Casación sistema acusatorio No. 51975 Miguel Antonio Rivera Calderón JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP755-2020 Radicación N° 51975 Acta n.° 55 Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). V I S T O S La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por la delegada del Ministerio Público, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, el 26 de octubre de 2017, mediante el cual revocó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá con Funciones de Conocimiento, el 19 de noviembre de 2015, que condenó a Miguel Antonio Rivera Calderón a la pena principal de 156 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, para, en su lugar, absolverlo.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En el mes de junio de 2009, en lugar descampado de la vereda Santa Bárbara, del municipio de Maripí, Boyacá, Miguel Antonio Rivera Calderón realizó tocamientos libidinosos en el cuerpo de la menor R.L.D.A.V., quien para esa fecha contaba con 6 años de edad. Además, Rivera Calderón en varias oportunidades, besó en la boca y les toco los senos y genitales a las menores D.A.D.A.V. y R.L.D.A.V., y a cambio les dio dulces, galletas, golosinas y útiles escolares.

Les decía que, si le contaban algo a sus padres, las mataría. 2. Procesales Previa solicitud[footnoteRef:1] de la Fiscal 26 Seccional de Chiquinquirá – Boyacá-, el 6 de noviembre de 2014 se celebraron ante el Juzgado 3º Penal Municipal de ese municipio, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Miguel Antonio Rivera Calderón, a quien se le imputó la comisión del delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo sucesivo, (artículos 206, 211 numeral 4º, y 31, de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:2], cargos que no fueron aceptados por el incriminado[footnoteRef:3]. [1: A folios 1 a 3, carpeta del juzgado.] [2: A record 22:10, audiencia del 6 de noviembre de 2014.] [3: A record 13:17, audiencia del 6 de noviembre de 2014.] Seguidamente, la fiscalía solicitó medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual no accedió el juez con función de control de garantías, decisión que, impugnada por la representante de la Fiscalía, fue revocada por el Superior mediante decisión del 18 de diciembre de 2014, en la cual impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión[footnoteRef:4]. [4: A folios 26 a 34, carpeta del juzgado. ] El 9 de enero de 2015, la fiscal delegada presentó escrito de acusación[footnoteRef:5], cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá – Boyacá-, ante el cual se llevó a cabo, el 4 de marzo de 2015, la audiencia para tal fin.

Se atribuyo a Miguel Antonio Rivera calderón, el mismo delito imputado[footnoteRef:6]. [5: A folios 46 a 51, carpeta del juzgado. ] [6: A partir del record 10:03, audiencia del 4 de marzo de 2015. ] La audiencia preparatoria se celebró el 22 de abril del 2015. El juicio oral inició el 24 de junio de ese mismo año y luego de varias sesiones concluyó el 22 de septiembre de 2015.

En esta última fecha, la Fiscal en sus alegatos de conclusión solicitó condena en contra del acusado, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo[footnoteRef:7]; la juez de conocimiento anuncio sentido de fallo de carácter condenatorio por ese reato[footnoteRef:8]. [7: A partir del record 6:22, audiencia del 22 de septiembre de 2015.] [8: A partir del record 1:31:58, sesión del juicio oral del 22 de septiembre de 2015.] La lectura de la sentencia[footnoteRef:9] tuvo lugar el 19 de noviembre de 2015; por intermedio de esta se condenó a Miguel Antonio Rivera Calderón, como autor responsable de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, a 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [9: A folios 154 a 192, carpeta del juzgado. ] Recurrida la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 26 de octubre de 2017[footnoteRef:10], revocó el fallo confutado para, en su lugar, absolver al acusado de los cargos enrostrados.

Contra la anterior providencia, la delegada de la Procuraduría interpuso[footnoteRef:11] recurso extraordinario de casación, presentando oportunamente la correspondiente demanda[footnoteRef:12]. [10: A folios 228 a 253, carpeta del juzgado. ] [11: A folio 255, carpeta del juzgado. ] [12: A folios 257 a 268, carpeta del juzgado.] La Corte, mediante auto del 17 de agosto de 2018[footnoteRef:13] la admitió; la audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 19 de noviembre de 2018. [13: A folio 6, carpeta de la Corte. ] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante fallo del 26 de octubre de 2017, revocó la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver a Miguel Antonio Rivera Calderón, por considerar que dentro del presente asunto se vulneró el principio de congruencia, con base en los siguientes argumentos: 1.

Los delitos de acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años «revisten diferente modalidad conductual porque para cometer el primero es necesario que los actos sexuales diversos al acceso carnal sean consecuencia de la violencia material o moral que ejerce el sujeto activo sobre la víctima, en tanto que, para el segundo, se abusa necesariamente de la condición de menor de edad para realizar los actos sexuales diferentes al acceso carnal»[footnoteRef:14]. [14: A folio 233, carpeta del juzgado. ] 2.

Si bien, se trata de delitos del mismo género, lo cierto es que «difieren en el núcleo básico de la acusación»[footnoteRef:15]. [15: A folio 229, carpeta del juzgado. ] 3. La Fiscalía formuló imputación y acusó al procesado por el delito de acto sexual violento agravado, por lo tanto, la defensa encaminó su labor a demostrar que este comportamiento no había ocurrido, entonces, «terminar condenándolo por uno distinto implica que no tuvo la oportunidad de defenderse de ese delito y que por tanto se les sorprendió en las postrimerías del juicio con una decisión que vulnera el proceso que es debido»[footnoteRef:16]. [16: A folio 230, carpeta del juzgado. ] EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante, la recurrente pasa a formular un único cargo por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

En orden a fundamentar su censura, partió por resumir las razones que llevaron al Tribunal a absolver Miguel Antonio Rivera Calderón. Sin embargo, frente a ello sostiene que no es cierto que dentro del presente asunto se hubiere violado el principio de congruencia, porque, en primer lugar, una vez finalizó el debate probatorio la fiscal solicitó la variación de la adecuación jurídica del delito de acto sexual violento por actos sexuales con menor de catorce años; en segundo lugar, la tipificación novedosa se orientó por un delito de menor entidad y por una conducta del mismo género, a todas luces más favorable al implicado; y, por último, porque dicha variación no implicó una modificación del núcleo fáctico de la acusación. En efecto, tanto en la imputación, como en la acusación y en la sentencia, se le enrostró a Miguel Antonio Rivera Calderón que cuando las niñas R.L.D.V. y D.A.D.V. tenían 7 y 8 años de edad, respectivamente, dada «su ignorancia palmaria frente a temas sexuales acentuada por su humilde condición campesina, así como la falta de atención, cuidado y advertencia por parte de sus progenitores, las hizo presa fácil de los vejámenes que les realizaba el procesado MIGUEL ANTONIO RIVERA para satisfacer sus instintos libidinosos y apetencias sexuales, aunado al ofrecimiento que les hacía de golosinas, comestibles, dinero y algunos útiles escolares que les proporcionaba para con ello lograr el favor de las incautas niñas quienes no oponían resistencia a tales conductas y callaron durante un buen lapso de tiempo lo que estaba sucediendo».

Por lo expuesto, en sentir de la libelista, dentro del presente asunto no se vulneró el principio de congruencia, porque la variación de la denominación jurídica se llevó a cabo con cumplimiento pleno de las exigencias descritas en la jurisprudencia. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, confirmar el fallo condenatorio emitido por el A-quo. 2.

Audiencia de sustentación 2.1 El Recurrente[footnoteRef:17] [17: A partir del record 3:54, audiencia del 19 de noviembre del 2018.] La Procuradora 3ª Delegada ante la Corte, solicita casar la sentencia impugnada y que en su lugar se condene a Miguel Antonio Rivera Calderón, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, exponiendo similares razones a las exhibidas en la demanda de casación. 2.2.

No recurrentes 2.2.1. El Fiscal delegado ante la Corte[footnoteRef:18] [18: A partir del record 11:09, audiencia del 19 de noviembre del 2018.] Afirma que le asiste razón a la demandante porque, contrario a lo expuesto por el Ad-quem, la condena en contra del procesado, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, pese a que se le imputó y acusó por el delito de acto sexual violento agravado, en concurso, no vulnera el principio de congruencia. Lo anterior, dado que se cumplen todos los presupuestos establecidos por la jurisprudencia, pues, se trata de un delito de menor entidad, del mismo género, que respetó el núcleo fáctico de la imputación. En conclusión, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que, en su lugar, se confirme la condena emitida por el A-quo. 2.2.2.

Apoderado de las víctimas [footnoteRef:19] [19: A partir del record 18:26, audiencia del 19 de noviembre del 2018.] Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, adhiriéndose a los argumentos expuestos por la demandante. 2.2.3. Defensor[footnoteRef:20] [20: A partir del record 21:10, audiencia del 19 de noviembre del 2018.] La defensora del procesado solicita a la Corte no casar la decisión impugnada, porque, tal y como lo consideró el Ad-quem, la condena emitida en contra de Rivera Calderón por un delito distinto a aquél que le fue enrostrado en las audiencias de imputación y acusación, viola el principio de congruencia. Ello, en tanto, se trata de conductas punibles de diferente naturaleza; además, el procesado no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto de los hechos que podrían ser constitutivos del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo.

CONSIDERACIONES La Sala de manera reiterada[footnoteRef:21] ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685). [21: Ver sobre este tema las decisiones CSJ SP6354-2015, rad. 44287 – postura reiterada en las decisiones CSJ SP9961-2015, rad. 43855;

CSJ SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273.] Ahora bien, la jurisprudencia ha registrado que el aludido postulado puede ser infringido por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006.

Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338). Sin embargo, la Corte a partir de la sentencia SP, 27 jul. 2007. rad. 26468, explicó que dicho principio no es absoluto, y que por tanto, resulta jurídicamente posible variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, siempre que (i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado;

(ii) no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable; (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes[footnoteRef:22]. [22: Antes de la sentencia CSJ SP, 16 mar, 2011, rad. 32685 se exigía que el fiscal lo hubiese solicitado en sus alegatos.] La línea jurisprudencial evolucionó con relación al primer requisito, esto es, que el nuevo injusto sea del mismo género, para determinar que esa exigencia no es necesaria.

En efecto, la Corte en la decisión CSJ SP17352-2016, rad. 45589 precisó lo siguiente: «Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que « La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto « En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»[footnoteRef:23]. [23: Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.] Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700).

Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. Así pues, la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, habiéndose garantizado la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa, descarta la denunciada trasgresión del principio de congruencia».

Por lo expuesto, el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes.

Análisis del caso concreto Con la anterior claridad, la Sala examinará si la condena proferida en contra de Miguel Antonio Rivera Calderón, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, violó el principio de congruencia, porque en las audiencias de formulación de imputación y acusación, se le enrostró el delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo. a. Se trata de un delito de menor entidad De conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 211 - numeral 4º- del Código Penal, modificados por la Ley 1236 del 2008, el delito de acto sexual violento agravado tiene una pena que oscila entre 10 años y 7 meses y 24 años de prisión. Por su parte, el artículo 209 del mismo Estatuto, modificado también por la Ley 1236 del 2008, para el reato de actos sexuales con menor de catorce años, prevé una pena entre 9 y 13 años de prisión. Luego entonces, no cabe la menor duda de que el delito de actos sexuales con menor de catorce años, es de menor entidad punitiva que el de acto sexual violento agravado. b. La condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, guarda plena identidad fáctica En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 6 de noviembre de 2014, la Fiscalía le imputó a Miguel Antonio Rivera Calderón los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «A finales del mes de junio del 2009, en la Vereda Santa Barbara, del municipio de Maripí, se encontraba el señor Parmenio de Antonio Romero, padre de las menores víctimas R.L.D.A.V y D.A.D.A.V. Se encontraba él cocinándole para un obrero.

Él se dirigió arriba de la casa a llevarle la comida a un obrero y usted en la casa se quedó con una de las menores, con la menor D.A.D.A.V., perdón, se quedó con la menor R.L.D.A.V. en la casa, allí usted se encontraba y el señor Parmenio le pidió el favor que le pusiera cuidado a la comida que había dejado allí. Cuál sería su sorpresa que cuando el señor Parmenio regresa a su casa de habitación, lo encuentra a usted subiéndose el pantalón y a la menor hija R.L.D.A.V., usted la tenía acostada, para en ese momento en un costal.

Igualmente se sabe que usted, en diferentes oportunidades, realizo tocamientos a estas menores, a la menor D.A.D.A.V. y a la menor R.L.D.A.V., le realizó tocamientos en los senos, en los genitales y que usted de igual manera las besaba en la boca y en los genitales. Que estos tocamientos usted los realizó en diferentes oportunidades y que igualmente a cambio de que las menores se dejaran tocar sus geniales y se dejaran besar, usted les daba dulces y galletas.

Que igualmente usted las amenazaba, que si alguna de ellas en algún momento comentaban esto a sus padres, usted las mataría»[footnoteRef:24]. [24: A partir del record 19:43, audiencia del 6 de noviembre del 2014.] Más adelante, la delegada de la fiscalía dijo lo siguiente: «Cómo el señor defensor público ha manifestado que como quiera que se trata de un campesino, quiere que la imputación sea lo más clara, me permito entonces resumirle a usted señor Rivera.

Teniendo en cuenta que usted a finales del mes de junio del año 2009, en la vereda Santa Bárbara, ubicada en el municipio de Maripí, usted realizó tocamientos a las menores, hijas del señor Parmenio de Antonio Romero, las menores, únicamente le doy las iniciales de los nombres de las menores atendiendo la edad de las mismas. Usted le hizo tocamientos a la menor D.A.D.A.V. y a la menor R.L.D.A.V., tocamientos en los genitales y les daba besos, y que a cambio de esto usted les daba dulces y galletas.

Que de igual manera usted las intimidó en forma violenta, esta intimidación es psicológica, usted les decía a ellas que si le contaba a los papás usted las mataba…»[footnoteRef:25]. [25: A partir del record 24:48, audiencia del 6 de noviembre del 2014.] En esa audiencia, la fiscal le atribuyó a Miguel Antonio Rivera Calderón el delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo sucesivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206, 211 numeral 4º y 31 del Código Penal[footnoteRef:26]. [26: A partir del record 22:08, audiencia del 6 de noviembre del 2014.] En la audiencia de formulación de acusación, celebrada el 4 de marzo del 2015, la delegada de la fiscalía acusó a Rivera Calderón con base en los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «De los elementos materiales de prueba y evidencia física se sabe que, a finales del año 2009, en la vereda Santa Bárbara, jurisdicción del municipio de Maripí, se encontraba el señor Parmenio de Antonio Romero, padre de las menores víctimas D.A.Z.D.A.V. (sic)y R.L.D.A.V., quien se encontraba cocinándole a un obrero.

Se dirigió a llevarle la comida al obrero arriba de su casa junto con su menor hija D.A.Z.D.A.V. (sic), y en su casa dejó a su otra menor R.L.D.A.V., sitio éste donde se encontraba el señor aquí acusado, a quien le pidió el favor que estuviera pendiente de la comida. Cuando él regresó, lo encontró subiéndose el pantalón y a su menor hija R.L.D.A.V., la tenía acostada en un costal.

Se sabe igualmente que el señor Rivera Calderón le hacía tocamientos en los genitales a las menores D.A.Z.D.A.V. (sic) y R.L.D.A.V., él se despojaba de sus prendas interiores, a las menores las besaba la boca, los senos, los genitales y en varias oportunidades realizó este actuar delictivo, y les daba dulces y galletas. Igualmente las intimidaba, que sí contaban a sus padres, las mataba»[footnoteRef:27] [27: A partir del record 08:42, audiencia del 4 de marzo del 2015.] Por esos hechos, Miguel Antonio Rivera Calderón fue acusado por el delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo sucesivo [footnoteRef:28]. [28: A partir del record 10:08, audiencia del 4 de marzo del 2015.] Al inicio del juicio oral, en la sesión del 24 de junio de 2015, la fiscal presentó su teoría del caso[footnoteRef:29] según la cual demostraría más allá de toda duda razonable que el acusado: [29: A partir del record 05:03, audiencia del 24 de junio del 2015.] «…fue la persona que realizó actos libidinosos y tocamientos en los genitales de las menores D.A.D.A y R.L.D.A.V., es así como le dio besos, le tocó los genitales, hechos estos sucedidos en la vereda Santa Bárbara, jurisdicción del municipio de Maripí. Es así como el padre de las acá progenitoras (sic) el señor Parmenio se encontraba para finales del mes de junio de 2009, cocinándole a un obrero.

Él se dirigió a llevarle la comida arriba de su casa, junto con una de sus hijas D.A.D.A.V., y en su casa dejó a la otra menor R.L.D.A.V., sitio donde se encontraba el señor aquí acusado, señor Rivera calderón, a quien le pidió el favor que estuviera pendiente de la comida. Cuando él regresó a su casa, lo encontró subiéndose el pantalón y a su menor hija R.L.D.A.V., la tenía acostada en un costal.

Igualmente se sabe que el aquí acusado, señor Rivera Calderón, hacía estos tocamientos en los genitales a las menores D.A.D.A.V. y R.L.D.A.V. La despojaba de sus prendas inferiores, a las menores les besaba la boca, los senos, los genitales y en varias oportunidades realizó este actuar delictivo. Le daba dulces y galletas, y las intimidaba, que sí contaba a sus padres, las mataba»[footnoteRef:30]. [30: A partir del record 05:20, audiencia del 24 de junio de 2015.] En la última sesión del juicio oral, que se llevó a cabo el 22 de septiembre de 2015, la juez de conocimiento le concedió el uso de la palabra a la delegada de la fiscalía para que presentara sus alegatos de conclusión. De manera preliminar solicitó[footnoteRef:31] que se emitiera condena en contra del procesado, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, pese a que la imputación y la acusación se había formulado por el delito de acto sexual violento agravado en concurso, con base en lo siguiente: [31: A partir del record 3:39, audiencia del 22 de septiembre de 2015.] «…atendiendo a cada uno de los elementos de prueba que obraban para ese momento en la carpeta de la fiscalía, específicamente, a las exposiciones que hicieron cada una de las menores víctimas, la menor R.L.D.A.V. y la menor D.A.V., esto es, que en las diferentes oportunidades que el acusado realizó los tocamientos, lo hizo, según se manifestó en los hechos, y de acuerdo a lo relatado por las menores, que las intimidaba y que, si ellas contaban a sus papás, las mataban.

Ya acá en de viva voz del relato que hicieran las menores, y cuando se interrogó por parte de esta delegada por intermedio de la defensora de confianza, de igual manera cuando interrogo al defensor y la señorita Juez, manifestaron que no hubo violencia al momento de hacer los tocamientos ». Más adelante, indicó que los hechos probados en juicio, y por los que solicitó se emitiera condena, son los siguientes: «…ocurridos, señoría, a finales del año 2009, en la vereda Santa Bárbara, jurisdicción del municipio de Maripí, donde se encontraba el señor Parmenio de Antonio Romero, progenitor de las menores D.A.Z.D.A.V. (sic) y R.D.A.V., quien se encontraba cocinándole a un obrero.

Se dirigió luego a llevarle la comida más arriba al obrero, arriba de su casa, y lo dejó con su menor hija R.L.D.A.V., sitio éste donde se encontraba el aquí acusado, señor Rivera Calderón, a quien le encomendó que cuidara la comida, y que de igual manera estuviera pendiente de la niña. A pesar de esta manifestación, cuando él regresó, según la manifestación que éste hiciera, y lo que hay en la denuncia que rindiera bajo la gravedad del juramento, la encontró cerca a su casa, cerca a (sic) una mata de café, que estaba la niña acostada en un costal, y que el señor se estaba subiendo el pantalón, y que de igual manera la niña le comentó que le había tocado los genitales o senos, y que en varias oportunidades había realizado este actuar delictivo, y que de igual manera, para conseguir su fin, le ofrecía dulces, galletas, y galletas.

Situación ésta que en diferentes y en varias oportunidades, ocurrió con su hermana, de tan solo 9 años de edad, D.A.D.A.V., y que de igual manera, para cometer tal hecho tan aberrante, les hacía entrega de golosinas y algunos útiles escolares»[footnoteRef:32]. [32: A partir del record 7:51, audiencia del 22 de septiembre de 2015.] Ahora bien, en la sentencia proferida por el A-quo el 19 de noviembre del 2015, de manera preliminar se señaló que se emitiría condena en contra de Rivera Calderón por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo; y que ello de modo alguno vulneraba el principio de congruencia, porque se trataba de un delito de menor entidad, del mismo género, que guarda identidad fáctica con la imputación y que no implica violación alguna a los derechos de las partes e intervinientes.

Luego valoró las pruebas practicadas en el juicio oral y concluyó que se encontraba acreditado, más allá de toda duda razonable, que el procesado Miguel Antonio Rivera Calderón les suministraba a las menores D.A.D.A.V. y R.L.D.A.V. galletas, pan y otras prebendas, a cambio de que ellas permitieran que él «les tocara su cuerpo, sus partes íntimas, las besara en la boca, los senos y hasta su miembro viril hiciera contacto con la zona genital de ellas, aunque no hubiese penetración»[footnoteRef:33]. [33: A folio 164, carpeta del juzgado. ] El anterior recuento procesal revela que al procesado Miguel Antonio Rivera Calderón, durante TODO el proceso, se le enrostraron los mismos hechos jurídicamente relevantes; y la condena se emitió, precisamente, por ese mismo sustrato fáctico.

Esto es, para el mes de junio del 2009, el señor Parmenio de Antonio Romero, padre de las menores D.A.D.A.V. y R.L.D.A.V., sorprendió a Miguel Antonio Rivera Calderón subiéndose el pantalón, y a su hija R.L.D.A.V., acostada cerca de una mata de café, encima de un costal. Además, Rivera Calderón en varias oportunidades, les ofrecía a las menores D.A.D.A.V. y R.L.D.A.V., dulces, galletas, golosinas y útiles escolares, a cambio de que ambas permitieran que él las besara en la boca y les tocara sus senos y genitales.

Les decía que si le contaban algo a sus padres las mataría. En conclusión, no cabe duda que la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, guarda plena identidad fáctica, en tanto que, los hechos jurídicamente relevantes no sufrieron modificación alguna. Lo que ocurrió es que desde un inicio la fiscalía cimentó el ingrediente normativo – violencia- exigido en el tipo penal “acto sexual violento”, en el hecho según el cual el procesado les decía a las menores D.A.D.A.V. y R.L.D.A.V., que, si les contaban a sus padres lo sucedido, él las mataría. No tuvo en cuenta la fiscal que la violencia[footnoteRef:34] exigida en ese tipo penal consiste en la «fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta », esto es, con la finalidad de que la víctima pierda la libre autodeterminación de su sexualidad (CSJ SP 26 oct. 2006, rad. 25743). [34: El artículo 11 de la Ley 1719 del 2014, adicionó el artículo 121A al Código Penal, así: «Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento». ] Sin embargo, cuando, como en este caso, la violencia se ejerce con posterioridad a la agresión sexual, con la única finalidad de lograr impunidad, se podría estar en presencia de otro delito, pero no frente al ingrediente del tipo penal exigido en los delitos sexuales violentos.

Es evidente que la fiscal desde un inicio equivocó la imputación jurídica, pues, los hechos atribuidos durante toda la actuación procesal se adecuaban al tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo. Repárese, para el efecto, en que la violencia nunca sirvió de medio efectivo para lograr la aceptación de las menores al vejamen, el cual, finalmente, vino consecuencia de su corta edad y del halago inserto en dulces y golosinas.

Solo que después de consumado el delito –circunstancia que por sí misma advierte de la inocuidad del medio en procura de su perfeccionamiento- el procesado se valió de las amenazas para obtener el silencio de las víctimas, elemento que por sí mismo no nutre ni delimita los contornos fácticos del delito. En términos de garantías, además, no puede aducirse que el procesado jamás se defendió del delito por el cual fue condenado, pues, se repite, precisamente el núcleo fáctico del mismo remite a la edad de las víctimas, la entrega de golosinas y el tipo de maniobras salaces ejecutadas, elementos, todos, que se encuentran contenidos en los hechos referidos en las distintas oportunidades procesales que así lo demandan, sin que sea posible verificar un agregado, cercenamiento o mutación trascendente; sin pasar por alto, huelga referir, que el apartado de violencia existió, pero no hace parte fundamental del delito objeto de condena.

En un concepto abstracto, es claro que aún si el procesado se hubiese defendido de la violencia en cuestión, el delito permanece incólume en su descripción de actos sexuales abusivos. Acorde con lo anotado, se evidencia palpable que la sentencia de condena tuvo como fundamento fáctico los mismos supuestos de hecho endilgados al procesado durante toda la actuación, por lo que no se modificó, de ningún modo, el núcleo fáctico de la imputación. c. La condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo no implicó un desmedro para los derechos de las partes e intervinientes En la última sesión del juicio oral, llevada a cabo el 22 de septiembre de 2015, la defensora del implicado, al momento de presentar sus alegatos de cierre[footnoteRef:35], manifestó, en primer lugar, que debía emitirse una sentencia absolutoria a favor de su defendido, porque no se acreditó el elemento «violencia» exigido en el tipo penal enrostrado jurídicamente el acusado, sin que, por otra parte, resulte viable la variación de la calificación jurídica por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, porque se violaría el principio de congruencia. [35: A partir del record 32:53, Ib. ] Sin embargo, ese no fue el único argumento planteado por la profesional del derecho[footnoteRef:36], pues, además, realizó un análisis pormenorizado de los medios de convicción practicados en el juicio oral, los valoró conforme su particular convicción y concluyó que dentro del presente asunto no se había probado más allá de toda duda razonable que el acusado es el autor de conductas sexuales realizadas en el cuerpo de las menores D.A.D.A.V. y R.L.D.A.V. [36: A partir del record 36:27, audiencia del 22 de septiembre de 2015.] Esto alegó la defensora: (i) En las primeras valoraciones realizadas a las menores, ambas manifestaron que no habían sido objeto de tocamiento alguno por parte del procesado Miguel Antonio Rivera Calderón; lo que resulta contradictorio con las declaraciones rendidas por las menores en el juicio.

(ii) Las menores en su testimonio incurrieron en divergencias y contradicciones insalvables, lo que genera serias dudas acerca de que los hechos relatados por ellas en el juicio oral, realmente hubiesen tenido ocurrencia. (iii) Resulta contrario a las máximas de la experiencia que un padre, que observó a su hija siendo abusada sexualmente por una persona, se siga relacionando con éste y no lo denuncie por esos hechos ante la autoridad competente.

(iv) En los informes base de opinión pericial de la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, respecto de ambas menores, la experta concluye que «los hechos aquí descritos deber ser materia de comprobación e investigación judicial»; sin embargo, la Fiscal no adelantó ninguna labor de corroboración. (v) No existe coherencia sobre la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos.

Cada uno de ellos fue resuelto con acierto por el A-quo, por lo que, la variación en la calificación jurídica de la conducta enrostrada a Miguel Antonio Rivera Calderón, no vulneró sus derechos de defensa y contradicción, en la medida en que los ejerció cabalmente, respecto de los hechos imputados. En este punto, resulta relevante recordar que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello, por sí solo, atente contra el derecho de defensa o contradicción del procesado, en la medida en que éstas garantías se ejercen respecto de los hechos jurídicamente relevantes imputados.

Conclusión La condena emitida contra Miguel Antonio Rivera calderón, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, pese a que se le imputó y acusó por el delito de acto sexual violento agravado, en concurso, no quebrantó las garantías fundamentales, porque (i) se trató de un delito de menor entidad, (ii) no se modificó el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implicó desmedro para los derechos de las partes e intervinientes.

De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la prosperidad del cargo formulado por el demandante por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 448 de la Ley 906 de 2004 y 209 del Código Penal, en consecuencia, casará la decisión confutada para restablecer el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá –Boyacá-, el 19 de noviembre de 2015, y se dispondrá la captura del condenado a efecto de dar inmediato cumplimiento a la decisión. Cuestión final: La Corte advierte que la Juez de primera instancia analizó la prueba practicada en juicio, tanto la de cargo como la de descargo, descartó los argumentos de la defensa y, por último, concluyó que había llegado al convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad del procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, sin que se advierta desconocimiento alguno de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba adelantado por el A-quo.

En efecto, en el juicio oral se escuchó el testimonio de Parmenio De Antonio Romero, padre de las menores R.L.D.A.V. y D.A.D.A.V., quienes, para el mes de junio del 2009, contaban con 6 y 7 años de edad, respectivamente, de conformidad con los registros civiles que fueron incorporados al juicio con el testimonio de Alba María Velázquez Domínguez – investigadora adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación-, quien los recolectó[footnoteRef:37]. [37: A partir del record 32:38, audiencia del 15 de septiembre del 2015.] Manifestó que para el año 2009 – no recuerda la fecha exacta-, estaba en su casa preparando la comida.

Cuando terminó dicha labor, le dijo a Miguel Antonio Rivera Calderón que se quedara ahí, en compañía de la menor R.L.D.A.V., cuidando los alimentos, mientras que él subía a llevarle la ración a obrero, en compañía de la menor D.A.D.A.V. Cuando regresaron, observó que Rivera Calderón, a quien se refiere como “el man”: «estaba con la niña hacia debajo de una mata de café, y cuando la niña habló, Antonio, el man, llegó y se levantó y la niña tenía la ropa bajada y el man cuando me miró se subió los pantalones y se hizo el desentendido, que se puso a coger unas pepas de café, me dijo “voy a coger unas pepas de café, que es para hacer un semillero”, pero el man tenía los pantalones desapuntados y la niña estaba debajo de una mata de café, con la ropa bajada y acostada sobre en un costal.

Fiscal: ¿Cuál niña? Testigo: R.L.»[footnoteRef:38]. [38: A partir del record 15:00.] Dijo que, al observar esto, no le dijo nada al procesado; esperó a que llegara su esposa – estaba en el pueblo, llevando a uno de sus hijos al médico-, a quien le narró lo sucedido; luego acudió donde algunos vecinos a contarles lo que había pasado. Por su parte, la señora Blanca Herlinda Velásquez Sánchez[footnoteRef:39] – madre de las menores víctimas-, cuenta que para el año 2009 – no recuerda la fecha exacta-, al llegar a su domicilio, su compañero sentimental, el señor Parmenio De Antonio Romero, le dijo que Miguel Antonio Rivera Calderón estaba abusando de su hija R.L.D.A.V. Le indicó que lo había sorprendido apuntándose el pantalón, mientras que la niña estaba tirada cerca de una mata de café, sobre un costal, sin ropa. [39: A partir del record 22:55, audiencia del 16 de septiembre de 2015.] Aseguró que en varias ocasiones observó que Rivera Calderón «se arrimaba mucho a las niñas», las abrazaba, y les daba borradores, taja lápiz, entre otras cosas, y que a ella eso no le gustaba.

Manifestó que después de ocurridos esos hechos, decidieron no interponer la denuncia porque no tenían pruebas contundentes; y que solo pusieron en conocimiento de la autoridad competente lo sucedido, cuando sus cuatro hijos «fueron a parar al Bienestar Familiar, porque de pronto tenían un poquito de desnutrición, porque éramos pobres, y por lo que a ellas les había pasado».

Dijo que después de esos sucesos, sus hijas siguieron viviendo en el mismo lugar; que continuaron yendo a la escuela y que les encontraba útiles escolares que ella no les había comprado; que un día advirtió que Rivera Calderón llamó a su hija D.A.D.A.V., supuestamente a preguntarle por el precio de un plátano, pero ella vio cuando la menor salió de un lugar recóndito, y al procesado muy cerca de ese lugar.

Hasta aquí se tiene que la versión de Parmenio De Antonio Romero, con relación a lo sucedido un día del mes de junio de 2009, se complementa con la que rindió la madre de las menores, Blanca Herlinda Velásquez Sánchez. Es más, esta última suministró información relevante sobre algunos hechos que percibió de manera directa, como, por ejemplo, tocamientos anómalos por parte de Miguel Antonio Rivera Calderón hacia sus hijas; observó también que en varias ocasiones el procesado les regalaba alimentos y útiles escolares.

La menor R.L.D.A.V.[footnoteRef:40] manifestó que Miguel Antonio Rivera Calderón, en varias oportunidades[footnoteRef:41], le tocaba sus senos y la vagina con las manos y el pene, y que ella se dejaba porque era pequeña, y no sabía nada al respecto. Dijo que eso ocurría en la casa de él, a veces en la cocina, otras en la pieza[footnoteRef:42]; que en algunas ocasiones le bajaba su ropa interior y que en otras se la quitaba.

Aseguró que le ofrecía pan, galletas, salchichón, dulces, para que permitiera el mancillamiento; pero no podía decirle nada a sus padres. [40: A partir del record 44:45.] [41: A record 56:40.] [42: A record 1:01:46.] Sobre el episodio ocurrido en el año 2009, narrado también por el señor Parmenio De Antonio Romero, indicó que su papá fue a llevarle la comida a un obrero, en compañía de su hermana D.A.D.A.V. Señaló que ella se quedó en la casa con Miguel Antonio Rivera Calderón, quien le dijo que llevara un costal cerca de una mata de café; allí le bajó la ropa y se le montó encima.

Agrega que su papá llegó en ese instante y observó a Rivera Calderón subiéndose los pantalones -aunque de inmediato fingió que estaba recogiendo unos granos de café- y a ella tirada sobre un costal. Finalmente, aseveró que el implicado realizó ese tipo de prácticas en varias oportunidades, solo que su papá los encontró una sola vez[footnoteRef:43]. [43: A record 1:06:25] Como se aprecia, la versión narrada por la menor R.L.D.A.V. coincide con la relatada por su padre, Parmenio De Antonio Romero De otro lado, D.A.D.A.V.[footnoteRef:44], refirió que cuando ella salía de la escuela, el procesado Rivera Calderón la invitaba a su casa.

Allí la entraba a la «pieza», le bajaba la ropa, se le montaba encima y le tocaba la vagina con las manos y el pene. A cambio le daba plata, dulces, tajapunta (sic), lápices. Eso ocurrió en varias ocasiones[footnoteRef:45], y el procesado siempre le decía que no contara a nadie lo sucedido[footnoteRef:46]. [44: A partir del record 1:08:57.] [45: A partir del record 1:29:35. ] [46: A record 1:21:56] La Juez le preguntó a la menor por lo que exactamente había hecho el procesado, y ella contestó lo siguiente: «Juez: ¿Que te hizo el señor Miguel Antonio? Testigo: Pues, el cogía, cuando yo salía de la escuela, el me convidaba y me decía que me metiera a la pieza.

Entonces él después decía que me metiera a la pieza, y después me decía que me acostara, y él después me bajaba la ropa y se me subía encima»[footnoteRef:47]. [47: A partir del record 1:29:35.] Se advierte que los testimonios de las menores coinciden en lo fundamental, por lo que, las divergencias y contradicciones a las que aludió la defensora en la apelación del fallo de primer grado –que no fue respondida por el Tribunal, pues, se limitó a examinar el tópico de congruencia y en este basó la absolución- emergen inexistentes.

En efecto, ambas víctimas señalaron que Miguel Antonio Rivera Calderón les daba golosinas, alimentos y útiles escolares, a cambio de que le permitieran tocar sus cuerpos, hechos que ocurrieron en innumerables oportunidades. Versión que se corrobora con el dicho de la madre de las menores, quien aseguró que en repetidas oportunidades hallaba en sus morrales útiles escolares que ella no les había comprado.

Ahora bien, el hecho de que los padres de R.L.D.A.V. y D.A.D.A.V., no hubiesen puesto la denuncia correspondiente el mismo día en que tuvieron ocurrencia los hechos percibidos por uno de ellos, no se constituye en una razón para restarle credibilidad a sus testimonios y a los rendidos por las víctimas. Debe recordarse que las menores terminaron en un hogar sustituto del ICBF, al encontrar que las niñas se encontraban en un estado de negligencia y abandono por parte de sus padres.

Por otra parte, no es cierto, como lo afirma la defensora en la apelación a la sentencia de primer grado, que existan contradicciones sobre la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos. Las menores en todo momento aseguraron que los vejámenes sexuales de que fueron víctimas acontecieron en innumerables oportunidades. Finalmente, es cierto que en los informes base de opinión pericial suscritos por la doctora Sonia Yolanda Lizarazo Cordero, concluye que «Es de resaltar que no es función de la piscología el establecer la veracidad de unos hechos; por tanto, los hechos aquí descritos deben ser materia de comprobación e investigación judicial»; sin embargo, ello fue lo que ocurrió en este caso, es decir, además de la prueba pericial que encontró que las versiones de las menores tiene coherencia interna y externa, los hechos por ellas narrados aparecen corroborados con otros medio de convicción, como se vio en líneas anteriores.

En consecuencia, dentro del presente asunto aparece acreditado, más allá de toda duda razonable, que Miguel Antonio Rivera Calderón es penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, del que fueron víctimas las menores R.L.D.A.V. y D.A.D.A.V. Es esta la razón, una vez verificado el cargo por el cual acudió en casación la Procuradora Judicial, para que se revoque la absolución proferida por el Ad-quem y, en contrario, cobre plena vigencia la sentencia de condena emitida en primera instancia En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: CASAR, con base en el cargo formulado por el Ministerio Público, la sentencia de segunda instancia emitida el 26 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual absolvió a Miguel Antonio Rivera Calderón, del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo.

Segundo: En consecuencia, DEJAR vigente la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá – Boyacá-, el 19 de noviembre de 2015, por cuyo medio Miguel Antonio Rivera Calderón fue declarado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, y condenado a 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Tercero: DISPONER la captura inmediata de Miguel Antonio Rivera Calderón, para la ejecución de la respectiva condena.

La Secretaría de la Sala proveerá para ello. Cuarto: DECLARAR que, a partir de la fecha, las partes pueden solicitar la apertura del incidente de reparación integral. Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2