SP747-2017(48293) — Corte Suprema

SP747-2017(48293)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2017

LEY 1453 DE 2011Ley 1453 de 2011Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: circunstancias de agravación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: formulación de imputación y acusación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica, imprecisiones, trascendencia / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: objeto de convenio, título de participación Tesis: «[…] a EMDR la Fiscalía le dio a conocer desde la audiencia de imputación, que el arma tipo revólver incautada en su poder, provenía de un delito de hurto; del mismo modo, se enteró el imputado que la Fiscalía estaba considerando que el accionar del arma fue una maniobra de oposición violenta a su captura; es decir, la delegada fiscal cumplió con el deber de reseñar la conducta constitutiva del delito; las circunstancias concomitantes que la vuelven más gravosa (2); el aumento de la pena que ellas conllevan y las normas que la tipifican (numerales 2 y 3 del artículo 365 del C.P.). Con la presentación del escrito, el ente acusador mantuvo el reproche jurídico en los mismos términos de la imputación, es decir, artículo 365 del Código Penal con dos circunstancias de agravación, recuérdese, la del numeral 2 (cuando el arma provenga de un delito), y la descrita en el numeral 3 (cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades), norma modificada por la Ley 1453 de 2011. Ya en la audiencia de acusación, manifestó la Fiscal la decisión de eliminar de los cargos una de las circunstancias de agravación imputada (numeral 3 del art. 365 del C.P.), acusando a EMD como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con el agravante del numeral 2 […]. […] Surge entonces innegable, que la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 365 del Código Penal, no apareció de repente y sin ningún sustento fáctico durante la negociación entre EMDR y la Fiscalía, pues desde la audiencia de imputación fue deducida fáctica y jurídicamente, se reiteró en la audiencia de acusación y se reprodujo en el acta y correspondiente audiencia de preacuerdo. Si bien, resulta cierto que en los hechos que resumidamente narró la Fiscal durante la verbalización del preacuerdo, no hizo alusión fáctica -si jurídica- a la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2 de la norma tantas veces citada, omisión reiterada en el fallo, encuentra la Sala que tal irregularidad no deja de ser una indeseable falta de fidelidad con las circunstancias que en forma antecedente fueron objeto de detalle, pero sin ninguna afectación a los derechos del procesado. Al respecto, resáltese que cuando EMDR decidió negociar con la Fiscalía, conocía a cabalidad los cargos que afrontaba y sobre los cuales en la última oportunidad procesal (al inicio del juicio) convino su aceptación, pues ya se había agotado la audiencia preparatoria, luego, no había lugar a confundirse y entender que por su aceptación la Fiscalía, además de variar la forma de participación de autor a cómplice, también eliminaría la circunstancia de agravación por la cual fue acusado. De haberse producido la negociación en los anteriores términos, la consecuencia no hubiera sido diferente a la improbación del preacuerdo por la ilegalidad generada ante el reconocimiento de doble beneficio para el procesado. Y aunque es indiscutible la falta de cuidado de los falladores al describir en el correspondiente acápite de la sentencia unos hechos que no reflejan la totalidad de las circunstancias fácticas que oportunamente se dieron a conocer al procesado, tal irregularidad no quebranta garantías propias del debido proceso porque al revisar el desarrollo de las audiencias se constata con diafanidad que continuamente EMDR conoció que el delito por el cual soporta la acusación -fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones-, se halla aumentado en su punibilidad por ser el arma incautada objeto de un delito de hurto. Entonces, no puede el defensor pretender que se desconozcan los términos del preacuerdo entre EMDR y la Fiscalía, acudiendo a la invalidación de la sentencia, cuando ningún agravio real se produjo a las garantías del acusado, pues fácticamente si se le dio a conocer que el revólver hallado en su poder sin salvoconducto, procedía de un ilícito, solo que los juzgadores omitieron reseñarlo en las sentencias. De manera que el recurrente no solo falta al principio de corrección material cuando afirma que de la situación fáctica no se deducen las agravantes aceptadas por el acusado, sino que incurre en un disimulado desconocimiento de los términos de la negociación fundamentando en sofismas la pretendida nulidad. De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera». NULIDAD - Principio de trascendencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: no se vulneran cuando no se afecta la tasación de la pena por existencia de otro agravante / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: objeto de convenio: título de participación, es viable otorgar el descuento del cómplice a quien actuó como autor Tesis: «[…] en la narración de los hechos que la Fiscalía efectuó durante las audiencias de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, dio a conocer que la conducta punible de porte ilegal de armas de defensa personal, contenía dos circunstancias que la hacían más grave en términos punitivos, las descritas en los numerales 2 y 3 del artículo 365 del Código Penal. No obstante, durante la audiencia de acusación la Fiscal retiró de los cargos la agravación de la causal 3 de la norma citada, aclarando que la acusación se formulaba por el porte ilegal de armas agravado por una de las circunstancias -la del numeral 2-. Bajo esas circunstancias, le asiste la razón al libelista cuando tilda de irregular el actuar del fallador al avalar la inclusión en la negociación, de una causal de agravación punitiva ya retirada en la audiencia de acusación, pues una vez se cumple con el acto de acusación, los hechos y la adecuación jurídica que de ellos se plasme en la correspondiente audiencia, limitan el debate en el juicio oral, la aceptación unilateral de cargos, o los preacuerdos, según opte el procesado por uno de ellos. Sin embargo, encuentra la Sala que la solución reclamada por el recurrente no es la que corresponde, en cuanto la declaratoria de nulidad se sujeta, entre otros, a los principios de instrumentalidad de las formas y trascendencia, dado que no basta para acudir a este remedio extremo con la presencia de una irregularidad, sino que es preciso demostrar su incidencia concreta en menoscabo de garantías fundamentales. Ciertamente el fallo contiene la imprecisión de incluir una circunstancia específica de mayor punibilidad, que habiendo sido imputada se retiró en la audiencia de acusación, luego fue retomada por la Fiscal en la negociación y aceptada por el procesado; sin embargo, ninguna afectación en términos punitivos representa para éste, toda vez que se encuentra presente otra que del mismo modo duplica la pena prevista por el inciso 1 del artículo 365 del Código Penal, modificado por las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011, siendo este aumento fijo y sin ninguna relación de gradualidad o progresividad según se trate de una o más circunstancias de agravación. […] De manera que la duplicidad de la pena se da siempre que se configure una sola de las causales, sin que aumente proporcionalmente cuando adicionalmente se estructuren dos o más de aquéllas circunstancias. Significa lo anterior, que si EMDR fue acusado por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal (art. 365 del C.P.), con la circunstancia de agravación señalada en el numeral 2º ibídem, aún sin tener en cuenta la que fuera retirada en la audiencia de acusación y que erradamente hizo parte del preacuerdo, la pena establecida por el legislador para esta conducta punible, se duplica. En ese orden, el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, con circunstancia de agravación punitiva, comporta una pena que en su mínimo es de dieciocho (18) y en el máximo, veinticuatro (24) años de prisión, topes tenidos en cuenta por el fallador al iniciar el trabajo de dosificación punitiva, y que continuó acatando los términos del preacuerdo consistente en degradar de autor a cómplice la intervención de EMDR en el porte ilegal de armas. La pena que recae en el cómplice, como lo impone el artículo 30 del Código Penal, es la prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta (1/6) parte a la mitad […]. […] De acuerdo con lo anterior, la pena a imponer a DR debía fijarse mínimo en ciento ocho (108) y máximo doscientos cuarenta (240) meses de prisión, lapso punitivo respetado por el fallador que ante la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad y luego de evaluar los aspectos señalados en el artículo 61 del Código Penal, lo estableció en el mínimo del primer cuarto. Es así como el dislate se ofrece absolutamente intrascendente, porque no redundó en una vulneración real de las garantías del procesado, sino simplemente formal, en tanto la tasación punitiva corresponde al mínimo previsto en el artículo 365, con una circunstancia de agravación, resultando improcedente la invalidación de la sentencia […]. […] De acuerdo con lo anterior, la Sala casará parcialmente la sentencia en este aspecto, declarando que el procesado responde por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal, agravado por el numeral 2º del artículo 365 del Código Penal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: fuerza vinculante / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: desconocimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: objeto de convenio: título de participación, es viable otorgar el descuento del cómplice a quien actuó como autor Tesis: «[…] también en este aspecto casará parcialmente la sentencia, toda vez que le asiste razón al demandante cuando afirma que los falladores desconocieron los términos de la negociación; no obstante, la consecuencia del ajuste que corresponde, no es la nulidad, como lo requiere el recurrente, sino la declaratoria de que el procesado DR es responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con una circunstancia de agravación, a título de cómplice y no de autor. […] […] el Tribunal desatiende el poder vinculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado entre el implicado DR y la Fiscalía, en donde aquel aceptó su culpabilidad a cambio de que se degradara su conducta de autor a cómplice en el delito contra la seguridad pública atrás mencionado, tipificación que ha debido tenerse en cuenta para todos los efectos, de conformidad con lo convenido por las partes. De esa manera, resulta contradictorio que se acepten los términos de la negociación por hallarse ajustada a la legalidad y no desconocer derechos fundamentales, pero a la vez, se declare responsable al procesado de un grado de participación que no fue admitido voluntariamente por él, en lo que implica un abierto apartamiento del querer de las partes. Si el preacuerdo aprobado consistió en que el procesado aceptaría los cargos por los cuales fue acusado por la Fiscalía, a cambio de que ésta degradara de autor a cómplice su intervención en el delito, naturalmente las consecuencias han de reflejarse en la sentencia, es decir, que (i) el procesado sea declarado responsable como cómplice y, (ii) que se le imponga la pena que corresponde a esa clase de partícipe (inciso 2º del artículo 30 del C.P). Sin embargo, aunque a EMDR se le reconoció la rebaja de la mitad de la pena, como corresponde para quien participa en la conducta punible como cómplice, fue declarado culpable como autor, desconociéndose los términos del preacuerdo aprobado. […] De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala casará parcialmente el fallo del 14 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de declarar que EMDR será condenado como cómplice y no como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa personal, agravado, de acuerdo con los términos del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado». CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena / PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS - Aplicación del sistema de cuartos Tesis: «[…] observa la sala que erradamente se le impuso a EMDR la pena accesoria de privación a la tenencia y porte de armas por un término igual al de la penal principal, quantum que debió determinarse dentro de los limites señalados en el inciso 6º del artículo 51 del Código Penal y a través del sistema de cuartos, yerro que impone su corrección oficiosa, en virtud del principio de legalidad de la pena. En efecto, la pena accesoria consistente en la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, no podrá ser inferior a (1) uno ni superar los quince (15) años, de conformidad con lo normado en el artículo citado en precedencia, y aunque en el presente evento el termino fijado (108) meses -no supera el máximo legal, la determinación del quantum se realizó desconociendo los parámetros para la individualización de la pena establecidos en el artículo 61 del Código Penal. Asilas cosas, la Sala corregirá el yerro de cara a proteger el principio de legalidad de las penas realizando la correspondiente redosificacion, sujetándose a los parámetros tenidos en cuenta por los falladores al momento de determinar la pena principal. […] En ese orden, se impondrá a EMDR la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un término de seis (6) meses resultantes de reconocer la rebaja por cómplice al mínimo de un señalado en el artículo 51.6 del Código Penal».

48293(25-01-17) SV República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrados ponentes SP747-2017 Radicación n° 48293 (Aprobado Acta n° 17) ogotá D.C., veinticinco (25) de enero dos mil diecisiete 2017) Una vez realizada la audiencia de sustentación del ecurso de casación, resuelve la Sala la impugnación nterpuesta por el defensor de EDISON MAURICIO DUITAMA IVERA1 contra la sentencia proferida en segunda instancia or el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, leída _1 14 de abril del 2016, confirmatoria de la dictada en forma anticipada por el Juzgado 40 Penal del Circuito de la misma La Sala escribirá el nombre del acusado, usando la ortografía que aparece en la Ficha de lofoscopia de la División de Criminalística de la Fiscalía General de la Nación, y los registros civiles de nacimiento de sus hijos (indicativo serial 1891038 y 37312760).

Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera iudad el 17 de noviembre de 2015, por cuyo medio lo condenó orno autor penalmente responsable del delito de porte ilegal e armas de fuego de defensa personal, con las circunstancias e agravación previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 365 el Código Penal.

HECHOS El 16 de julio de 2012, en el parque del barrio 'Villa ladys' de la ciudad de Bogotá, mientras la policía patrullaba bservó a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA cuando mpurió un arma y disparó apuntando hacia una zona verde. na vez la policía se acercó, DUITAMA RIVERA la arrojó proximadamente a 50 centímetros de donde se encontraba. ser recogida por uno de los policiales, se verificó que se rata de un revólver marca Smith 8s Wesson, calibre 38, úmero R37984, con cuatro cartuchos y una vainilla ercutida.

Al solicitarle el salvoconducto para su porte, quél manifestó no tenerlo. Encontró la Fiscalía que el arma en poder de EDISON AURICIO DUITAMA RIVERA, es de propiedad de un iudadan.o que denunció su hurto en un atraco. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos, el 17 de julio de 2012, ante el Juzgado 0 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de ogotá, previa legalización de la captura en flagrancia, la Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera iscalía le formuló imputación a EDISON MAURICIO UITAMA RIVERA como autor del delito de fabricación, áfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código enal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, on dos circunstancias de agravación punitivas, la descrita n el numeral 2 -cuando el arma provenga de un delito- y la el numeral 3 -cuando se oponga resistencia en forma jo lenta a los requerimientos de las autoridades-.

El imputado o se allanó a los cargos. En la misma fecha y a solicitud de la Fiscalía, se impuso n contra del imputado, medida de aseguramiento privativa e la libertad. El 8 de agosto de 2012 la Fiscalía radicó escrito de cusación y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 4 de septiembre de ese ario. Aclaró la representante del ente cusador, que aunque en el escrito se relacionaron las ismas dos circunstancias de agravación que fueron omunicadas en la audiencia de imputación, realmente la elegada fiscal no contaba con evidencia alguna que le ermitiera sustentar la estructuración de la contenida en el umeral 3, razón por la cual, retiró la acusación por esta y a mantuvo por el delito de fabricación, tráfico, porte o 3, armas enencia de de fuego, accesorios, partes o municiones, e conformidad con el artículo 365 del Código Penal, m odificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con la gravante del numeral 2. 3 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera La audiencia preparatoria se adelantó el 20 de febrero e 2013.

El 30 de abril de 2015, al inicio del juicio oral, la Fiscalía licitó la variación del objeto de la audiencia, toda vez que anifestó la existencia de una negociación con el procesado, onsistente en que éste acepta los «CARGOS COMO AUTOR DEL ELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS E FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, AGRAVADO ONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 365 INCISO 3 NUMERALES 2 Y 3 DEL.P., MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 1453 DE 2011, REO RECTOR PORTAR Y A CAMBIO LA FISCALÍA COMO ÚNICO ENEFICIO COMPENSATORIO POR LA ACEPTACIÓN ANTICIPADA DE ARGOS, LE OFRECE CONFORME A LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 0, INCISO 2°, DEL CÓDIGO PENAL.

Degradar la conducta de Autor a omplice. (sic) Concediéndole el 50% de la pena a imponer2.». Verificada la voluntad, conocimiento, asesoría rofesional y libertad del procesado para realizar el reacuerdo, el juez de conocimiento obtuvo los elementos ateriales probatorios, le impartió aprobación y dio paso a audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El 17 de noviembre de 2015, el Juzgado 40 Penal del ircuito profirió la sentencia anticipada en contra de DISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, condenándolo a 108 eses de prisión, como autor penalmente responsable del elito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de Transliteración del escrito de preacuerdo suscrito por el acusado, su defensor y la iscal, cuya lectura se hizo en la respectiva audiencia. Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera ego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el tículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 4 de junio de 2011, con las agravantes señaladas en el ciso 3, numerales 2y 3.

Así mismo, se le impusieron las enas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de • erechos y funciones públicas y la privación de tenencia o orte de armas de fuego o municiones, ambas por un término al al de la pena privativa de la libertad. Se le negó la uspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión omiciliaria. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal uperior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 14 de abril 2016, proveído contra el cual el mismo sujeto procesal terpuso recurso extraordinario de casación y allegó la espectiva demanda, que fue admitida mediante auto del 23 e junio del mismo año. La audiencia de sustentación orrespondiente se llevó a cabo el pasado 25 de octubre.

LA DEMANDA Con base en la causal segunda de casación establecida n el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que rata de la nulidad, el recurrente señala que el Tribunal ncurrió en el desconocimiento de la estructura del debido roceso, por afectación de sus garantías, vulnerando en forma irecta la ley al aplicarse indebidamente los numerales 2 y 3 el artículo 365 del Código Penal, e inaplicarse la citada Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera orma en la pena básica que, refiere, le correspondía al rocesado.

En desarrollo del cargo único, señala el demandante que bien el procesado aceptó en el preacuerdo los cargos como eron imputados por la Fiscalía, las instancias no tuvieron n cuenta que el ente acusador retiró en la audiencia de cusación la circunstancia específica de agravación punitiva e que trata el numeral 3 del artículo 365 referida a: cuando e oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de s autoridades, mientras que la otra agravante -la del umeral 2- no se deduce de la situación fáctica reseñada en sentencia. Seguidamente expresa que la irregularidad sustancial ue vicia el fallo recurrido, radica en que el Tribunal impuso na pena privativa de la libertad que corresponde al delito de orte ilegal de armas de defensa personal con circunstancias e agravación punitiva, a pesar de que ninguna de ellas umerales 2 y 3 del artículo 365 del C.P), se deduce de los echos consignados en la sentencia. Agrega, que el fallo desconoce los términos del reacuerdo, por cuanto a pesar de indicarse que el procesado ceptaba los cargos formulados, a cambio de que la Fiscalía ariara la forma de intervención en el delito, de autor a omplice, en la parte resolutiva de la sentencia se impartió ondena en contra de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, orno autor responsable del tipo penal descrito por el artículo Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera 65 del Código Penal, con circunstancias de agravación unitiva.

A partir de lo expuesto, el actor refiere que la única anera de reparar el agravio consiste en que se excluya del f lo el incremento punitivo correspondiente a las •ircunstancias de agravación, para en su lugar, condenar a DISON MAURICIO DUITAMA RIVERA como cómplice del unible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de ego, accesorios, partes o municiones, descrito en el inciso 1 el artículo 365 del Código Penal.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención del demandante El defensor manifestó que no realizaría adición a los erminos de la demanda. 2. Intervención de los no recurrentes 2.1. El Fiscal comparte parcialmente los argumentos del emandante, en cuanto se desconocieron los términos de la egociación entre la Fiscalía y el procesado, quien aceptó los argos a cambio de que el ente acusador modificara la forma e participación en el delito, de autor a cómplice; sin mbargo, la condena anticipada le fue impuesta como autor el delito de porte ilegal de armas de defensa personal. onsidera que tal yerro se corrige a través del proferimiento Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera e una sentencia en la que se case parcialmente para •ndenar a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, como mplice y no como autor del mencionado punible, sin que aya lugar a anular el fallo recurrido.

De la misma manera, considera que la Corte debe iminar de la sentencia la causal de agravación prevista en el umeral 3 del artículo 365 del C.P., toda vez que en audiencia e acusación la Fiscalía la retiró, luego, no podía ser retomada la negociación. A cambio, debe mantenerse la rcunstancia imputada conforme al numeral 2, por cuanto el te acusador la dedujo fácticamente tanto en la imputación, orno en la acusación. Las anteriores modificaciones, señala el Fiscal, no onllevan variación punitiva, dado que la pena se impuso en 1 tope mínimo del quantum señalado para el cómplice del elito de porte ilegal de armas de defensa personal, con ircunstancia de agravación. 2.2.

El agente del Ministerio Público discurrió sobre la bligatoriedad de los preacuerdos para el funcionario judicial, lempre que estos preserven los derechos fundamentales y las arantías procesales. En ese sentido evidencia la vulneración de los derechos el procesado condenado como autor del delito de porte ilegal e armas, a pesar de haber negociado la degradación de su Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera r sponsabilidad a cómplice de la misma conducta, razón por 1 cual, solicita casar el fallo recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a adentrarse en el estudio de la demanda, portuno resulta recordar que luego de admitida no hay lugar pronunciarse sobre los defectos formales y de técnica que ueda presentar la invocación de la censura y su desarrollo, orque se entienden superados y lo que procede es resolver 1 problema de fondo. Aunque el actor plantea un solo cargo al amparo de la ausal de nulidad, realmente son dos los problemas jurídicos ue, conforme a lo expuesto en la demanda, debe estudiar la ala. 1.

El relacionado con la emisión de la sentencia por el elito de porte ilegal de armas de defensa personal, cluyendo dos circunstancias de agravación punitiva que, ajo el entender del censor, no se deducen de la situación áctica consignada en el fallo. A la par, admite el recurrente ti ue solo una de ellas, la referida a oponer resistencia en orma violenta a los requerimientos de las autoridades, fue etirada por la fiscal durante la audiencia de formulación de cusación. Paralelamente, el demandante solicita dejar sin validez 1 fallo, por cuanto en el preacuerdo la Fiscalía, desconoció Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera a acusación formal, incluyendo la circunstancia de gravación prevista en el numeral 3 del artículo 365 del ódigo Penal: «3.

Cuando se oponga resistencia en forma violenta a os requerimientos de las autoridades.» 2. Haberse proferido sentencia anticipada en contra de DISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, como autor del delito e fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ccesorios, partes o municiones, desconociendo los términos e la negociación entre las partes, en la cual el procesado ceptó los cargos endilgados por la Fiscalía, a cambio de que u participación en el punible se degradara a cómplice.

Aun sí, admite que la pena privativa de la libertad impuesta orresponde a la del cómplice y no a la que sería fijada para 1 autor. 1. Nulidad por incluir en el preacuerdo y el orrespondiente fallo circunstancias de agravación que ácticamente no se deducen de los hechos. Con miras a dilucidar si se presentaron las rregularidades planteadas por el casacionista, resulta ecesario reseñar el decurso procesal centrando la atención n el punto objeto de reproche.

El 17 de julio de 2012, ante el Juez 10 Penal Municipal on Función de Control de Garantías, luego de la legalización e la captura, se adelantó la audiencia de imputación en ontra de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA a quien se Casación 48293 Edison Mauricio Duitarna Rivera e atribuyó la autoría del delito de porte ilegal de armas de efensa personal.

Sobre las circunstancias de agravación, erialó la Fiscal: Esto es básicamente lo que tiene la Fiscalía en contra suya. La policía se ha comunicado con el CINAR donde fue atendido por el suboficial xxxx quien manifiesta que a usted no se le ha expedido nunca un permiso para portar armas de fuego y que por número interno que tiene el revólver 94922 y número de registro R37984, este revólver pertenece al señor Luis Eduardo Hidalgo Millán con cédula de ciudadanía ( ) ahí no tenía el reporte por robo; sin embargo, la Fiscalía ha revisado en el sistema SPOA y ha establecido que el señor xxxx instauró una denuncia el día 3 de febrero de 2011 por el hurto de varias de sus pertenencias en un atraco del que fue víctima en el conjunto xxxx ubicado en la ( )3 entre ellos un revólver calibre 38 largo, marca Smith 86 wesson, serie 237984 con salvoconducto y se lo llevaron, también se llevaron Esta es la razón por la cual la Fiscalía lo va a investigar a usted por un presunto delito contra la seguridad pública que está tipificado en el artículo 365 del Código Penal que recientemente fue reformado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, se denomina fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y dice lo siguiente ( ) incurrirá en prisión de nueve (9) años en su mínimo a doce (12) años en su máximo ( ) igualmente en el inciso 30, el artículo 19 que reformó el 365 dice: la pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta, entre otras, se corneta en las siguientes circunstancias, el segundo dice cuando el arma provenga de un delito, aquí tenemos que el arma proviene de un delito de hurto y considera la Fiscalía que tan A partir del récord 22:20 del primer registro de audio.

Audiencias concentradas. Casación 48293 Edison Mauricio Duitarna Rivera pronto usted notó la presencia de la policía se puede dar la causal del numeral 3° de agravante, cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, es cuando usted nota la presencia de la policía que usted realiza el disparo y arroja el arma.

Esta sería la razón por la cual el porte ilegal de armas sería agravado por la circunstancia del numeral 2 y numeral 3 del artículo 19 que reformó el artículo 365. Evidencia lo anterior, que a EDISON MAURICIO UITAMA RIVERA la Fiscalía le dio a conocer desde la • udiencia de imputación, que el arma tipo revólver incautada n su poder, provenía de un delito de hurto; del mismo modo, e enteró el imputado que la Fiscalía estaba considerando ue el accionar del arma fue una maniobra de oposición iolenta a su captura; es decir, la delegada fiscal cumplió con 1 deber de reseñar la conducta constitutiva del delito; las ircunstancias concomitantes que la vuelven más gravosa 2); el aumento de la pena que ellas conllevan y las normas ue la tipifican (numerales 2 y 3 del artículo 365 del C.P.).

Con la presentación del escrito, el ente acusador antuvo el reproche jurídico en los mismos términos de la mputación, es decir, artículo 365 del Código Penal con dos ircunstancias de agravación, recuérdese, la del numeral 2 cuando el arma provenga de un delito), y la descrita en el umeral 3 (cuando se oponga resistencia en forma violenta a os requerimientos de las autoridades), norma modificada por 'a Ley 1453 de 2011. 12 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera Ya en la audiencia de acusación, manifestó la Fiscal la ecisión de eliminar de los cargos una de las circunstancias e agravación imputada (numeral 3 del art. 365 del C.P.), cusando a EDISON MAURICIO DUITAMA como autor del elito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de ego, accesorios, partes o municiones, con el agravante del umeral 2, formalizándose la acusación de la siguiente anera: (( Se está acusando al señor EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA como autor responsable de la conducta punible de fabricación, trafico, tenencia de armas de fuego, partes o accesorios, agravado (sic), previsto en el Código Penal, Título XII, de los delitos contra la seguridad pública, artículo 365, inciso 3°, numerales 2 y 3, y el 3 está eliminada (sic) toda vez que esta delegada a pesar que se transcribió allí, considera que de los elementos materiales probatorios que obran no se configura la circunstancia del numeral 3.

Entonces tenemos que aclarar que la acusación es contra el señor aquí presente por el artículo 365, inciso 3°, numeral 2° que dice: cuando el arma provenga de un delito, eliminando el numeral 3° »4 Continuando en el orden de la audiencia, durante la ectura del anexo que contiene el descubrimiento probatorio, unció la Fiscal, entre otros, que traería al juicio oral al ropietario del arma de fuego que se incautó en poder de UITAMA RIVERA e introduciría la denuncia instaurada por quél cuando le hurtaron el revólver cuyo porte y tenencia 1 A partir del minuto 09:50 de la audiencia de acusación celebrada el 14 de septiembre e 2012.

Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera ozaba de autorización expedida por el Departamento de ontrol Comercio Armas y Municiones. Surge entonces innegable, que la circunstancia de gravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 365 el Código Penal, no apareció de repente y sin ningún ustento fáctico durante la negociación entre EDISON AURICIO DUITAMA RIVERA y la Fiscalía, pues desde la udiencia de imputación fue deducida fáctica y urídicamente, se reiteró en la audiencia de acusación y se eprodujo en el acta y correspondiente audiencia de reacuerdo.

Si bien, resulta cierto que en los hechos que esumidam.ente narró la Fiscal durante la verbalización del reacuerdo, no hizo alusión fáctica -si jurídica- a la ircunstancia de agravación descrita en el numeral 2 de la orma tantas veces citada, omisión reiterada en el fallo, ncuentra la Sala que tal irregularidad no deja de ser una ndeseable falta de fidelidad con las circunstancias que en orma antecedente fueron objeto de detalle, pero sin ninguna ectación a los derechos del procesado.

Al respecto, resáltese que cuando EDISON MAURICIO UITAMA RIVERA decidió negociar con la Fiscalía, conocía a abalidad los cargos que afrontaba y sobre los cuales en la ltima oportunidad procesal (al inicio del juicio) convino su ceptación, pues ya se había agotado la audiencia reparatoria, luego, no había lugar a confundirse y entender Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera ue por su aceptación la Fiscalía, además de variar la forma e participación de autor a cómplice, también eliminaría la ircunstancia de agravación por la cual fue acusado.

De haberse producido la negociación en los anteriores erminos, la consecuencia no hubiera sido diferente a la mprobación del preacuerdo por la ilegalidad generada ante 1 reconocimiento de doble beneficio para el procesado. Y aunque es indiscutible la falta de cuidado de los alladores al describir en el correspondiente acápite de la entencia unos hechos que no reflejan la totalidad de las ircunstancias fácticas que oportunamente se dieron a onocer al procesado, tal irregularidad no quebranta arantías propias del debido proceso porque al revisar el • esarrollo de las audiencias se constata con diafanidad que• ontinuamente EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA • onoció que el delito por el cual soporta la acusación - abricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ccesorios, partes o municiones-, se halla aumentado en su unibilidad por ser el arma incautada objeto de un delito de hurto.

Entonces, no puede el defensor pretender que se esconozcan los términos del preacuerdo entre EDISON AURICIO DUITAMA RIVERA y la Fiscalía, acudiendo a la nvalidación de la sentencia, cuando ningún agravio real se rodujo a las garantías del acusado, pues fácticamente si se dio a conocer que el revólver hallado en su poder sin 161 Casación 48293 Eclison Mauricio Duita_ma Rivera alvoconducto, procedía de un ilícito, solo que los juzgadores mitieron reseñarlo en las sentencias.

De manera que el recurrente no solo falta al principio e corrección material cuando afirma que de la situación áctica no se deducen las agravantes aceptadas por el cusado, sino que incurre en un disimulado desconocimiento e los términos de la negociación fundamentando en ofismas la pretendida nulidad. De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera. 1.1.

Nulidad del fallo por incluir una circunstancia e agravación previamente retirada por la Fiscalía en la cusación. Bajo el mismo cargo, el demandante considera que la entencia ha de invalidarse, por cuanto el preacuerdo que la riginó incluyó una circunstancia de agravación punitiva, ue aunque fue objeto de imputación, se retiró en la udiencia de acusación. Como se advirtiera en el acápite precedente, en la arración de los hechos que la Fiscalía efectuó durante las • udiencias de legalización de captura, imputación e mposición de medida de aseguramiento; dio a conocer que a conducta punible de porte ilegal de armas de defensa ersonal, contenía dos circunstancias que la hacían más Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera raye en términos punitivos, las descritas en los numerales y 3 del artículo 365 del Código Penal.

No obstante, durante la audiencia de acusación la iscal retiró de los cargos la agravación de la causal 3 de la orma citada, aclarando que la acusación se formulaba por 1 porte ilegal de armas agravado por una de las ircunstancias -la del numeral 2-. Bajo esas circunstancias, le asiste la razón al libelista uando tilda de irregular el actuar del fallador al avalar la nclusión en la negociación, de una causal de agravación unitiva ya retirada en la audiencia de acusación, pues una ez se cumple con el acto de acusación, los hechos y la • decuación jurídica que de ellos se plasme en la orrespondiente audiencia, limitan el debate en el juicio oral, a aceptación unilateral de cargos, o los preacuerdos, según pte el procesado por uno de ellos.

Sin embargo, encuentra la Sala que la solución eclamada por el recurrente no es la que corresponde, en uanto la declaratoria de nulidad se sujeta, entre otros, a los rincipios de instrumentalidad de las formas y rascendencia, dado que no basta para acudir a este remedio xtremo con la presencia de una irregularidad, sino que es reciso demostrar su incidencia concreta en menoscabo de arantías fundamentales.

Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera Ciertamente el fallo contiene la imprecisión de incluir na circunstancia específica de mayor punibilidad, que abiendo sido imputada se retiró en la audiencia de cusación, luego fue retomada por la Fiscal en la negociación aceptada por el procesado; sin embargo, ninguna ectación en términos punitivos representa para éste, toda ez que se encuentra presente otra que del mismo modo uplica la pena prevista por el inciso 1 del artículo 365 del ódigo Penal, modificado por las leyes 1142 de 2007 y 1453 e 2011, siendo este aumento fijo y sin ninguna relación de adualidad o progresividad según se trate de una o más ircunstancias de agravación. En efecto, el artículo 365 del Código Penal, sanciona con risión de nueve (9) a doce (12) arios, a quien sin permiso de utoridad competente importe, trafique, fabrique, ransporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, • orte o tenga en un lugar arma de fuego de defensa personal, us partes esenciales, accesorios, municiones o armas de abricación hechizas; pena que se duplica cuando la onducta se comete bajo cualquiera de las siguientes ircunstancias: «1.

Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma provenga de un delito 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. (• • •)» Salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. le Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera De manera que la duplicidad de la pena se da siempre se configure una sola de las causales, sin que aumente roporcionalmente cuando adicionalmente se estructuren os o más de aquéllas circunstancias.

Significa lo anterior, que si EDISON MAURICIO UITAMA RIVERA fue acusado por el delito de porte ilegal de mas de defensa personal (art. 365 del C.P.), con la rcunstancia de agravación señalada en el numeral 2° ídem, aún sin tener en cuenta la que fuera retirada en la udiencia de acusación y que erradamente hizo parte del reacuerdo, la pena establecida por el legislador para esta onducta punible, se duplica.

En ese orden, el delito de porte ilegal de armas de efensa personal, con circunstancia de agravación punitiva, omporta una pena que en su mínimo es de dieciocho (18) y n el máximo, veinticuatro (24) años de prisión, topes tenidos n cuenta por el fallador al iniciar el trabajo de dosificación unitiva, y que continuó acatando los términos del reacuerdo consistente en degradar de autor a cómplice la tervención de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA en el orte ilegal de armas.

La pena que recae en el cómplice, como lo impone el tículo 30 del Código Penal, es la prevista para la orrespondiente infracción disminuida de una sexta (1/6) arte a la mitad. Teniendo en cuenta los criterios stablecidos por el artículo 60 ejusdem, cuando la pena se 1 9f4', Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera isminuye en dos proporciones, la mayor se aplica al mínimo la menor al máximo de la infracción básica: Art. 365 del C.P., agravado Mínimo Máximo Autor 216 meses (18 arios) 288 meses (24 arios) Cómplice Disminuida de 1/6 parte a la mitad 108 meses (9 arios) 240 meses (20 arios) De acuerdo con lo anterior, la pena a imponer a UITAMA RIVERA debía fijarse mínimo en ciento ocho (108) máximo doscientos cuarenta (240) meses de prisión, lapso unitivo respetado por el fallador que ante la ausencia de ircunstancias genéricas de mayor punibilidad y luego de valuar los aspectos señalados en el artículo 61 del Código enal, lo estableció en el mínimo del primer cuarto. Es así como el dislate se ofrece absolutamente trascendente, porque no redundó en una vulneración real de as garantías del procesado, sino simplemente formal, en tanto a tasación punitiva corresponde al mínimo previsto en el culo 365, con una circunstancia de agravación, resultando procedente la invalidación de la sentencia con el único fin de eclarar que la condena en contra de EDISON MAURICIO UITAMA RIVERA es por el delito de fabricación, tráfico, porte 40 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones e defensa personal, agravado por el numeral 2° ibídem.

De acuerdo con lo anterior, la Sala casará parcialmente 1 sentencia en este aspecto, declarando que el procesado esponde por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia e armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa ersonal, agravado por el numeral 2° del artículo 365 del ódigo Penal. 2. La condena del procesado como autor del delito de orte ilegal de armas, a pesar de haber preacordado la egradación del grado de responsabilidad a cómplice Desde ya anuncia la Sala que también en este aspecto asará parcialmente la sentencia, toda vez que le asiste • ón al demandante cuando afirma que los falladores esconocieron los términos de la negociación; no obstante, 1 consecuencia del ajuste que corresponde, no es la nulidad, como lo requiere el recurrente, sino la declaratoria de que el rocesado DUITAMA RIVERA es responsable del delito de orte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con una circunstancia de agravación, a título de cómplice y no de utor.

En efecto, señala el recurrente que los falladores se • partaron de los términos del preacuerdo celebrado entre la iscalía y el procesado, por cuanto en la parte resolutiva de 1 sentencia se le declaró responsable como autor del punible 21 47 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera escrito en el artículo 365.2 del Código Penal, a pesar de que recisamente en el grado de participación fue que se centró 1 negociación. Aun así, reconoce que la pena impuesta a DISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, es la que fectivamente corresponde al cómplice y no al autor.

Es claro, entonces, que el Tribunal desatiende el poder inculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado ntre el implicado DUITAMA RIVERA y la Fiscalía, en donde quel aceptó su culpabilidad a cambio de que se degradara u conducta de autor a cómplice en el delito contra la eguridad pública atrás mencionado, tipificación que ha ebido tenerse en cuenta para todos los efectos, de onformidad con lo convenido por las partes.

De esa manera, resulta contradictorio que se acepten s términos de la negociación por hallarse ajustada a la galidad y no desconocer derechos fundamentales, pero a la ez, se declare responsable al procesado de un grado de articipación que no fue admitido voluntariamente por él, en que implica un abierto apartamiento del querer de las artes.

Si el preacuerdo aprobado consistió en que el rocesado aceptaría los cargos por los cuales fue acusado or la Fiscalía, a cambio de que ésta degradara de autor a ómplice su intervención en el delito, naturalmente las onsecuencias han de reflejarse en la sentencia, es decir, que el procesado sea declarado responsable como cómplice y, Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera i) que se le imponga la pena que corresponde a esa clase de artícipe (inciso 2° del artículo 30 del C.P).

Sin embargo, aunque a EDISON MAURICIO DUITAMA IVERA se le reconoció la rebaja de la mitad de la pena, como orresponde para quien participa en la conducta punible orno cómplice, fue declarado culpable como autor, l esconociéndose los términos del preacuerdo aprobado. Como se puede apreciar, en ninguno de los apartes del reacuerdo se convino que a pesar de que se degradaba la onducta de autor a cómplice al implicado, en todo caso se • debía condenar como autor, según lo entendieron quivocadamente los juzgadores de instancia, solo que en la ormulación de la imputación y en la acusación, se señaló ue el procesado era autor; no obstante, en razón de la egociación se pactó proferirle una sentencia en la calidad e cómplice, al tratarse de una de las posibilidades que ontempla la ley (art. 350 de la Ley 906 de 2004).

Sobre el punto, la Sala recientemente consideró (CSJ P- 7100-2016 1° jun. 2016. Radicado 46101): En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes.

Así las cosas, es claro que en este caso el Tribunal no odía dejar de tener en cuenta la tipificación surgida a raíz el preacuerdo, concretamente en torno a la participación en 1 delito, con mayor razón si de manera incongruente se econoció la rebaja que corresponde al cómplice, pero se le ondenó como autor. De conformidad con lo consignado en precedencia, la ala casará parcialmente el fallo del 14 de abril de 2016, roferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de eclarar que EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA será ondenado como cómplice y no como autor del delito de bricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ccesorios, partes o municiones de defensa personal, gravado, de acuerdo con los términos del preacuerdo uscrito entre la Fiscalía y el procesado.

Por último, observa la Sala que erradamente se le puso a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA la pena ccesoria de privación a la tenencia y porte de armas por un rmino igual al de la pena principal, quantum que debió eterminarse dentro de los límites señalados en el inciso 6° el artículo 51 del Código Penal y a través del sistema de uartos, yerro que impone su corrección oficiosa, en virtud del rincipio de legalidad de la pena.

Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera En efecto, la pena accesoria consistente en la privación el derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, no podrá er inferior a (1) uno ni superar los quince (15) arios, de onformidad con lo normado en el artículo citado en recedencia, y aunque en el presente evento el término fijado (108) meses- no supera el máximo legal, la determinación del uantum se realizó desconociendo los parámetros para la dividualización de la pena establecidos en el artículo 61 del ódigo Penal.

Así las cosas, la Sala corregirá el yerro de cara a proteger principio de legalidad de las penas realizando la orrespondiente redosificación, sujetándose a los parámetros nidos en cuenta por los falladores al momento de determinar pena principal: Dispone el artículo 51 del Código Penal, que la privación el derecho a la tenencia y porte de armas no podrá ser ferior a un ario, ni superar los quince arios, límites a los uales se efectúa la rebaja que corresponde al cómplice, uedando el mínimo en seis (6) meses y el máximo en ciento mcuenta (150) meses.

Como quiera que el fallador fijó en el mínimo del primer uarto la pena privativa de la libertad, se seguirá idéntico riterio en tratándose de la accesoria privativa del derecho a 1 tenencia y porte de armas. 1 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera En ese orden, se impondrá a Edison Mauricio Duitama vera la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, or un término de seis (6) meses resultantes de reconocer la ebaja por cómplice al mínimo de un ario señalado en el tículo 51.6 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE USTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando sticia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CASAR PARCIALMENTE el fallo del 14 de abril de 016, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el entido de declarar que EDISON MAURICIO DUITAMA IVERA queda condenado como cómplice del delito de bricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ccesorios, partes o municiones de defensa personal, gravado por el numeral 2° del artículo 365 del Código Penal, n los términos previstos en la parte motiva de la sentencia. 2.- CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia, en el sentido e condenar a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA a la ena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte e armas por un término de seis (6) meses. 3.- En todos los demás aspectos la sentencia del ribunal Superior de Bogotá permanece incólume. 26 FRANCISCO ACÑAIZCAYA ( FERNANDO ALBE Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera 4.- Contra lo decidido en el presente fallo no procede ecurso alguno. Cópiese, notifiquese, devuélvase al Tribunal de origen y umplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER (impedimento) JOSÉ LUIS BARC LÓ CAMACHO Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera LUIS NTONIO HERNÁNDEZ BARB (salvamento parcial del voto) LUIS G LLE O SALAZAR OTERO re‘i--:4 17.Velitc~bir ubia olanda Nova García Secretaria República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SP- Radicación: 48293 Como ya esta magistratura ha expresado su opinión en elación con el tema de los preacuerdos regulados en los umerales 1 y 2 del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 06 de 2004, en cuanto que el cometido práctico de las egociaciones celebradas entre la Fiscalía y el acusado no uede ser otro que el de aminorar la pena para la conducta putada, a cambio de la admisión de responsabilidad por arte del procesado, a continuación retomo, con el respeto de lempre por la opinión mayoritaria de la Sala, los argumentos ados a conocer por ajustarse perfectamente al caso'.

Los motivos por los que no comparto la decisión de asar parcialmente la sentencia de segundo grado, en elación con la condena al procesado EDISON MAURICIO UITAMA RIVERA como cómplice del delito de fabricación, áfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes municiones de defensa personal agravado, radican en que onsidero necesario distinguir en el fallo anticipado de ondena, de una parte, la determinación de la responsabilidad Salvamento de voto, CSJ SP23 nov. 2016.

Radicado 44562. Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera enal por la conducta realizada y, de otra, la concreción de la ebaja punitiva resultante de la degradación o readecuación de conducta punible acordada. Las razones de mi disenso, se fundamentan en la idea, ontraria a la doctrina hasta ahora imperante y que se ratifica n esta decisión, consistente en que tratándose de los reacuerdos regulados en los numerales 1 y 2 del inciso egundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, el procesado e declara culpable del delito imputado, o de uno con menor ena, con el fin de aminorar la consecuencia punitiva.

En el propósito de sustentar mi posición disidente, se antendrá el siguiente orden argumentativo: los preacuerdos obre los términos de la imputación; el problema jurídico elacionado con los preacuerdos sobre la conducta punible mputada y su desarrollo jurisprudencial; la doctrina urisprudencial dominante y la propuesta de variación en elación con la interpretación de los numerales 1 y2 del inciso egundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004; conclusiones rovisionales; presentación del caso concreto y la fórmula de reacuerdo pactada entre la Fiscalía y el acusado; y, por timo, la propuesta de resolución del caso concreto. 1.

Los preacuerdos sobre los términos de la imputación (numerales 1 y 2 del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004): Es necesario recordar que el ordenamiento procesal Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera ecogido en la Ley 906 de 2004, establece un procedimiento breviado, como modalidad de justicia consensuada, ediante el cual el procesado de manera voluntaria e formada, renuncia a su derecho de no autoincriminarse y a ener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, parcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones stificadas, a cambio de obtener unos beneficios que, specialmente, están relacionados con la rebaja de la pena que e sería imponible en caso de ser derrotado en juicio.

Para lo que es de interés en el tema objeto de análisis, ebe decirse que bajo el título de "Preacuerdos Y egociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado", el ítulo II de la Ley 906 de 2004, delimita las finalidades, riterios básicos y trámite que ha de seguirse tratándose de a negociación dirigida a formalizar los preacuerdos, reviendo en este contexto dos modalidades de terminación ticipada del proceso: la una, referida a la simple y llana ceptación de los cargos del imputado, por la vía del anamiento; la otra, la relacionada con los preacuerdos sobre os hechos imputados, celebrados entre la Fiscalía y el cusado.

La primera de ellas se encuentra regulada en el artículo 51, inciso primero, de la Ley 906 de 2004, y se circunscribe a n acto de adhesión del procesado a las condiciones resentadas por el acusador en la audiencia de imputación, ompensándolo con una rebaja de la pena imponible acorde on el momento procesal en que se presente el preacuerdo Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera onc. artículo 352 ibídem).

La segunda, conforme lo establece el inciso segundo del ismo artículo 351 ib., responde a la posibilidad de que la scalía y el imputado o acusado puedan llegar a un acuerdo obre los hechos imputados. Adicionalmente, del contenido de sa misma norma, al igual que de los artículos 352 y 370 ib., e desprende que como fórmula de preacuerdo se puede onvenir, de manera alternativa y excluyente, la rebaja de un orcentaje de la pena imponible o su individualización. No está de más anotar que, en cualquiera de los casos, es osible acordar las consecuencias jurídicas del delito, según se ncuentra definido en la misma disposición. Centrando la atención en el tópico referido al preacuerdo obre los hechos imputados, es indispensable su concordancia on las modalidades previstas en los numerales 1 y 2 del inciso egundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que establece: El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 1.

Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico. 2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena. Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera Según puede advertirse, en la primera modalidad se frece la posibilidad de eliminar circunstancias de agravación unitiva y cargos específicos, lo que en principio no parece frecer ningún problema de interpretación. No obstante, la previsión legal hace referencia, en egundo lugar, a que el fiscal «tipifique la conducta, dentro de u alegación conclusiva, de una forma específica con miras a isminuir la pena», aspecto que reviste una amplia gama de osibilidades, relacionadas todas con la estructuración de la onducta punible, cuya modificación se habilita con el specífico cometido de disminuir la pena.

En este sentido, la Sala en otras oportunidades, en el ropósito de desentrañar el contenido de esta última isposición, ha determinado lo que puede ser objeto de onvenio: En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de ÁPT Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.2 De igual manera, sobre el tema de lo que es viable como bjeto de negociación, la Corporación ha acotado: [ ] la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado".3 Así las cosas, en materia de la determinación de las variaciones al juicio de tipicidad por parte de la Fiscalía, en aras de propiciar los preacuerdos, la Sala ha abordado de manera extensiva la interpretación sistemática del contenido del numeral 2 del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, lo que ha justificado de la siguiente manera: CSJ AP, 10 may. 2006, rad.

No. 25389. En el mismo sentido, CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 41570. CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 42184. 6 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera La amplitud del ámbito propicio a una negociación podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una reducción de las condignas sanciones o consecuencias de su delito y como son múltiples los fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de acentuada naturaleza extensiva.4 En esta medida, debe entenderse que la alusión a la pificación de la conducta, sobrepasa el contenido dogmático el tipo penal y se amplia a toda la estructura de la conducta unible, abarcando en su denominación aspectos tales como: 1 tipo objetivo, el tipo subjetivo, los llamados dispositivos plificadores del tipo (tentativa y coparticipación criminal), el ontenido de la antijuridicidad y sus circunstancias, y los spectos relacionados con la culpabilidad.

En conclusión, en lo que resulta relevante en la esolución de este caso, debe subrayarse que con fundamento n el numeral 2 del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 06 de 2004, para efecto de las negociaciones, cuando la sma versa sobre variaciones en torno al mismo delito putado, la Fiscalía puede modificar la adecuación típica eestructurando la conducta punible en cualquiera de sus ategorías dogmáticas, con el específico propósito de incidir en a disminución de la pena.

CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 41570. Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera 2. El problema jurídico relacionado con los preacuerdos sobre la conducta punible imputada y su desarrollo jurisprudencia': No obstante el amplio margen de posibilidades ofrecidas Fiscal en relación con la tipificación de la conducta unible, según viene de verse, es necesario precisar que en ateria de preacuerdos, está en la obligación de observar en u negociación el principio de estricta legalidad, por lo que ebe obrar conforme a los hechos del proceso, absteniéndose e llevar a cabo una libre selección de los tipos penales omprometidos en la negociación. Valga decir, no puede darles los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente orresponda.

De esta manera lo precisó la Corte Constitucional al evisar la constitucionalidad del numeral 2, inciso segundo, el artículo 350 de la Ley 906 de 2004: [ ], en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.

Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal. La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo.

Las Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.5 En consecuencia, en su proceso de negociación no uede haber un margen de discrecionalidad por parte del fiscal que le permita excluir en su labor de adecuación típica lie la conducta, elementos relevantes con el fin de lograr un acuerdo.

En esta perspectiva, de tiempo atrás6 la Sala ha venido efiniendo que debe ser presupuesto de toda negociación mprendida entre la Fiscalía y el imputado o acusado con el in de ofrecer un preacuerdo al juez de conocimiento, la recisión jurídica de una adecuación típica ajustada a la ealidad fáctica, con fundamento en los elementos materiales e prueba y evidencias físicas recolectadas por el acusador asta ese momento, requiriéndose entonces en su formulación e la existencia de un mínimo de respaldo probatorio7.

Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005. Cfr. CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27759. Mínimo probatorio que resulta ineludible, como en su oportunidad lo subrayó la Sala: CSJ AP, 10 may. 2006, rad. No. 25389. Casación 48293 Edison Mauricio Duitarna Rivera Es, además, el sentido que emana del contenido del nciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, cuando zstipula que "La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo,nrocederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la 2utoría o participación en la conducta y su tipicidad".

Por lo tanto, solamente puede llevarse a cabo una aegociación sobre la base de una debida calificación jurídica le los hechos, que abarque todas las situaciones condicionantes relativas a la conducta punible, incluyendo, entre otras, circunstancias de atenuación y agravación ounitiva, condiciones de exceso en los limites propios de las causales de ausencia de responsabilidad, modalidades y dempo de la conducta punible, concurrencia de personas y de conductas punibles.

La Corte Constitucional en torno a este aspecto, precisó en la referida sentencia de constitucionalidad que: [..], aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.8 Ello es así porque todo preacuerdo debe fundarse en la aceptación de responsabilidad del acusado sobre la conducta Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005. 1 0117 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera mputada, tras lo cual puede negociarse dentro de los limites e la legalidad las concesiones en términos de punibilidad frecidas por el acusador.

De esta manera, la adecuación urídica de la conducta, delineada en estricta legalidad, es el undamento de toda negociación adelantada con fmes de la erminación anticipada del proceso penal. Así lo ha acotado esta Corporación: Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Con ello se explica, además, que el objeto práctico de los reacuerdos que pueden celebrar las partes, en el marco de o previsto en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, con el ropósito de terminar anticipadamente el proceso, es la isminución de la pena legal aplicable9, como claramente se esprende del contenido del numeral 2 del inciso se segundo En este sentido, cfr. CSJ AP-7233-2014, 26 nov. 2014, rad. 44906.

Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera e dicha norma, en el que se permite al fiscal tipificar «la onducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma specifica con miras a disminuir la pena». Dicho cometido se consigue a través de la modificación e la estructura de la conducta punible, en el propósito de justar la respuesta punitiva al acuerdo establecido por la iscalía y el procesado.

Sin embargo, es importante relevarlo, dicha odificación no es más que una ficción jurídica, un nstrumento para atemperar la dimensión punitiva de la onducta realizada, pues, como fruto del preacuerdo no se roduce un cambio en la naturaleza de las cosas. Así, a anera de ejemplo, quien es imputado como autor de una onducta punible seguirá ostentando esa forma de articipación criminal, no obstante que el acuerdo se haga onsistir, para efectos punitivos, en su degradación a omplice.

Igualmente, si la conducta realizada, conforme a os medios de conocimiento en poder de la fiscalía, se orresponde con un homicidio en grado de tentativa, será • sta la conducta atribuida, por mucho que en el proceso de egociación con fines de la terminación anticipada del roceso se pacte su tipificación como lesiones personales con iras a disminuir la pena.

Significa lo antes visto, que en materia de preacuerdos y egociaciones, la calificación jurídica circunstanciada y la onsiguiente responsabilidad penal admitida por el acusado.1.11 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera e hacen inmutables, en tanto, sobre la conducta punible putada es que debe versar la admisión de responsabilidad el procesado y la declaración que en este sentido emite en su allo condenatorio el juez de conocimiento.

Se reitera, la odificación en favor del imputado o acusado se produce xclusivamente en materia punitiva. De allí que es indispensable diferenciar, de una parte, la esponsabilidad penal admitida y declarada por el juez de onocimiento y, de otra, los factores de reducción punitiva onsecuentes como compensación para el procesado a su acrificio en materia de renuncia a los derechos contemplados n los literales b) y k) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, es ecir, a no autoincriminarse y a tener un juicio público, oral, ontradictorio, concentrado y con inmediación probatoria.

Es por lo anterior que tras presentarse un preacuerdo n los términos previstos en los numerales 1 y 2 del inciso egundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, el control udicial material llevado a cabo por parte del juez de onocimiento debe comprender, en términos de acatamiento e las garantías fundamentales, no solamente lo relativo a la egalidad de la fórmula de composición ofrecida por la iscalía y el imputado o acusado, incluido el delito o los elitos acordados, su degradación punitiva y sus onsecuencias, sino que también debe extenderse a la onducta punible original, la que fue objeto de imputación o cusación y su consonancia jurídica en materia de decuación típica con la realidad fáctica que se viene Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera creditando hasta el momento procesal en que se presenta la egociación para el escrutinio judicial.

Control judicial que responde, de igual manera, a los imites establecidos a las facultades del Fiscal a la hora de cordar con el imputado o acusado en términos de pificación de la conducta, como lo señala el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, cuando exige las resencia de unos mínimos de elementos demostrativos de • rueba que permitan inferir la existencia de la conducta, su picidad y el grado de participación criminal del procesado, • e manera que no resulte sacrificada su presunción de nocencia. De esa manera, la ley prevé mecanismos que tienden a mpedir la obtención de preacuerdos respecto de conductas o tipificadas como delitos o cuya tipificación no corresponde los hechos imputados o sobre personas que no ntervinieron en los mismos, lo que explica que se exija un ínimo probatorio para sustentar la existencia de la onducta, su debida adecuación típica y la participación del mputado o acusado en la mismam.

En este sentido, una vez aprobado el preacuerdo y espués de agotar lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 e 2004, si a ello hubiere lugar, procederá el juez de Cfr., CJS SP-13939-2014, 15 oct. 2014, rad. 42184. En el mismo sentido, CSJ SP-10299-2014, 5 ago. 2014, rad. 40972; CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39892; CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31280;

CSJ SP, 15 jul. 2008, rad. 28872. 14 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera onocimiento a la emisión de la sentencia, la cual debe ontener por lo menos dos manifestaciones básicas. La rimera, la de declarar responsable al acusado del delito o de s delitos reales que fueron objeto de la imputación y de la egociación entre Fiscalía y procesado.

La segunda, como espuesta punitiva a la anterior declaración, deberá imponer sanción que corresponde con el delito o los delitos que eron acordados entre las partes. Valga decir, acreditada la existencia de un delito de abricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ccesorios, partes o municiones y la forma de participación el procesado como autor, y admitida de manera libre y oluntaria su responsabilidad penal, así debe declararse en a decisión como acto de atribución judicial.

Adicionalmente, n relación con la pena, si la negociación versó sobre la utación a cómplice en el grado de intervención en la onducta punible, así debe consignarse la sanción prevista orno fórmula de acuerdo. 3. La doctrina jurisprudencial dominante y su necesaria variación: La Sala ha venido reiterando, como se hace en esta ecisión de acuerdo al criterio mayoritario, que no es posible scindir los efectos del preacuerdo en lo que tiene que ver con conducta punible objeto de aceptación de la esponsabilidad penal del procesado y el pacto relativo a su Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera Fiodulación como única compensación por la aceptación de largosll.

Por ello ha sostenido que, en casos como el presente, esto es, cuando el implicado aceptó su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degradara a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le:s.orresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la Inena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice»12.

Para tal efecto, se recaba en la idea de que como los reacuerdos y las negociaciones entre la Fiscalía y el mputado o acusado, hacen parte integral de la justicia onsensuada, no es posible su equiparación con los enómenos post-delictuales del procesado que no guardan elación con la conducta punible y que operan como factores odificadores de la punibilidad con posterioridad a la oncreta individualización de la pena.

Sin embargo, para situaciones como la que es objeto de estudio, esto es, cuando en el acuerdo celebrado entre la Iscalía y el imputado o acusado se modifica la estructura de La conducta punible, esa posición jurisprudencial no se corresponde con una adecuada hermenéutica jurídica en Lomo a las modalidades de negociaciones y preacuerdos 1 Cfr. CSJ SP-2168-2016, 24 feb. 2016, rad. 45736;

CSJ SP-7100-2016, 1° jun. 2016, rad. 46101. El mismo entendimiento se desprende de la CSJ SP-3103- 2016, 9 mar. 2016, rad. 45181. 2 CSJ SP-2168-2016, 24 feb. 2016, rad. 45736. Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera revistas en los numerales 1 y 2, inciso segundo, del artículo 50 de la Ley 906 de 2004, pues finalmente traslada la responsabilidad penal a un escenario irreal en lo normativo, roducto de las fórmulas de acuerdo pactadas por las partes.

Todo preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el cusado, importa reiterarlo, se construye sobre la base nmodificable de la admisión de la responsabilidad penal del rocesado por el delito que se adecúa en estricta legalidad a as circunstancias fácticas imputadas. De allí que la odificación de la estructura de la conducta punible que orresponde al hecho imputado, en los términos del artículo 50 de la Ley 906 de 2004, sólo persigue fines punitivos avorables al acusado a cambio de su renuncia al umplimiento del rito ordinario y a la posibilidad de ser encido en juicio.

Por lo tanto, la rebaja de la pena como beneficio en el ontexto de las negociaciones y preacuerdos, no puede esconocer la responsabilidad por la conducta cometida, lo ue no se admite en la tesis que se sigue sosteniendo, en la ual no solamente el aspecto punitivo sino la misma esponsabilidad penal se ven modificados, esnaturalizándose de esta manera la estructura dogmática orrespondiente al comportamiento realizado. 4.

Consecuencias de asumir la doctrina jurisprudencia! dominante: Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera Asumir más allá de lo estrictamente punitivo el alcance e los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado acusado, trae consecuencias bastante gravosas para el stema del proceso penal, convirtiendo la sentencia judicial simple acta de refrendación de una negociación, istanciada en sus fundamentos de la realidad, y no como el scenario propicio de reivindicación de los principios que, omo expresión de legitimación jurídica y política, permiten 1 control democrático a la intervención punitiva del stado13.

A riesgo de comprometerse la misma legitimidad del istema penal, el juicio de valor sobre la conducta punible ebe llevarse a cabo siempre en el seno de la sentencia dicial, aún en los eventos en que el proceso se pueda ver ometido a una terminación anticipada por las vías previstas n el ordenamiento adjetivo. De manera que resultaría ayana en el absurdo jurídico la disertación judicial en la entencia sobre una conducta punible inexistente, cuya atalogación se llevó a cabo como una negociación con el xclusivo fin de atemperar la sanción penal.

Además, no sobra agregar que desde el sentido práctico, e vislumbran consecuencias francamente gravosas para la LUIGI FERRAJOLI, El juicio penal, en: Epistemología jurídica y garantismo. Distribuciones Fontamara, México, 2006, p. 233: «Las sentencias exigen una motivación fundada en argumentos cognoscitivos de los hechos y recognoscitivos del derecho, de cuya verdad jurídica y fáctica, depende tanto su validez o legitimación jurídica (o interna o formal), como su justicia o legitimación política (o externa o sustancial)».

Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera acionalidad y la seguridad jurídicas, el debido proceso y ara el principio de igualdad. Bastaría considerar que una mutación de la esponsabilidad penal, que es lo que encierra la tesis revalente en la Corporación, tiene incidencia en una serie e circunstancias procesales y sustanciales, tales como nfrentarse a situaciones que impliquen la prescripción de la onducta punible por el delito acordado; habilitar la oncesión de subrogados o beneficios cuando la ley xpresamente lo prohíbe por el delito imputado (Ley 1474 de 011), o promover sin base fáctica plausible la extinción de a acción penal por desistimiento, caducidad de la querella o ndemnización, al tornar en querellables la conductas egradadas o readecuadas en su tipicidad.

Pero además, cuando se asume la interpretación de la ala mayoritaria, es apreciable la potencial afectación del erecho de las víctimas a una tutela judicial efectiva, eflejada especialmente en las prerrogativas a obtener la erdad y la reparación por el delito realizado (artículo 250-7 e la Constitución Política). Lo primero, el derecho a la verdad, porque en el contexto e una distorsionada realidad a la que conduce la egradación de la conducta punible ejecutada, se terminan erdiendo de vista las verdaderas circunstancias de tiempo, odo y lugar, así como las motivaciones que rodearon su ecución. Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera Lo segundo, el derecho a la reparación, porque camino a la modificación jurídica de los delitos, se propicia la -idemnización por la responsabilidad declarada en la sentencia penal sobre planos que no corresponden a la realidad, afectándose la garantía al adecuado resarcimiento e los perjuicios irrogados de las víctimas en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 5.

Conclusiones parciales: Los cometidos finalísticos que, en lenguaje deóntico de abres y de principios, están previstos en el artículo 348 de Ley 906 de 2004", responden a la interpretación istemática de asumir, como fundamento de todo reacuerdo, la concreción del sentido de responsabilidad enal del procesado por la conducta realizada, esto es, la que orresponde a los hechos acreditados, con el respaldo de un ínimo probatorio.

Sobre esa base, que atiende a una decuada imputación fáctica y jurídica, se concreta el objeto e negociación. De allí que en la correcta comprensión de los numerales 1 y 2 del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, debe entenderse que, cuando la fórmula de acuerdo 4 La celebración de los preacuerdos entre la fiscalía y el imputado o acusado, se reitera, responde al fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. 20 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera orresponde a modificación de la estructura de la tipificación e la conducta punible imputada, la consecuencia estriba en reducción punitiva correspondiente al delito acordado.

En consecuencia, la sentencia judicial debe precisar la esponsabilidad penal por la conducta punible que en stricta legalidad corresponda a los hechos acreditados, con ndamento en los elementos materiales probatorios y videncias físicas recogidas hasta ese momento, tras de lo ual se debe concretar la sanción punitiva correspondiente delito acordado.

Por lo tanto, a efectos de la determinación de los spectos relacionados con la objetividad de la conducta unible, deben tenerse en cuenta los rangos punitivos orrespondientes a la conducta circunstanciada que sea áctica y jurídicamente imputada, y no de la pactada dentro el proceso de negociación. 6. Del caso concreto y la fórmula preacordada por las partes: Es necesario recordar que el preacuerdo celebrado entre Fiscalía y el acusado EDISON MAURICIO DUITAMA ERA, consistió en que como compensación de su admisión e responsabilidad penal por el delito imputado y por el cual había formulado acusación, fabricación, tráfico, porte o enencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones e defensa personal, agravado (artículo 365, num. 2° del Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera ódigo Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 011), se pactó la degradación de la forma de participación n la conducta punible.

Así fue consignado en el acta de preacuerdo: «EL SEÑOR EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, ACEPTA ARGOS COMO AUTOR DEL DELITO DE FABRICACIÓN, TRAFICO, ORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O NICIONES, AGRAVADO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 365 CISO 3 NUMERALES 2 Y 3 DEL C.P., MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 1453 DE 2011, VERBO RECTOR PORTAR YA CAMBIO A FISCALÍA COMO ÚNICO BENEFICIO COMPENSATORIO POR LA CEPTACIÓN ANTICIPADA DE CARGOS, LE OFRECE CONFORME A LAS REVISIONES DEL ARTICULO 30, INCISO 2°, DEL CÓDIGO PENAL. egradar la conducta de Autor a complice.

(sic) Concediéndole el 50% e la pena a imponer15.». En esos precisos términos se presentó el preacuerdo a onsideración del juez de conocimiento, quedando de ello claro, onforme a lo pactado por las partes, que se convino la esponsabilidad por el delito imputado en la condición de autor como compensación el beneficio punitivo resultante de egradar la forma de participación de la conducta a cómplice, ternativa de negociación que se encuentra en consonancia on lo previsto en el inciso segundo del artículo 350 de la Ley 06 de 2004.

Bajo la estimación que en los términos del preacuerdo no 5 Transliteración del escrito de preacuerdo suscrito por el acusado, su defensor y la iscal, cuya lectura se hizo en la respectiva audiencia. 2247 Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera e desconocían o quebrantaban las garantías fundamentales, e aprobado por el juez de conocimiento, pues además la oluntad de las parte lo obligaba a dicha decisión (inciso cuarto el artículo 351 de la Ley 906 de 2004).

Fue así como el Juzgado 40 Penal del Circuito de onocimiento de Bogotá emitió la sentencia condenatoria en ontra de DUITAMA RIVERA, en calidad de autor. 7. La propuesta de resolución del caso concreto: De acuerdo con lo expuesto en precedencia, debe oncluirse que los falladores no incurrieron en yerro alguno declarar responsable a EDISON MAURICIO DUITAMA IVERA, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o enencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones - tículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 la Ley 1453 de 2011, con una circunstancia de gravación, reconociéndole la pena que le corresponde al ómplice, por tratarse del único beneficio punitivo concedido imputado en virtud de la negociación. Lo anterior, por cuanto la modificación de la forma de esponsabilidad, no es más que una ficción jurídica utilizada orno instrumento para atemperar la dimensión punitiva de a conducta realizada, pues, como fruto del preacuerdo no se roduce un cambio en la naturaleza de las cosas. 23 PATRICIA SALAZAR Casación 48293 Edison Mauricio Duitama Rivera En consecuencia, no se advierte la transgresión de antía alguna del procesado, cuando su responsabilidad se • eclaró a título de autor de la conducta punible imputada, t da vez que la fórmula de preacuerdo consistió precisamente que aceptara los cargos imputados, a cambio de degradar • e autor a cómplice su participación criminal, con miras a •btener el correspondiente beneficio punitivo, por lo que no se • ebió casar en este sentido.

En lo demás, comparto la tesis ayoritaria de la Sala. Magistrada Fecha ut supra. UVI 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024