesado aprovechado la oscuridad de la noche y la oportunidad que le brindaba el hecho de compartir un mismo cuarto con su víctima. Para la Sala no existe duda acerca de cómo el objetivo del encartado al realizar dichos tocamientos era el de satisfacer su instinto sexual, pues nada diferente se puede deducir cuando, mientras desplegaba su actividad, le preguntaba insistentemente a su víctima si disfrutaba lo que él le hacía, situación que fue escalando hasta el punto de llegar a ser insuficiente el tocamiento y surgirle a Brayam Javier Guayacán la necesidad de consumar el acceso carnal.

CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 64 Dichos comportamientos se materializaron bajo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en la medida que Brayam Javier Guayacán ostentaba una posición de superioridad respecto a K.D.A.G., pues de una parte entre los dos existe una diferencia de edad cercana a los 14 años, de otra el procesado es primo de la víctima y, finalmente, dentro de la dinámica familiar Guayacán Rodríguez era reconocido como «hijo de crianza» de los abuelos maternos de K.D., particularidades aprovechadas por el encartado, no solo para hacerse a la confianza inicial de su víctima, sino también para someterla a su voluntad, pues sabía que contaba con un respaldo irrestricto por parte de sus abuelos, quienes lo favorecerían ante cualquier situación, como en efecto ocurrió. Bajo esa perspectiva y, teniendo en cuenta las valoraciones consignadas en el presente proveído, la Sala procederá a confirmar de manera íntegra el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de agosto de 2022, en virtud de la cual se declaró a Brayam Javier Guayacán Rodríguez, penalmente responsable por la comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 65 en menor de 14 años, en concurso homogéneo, ambos agravados por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidenta de la Sala CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 66 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F8D6357F68843DD4CEDF80ED6B3254308176130625F95E268E26213785A61A04 Documento generado en 2025-03-31 CUI: 11001600002320190166700 NI: 63064 Impugnación Especial Brayam Javier Guayacán Rodríguez 67