CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP7473-2016 Radicación 47545 (Aprobado en acta 172 ) Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) La Sala se pronuncia de oficio en sede de casación acerca de la eventual violación de las garantías de la prohibición de doble incriminación y legalidad de la pena de los enjuiciados RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS, respecto de los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego, todos ellos agravados, por los cuales fueron condenados mediante sentencia de 12 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. ■ tke CASACIÓN 47545 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: Hacia las once y media de la noche del 7 de septiembre de 2012, Carlos Felipe Angel Palacios, quien se transportaba en el vehlculo de servicio público de placa SWT 366 conducido por RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES fue intimidado con arma de fuego por dos individuos que en una parada abordaron el automotor a lado y lado suyo, lo despojaron de su reloj de pulso y reiniciaron la marcha con él dentro del taxi, hasta cuando fueron sometidos por los policiales que se dieron a su persecución. Fue así que los uniformados lograron retener a los señalados responsables, RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS.

En el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se cumplió el 9 de septiembre de 2012 la audiencia de legalización de captura de los citados, diligencia en la cual la Fiscalía les formuló imputación como posibles coautores del concurso de delitos de secuestro simple, en concurso con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego agravado.

Los imputados no aceptaron los cargos y se les afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad solicitada por el ente instructor. El 7 de diciembre de 2012 fue presentado el escrito de acusación por los ilícitos de secuestro extorsivo —por haber realizado la conducta en un medio de transporte con el propósitotbel. TZ4■41. / 2 CASACIÓN 47545 obtener provecho económico bajo amenaza—, agravado —ante las presiones o amenazas de muerte o lesión—, en concurso con hurto calificado —al colocar a la vfctima en condiciones de indefensión— y agravado —dada la participación plural y la realización en un medio de transporte público—, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado —por utilizar un medio motorizado, oponer resistencia violenta a la autoridad policial y obrar con coparticipación criminal—, de conformidad con los artículos 169, modificado por la Ley 1200 de 2008; 170, numeral 6°, con las modificaciones de la Ley 733 de 2002; 239; 240, numeral 2'; 241, numerales 10° y 11 modificado por la Ley 1192 de 2007; y 365, numerales 1°, 3°, y 5° del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011.

Sin embargo, el ente investigador el 21 de marzo de 2013 modificó el escrito de acusación respecto del ilícito atentatorio del bien jurídico de la libertad individual al precisar que no se trataba de un secuestro extorsivo, sino simple de conformidad con el articulo 169 del Código Penal, manteniendo la causal de agravación del numeral 6° del artículo 170 del mismo estatuto, con los modificaciones de la Ley 733 de 2002, sin alterar los punibles de hurto y porte ilegal de armas, cumpliéndose el 2 de julio siguiente en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá la audiencia de formulación respectiva en estos términos. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo./%•• - 3 111"1/44.

CASACIÓN 47545 de carácter condenatorio por los delitos objeto de acusación, por ello, mediante sentencia de 14 de agosto de 2015 se declaró la responsabilidad de RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS, como coautores del delito de secuestro simple —excluyendo la causal de agravación relacionada con las presiones o amenazas de muerte o lesión hechas a la víctima al no haber sido demostrada por la Fiscalía y porque quedaría subsumida dentro de la circunstancia calificante para el delito de hurto—, en concurso con hurto calificado y agravado, así como con porte ilegal de armas, agravado — marginando para éste las causales de agravación relacionadas con el medio motorizado por no haber sido utilizado el carro para el transporte de armas, así como la de la coparticipación criminal por ya haber sido considerada en e[ Oídio contra el patrimonio económico, esto en aplicación del principio non bis in ídem—, razón por la cual les fueron fijadas las penas de veinticinco (25) años de prisión, multa de ochocientos treinta y seis (836) salarios mínimos legales mensuales vigentes y las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por un lapso de veinte (20) años, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

Ante el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la fiscalía, así como por la defensa material y técnica, el Tribunal Superior de Bogotá por sentencia de 12 de noviembre de 2015 confirmó la condena pero al estimar que sí podían ser concurrentes las causales de agravación CASACIÓN 97595 excluidas por el a quo porque no se vulneraba el principio non bis in ídem, entendiendo que incluso para los tres ilícitos había sido predicada la mayor intensidad punitiva por razón de la coparticipación criminal, modificó la pena de prisión al fijarla en cuatrocientos ocho (408) meses, y pese a estimar que se trataba de un secuestro agravado no modificó la pena pecuniaria.

Contra el fallo de segunda instancia el defensor común de los procesados presentó demanda de casación, y la Corte mediante providencia de 16 de marzo del año en curso no la admitió, pero dispuso que, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, retornara el proceso al despacho a fin de proveer de oficio acerca de la posible vulneración de las garantías fundamentales de la prohibición de doble incriminación cuando el Tribunal modificó la condena al incluir las causales de agravación para los delitos de secuestro y porte ilegal de armas de fuego que el a quo había marginado, así como lo atinente a la legalidad de la pena al tasar la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de armas en un lapso de veinte (20) años.

Intentado el mecanismo de insistencia ante el Procurador Segundo Delegado con resultados negativos, la Sala abordará los tópicos atrás reseñados. CASACIÓN 97595 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para una mejor comprensión se introduce el siguiente cuadro a manera de parangón de los delitos con sus circunstancias tal y como fueron objeto de acusación y de condena en ambas instancias.

Efod% de Acusación MODIFICACIÓN FALLO DE PAPIER GRADO FALLO DE SEGUNDO GRADO - Secuestro irdorsivo En medio de transporte con el propbsto de provecho económico (Art. 169 modif Ley 1200/03) Agravado PresjOileS O amenazas de muerte o kolto (Att 170. num 6 1 n'Olí Ley 733072) Secuestro s'in* (Art. 138) Agravado Presiones o amenazas de muerte o lesión (M. 170. num. r molar.

Ley 733(02) Secuestro simple No agravado (01d0P0 O Ceidei da agravación por no haber sido demostrada y quedar subsumida en d calificante del hurto) Secundo simple No agravado por las lesiones o aclamaras Si agravada por la liNáifrcipétied /SS Nudo calificado indefensión de la vidima fA3 240, num ?) Agravado (kt. 241) Num. 1 01 13)irdOtrmarpértiones Num. 11 Redime:5n en medio de iranspede Hurto calificado SI Agravado SI Si Hurto calificado SI Agravado $I SI Porte ilegal de armas Agravado (ad 365 moda Ley 1453/11) Num. 1.

Utilizar medio melonzalo Num. 37 Oponer relatarlas a deutondad Num. Y. O1911.04.06.11N.11 /111110 Pode Ilegal de sopas AgraVadO NO. (el carro no se usó Para foyer el arma) NO (quedaba Inch/da en al liudo) I Podo Mai de anmas Agravado No.(e1 carro fue una eventualidad) SI. SI. 1. 1Precialón liminar Previo a analizar la eventual vulneración de la prohibición de doble incriminación tratándose del supuesto fáctico de la coparticipación criminal que el Tribunal tu:, ■ % / CASACIÓN 97595 como circunstancia de agravación específica concurrente en las tres ilicitudes: secuestro, hurto y porte ilegal de armas, la Corte advierte un desafuero por parte de esa Corporación al tener en consideración tal causal para el ilícito contra el bien jurídico de la libertad personal, no tanto por no haber sido incluida en la acusación por parte de la Fiscalía, sino porque la misma no está prevista legalmente en el catálogo de agravantes del artículo 170 del Código Penal, ni en las leyes que lo han modificado.

En efecto, si bien inicialmente el ente investigador en el escrito de acusación ubicó el delito de secuestro extorsivo por haber realizado la conducta en un medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza, según el articulo 169 del Código Penal, modificado por la Ley 1200 de 2008, y estimó que era predicable la causal de agravación prevista en el numeral 6° del artículo 179 del mismo ordenamiento represor, con las modificaciones introducidas por la Ley 733 de 2002, dadas las presiones o amenazas de muerte o lesión, luego modificó tal escrito al precisar que no se trataba de un secuestro extorsivo, sino de un secuestro simple, para el cual mantuvo la circunstancia de agravación aludida, esto es, la basada en las amenazas.

El juzgador en la sentencia de primer grado se apartó de esa única causal de agravación predicada para el secuestro al estimar que la misma no había sido demostrada por parte de la Fiscalía en desarrollo de la ■ "Sir 7 fjoYti. CASACIÓN 97595 audiencia del juicio oral, y que incluso de existir no podría ser aplicable porque quedaría subsumida en la circunstancia calificante del hurto por haber puesto a la víctima en condiciones de indefensión, para no vulnerar así el principio non bis in ídem.

Por su parte el Tribunal, con una lectura equivocada del anhelo del fiscal como recurrente de incluir la causal de agravación para el delito de secuestro, entendió erradamente que abogaba por la inclusión de la coparticipación criminal, por ello indicó: CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION n a quo, en cuanto reconoció frente al delito de hurto calificado y agravado la agravante espectfica de actuar en coparticipación criminal, desechó ese mayor reproche punitivo respecto de los delitos contra la seguridad pública y la libertad individual que se predicaron-en la formulación de acusación—sic.

Y tras precisar que en cada uno de los delitos en estudio los procesados tuvieron participación conjunta y activa, lo cual hacía más gravoso su proceder, concluyó que era perfectamente predicable tal circunstancia frente a cada una de las tres conductas juzgadas, sin que ello implicara vulneración del principio non bis in ídem. Seguidamente, mostró su conformidad con el a quo por no haber considerado la causal de agravación para el delito de secuestro basada en la amenaza porque se subsumia en la calificante del hurto, agregando que en la privación 515.1:1 Ye a.3 C4 • " 8 CASACIÓN 97595 libertad de locomoción de la víctima, los procesados no habían manifestado alguna pretensión. Con este panorama la Corte advierte que más allá de tornar incongruente el fallo al desbordar el Tribunal los precisos marcos de la acusación, lo hizo desconociendo flagrantemente el principio de legalidad, por cuanto para el delito de secuestro no está prevista legalmente la coparticipación criminal como causal de agravación. Ciertamente ni el original articulo 170 del Código Penal, ni las modificaciones que al mismo han introducido las Leyes 733 de 2002, 1257 de 2008 y 1426 de 2010 prevé la participación plural: Articulo 170: Circunstancias de agravación punitiva La pena señalada para el secuestro extorsivo será de cuatrocientos cuarenta y ocho (448) a seiscientas (600) meses y la multa será de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6666.66) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar el limite máximo de la pena privativa de la libertad establecida en el Código Penal, si concurriere alguna dejas siguientes circunstancias. 1.

Si la conducta se comete en persona discapacitada que no pueda valerse por si misma a que padezca enfennedad grave, o en menor de dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, a que no tenga la plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer embarazada. 2. Si se somete a la víctima a tortura física a moral a a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada. 2/9••• CASACIÓN 47545 3.

Si la privación de la libertad del secuestrado se prolonga por más de quince (15) días. 4. modificado por el artículo 28 de la Ley 1257 de 2008. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta cuarto grado de consanguinidad cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manero permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este articulo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 5. Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o hago sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado. 6. Cuando se presione la entrega o verificación de lo exigida con amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto que implique grave peligro común o grave perjuicio a la comunidad a a la salud pública. 7.

Cuando se cometa confines terroristas. 8. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos por las autores o participes. 9. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima. 10. Cuando por causa a con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales. 11. modificado por el artículo 3 de la Ley 1426 de 2010.

Si se cornete en persona que sea o haya sida periodista, dirigente comunitario, Defensor de Derechos Humanos, miembro de una • (3%, / 19 CASACIÓN 47545 organización sindical legalmente reconocida, política, étnIco O religiosa o en razón de ello. 12. Si lo conducta se comete utilizando orden de captura o detención falsificodo o simulando tenerla. 13.

Cuando la conducto se comete total o parcialmente desde un lugar de privación de la libertad. 14. Si la conducto se comete parcialmente en el extranjero 15. Cuando se trafique con la persono secuestrada durante el tiempo de prioación de la libertad. 16. En persona interno,cionalmente protegido diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de los señaladas en los Tratodos y Convenios Internacionales rottftcodos por Colombia.

PARÁGRAFO. Las penas señaladas para el secuestro simple, se aumentarán de una tercero parte o la rollad cuando concurriere alguna de las circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11. Desde el propio texto Constitucional (art 29), se consagra la garantia de la legalidad de los delitos y de las penas, según la cual, 'nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se te imputa».

Está instaurada no sólo para proteger la libertad individual de las personas, sino para evitar la arbitrariedad de los funcionarios judiciales, quienes en todo caso deben supeditarse a la preexistencia de tipos penales que determinen con certeza las conductas punibles y su correspondiente sanción. Qr-. -t II CASACIÓN 47545 Aquí la trascendencia d& dislate d& Ad quem se reflejó en que al tener por agravado S secuestro al momento de dosificar la pena por razón del concurso se k tomó como delito de mayor entidad y con base en él se hicieron los cómputos para los ilicitos concurrentes pues partió as¡ de 300 meses de prisión a los que adicionó 108 meses para un total de 408 meses de prisión. (Pese a que modificó el secuestro simple a agravado, no incremento la pena pecuniaria).

Además de lo anterior, se advierte el error del juez plural en la dosificación por razón del concurso, porque lo hizo tras considerar los limites legales, sin individualizar la pena para cada delito.' Por lo tanto, la Corte enmendará tal yerro al marginar del delito de secuestro la causal de agravación, quedando la conducta en un secuestro simple.

La consecuente redosificación punitiva se hará más adelante. Acerca del proceso de dosificación punitiva en materia de concurso la Corte ha precisado que para tomar el delito base, la mayor entidad se ha de reflejar en la sanción, no simplemente por los factores cuantitativos y cualitativos de los extremos punitivos minimo y máximo previstos de manera general, sino a través de la individualización en concreto de la sanción que se ha de aplicar para cada uno de los ilícitos concurrentes, luego de lo cual, con su confrontación se ha de elegir la más grave y sobre ella se operará el incremento de 'hasa en otro tanto" autorizado legalmente, sin sobrepasar la suma aritmética de todas las penas. 12 CASACIÓN 47545 2.

De la prohibición de doble incriminación Resta por examinar si la circunstancia relacionada con la participación plural que fue tenida en cuenta en la acusación y los fallos para las conductas de hurto y de porte ilegal de armas, podía generar como en efecto lo hizo consecuencias de agravación para ambos ilícitos. Esta garantía fundamental del ne bis in idem, se traduce en la prohibición de no ser investigado o juzgado dos veces por el mismo hecho.

Está consagrada en el articulo 29 de la Constitución Politica y elevado a norma rectora en el artículo 8° del Código Penal:.8 nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales». En la Ley 906 de 2004 está contemplada en el artículo 21 como principio rector pero referido a la cosa juzgada rector.

Lo anterior en claro desarrollo de los artículos 14, numeral r del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: »Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. y 8°, numeral 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos: «El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos».

(#11, 17 CASACIÓN 97595 Tal interdicción obedece también al principio de seguridad jurídica ya que no es jurídicamente viable que un mismo hecho sea objeto de persecución penal simultánea o diferida por las autoridades judiciales. Acerca de la interrelación entre tales apotegmas la Sala ha destacado la trilogia para su aplicación, siempre que concurra: 8 identidad de sujeto; identidad de objeto; iii) identidad de fundamento.

También en Cfr. CSJ SP 25 mar. 2007, rad. 25629 y SP 25 jul. 2007, rad. 27383, entre otras, se han precisado los alcances o aristas que patentizan tal garantía: i) No ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios; U) No extraer de una misma circunstancia dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado; tú) No ser juzgado de nuevo si media una sentencia ejecutoriada por el mismo hecho; iu) No someter a nueva pena por el mismo comportamiento; u) No ser investigado, juzgado o sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único.

Aquí se ha de analizar desde el tópico de la doble incriminación, por cuanto no se está haciendo el cotejo respecto de hechos abordados en diferentes procesos y que en uno de ellos medie sentencia en firme. CASACIÓN 47545 Las circunstancias de agravación o atenuación punitiva son situaciones de índole objetiva o subjetiva que se reflejan en la punibilidad.

Tratándose de la agravación edificada sobre la participación plural, es de índole objetiva, su razón de ser responde a que cuando la conducta es realizada por varios sujetos ello facilita la vulneración del bien jurídico, al tiempo que limita o dificulta la reacción o defensa del sujeto pasivo de la acción, pues aunque suene obvio no es igual que la conducta la corneta una sola persona, que varias.

Asi, en CSJ SP 10 oct 2001, rad 10522 se indicó: es mayor el compromiso penal para quien realiza el hecho con la colaboración de varias personas, independientemente del aporte que éstas hayan efectuado, porque así se asegura el éxito del plan criminal, la certeza de la realización del hecho, el logro de la impunidad y coloca a a víctima en estada de indefensión. Entre más individuos colaboren en el acto delictivo, mayor será el menoscabo sufrido por el bien jurídico, lo cual se traduce en un mayor grado de cuantificación penal.

Las definiciones previstas en el numeral 10° del artículo 241 del Código Penal.por dos o mas personas que se hubieren reunido y acordado • y el numeral 5° del artículo 365 del mismo estatuto represor «obrar en coparticipación criminal, no hacen parte de los respectivos tipos penales de hurto y porte ilegal de armas, en su orden, son circunstancias accidentales que puede ocurrir o no, sin que ello afecte la 12"••• czSAcióN 47545 existencia de esos punibles, pues sólo para el caso agravan la punibilidad.

Esto para diferenciar tal circunstancia de los eventos en que sí hace parte del tipo penal, como en el concierto para delinquir en cuyo caso es patente la prohibición de tenerla en consideración doblemente: como parte estructurante del tipo y como causal de agravación. 2 Evidentemente, en CSJ SP 24 oct. 2012, rad 35116 se resaltó tal incompatibilidad, pues cuando varias personas se reúnen o acuerdan cometer un hurto, circunstancia que agrava la conducta, su imputación excluye el concierto para delinquir, del mismo modo que este impide la imputación de esa causal y no el concurso entre ambos delitos, si la asociación reúne las características propias del atentada contra la seguridad pública.

Dicho de otra manera, no es la cantidad de personas que intervienen en el delito sino /a naturaleza del acuerdo entre ellas, la que permitirá en cada caso concreto determinar si se está frente a una hipótesis de concurso real y efectivo de tipos penales o únicamente hay lugar a agravar el hurto en razón de aquella. La reunión o el acuerdo entre las personas es ocasiona/ o momentáneo porque obedece a un único delito, sin que la causal exija para su imputación determinado grado de participación en ' Otro ejemplo lo constituye cuando la edad de la víctima hace parte del tipo como en los delitos de acceso carnal o acto sexual en menor de catorce años, en cuyo caso la pena no puede agravarse también por esa circunstancia. er.

CASACIÓN 47545 el delito, ya que basta con que ello ocurra para que se estructure la misma. El concurso de personas en un delito, no configura per se el concierto para delinquir, ni puede confundirse con este. La asociación criminal propia del concierto, fundamentalmente se caracteriza por el acuerdo para cometer delitos indeterminados y la decisión de que esa unión se prolongue en el tiempo, es decir que tenga vocación de permanencia. Ahora, cuando por ejemplo hay complicidad en la comisión de un ilicito y se predica a la par la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el articulo 58, numeral 10' del Código Penal, en CSJ SP 20 oct 2010, rad 33478, se hizo énfasis en que son compatibles, porque la intervención de varias personas en el punible genera dos efectos distintos, también en ámbitos disímiles: De un lado, se sanciona la forma de participación accesoria en el delito (complicidad) y de otro, ante razones de política criminal que cataloga como más gravoso el hecho cuando se ejecuta por varias personas, Se le asigna un incremento punitivo, sin que pueda afirmarse que se está sancionando dos veces por una misma circunstancia. De otro lado, hay veda cuando un mismo supuesto fáctico ha sido previsto como circunstancia de mayor punibilidad y como causal especifica de agravación. Se vulneraría el principio de doble valoración cuando concurra la circunstancia prevista en el numeral 10 del articulo 58 del Código Penal 'obrar en coparticipación criminal,, con alguna 1/451%, /7%1. '7 /1%, / CASACIÓN 47545 causal de agravación específica de idéntica naturaleza, porque tal precepto dirime la sincronía al establecer que las allí enumeradas serán tenidas en cuenta 'siempre que no hayan sido previstas de otra manera..

Pese a los anteriores eventos, la Corporación advierte que en este caso la coparticipación criminal predicada para agravar los delitos atentatorios de los bienes jurídicos del patrimonio económico y la seguridad pública no atenta contra la garantía de doble valoración, porque si bien se está ante dos ilícitos que pueden tener un nexo, se dibujan de manera independiente en el tiempo y en el espacio.

Ciertamente, cuando la víctima se movilizaba en un taxi y su conductor se detuvo para que dos sujetos se subieran a lado y lado del pasajero para que lo amenazaran con el empleo de arma de fuego a fin de despojarlo de sus pertenencias, el desvalor de acción se concreta en uno y otro caso en la concurrencia de sujetos activos de la conducta, deslindando que una es la situación cuando emprenden la acción de portar armas y otra cuando proceden a despojar a la víctima de su reloj.

Es que no se debe olvidar que el porte de elementos bélicos es una conducta de peligro común o que puede ocasionar grave peduicio para la comunidad, la cual se sanciona por la potencialidad de daño, independientemente que éste se cause, por ello a la coparticipación en que se • -e- /9: Jr. 8 CASACIÓN 47545 desarrolló se le suma la empleada para el apoderamiento, preservando cada una su independencia. Precisamente, esa diferenciación objetiva en su modo de realización, así como su ocurrencia sucesiva es la que habilita la aplicación de las causales de agravación para ambos casos.

Además, válidamente no habría un criterio para tenerla en cuenta sólo para un delito y desecharla para el otro. Aquí los procesados, como lo consideró el Tribunal, voluntaria y conscientemente decidieron atentar contra varios bienes juridicamente protegidos, desplegando conductas activas para lograr la consumación de los punibles: Una fue la intención de coparticipar para atentar contra la seguridad pública y otra la de hurtar.

Además, para predicar una causal de agravación debe mediar una relación causal con los verbos rectores que describen el tipo a fin de identificar la mayor potencialidad del riesgo de vulneración del bien jurídico protegido. En CSJ SP 17 sep. 2008, rad. 28700, se insistió en que: no basta realizar una adecuación de los hechos probados en el tipo penal, sino que se hace necesario venficar si entre la acción desplegada por el agente y la circunstancia modificadora de la punibi/idad hay re/ación causal para poderse atribuir y, por lo mismo, modificar el mínimo de pena, par cuanto la misma puso TI\ / 19 CASACIÓN 47545 en mayor potencialidad de riesgo de vulneración del bien jurídico tutelado de la seguridad pública.

Con base en ello, en este asunto la mancomunidad hizo más lesivas las conductas aumentando la antijuridicidad al ser tornar cómodo atentar contra la paz y la convivencia como partes integrantes de la seguridad pública, al tiempo que se puso en mayor riesgo de vulneración el patrimonio privado de la víctima. Por lo mismo, no puede ser equiparable la concurrencia de personas para el porte de armas, con la de quienes se apoderan de cosas muebles ajenas, pues en uno y otro caso ambas conductas mantienen su autonomía delictiva, por decirlo de alguna manera, la comunidad se bifurcó dando paso a características ontológicas propias.

En estas condiciones, no se advierte error en la deducción de las circunstancias específicas de agravación que por razón de la participación criminal para el porte y el hurto hizo el Tribunal, pues no se vulnera el principio non bis in ídem, ni el de legalidad de la pena. En suma, la Corte casará de oficio y parcialmente el fallo al marginar la causal de agravación para el delito de secuestro por la coparticipación criminal, indebidamente considerada por el Tribunal por no estar prevista legalmente, pero mantendrá la que de la misma naturaleza fue predicada e imputada para el delito de porte Üpgal de 20 CASACIÓN 47545 armas de fuego —sin que sufra alguna modificación el delito de hurto calificado y agravado—, por ello redosificará la sanción. Para el fin anterior, se atenderán los factores tenidos en cuenta por el juez de primera instancia frente a los delitos de secuestro simple, huno calificado y agravado y porte ilegal de armas agravado, pero se intensificará para éste por mantener la causal de agravación por razón de la coparticipación criminal.

El siguiente esquema clarificará el delito de mayor gravedad: SECUESTRO SIMPLE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO PORTE ILEGAL DE ARMAS AGRAVADO Limites punitivos 192 a 380 meses 144 a 336 meses 216 a 288 meses Factor de _punIbIlldad 42 meses 48 meses 18 meses Cuartos punitivos 192 meses e 234 meses 234 meses, 1 día e 276 meses 276 meses, 1 die a 316 meses 318 meses 1 Ola a 360 meses 144 meses a 192 meses 192 meses, 1 dio e 240 meses 240 meses, 1 día e 288 meses 288 meses, 1 da a 338 mesas 216 meses a 234 meses 234 meses. 1 01 e 252 mases 252 meses, 1 Ola s 270 meses 270 meses. 1 Ola a 288 meses Dosificación 200 rones 160 meso Los cuales redujo e 40 por el valor de La apropiado y la indemnización e le vletime n5 rones, 28 din Así el juez singular ubicado en el primer cuarto punitivo ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, tras sopesar la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la resolución criminal, la lesividad y seriedad del daño causado, la necesidad de la pena y su función, fijó para el delito contra el bien juríditc de la s. -11?' de",1/4 21 CASACIÓN 47545 libertad personal 200 meses de prisión, y para el hurto 160 a los cuales rebajó la mitad porque el valor de lo hurtado no superó el valor de un salario mínimo legal vigente, cifra que también redujo a la mitad por haber indemnizado a la víctima para un quantum final de 4.0 meses de prisión. En tanto que para el ilícito que atentó contra la seguridad pública lo individualizó en 221 meses, aumentando cinco meses sobre el mínimo de 216 meses, esto es el 27.7 % al tener en consideración una sola causal de agravación, pero como el Tribunal incluyó otra circunstancia que la Corte avala se acogerá otro tanto el porcentaje de incremento para determinar la pena definitiva en doscientos veintiséis (2261 meses de prisión. Cómo éste último ilícito se torna de mayor gravedad, se partirá de la cifra que arrojó, a la que se adicionarán los cuantificados por el cid quo: 45 meses por el secuestro simple y 34 meses por el hurto calificado y agravado, para un total de 305 meses de prisión. Se mantendrá la pena de multa de 836 s.m.l.m.v., así como la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fijada en 20 años por el juez de primer grado. 3.

De la legalidad de la pena Como se indicó atrás, la preexistencia normativa respecto del delito y de la pena se constituye en garantía nr. 22 CASACIÓN 47545 fundamental, además de límite al poder punitivo estatal. De un lado, porque los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, y de otro, porque el funcionario judicial no puede salirse de esos marcos normativos, ni anteponer su capricho o discreción. En este caso, a los procesados se les impuso la sanción accesoria de prohibición del porte y tenencia de armas por el lapso de veinte (20) años, cuando claramente el artículo 51 inciso 5° del Código Penal, sobre la duración de las penas privativas de otros derechos, establece un periodo máximo de 15 años para una sanción de esa índole.

Sin embargo, no habria fundamento alguno para fijar esa pena accesoria en el tope máximo legal a pesar de presentarse el concurso de delitos, porque deviene evidente que para ella debe mediar un nexo causal entre los hechos constitutivos del ilícito con la privación del derecho para portar o tener armas de fuego que se va a imponer a los procesados, de ahí que atendiendo al punible jurídicamente relevante, esto es, el atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública se deberán atender los criterios y porcentajes empleados cuando se tasó para él la pena de prisión. ft,s-S.-b • 7 23 CASACIÓN 47545 A su turno, como la sanción accesoria en comento tiene unos límites mínimos y máximo [de uno (1) a quince (15) años] a los cuales les es aplicable el sistema de cuartos, se partirá del primer cuarto punitivo y partiendo del límite inferior de 12 meses se le adicionará la tasa del 55,4 % de incremento que aflojaron las causales que agravaron el porte ilegal de armas, que para el caso corresponden a 6 meses, 22 días, lo que indica una pena de privación del derecho a porte o tenencia de armas de dieciocho (18) meses y veintidós (22) días.

En suma, ante el error de los juzgadores al determinar la sanción por fuera del límite legal incurriendo en flagrante violación de las garantías fundamentales de los incriminados, especificamente, a la legalidad de la pena, corresponde a la Corte restaurar tal garantía y por ello dispondrá casar de oficio y parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena accesoria en comento impuesta a RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS, para en su lugar establecer su duración en (18) meses y veintidós (22) días.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, nr. /s. / 24 CASACIÓN 47545 J. á 1.- CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de fijar como pena definitiva a los procesados RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRkGO y JAVIER ARRIETA ARIAS en trescientos cinco (305) meses de prisión, como coautores del delito de secuestro simple, hurto calificado, agravado y porte ilegal de armas, agravado. 2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia para fijar a RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS la pena accesoria de privación del derecho al porte o tenencia de armas en doce (18) meses y veintidós (22) dias. 3.

ACLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifiquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen Presidente Qr —t/ 25 CASACIÓN 47545 ACUNA VIZCAYA JOSÉ LUIS ~CELÓ CAMACHO DO ALBERTO RO CABALLERO EUGENIO FE \LUI O HERNÁNDEZ BARBOSA CASACIÓN 97545 (1A '11 - •CARRERA PATRICIA dla IA y%/afazi“ L¿■;11? LANDA NOVA GARCÍA Secrecaria, 1/4J-. /