p L CASACIÓN 42753 BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ y otros ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP7358-2017 Radicación 42753 (Aprobado en acta No. 171) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ y CAMILO ANDRÉS RUBIO RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segundo grado de 27 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que los condenó, el primero como determinador y los restantes como autores del delito de peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Se originó la presente investigación ante irregularidades en varios créditos otorgados por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero[footnoteRef:1], específicamente, porque BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ, Presidente de la entidad y CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ Vicepresidente del Comité Nacional de Crédito y Cartera, simularon que el 28 de agosto de 1996 ese Comité había aprobado un crédito por $1.500.000.000,oo a la Corporación Santa Matilde S.A, pese a que se trataba de una operación riesgosa y que se había recomendado a la Junta Directiva analizarlo, sin que éste último organismo lo hubiera considerado. [1: Según los Decreto 882 y 1073 de 1992 la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero era una sociedad de economía mixta con aporte estatal. ] Así, el 2 de septiembre de 1996 PÉREZ PÉREZ falsamente le comunicó al gerente regional de tal aprobación, para que a su vez éste le avisara al Director de la oficina de Usaquén, a fin de proceder al desembolso del dinero, acto que se materializó el 12 de septiembre siguiente.
La entidad deudora ni siquiera pago la primera cuota incurriendo en mora, hasta que mediante la figura de la dación en pago el 3 de abril de 2001 la Caja Agraria recibió la suma de $2.899.623.272,oo. CAMILO ANDRÉS RUBIO RODRÍGUEZ, Director de la Sucursal de Usaquén, en la cuenta corriente que la señora Clara Inés Medina Benítez abrió el 30 de marzo de 1998 con una consignación de $300.000,oo, le permitió un sobregiro de $38.263.975,oo el 31 de marzo de 1998, suma que ascendió a $67.930.000,oo en el mes de agosto de la anualidad en cita, cuando el sobregiro solo era viable para cuentas corrientes con antigüedad de tres meses, pasando por alto, además, que para un segundo sobregiro se requería el concepto del Comité Regional de Crédito.
Así mismo, el 1° de abril de 1998 le otorgó a la Compañía Colombiana de Cereales —Colcereales— aceptaciones bancarias por valor de $100.000.000,oo; $33.308.413,oo; $34.814.870,oo; y $67.184.000,oo, para contabilizarlas luego como sobregiro, a pesar que la sociedad tenía ya un sobregiro de $99.000.000,oo con 46 días de vencimiento. Obligaciones que a la postre no fueron pagadas.
También porque habiéndosele otorgado a la Importadora y Productora de Licores (IPL) un crédito de $500.000.000,oo, el 1° de noviembre de 1996, para ser utilizado en cartas de crédito, aceptaciones bancarios o sobregiros, cupo ampliado el 14 de mayo de 1997 a $300.000,000oo, cuyas operaciones tenían un plazo de seis meses, el director de la oficina de Usaquén el 25 de marzo de 1998 le concedió extemporáneamente un sobregiro de $42.407.000, cuatro meses después de haber perdido vigencia. A su turno, por haber aprobado el 8 de septiembre de 1998 a la citada empresa de licores la carta de crédito por $10.437.000,oo a pesar de encontrarse en mora en cinco obligaciones precedentes, y por irregularidades en las cartas de crédito N° 28122000 de 30 de enero de 1998 por $25.344.320 y N° 28122004 de 28 de septiembre del año en cita por $12.255.562,oo.
Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación por proveído de 29 de septiembre de 1999 abriera formal investigación penal en contra de MEDINA RODRÍGUEZ, PÉREZ PÉREZ y RUBIO RODRÍGUEZ, y tras vincularlos mediante indagatoria se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento, en tanto que al momento de calificar el mérito del sumario precluyó la investigación en su favor por proveído de 24 de enero de 2005.
No obstante, en virtud del recurso de apelación que contra tales decisiones elevó el apoderado de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, como parte civil, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá por providencia de mayo 17 de 2007 las revocó, en su reemplazo, afectó a los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva —sin hacerla efectiva—, y emitió resolución de acusación en su contra como responsables del delito de peculado por apropiación. Tal proveído adquirió firmeza el 26 de junio de la anualidad en cita.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, despacho que tras surtir la audiencia pública por sentencia de 13 de abril de 2011 los condenó como autores del delito objeto de acusación, imponiéndoles las siguientes penas: a BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ y CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ tres (3) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $750.000.000, sin condenarlos al pago de perjuicios y concediéndoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena; a CAMILO ANDRÉS RUBIO RODRÍGUEZ, cuatro (4) años, seis (6) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, así como a $219.629.968,oo de sanción pecuniaria, sin otorgarle el subrogado penal o la prisión domiciliaria.
Ante el recurso de apelación interpuesto por los defensores, así como por RUBIO RODRÍGUEZ, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena por el citado delito aclarando que BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ debía responder a título de determinador, y que para todos los condenados era predicable la inhabilitación intemporal para el ejercicio de funciones públicas por tratarse de un delito contra el patrimonio estatal.
Contra la anterior decisión los defensores impugnaron extraordinariamente con las correspondientes demandas de casación, que en su oportunidad fueron declaradas ajustadas a los requisitos de forma, de las cuales se recibió el concepto del Ministerio Público. DEMANDAS En nombre de BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ Primer cargo: Nulidad Denuncia que se dictó sentencia cuando había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación. Pregona así la falta de aplicación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política; 38 y 39 de la Ley 600 de 2000; 20, 79, 80, 83, 84 y 108 del Código Penal de 1980, en relación con los artículos 133 y 139 del mismo ordenamiento sustantivo.
Para el recurrente, si el crédito otorgado a la Corporación Santa Matilde S.A., fue aprobado el 28 de agosto de 1996 y desembolsado el 12 de septiembre siguiente, ésta última fecha sería la constitutiva del delito de peculado por apropiación y como para ese momento el artículo 133 de la Ley 599 de 2000 establecía una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, se debe reconocer la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 139 ídem por el reintegro de los dineros que fue el total de lo apropiado, ya que se dio la figura de dación en pago.
Explica que tras el aumento de una tercera parte de la pena por tratarse de una conducta cometida por servidores públicos, como el 15 de marzo de 1999 la Junta Directiva de la Caja Agraria aprobó la dación en pago por valor de $2.899.623.272,oo, y dado que la apertura de instrucción se dio después de ese día, el 29 de septiembre de 1999, la rebaja punitiva ha de corresponder a las tres cuartas partes de la pena, por lo tanto, la pena a imponer sería cinco (5) años de prisión, y el Estado habría tenido como límite para adelantar la acción penal hasta el 12 de septiembre de 2001, fecha que resultó desbordada ya que la resolución de acusación fue proferida el 17 de mayo de 2007.
Que incluso, al contabilizar desde cuando se hizo efectiva la dación en pago, 30 de abril de 2001, como para ese momento ya se había abierto investigación, la rebaja de la pena debía ser la mitad, esto es, diez (10) años, de ahí que la prescripción ocurrió el 12 de septiembre de 2006, mucho antes de que se profiriera resolución de acusación. Segundo cargo: Nulidad Denuncia la afectación del principio non bis in ídem al adelantar dos juicios por los mismos hechos contra su representado, quien ya había sido beneficiado con una resolución inhibitoria emitida por la propia Fiscalía el 3 de febrero de 1998 en relación con presuntas irregularidades en la aprobación de los créditos en favor de la Corporación Santa Matilde S.A., decisión que fue desconocida por cuando el ente investigador inició otra instrucción en 1999.
Expone que la inicial denuncia de la fundación Buen Gobierno originó que la Fiscalía iniciara investigación preliminar en contra de directivos de la Caja Agraria por el otorgamiento de sobregiros y créditos entre los meses de julio a noviembre de 1996 y allí fue incluido el préstamo a la Corporación Santa Matilde S.A., del 28 de agosto de 1996, pero terminó con resolución inhibitoria, decisión que, apelada por el Ministerio Público, fue confirmada el 3 de febrero de 1998.
Que de esta circunstancia dio cuenta el procesado su indagatoria, fue alegada en la calificación sumarial y se aportaron copias de la misma, pero fue desechada por los juzgadores. Tercer cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Pregona un error de hecho por falsos juicios de existencia y falsos juicios de identidad que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 238 a 287 de la Ley 600 de 2000, 23 y 133 del Código Penal de 1980, así como a la exclusión evidente del artículo 232 de citado estatuto adjetivo.
Enumera que el Tribunal dio por demostrado sin estarlo los siguientes aspectos: -. Que la solicitud de crédito de la Corporación Santa Matilde S.A., no reunía todos los requisitos exigidos por el Reglamento de Crédito de la Caja Agraria. -. Que Jesús Guerrero Hernández —accionista de la citada corporación— era conocido de MEDINA, y por eso éste quiso favorecerlo a sabiendas de la situación de esa sociedad y de la falta de requisitos como cliente, que incluso decidió no presentar a estudio nuevamente la solicitud de préstamo, pues el Comité Directivo Nacional de Crédito no lo aprobaría. -.
Que entre MEDINA y PÉREZ medió un acuerdo para no presentar la petición de préstamo de la Corporación San Matilde a la Junta Directiva o al Comité Nacional de Crédito. -. Que PÉREZ era subalterno de confianza de MEDINA por el simple hecho de haberlo puesto como referencia en la hoja de vida, deduciendo así que a su jefe se le facilitaba hacerle la ilegal propuesta de crear el documento falso de 2 de septiembre de 1996 informando la aprobación del crédito a fin de que la oficina de Usaquén desembolsara $1.500.000,000,oo a la Corporación Santa Matilde S.A. -.
Que MEDINA fue determinador de PÉREZ para la comisión del delito de peculado. -. Las pérdidas de la Caja Agraria por razón del préstamo dado a la Corporación Santa Matilde, sin tener en cuenta que el crédito se cubrió con los bienes dados en pago. -. Que MEDINA es responsable por obrar prueba en el proceso en su contra. Así mismo, señala que los errores por falso juicios de identidad y existencia recayeron en las siguientes pruebas: -.
El Manual de Crédito de la Caja Agraria, modificado por el Informativo Urgente 17 de 26 de abril de 2007, del cual supuestamente se apartó MEDINA. -. El escrito de 12 de agosto de 1996 remitido por Luis Eduardo Joya Rodríguez, Delegado Regional de la Revisoría de la Caja Agraria en el que da a conocer presuntas operaciones irregulares tramitadas al usuario Jesús Guerrero Hernández en el otorgamiento de sobregiros sin el lleno de requisitos. -.
La declaración rendida por Pedro Nel Ramírez Pinzón en el curso de la inspección judicial realizada en las dependencias de la Caja Agraria —Sección Vicepresidencia Comercial— de Bogotá el 23 de julio de 1997. -. La inspección judicial en la Caja Agraria de Tunja de 4 y 5 de septiembre de 1997. -. La comunicación de 3 de junio de 1996 de Jaime Trujillo Navarro, Gerente de la Regional Bogotá, dirigida a Omar Feris Chadid Vicepresidente de Crédito y Cartera. -.
El concepto de Rafael Zambrano Moreno, profesional Especializado II de la Caja Agraria con el visto bueno de Mauricio Murcia Quijano, Gerente Nacional de Crédito. -. El concepto de Blanca Lilia Rintha Martínez, profesional IV de la Caja Agraria. -. Las indagatorias de MEDINA y de Pablo José Ramírez Hernández. -. La prórroga del plazo para que la Corporación Santa Matilde adquiriera la póliza de cumplimiento de la garantía fiduciaria..- La hoja de vida de CARLOS ALBERTO PÉREZ PEREZ -.
El acta del Comité Directivo Nacional de Crédito del 12 de junio de 1996. Cuarto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial En esta oportunidad postula un error de derecho por falso juicio de legalidad que condujo a la indebida aplicación de los artículos 7°, 13, 20, 234, 239, 244, 245, 246, 259, 276, 400, 401, 403 a 411 de la Ley 600 de 2000; 23 y 133 del Código Penal de 1980, y a la exclusión evidente del artículo 232 del citado estatuto procesal.
Señala que su asistido fue condenado como determinador con las siguientes pruebas irregularmente aportadas: i) El escrito de Luis Eduardo Joya Rodríguez, Delegado Regional de la Revisoría Fiscal de la Caja Agraria en relación con las irregulares operaciones en favor de Jesús Guerrero Hernández; ii) La declaración de Pedro Nel Ramírez Pinzón en la inspección que se hizo en la Caja Agraria el 23 de julio de 1997; y iii) la inspección hecha por la Fiscalía 196 seccional el 4 y 5 de septiembre de 1997, porque tales medios probatorios pertenecían a otra actuación y no fueron allegados a esta ni en la etapa de instrucción, como prueba trasladada, ni fue solicitada su incorporación durante el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, y mucho menos fueron aducidos en la audiencia pública.
Asevera que los aludidos elementos de convicción pertenecían a las preliminares adelantadas por la Fiscalía Seccional 196 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública en el radicado 301698 que culminó con resolución inhibitoria, y si bien en el actual diligenciamiento que arribó a la condena 4 de mayo de 2001 se había ordenado practicar una inspección judicial a aquél expediente, esa diligencia no se pudo hacer al no hallarlo.
Tales pruebas fueron aportadas por la defensa en copia auténtica como soporte de los alegatos de conclusión en la audiencia pública, una vez se clausurado el debate probatorio, solo para demostrar la infracción al principio de non bis in ídem, toda vez que MEDINA ya había sido investigado por los mismos hechos. Por lo tanto, solicita casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio.
En nombre de CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ Cargo único: Violación indirecta de la ley sustancial Anuncia la aplicación indebida del artículo 133 de Código Penal de 1980 y la falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 599 de 2000. En criterio del impugnante el fallador no tuvo en cuenta que el actuar de su asistido no generó algún daño patrimonial a la extinta Caja Agraria, por el contrario, representó incremento dinerario.
Que por ello, ante la ausencia de antijuridicidad material, se le debe absolver del delito de peculado por apropiación. En nombre de CAMILO ANDRÉS RUBIO RODRÍGUEZ Con el fin de que se unifique la jurisprudencia frente a las consecuencias jurídicas de las conductas basadas en la violación de reglamentos en desarrollo de actividades riesgosas, especialmente en las operaciones de crédito que aprueban los bancos estatales, propone los siguientes reparos: Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Pregona la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal y falta de aplicación del 137 del mismo ordenamiento, porque el Tribunal se equivocó al considerar que en una operación de crédito comercial de una entidad estatal el delito de peculado por apropiación se perfecciona al momento del desembolso del dinero.
Para el libelista, cuando una entidad financiera decide otorgarle un crédito a persona natural o jurídica, el funcionario que actúa en representación de la entidad estatal hace a esa persona dueña del dinero, de ahí que esa apropiación no sea arbitraria por las siguientes razones: 1.- El funcionario está legalmente facultado para transferir el dinero al beneficiario del crédito. 2.- Media un contrato legal de mutuo ligado a la obligación jurídica del deudor de devolver el dinero y a una garantía de cumplimiento de ese compromiso. 3.- Existe un plazo para devolver el dinero, lapso legal lícito del que se desprenden otros elementos como la mora y la capacidad del acreedor para acelerar el pago. 4.- Hay un ánimo de lucro mutuo del deudor por recibir el dinero y del acreedor de cobrar intereses en donde está implícito el riesgo del no pago. 5.- Para que el contrato se perfeccione es necesaria la tradición, la entrega del dinero objeto de crédito. 6.- El contrato de mutuo se extingue con el pago.
Y que el juez colegiado se equivocó al considerar que la entrega lícita del dinero estructuraba el verbo rector del delito de peculado por apropiación, porque contrariamente el contrato de mutuo impide afirmar que se perfecciona al momento de aprobar o desembolsar las operaciones de crédito, pues se daría sólo cuando el deudor no cumple y se demuestra que la entidad estatal perdió los dineros, momento en el cual se configuraría precisamente el verbo rector « perder » previsto para el ilícito de peculado culposo.
Que asunto diferente sería cuando se demuestra el dolo por un delito conexo como falsedad, suplantación o mediante algún acuerdo irregular entre el cliente y el gerente de la entidad estatal destinado a defraudarla. Segundo cargo: Violación al principio de congruencia Denuncia que se emitió condena en contra de su asistido por cargos diferentes a los que fueron objeto de resolución de acusación, porque en ésta sólo se hizo mención al sobregiro de 25 de marzo de 1998 por valor de $21.594.000,oo a la empresa IPL en tanto que el fallo abarcó el sobregiro de 27 de marzo de 1997 por $42.407.000,oo así como la carta de crédito aprobada el 30 de septiembre de 1998 por $25.344.320,oo y el crédito de $12.255.562,oo aprobado el 28 de septiembre del mismo año. ALEGATOS DE NO RECURRENTES El apoderado de la parte civil, Caja Agraria en Liquidación y en representación de la Fiduciaria «La Previsora» se opone a las pretensiones del defensor de BENJAMÍN MEDINA y solicita en consecuencia mantener la condena.
En cuanto al primer cargo, señala que la alegación de la prescripción de la acción penal solo responde a la conclusión personal e inapropiada de la norma por parte del impugnante al tener como pena máxima para el delito de peculado la de cinco (5) años, desconociendo el precepto legal que fija la sanción de seis (6) a quince (15) años, más el incremento de una tercera parte por tratarse de un servidor público.
En relación con la segunda censura, asevera que no hubo un doble juzgamiento con la otra investigación que adelantó la Fiscalía y que culminó con resolución inhibitoria, porque no concurre la identidad de sujeto, objeto y causa con el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte. Referente al tercer cargo, por violación indirecta de la ley sustancial debido a un yerro fáctico basado en falso juicios de existencia y de identidad, estima que el demandante no cumple con el principio de argumentación suficiente, pues fue superficial al no señalar de manera objetiva qué referían los medios probatorios o la forma en que fueron tomados por el Tribunal, lo cual le impidió derruir la declaración de justicia hecha en el fallo.
Por último, tocante al cuarto reparo, expone que el defensor cuestiona la existencia fáctica de las pruebas, pero no su existencia jurídica, además, tal tópico no fue planteado en las instancias, pero que de todas formas hay otros medios de convicción que sustentan la condena. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón de las censuras formuladas por los demandantes.
Demanda a nombre de BENJAMÍN MEDINA RODRÍGUEZ Primer cargo: Nulidad Expone que el bajo el anterior Código Penal el delito de peculado por apropiación tenía una penalidad de seis (6) a quince (15) años, límite superior que se aumentaba hasta en la mitad si la cuantía superaba los 200 s.m.l.m.v., esto es, veintidós (22) años y seis (6) meses, y que se debe incrementar en una tercera parte por tratarse de una conducta cometida por un servidor público, lo cual deviene a que el término de prescripción en el sumario corresponda al máximo legal de veinte (20) años y diez (10) en el juicio.
Que si los hechos ocurrieron en agosto de 1996 y julio de 1997 y la acusación fue emitida el 17 de mayo de 2007, sólo habían pasado diez (10) años en la fase sumarial, lo que habilitaba el ejercicio de la acción penal. Segundo cargo: Nulidad En cuanto a la probable vulneración del principio non bis in ídem estima el representante de la Procuraduría que si bien la Fiscalía 196 Delegada de la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública con base en la denuncia formulada por la Fundación Buen Gobierno inició investigación por el otorgamiento irregular de créditos y sobregiros en la Caja Agraria, allí no se determinó ni se individualizó quiénes eran los funcionarios implicados, ni se mencionó directamente a BENJAMÍN MEDINA como la persona que hubiera obrado irregularmente en los préstamos otorgados a la Corporación Santa Matilde S.A. En tanto que esta investigación promovida por la denuncia presentada por Fernando Canosa Torrado el 9 de febrero de 1999 por la aprobación de créditos contrariando los reglamentos de la Caja Agraria se señaló directamente al Presidente de esa entidad, BENJAMÍN MEDINA y a otros altos directivos.
Que por lo tanto, no se advierte que la resolución inhibitoria de 1998 y la resolución de acusación de 2007 se hayan investigado a las mismas personas, ni sean idénticos hechos. Tercer cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial En criterio del Procurador, el Tribunal analizó los trámites dados a los créditos, la forma como fueron aprobados y su posterior desembolso, tuvo en cuenta las versiones de los procesados, el informe de la Contraloría, el reglamento de la Caja Agraria, las actas que dan fe que no fue aprobado el crédito el 28 de agosto de 1996, el oficio de 2 de septiembre de ese año suscrito por CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ donde comunica la aprobación del préstamo a la Corporación Santa Matilde, para concluir lo irregular de su aprobación ya que inicialmente había sido negado, apareciendo aprobado sin haber sido objeto del estudio en el orden del día de la Junta Directiva.
Defiende así las consideraciones judiciales relacionadas con que tal crédito fue aprobado por órdenes del Presidente MEDINA, quien doblegó la voluntad de CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ. Cuarto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial En cuanto al falso juicio de legalidad denunciado por el casacionista, asegura el Delegado que los juzgadores tuvieron en cuenta medios de prueba demostrativos que BENJAMÍN MEDINA y CARLOS ALBERTO PÉREZ obraron irregularmente al aprobar el crédito a una Corporación que no tenía capacidad de pago y cuando la solicitud no había sido aprobada en la Junta Directiva o el Comité Nacional de Crédito, sin embargo, el Vicepresidente del Comité Nacional de Crédito envió un oficio el 2 de septiembre de ese año al Gerente Regional, Rafael Hernando Saavedra Ramírez indicándole que el 28 de agosto había sido aprobada la solicitud de crédito para proceder al desembolso de $1.500.000.000,oo.
Finalmente, asegura que si en gracia de discusión las pruebas resaltadas por el demandante hubieran sido irregularmente incorporadas a la actuación y en consecuencia se sustrajeran del caudal probatorio, se arribaría a la misma conclusión que MEDINA y PÉREZ fueron quienes indebidamente aprobaron el aludido crédito, ante los elementos de convicción que subsisten en ese sentido.
El nombre de CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ Para el Delegado del Ministerio Público la postura del defensor relacionada con la falta de antijuridicidad material en el delito no tiene asidero, porque el Tribunal concluyó que el procesado elaboró un oficio comunicando al gerente regional la aprobación del crédito por $1.500.000,000,oo sin que tal operación hubiera sido analizada por el organismo competente.
Que como tal escrito contenía una falsedad y sirvió para que fueran trasladados recursos estatales a favor de la Corporación Santa Matilde S.A., empresa que no tenía capacidad de pago, se configuraba cabalmente el delito de peculado por apropiación. Finalmente, estima que al haberse dado la figura jurídica de la dación en pago, ello en manera alguna desvirtúa el daño al bien jurídico.
A nombre de CAMILO ANDRÉS RUBIO RODRÍGUEZ Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial No le da razón al recurrente cuando aboga por el delito de peculado culposo a cambio del peculado por apropiación, porque en criterio del representante de la sociedad no se trató de faltar al deber de cuidado por parte del servidor público, sino que los hechos se basaron en el deliberado incumplimiento del reglamento de la Caja Agraria para el otorgamiento de créditos, lo que aumentó o creó un riesgo no permitido para el dinero de la institución, diferente al propio de la actividad financiera.
Concluye que al aprobar irregularmente créditos y sobregiros denotan que RUBIO RODRÍGUEZ, como Director de la oficina de Usaquén, obró con pleno conocimiento de las prohibiciones contempladas en la Caja Agraria, configurándose el dolo que conllevó la afectación patrimonial de la entidad estatal, y por ello debe mantenerse la condena emitida en su contra.
Segundo cargo: Violación del principio de congruencia Para el Delegado, al verificar la resolución de acusación se advierte que al procesado se le reprochó que como Gerente de la Caja Agraria, Sucursal de Usaquén, permitió las reglamentaciones crediticias de la entidad en las operaciones con los clientes Clara Inés Medina Martínez, Colcereales y la Industria Productora de Licores, aspectos todos estos que concuerdan con lo plasmado en el fallo que motivaron la condena y hace por lo mismo inexistente el desafuero de incongruencia planteado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda en nombre de BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ Primer cargo: Nulidad por prescripción de la acción El defensor parte de dos supuestos errados que lo llevan a pregonar que la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación se encontraba prescrita para el momento en que se emitió la resolución de acusación: De un lado en lo que tiene que ver con la manera de computar dicho término cuando se trata de conductas cometidas por un servidor público, en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, y de otro lado, por asumir que la rebaja punitiva basada en el reintegro de lo apropiado tiene incidencia en los límites punitivos legalmente fijados para el delito. 1.- El fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, según lo normado en el artículo 80 del anterior Código Penal (83 de la Ley 599 de 2000), opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
Y conforme con el artículo 84 del mismo ordenamiento (art. 86 del nuevo), el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)[footnoteRef:2], salvo las situaciones previstas en la jurisprudencia de la Sala. [2: Tal límite de prescripción tiene su excepción en lo normado en el artículo 1º de la Ley 1426 de 2010 al establecer para los delitos graves como genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado y homicidio contra miembro de organización sindical, defensor de derechos humanos o periodista, un término de treinta (30) años, así como por el artículo 1° de la Ley 1154 de 2007 al contemplar para los ilícitos sexuales o de incesto cometidos contra menores un lapso de veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.
Y también cuando se trata de conductas punibles iniciadas o consumadas en el exterior eventos en los cuales el tiempo se aumenta en la mitad.] Pero si la conducta fue cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, el artículo 82 del Decreto-Ley 100 de 1980 (inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000), establece un aumento del término de prescripción en una tercera parte.[footnoteRef:3] [3: A partir de la Ley 1474 de 2011 se incrementa hasta en la mitad de la pena.] La Sala (CSJ, AP, 21 oct. 2013, rad. 39611, SP, 5 jun 2014, rad. 35113, entre otras decisiones), ha clarificado que una vez interrumpido el término de prescripción el aumento dispuesto cuando se trata de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de las funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, se ha de aplicar no sólo al mínimo, sino también al máximo de 10 años, de manera que para la fase del juicio no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni superar los trece (13) años y cuatro (4) meses.
El delito en comento, previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995) contemplaba una pena máxima de quince (15) años de prisión, cifra que debe mantenerse ya que la resolución de acusación no incluyó la circunstancia agravante por razón de la cuantía por haber superado lo apropiado los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y el juzgado en claro apego al principio de congruencia no la consideró en el fallo para efectos punitivos.
Sin embargo, esos quince (15) años deben incrementarse en una tercera parte por haber sido cometida la conducta por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, lo cual arroja que en el sumario el término a computar para que opere la prescripción de la acción penal sea de veinte (20) años, en tanto que en el juicio correspondería a trece (13) años cuatro (4) meses.
En este caso, como los hechos datan del 28 de agosto de 1996 y la resolución de acusación fue adoptada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal el 17 de mayo de 2007 (cuando revocó la preclusión proferida en primer grado), proveído que adquirió firmeza el 26 de junio de esa anualidad, para ese entonces en el sumario sólo habían transcurrido 10 años, 9 meses y 28 días, término lejano a los veinte (20) años necesarios como límite legalmente fijado.
No está por demás señalar —aunque no es un pedimento del impugnante—, que tampoco para la fase de juicio se avizora la prescripción de la acción penal, porque los trece (13 años) cuatro meses (4) sólo se contabilizarían el 26 de octubre de 2020. Con esta óptica deviene diáfano que el Estado estaba facultado para la prosecución penal en la fase investigativa y lo está para la etapa de juicio. 2.- De otro lado, no le asiste razón al defensor al indicar que de aplicar la diminuente de pena basada en el reintegro del artículo 139 del anterior Código Penal, al haber operado la figura de dación en pago, llevaría a reducir hasta en las tres cuartas partes de la pena de considerar que la aprobación del reintegro se dio antes de iniciarse la investigación, o en la mitad de contar que tal restitución se dio antes de la sentencia de segunda instancia, porque si bien para la determinación del término prescriptivo se han de evaluar las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes, en las voces del artículo 80 del Código Penal (causales sustanciales modificadoras de punibilidad según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000), se ha de entender que se trata de circunstancias anejas o adyacentes al mismo delito y coetáneas con su realización, y no de comportamientos posteriores a la consumación del ilícito que en nada inciden o moldean la conducta.
Las circunstancias que resulten concurrentes con la consumación del delito inciden en la prescripción no así las posteriores al delito. Y esto último es lo que sucede con el reintegro de lo apropiado tratándose del delito de peculado, o la reparación para los punibles contra el patrimonio económico privado, que pueden tener efectos en la cantidad del correctivo a imponer, pero que no alteran los límites punitivos legalmente establecidos para la prescripción. En relación con este tópico la Corporación ha insistido en que se trata de un mecanismo de reducción de la sanción, más no una atenuante de responsabilidad en cuanto no es una circunstancia concomitante al hecho, sino de una actitud que con posterioridad al delito adopta el sujeto activo a fin de aminorar las consecuencias de su acción. El reintegro del dinero apropiado no altera los límites punitivos para el delito de peculado por apropiación, y solo, como lo hizo el a quo se vio reflejado en la rebaja punitiva una vez fue tasada la sanción para MEDINA y PÉREZ.
Por lo mismo, se tornan insubstanciales e improcedentes los cómputos de una pena de cinco (5) años, al estimar el defensor que la dación en pago fue aprobada antes de que se iniciara la investigación penal, o de diez (10) años cuando se hizo efectiva antes de dictarse sentencia de segundo grado, porque el reintegro no altera el marco punitivo del delito de peculado y por lo mismo no modifica los términos de prescripción, pues se insiste, en el sumario el lapso es de veinte (20) años, en tanto que en el juicio necesitaría de trece (13) años cuatro (4) meses.
En consecuencia, como no estaba, ni está prescrita la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación se entrará al análisis de los restantes reparos. Segundo cargo: Nulidad por infracción al principio de doble incriminación La invalidez procesal que depreca el censor por la infracción del principio de doble incriminación no tiene vocación de éxito, como lo denota el Delegado del Ministerio Público en su concepto y el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, porque no concurre la triple identidad entre sujeto, objeto y causa.
Ciertamente, el artículo 29 del texto superior consagra la garantía fundamental ne bis in idem, según la cual, la persona no puede ser juzgada doblemente por el mismo hecho. Está reconocida internacionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14, N° 7º), y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8 N° 4º).
Tal derecho se desprende del principio de seguridad jurídica ya que no es viable que un mismo hecho sea objeto de persecución penal simultánea o diferida por autoridades judiciales distintas, veda para la cual debe mediar identidad de la persona juzgada, del objeto del proceso y del fundamento o causa. De esa garantía que se traduce en la imputación única basada en el comportamiento atribuido a la misma persona, se bifurcan los principios de la cosa juzgada y non bis in ídem e impide de un lado, que no se pueda endilgar a la persona más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé y que si se le ha resuelto su situación jurídica de manera definitiva sea con sentencia ejecutoriada o providencia con igual fuerza vinculante, no puede ser sometida a una nueva actuación por la misma conducta.
Aquí el defensor contrapone una decisión inhibitoria frente a la investigación que terminó con la condena en contra de BENJAMÍN MEDINA. Y aunque al tenor de lo normado en el artículo 328 de la Ley 600 de 2000 la resolución inhibitoria a pesar de estar ejecutoriada puede ser revocada por el mismo funcionario que la profirió en caso de aparecer nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos iniciales, lo que se traduce en una cosa juzgada relativa, como aquí no se trató de ello, sino que otro funcionario abrió diversa investigación se deberán cotejar ambas investigaciones, aclarando de una vez que no se puede afirmar que se trató de una derogatoria tácita por parte del fiscal que abrió formal investigación penal, porque se trata de dos diligenciamientos independientes.
La primera actuación se inició el 20 de febrero de 1997 cuando el Fiscal 218 abrió diligencias preliminares ante la denuncia que formuló la fundación Buen Gobierno por presuntas irregularidades en el otorgamiento de créditos y sobregiros en la Caja Agraria, pero por decisión de 28 de octubre de 1997 profirió resolución inhibitoria al estimar la atipicidad de los hechos en relación con los prestamos efectuados a Inversiones Keno S.A, Galerías Garcés y Velásquez Ltda., y Profisa Ltda. En relación con los créditos a las empresa Uribe y Uribe Asociados Ltda., Planes y Proyectos y Construcciones Ltda., Urbo Ltda., Urbanización Parque Industrial Alsacia S.A, Inversiones Hevi S.A., Corporación Santa Matilde S.A., Jesús Guerrero, H y Servientrega S.A., concluyó que: «El despacho se abstiene, por el momento, de seguir con el análisis en la forma como lo viene haciendo, por cuanto, del estudio de la documentación que sobre estas firmas recopiló, como se dijo, a través de las inspecciones judiciales practicadas, observa que al igual que en las analizadas, se incumplieron varios informativos urgentes, Acuerdo N° 934 del 31 de enero de 1996 y Reglamento de Crédito Bancario, entre otras normas».
Si bien tal decisión fue confirmada el 3 de febrero por un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Bogotá, la Corte avala las posturas de los juzgadores que no advirtieron que se tratara de una doble incriminación, porque en la primigenia investigación no se especificó cuál fue el crédito dado a la Corporación Santa Matilde, ni su valor, tampoco se precisaron cuáles fueron las irregularidades que lo cobijaron, porque se habló indiscriminadamente de créditos dados para personas naturales o jurídicas en los cuales se omitieron los estudios financieros, no se atendieron las calificaciones dadas a los deudores por la CIFIN o no se estimó la baja moralidad comercial del cliente, etc., quedándose en simples consideraciones etéreas.
Además, no se individualizaron los funcionarios comprometidos en las presuntas anomalías, cómo participaron en la aprobación de los créditos y si su actuación no se ajustó a los reglamentos de la entidad crediticia, como lo concluyó el juzgador «de acuerdo con la prueba recopilada a la CORPORACION SANTA MATILDE se le efectuaron múltiples créditos y en este proceso sólo se investigaron y acusaron por el préstamo de $1.500.000.000,oo luego no hay certeza de que se estuviera juzgando nuevamente a estos procesados por los mismos hechos, entonces, no se estructura la tan anhelada nulidad».
Ciertamente, la generalidad de la decisión inhibitoria llevó a las instancias a concluir que además de no mediar identidad de objeto, no se trataba del mismo sujeto, porque no se había indicado cual fue la participación del otrora Presidente de la Caja Agraria, BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ en relación con tal préstamo, al punto que en la parte resolutoria de tal proveído se indicó «ABSTENERSE, como en efecto se hace, de abrir investigación penal en estas diligencias, por los hechos consignados en la denuncia impetrada por el doctor JUAN MANUEL SANTOS [de la fundación Buen Gobierno], por lo expuesto en este interlocutorio», sin individualizar los funcionarios o directivos que resultaban favorecidos con la decisión. Por ello con acierto el Tribunal destacó que esas diligencias adelantadas en responsables en averiguación habían concluido también sin ahondar en las personas que intervinieron en los créditos, de manera que al no haber sido allí investigado específicamente BENJAMÍN MEDINA, ni menos haberse indicado que se le beneficiaba con la providencia inhibitoria, impedía pregonar que su situación jurídica había sido resuelta previamente por una decisión judicial en firme.
Pero además de destacar la contradicción que se advertía en el inhibitorio cuando se mencionó que en los créditos se incumplieron varios informativos urgentes, el acuerdo 934 del 31 de enero de 1996 y el reglamento de crédito bancario, pero no se dijo por qué a pesar de tales anomalías no se configuraba delito, se detalló que el fundamento para que el Fiscal decidiera no abrir investigación se basó en que avizoró que el capital estatal podía recuperarse, porque « algunos » créditos en mora «han pasado a la mesa de negociaciones de las fiducias,…o se están adelantando procesos ejecutivos para recuperar el capital facilitado.
En estas condiciones es evidente que el supuesto fáctico que motivó el presente diligenciamiento es diferente. Las denuncias presentadas por Fernando Canosa Torrado, Manuel Hilarión Romero y Wilson Guarnizo Carranza en representación de la Caja Agraria abarcaron a varias personas que fungieron como directivos para los años 1996 y 1997, entre otros, su Presidente BENJAMÍN MEDINA por irregularidades en varios créditos.
Esas noticias criminales estuvieron soportadas en los informes de la Contraloría General de la República y de la Contraloría Interna de esa entidad crediticia en las cuales se detallaba específicamente las anomalías en relación con el crédito de $1.500.000.000,oo concedido a la Corporación Santa Matilde S.A., entre otras, por aparecer como «aprobado por el Comité Directivo Nacional de Creditito a pesar de haber sido negado por una instancia superior como lo es la Honorable Junta Directiva de la Entidad».
Así las cosas, no es que al procesado se le imputó más de una vez la misma conducta por un mismo marco fáctico, o que se haya convertido en sujeto pasivo de la acción penal bifurcada indebidamente, porque los hechos de la inicial indagación preliminar no concuerdan con los que sirvieron de base para adelantar el proceso penal bajo estudio.
Consecuentemente, no se advierte alguna infracción de las garantías judiciales de MEDINA RODRÍGUEZ que ameritara la declaratoria de nulidad. Tercer cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Para denotar la indebida aplicación del delito de peculado por apropiación el defensor pone de manifiesto que contrario a lo sostenido por los juzgadores, la Corporación Santa Matilde S.A., contaba con todos los requisitos exigidos en el reglamento de la Caja Agraria para ser beneficiada con un crédito, sin embargo, se debe precisar que la condena en contra de BENJAMÍN MEDINA fue por haber simulado la aprobación del crédito, cuando correspondía tal acto a un cuerpo colegiado de la entidad financiera.
En efecto, para el juzgado «los enjuiciados BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ, Presidente de la Caja Agraria y CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ, Vicepresidente de Crédito y Cartera fueron los que aprobaron el crédito a la CORPORACIÓN SANTA MATILDE S.A. por 1.500.000.000,oo», pese a que se trataba de una operación de riesgo, el socio mayoritario de esa compañía Jesús Guerrero Hernández tenía dos sobregiros con la misma entidad crediticia: uno por $424.695.000,oo a agosto 31 de 1996 en la oficina Jenesano-Boyacá y otro por $350.000.000,oo en la Oficina Miraflores-Boyacá y que la empresa SERVIENTREGA de la cual también era socio había sido reportada como cliente con dificultades económicas, situaciones que impedían aprobar el préstamo.
Por su parte, el Tribunal concluyó que el crédito no fue aprobado ni por la Junta Directiva, ni por el Comité Nacional de Crédito, y que al haber comunicado PÉREZ PÉREZ al Gerente Regional que sí había sido autorizado por el aludido comité, incluyó en tal escrito una falsedad, por ideación de BENJAMIN MEDINA, quien quiso así favorecer a Jesús Guerrero Hernández para que ninguno de los anteriores cuerpos colegiados sometiera a su consideración el crédito, porque ante la situación financiera del cliente no se lo hubieran otorgado.
Contrario a la estimación del defensor, el juez plural aprehendió en su real contenido el Informativo Urgente 17 de 26 de abril de 1996, que modificó el Reglamento de Crédito de la Caja Agraria, el cual establecía las competencias en materia de préstamos, tanto para los directores de oficina, gerentes zonales, regionales, quienes debían revisar, evaluar y recomendar las solicitudes de competencia de instancias superiores, así como la integración y funciones del Comité Nacional de Crédito.
Tuvo en cuenta que en ese reglamento se consagraban los organismos y funcionarios con atribuciones para el otorgamiento de las operaciones bancarias así: Organismo Cuantía y tope de operación Junta directiva Sin límite Comité Nacional de Crédito Hasta $1.500.000.000,oo Presidente Hasta $800.000.000,oo Vicepresidente Bancario y Vicepresidente de Crédito y Cartera Hasta $500.000.000,oo Vicepresidente Bancario Hasta $400.000.000,oo Gerente Regional Hasta $60.000.000,oo Gerente de zona Hasta $30.000.000,oo Director de oficina clase A Hasta $15.000.000,oo Director de oficina clase B Hasta $10.000.000,oo Director de oficina clase C Hasta $5.000.000,oo Además se contemplaba que: El nivel de decisión de una operación se determinará por el monto total de las operaciones activas directas e indirectas a cargo del cliente, más la operación solicitada.
Se elimina la diferenciación entre crédito y servicios bancarios, por lo tanto, las atribuciones para la función crédito contempla todas las operaciones activas tales como créditos o cupos de crédito, sobregiros, remesas, pagos de cheque sobre canje, sobregiros para pago de impuesto, credibanco, etc. El Comité Nacional de Crédito lo integraban dos miembros de la Junta Directiva, el Presidente o su delegado, el Vicepresidente Comercial, el Vicepresidente de Crédito y Cartera y como quórum requería tres de sus miembros, uno de los cuales siempre debía ser miembro de la Junta Directiva quien lo presidiría. Como funciones tenía, entre otras: Decidir las solicitudes de crédito, en moneda legal o extranjera presentadas para su evaluación, dentro de sus atribuciones.
Decidir la restructuración y extinción de obligaciones, presentadas a su consideración, dentro de sus atribuciones para este tema. Evaluar y recomendar, incluyendo las garantías, las solicitudes que sean de competencia de la Junta Directiva. (subrayas no integradas al texto). Precisamente, al analizar la documentación y el trámite del crédito solicitado por la Corporación Santa Matilde S.A, el juez plural evidenció que esa sociedad, representada legalmente por su accionista principal Jesús Guerrero Hernández, había abierto el 10 de mayo de 1996 una cuenta corriente en la oficina de Usaquén y solicitado un sobregiro por $500.000,oo.
Pero en cuanto al crédito cuestionado, encontró que fue solicitada la suma de $1.300.000.000,oo discriminada así: «$1.000.000.000,oo para ser utilizado en las líneas de Resolución 19/90 y $300.000.000 en sobregiros en cuenta corriente». El 3 de junio de 1996 el Gerente Regional Jaime Trujillo Navarro envió la solicitud al Vicepresidente de Crédito y Cartera de la época, Omar Feris Chadid con la siguiente anotación: «teniendo en cuenta las anteriores condiciones presentamos a su consideración el estudio de la presente solicitud, acorde con las políticas de crédito trazadas por la entidad».
Los analistas de la Caja Agraria Rafael Zambrano Moreno y Blanca Lilia Rintha con el visto bueno de Mauricio Murcia Quijano, Gerente Nacional de Crédito, recomendaron la operación con la Corporación Santa Matilde, pues « si bien se observa una adecuada utilización de los recursos generados y adquiridos a través de terceros, la empresa también se ha visto afectada por la crisis que vive el sector, situación que se evidencia en el comportamiento de sus ingresos y de sus inventarios, por tales circunstancias dejamos a consideración la solicitud ante el respectivo ente decisorio».
Pero según el Acta de 12 de junio de 1996 el Comité Nacional de Crédito decidió «Recomendar a la Junta Directiva de la entidad aprobar el otorgamiento del crédito», por un valor de $1.500.000.000,oo, y que previo a ello la sociedad debía cancelar un sobregiro que tenía a su cargo de $300.000.00,oo. La Corte no advierte que los juzgadores hayan alterado el contenido objetivo de las citadas pruebas relacionadas con los estudios previos al crédito o la decisión del Comité Nacional de Crédito, porque no puede afirmarse que éste organismo hubiera aprobado el préstamo, pues sólo recomendó tal hecho a una instancia superior: Efectivamente a folio 128 del cuaderno de anexo, causa Nº1, obra la aludida Acta del Comité en la que se lee: “RECOMENDAR a la Junta Directiva de la entidad APROBAR el otorgamiento del crédito solicitado por la Corporación Santa Matilde SA bajo las siguientes condiciones: Línea: Re 19/90 Monto: 1.500.000.000,oo Plazo: Tres (3) años, con un (1) de periodo de gracia Tasa: DTF+9% A.T.A pagadero a su equivalente trimestre vencido Amortización: trimestre vencido Destino: capital de trabajo Garantía: Certificados fiduciarios hasta el 130% del valor del crédito, emitidos por entidad fiduciaria de plena satisfacción de la Caja Agraria sobre patrimonio autónomo constituido con inmueble ubicado en el municipio de MELGAR (Tolima) Kilometro 96 vía Bogotá-Melgar, avaluado por R.V inmobiliaria por un valor de $14.233.700.500,oo y la firma codeudora del señor Jesús Guerrero Hernández.
Condición especial: Previo al desembolso la Corporación Santa Matilde deberá cancelar el sobregiro a su cargo por valor de $300 millones. El Tribunal destacó que el Comité recomendó la operación a la Junta Directiva, lo cual encuentra soporte en que al mediar el valor de un sobregiro de $300.000.000,oo como de acuerdo con lo normado en el Informativo Urgente de la entidad financiera, para aprobar los créditos se debía determinar “ el monto total de las operaciones activas directas e indirectas a cargo del cliente, más la operación solicitada”, implicaba que al valor pedido $1.500.000.000,oo se le sumaran los $300.000.000,oo del sobregiro pendiente del cliente, arrojando una cuantía total de $1.800.000.000,oo cuya competencia de aprobación radicaba en la Junta Directiva.
Esta situación fue pasada por alto, porque el asunto no fue puesto a consideración de la Junta Directiva. Pese a que al interior de la entidad se evidenció tal lapsus, como lo destacó la revisoría fiscal por parte de Carlos Ariel Castaño cuando advirtió que el préstamo no había sido aprobado en la sesión del 26 de junio de 1996. A folio 143 ídem el Gerente Nacional de Crédito, Mauricio Murcia Quijano con oficio de 15 de agosto de 1996 le comunicó al Vicepresidente de Crédito y Cartera CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ, el impase suscitado con la solicitud de la Corporación Santa Matilde: El cliente citado en la presente referencia solicitó un crédito por $1.500 millones respaldado con certificados de fiducia en garantía, razón por la cual está dentro de las atribuciones del Comité Nacional de Crédito.
En efecto, fue así como se presentó ante dicho estatuto, y éste lo aprobó en acta N° 103, según lo estipuló la Vicepresidencia del Crédito se procedió a comunicar dicha aprobación y fue así como se generó la carta N° 001030 de junio 26, dado que estaba dentro de las atribuciones del Comité. Sin embargo, se registró en el acta como recomendado a Junta, pese a ser atribuciones del Comité. Posteriormente, según lo relata el doctor Omar Feris Chadid, el negocio se presentó a la junta donde se sacó por estar dentro de las atribuciones del comité. Sin embrago, se registró en el acta como negado.
Finalmente, yo hable telefónicamente con el doctor Omar Feris Chadid, quien me relató lo sucedido en la Junta y que el acta quedó redactada en forma diferente a la intención del retiro del negocio. Hecho lo anterior, sugiero que quedan dos alternativas, la primera es que se haga memoria sobre lo que ocurrió en la Junta y se modifique el acta, o como segunda alternativa se presente nuevamente al Comité y allí se relate lo sucedido y si es necesario también a la Junta Directiva.
Subrayas ajenas al texto. En la parte superior de este memorando hay un manuscrito o nota de recibido de 16 de agosto de 1996, la cual en la audiencia pública fue reconocida por CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ como de su puño y letra, en donde se lee: «Mauricio, este negocio debe estar en la agenda del próximo comité debidamente actualizado para su sustentación».
Pero sin que el Comité Nacional de Crédito hubiera estudiado el asunto, el 2 de septiembre de 1996 PÉREZ PÉREZ (folio 145) le comunicó a Rafael Hernando Saavedra, Gerente Regional que «el Comité Directivo Nacional de Crédito en sesión de agosto 28, Acta 108 aprobó la solicitud de crédito de la CORPORACIÓN SANTA MATILDE SA». Para el Tribunal el crédito no fue formalmente aprobado, por lo tanto, ese oficio comunicando la aprobación contenía una falsedad, porque además de no haber sido abordado por el Comité, tampoco había constancia que la Junta Directiva el 26 de junio de 1996 hubiera analizado el crédito o devuelto la documentación al estimar que no era de su competencia, ni siquiera aparecía en el orden del día, por eso concluyó en el fallo que: «No había razón para que en la citada acta no se dejara constancia de lo sucedido y como no obra mención alguna al préstamo solicitado por la Corporación Santa Matilde, fue porque el tema no se trató, lo que permite establecer que la petición no fue entregada a la junta directiva de la Caja Agraria».
Tampoco en el Acta 108 del Comité Nacional de Crédito que aparece a folios 130 y ss. del cuaderno 1-A aparece constancia que la solicitud de crédito haya sido puesta a consideración de dicho ente. Como el desembolso se originó en el escrito falso en su contenido de 2 de septiembre de 1996 firmado por PÉREZ PÉREZ, el Tribunal estimó que por el transcurso del tiempo no era posible compulsar copias a fin de investigar ese ilícito atentatorio del bien jurídico de la fe pública porque la acción penal había prescrito.
De manera que no tiene alguna incidencia que la solicitud de crédito de la aludida corporación tuviera todos los requisitos, como lo resalta el casacionista, porque el juicio de reproche se centra en que MEDINA RODRÍGUEZ no quiso someter nuevamente la solicitud de crédito a los entes colegiados y determinó a PÉREZ PÉREZ para que diera cuenta falsamente de la aprobación del empréstito, toda vez que las condiciones que lo hacían riesgoso habrían llevado a aquellos organismos a no aprobarlo.
Para la Corte no hay error de aprehensión fáctica en las indagatorias de BENJAMIN MEDINA y Pablo José Ramírez Hernández, Vicepresidente Comercial, cuando trataron de justificar el hecho en que todo se debía a un error cometido por la Secretaria General de la entidad al llevar el asunto a la Junta Directiva después de haber sido “aprobado” por el Comité Nacional de Crédito, y que los miembros de la Junta lo habían devuelto sin estudiar por no ser de su competencia, porque se trata de la confrontación de sus dichos con los textos de las actas que corresponden a las reuniones de esos organismos, aspecto éste que les resta credibilidad a las manifestaciones de los mencionados procesados.
A su turno, la postura del defensor de querer derruir la ligazón jurídica que mediaba entre PÉREZ y MEDINA, se torna frágil, porque el Tribunal destacó que éste había nombrado a aquél en días recientes como su subalterno en calidad de Vicepresidente de Crédito y Cartera, asumiendo funciones el 16 de julio de 1996. Además de ser empleado de su confianza, se ratificaba ese laso con el hecho que el Presidente de la Caja Agraria aparecía como referencia personal en la hoja de vida de PÉREZ.
En este orden, no se configura algún yerro de contemplación fáctica en relación con la hoja de vida del subalterno, como erróneamente lo presenta el recurrente, porque ese aspecto obra como tal en el escrito, se trata de la valoración que se le dio judicialmente a ese hecho para denotar la relación que mediaba entre ambos la cual hacía viable que MEDINA sembrara la idea en PÉREZ a fin de que el 2 de septiembre le anunciara al Gerente Regional Rafael Hernando Saavedra la aprobación del crédito, lo cual no correspondía a la realidad.
Además de lo anterior, el nacimiento de la idea criminal por parte de MEDINA y la comunicación a su subalterno PÉREZ también se edificó de lo expuesto por el Vicepresidente Comercial, Pablo José Ramírez Hernández en la indagatoria cuando al explicar la confusión que se dio en el trámite del crédito ya que la junta lo “devolvió” por no ser de su competencia y que correspondía al Comité Nacional de Crédito, destacó que: «para mayor claridad decidió el Doctor MEDINA que se volviera a presentar el negocio nuevamente al Comité Nacional de Crédito en otra sesión», aspecto que denotaba que el presidente de la Corporación se apersonó del tema y optó por no someterlo nuevamente a consideración, a cambio de que PÉREZ anunciara de manera oficial que sí había sido aprobado.
Así, PÉREZ PÉREZ, en condición de Vicepresidente de Crédito y Cartera, encargado de presentar las peticiones ante el Comité Nacional de Crédito, cumplió con lo mandado por MEDINA de no llevar nuevamente el tema a ese organismo «sino que hiciera creer que aquél comité lo había aprobado, cuando en realidad el 28 de agosto no fue tratado el asunto».
Bajo esta perspectiva se queda sin piso la queja del libelista que el Ad quem dio por probado sin estarlo que MEDINA obró como determinador de PÉREZ, porque se construyó del vínculo común entre ellos, y especialmente del acto falsario a través del cual se dispusieron los caudales públicos, toda vez que quien lo signó fue el Vicepresidente de Crédito y Cartera y llevó a que el 12 de septiembre de 1996 la oficina de Usaquén desembolsara el dinero.
Tampoco se presenta un yerro de aprehensión probatoria en cuanto al hecho que MEDINA conocía a Jesús Guerrero Hernández, a la postre accionista con el 97% de la Corporación Santa Matilde y del 50% de Servientrega, porque aquél lo reconoció en su indagatoria al indicar que lo conocía con anterioridad como cliente importante para el banco Tequendama, época para la cual había fungido él como Presidente de la Fiduciaria Tequendama, además, para el momento de los hechos tenía con la Caja Agraria el contrato de transporte de correo a nivel nacional.
Ese ánimo de beneficiarlo con el crédito no fue basado únicamente en su conocimiento previo, sino también porque como Presidente ya lo había favorecido al autorizarle un sobregiro de $350.000.000,oo, como consta en el informe de la Revisoría Fiscal de Luis Eduardo Joya Rodríguez, quien destacó varias anomalías en relación con los créditos dados a Jesús Guerrero Hernández, como el manejo irregular de cheques, información financiera del cliente sin soportes, balances extemporáneos o declaraciones de renta desactualizadas, así como la carencia del reporte de la CIFIN para establecer su endeudamiento, deficiencias que no impidieron que el 15 de julio de 1996 el Presidente de la Caja Agraria le autorizara ese sobregiro millonario sin que tampoco hubiera mediado una garantía que respaldara tal operación, tan solo por considerarlo «uno de los mejores socios de la compañía Servientrega».
Para el Tribunal, así no se pudiera afirmar que mediaba una amistad entre MEDINA y Guerrero Hernández, si se establecía el anómalo proceder de aquél al favorecer a éste con ese inicial sobregiro, evento que conocía y que se constituía en antecedente para que no fuera avalar el crédito de $1.500.000.000,oo de la Corporación Santa Matilde de la cual era accionista del 97 % y fungía como codeudor, porque precisamente por ese sobregiro presentaba una mora y un valor que a agosto de 1996 ascendía a la suma de $424.695.767,34, evento éste que de haber sido conocido por el Comité Nacional de Crédito o por la Junta Directiva habría llevado a su negación. Tampoco el hecho que la empresa deudora haya cancelado la obligación mediante dación en pago elimina el juicio de reproche que se le hizo al otrora Presidente de la Caja Agraria, evento que anhela el defensor al señalar que el Tribunal dio por demostrado sin estarlo las pérdidas de esa entidad por razón del préstamo, sin tener en cuenta los bienes dados en pago, porque tal situación se ubica en un momento posterior al hecho, destinado a cesar sus efectos.
En verdad, aunque el Tribunal criticó el reconocimiento de la circunstancia atenuante del reintegro que hizo el a quo, por no ser un acto voluntario de los procesados sino el pago de la obligación civil, deviene claro que al haber recibido la Caja Agraria —en liquidación— el 3 de abril de 2001 la suma de $2.899.623.272,oo, en manera alguna desdibuja la inicial afectación patrimonial que sufrió con el otorgamiento irregular del crédito por $1.500.000.000,oo.
Y si bien con posterioridad recibió una suma superior ello corresponde jurídicamente al pago de intereses de plazo, así como moratorios, ya que la deuda provenía de septiembre de 1996. Como de tiempo atrás lo ha resaltado la jurisprudencia, el reintegro de lo apropiado es un fenómeno post-delictual de la reparación del daño que ni aminora la responsabilidad ni incide en los marcos punitivos ya que solo tiene incidencia como causal objetiva de disminución de la sanción una vez individualizada.
Vista así la realidad del fallo, como lo solicita el representante del Ministerio Público, y el apoderado de la parte civil, la censura no está llamada a prosperar. Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial En esta oportunidad el censor radica un error de derecho por falso juicio de legalidad al haber tenido en cuenta el Tribunal el escrito de Luis Eduardo Joya Rodríguez, Delegado Regional de la Revisoría Fiscal de la Caja Agraria en relación con las irregularidades en los créditos otorgados a Jesús Guerrero Hernández, así como la declaración de Pedro Nel Ramírez Pinzón en la inspección que se hizo a la Caja Agraria el 23 de julio de 1997 y la diligencia de esta misma especie hecha los días 4 y 5 de septiembre del mismo año en las dependencias de la entidad crediticia, ya que tales medios de conocimiento obraban en el trámite que adelantó inicialmente la Fiscalía y que culminó con resolución inhibitoria, sin que hubieran sido incorporados legalmente al actual diligenciamiento.
La cláusula de exclusión, —tópico planteado por el libelista—, desde su consagración constitucional en el último inciso del artículo 29 del texto superior ha marcado la discusión doctrinal y jurisprudencial acerca del régimen de la prueba ilícita, ampliado hoy no sólo a la infracción del debido proceso probatorio de cada elemento de convicción sobre su obtención, práctica y aducción, sino a cuando ello ocurre con la violación las garantías procesales o derechos fundamentales, de ahí que se hable de pruebas ilegales e ilícitas.
Tal postulado encuentra su desarrollo legal en los artículos 235 y 237 de la Ley 600 de 2000, manteniendo incito el rechazo de la práctica de pruebas «legalmente prohibidas». En este caso, les asiste razón a los sujetos procesales que se oponen a la pretensión del libelista, porque de admitir que las pruebas que pertenecían a otra investigación, no fueron incorporadas oportuna y legalmente a este diligenciamiento, tal yerro se torna intrascendente, habida cuenta que los hechos que ellas revelaban aparecen acreditados con otros elementos de convicción aducidos formalmente al proceso, como pasa a explicarse: Ciertamente, las irregularidades en los créditos dados a Jesús Guerrero Hernández fueron advertidas por la contraloría de la propia Caja Agraria como se advierte a folios 26 y ss. del cuaderno original N° 1, anexo a la denuncia, aspectos tenidos en cuenta por los juzgadores al destacar que como accionista de la Corporación Santa Matilde, con el 97% del capital social, registraba un sobregiro a agosto 31 de 1996 en su cuenta una oficina de Boyacá y que la Compañía Servientrega de la cual también era socio, con una participación del 50%, registraba un crédito en la oficina de Puente Aranda con una saldo de $52.207.000,oo, el cual igualmente estaba en mora.
En el mismo informe se señaló que la compañía Servientrega aparecía en el reporte como cliente con dificultades financieras, circunstancia que inhabilitaba a Guerrero Hernández como deudor solidario. Se precisó que consultado el reporte de la CIFIN a marzo 30 de 1996 las deudas de Guerrero, estaban calificadas como “B”, en tanto que las de Servientrega lo “B”, “C” y “E”.
Y en cuanto a la Corporación Santa Matilde se advertía la situación de riesgo del crédito solicitado. Tampoco la eliminación del caudal probatorio de la declaración de Pedro Nel Ramírez Pinzón, Gerente Zonal de Tunja, así como la inspección realizada por la Fiscalía 196 en relación con el sobregiro de $350.000.000,oo aprobado el 15 de julio de 1996 por BENJAMÍN MEDINA en favor de Guerrero Hernández, elimina el hecho probado del conocimiento previo que mediaba entre éstos últimos y el ánimo de Presidente de la Caja Agraria por favorecerlo, porque el mismo procesado admitió en su indagatoria que lo conocía por ser un buen cliente para el banco Tequendama, en tanto que él trabajaba para la Fiduciaria Tequendama.
Ahora, el interés de MEDINA por beneficiar a Guerrero se acreditó con el hecho evidente que no quiso someter a consideración nuevamente la solicitud de crédito de la Corporación Santa Matilde ni ante la Junta Directiva, ni ante el Comité Nacional de Crédito, porque precisamente la condición financiera del socio y codeudor de la obligación de la Corporación San Matilde hacían poco probable que alguno de esos entes la aprobara. «…riesgo que no quisieron correr los directivos que estaban interesados en beneficiar a (Guerrero Hernández) con el empréstito a la Corporación Santa Matilde, socio que tenía el 97% de las acciones y, por eso, no fue llevado al Comité, sino que se procedió por CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ a signar la comunicación de 2 de septiembre de 1996 donde falsamente le dijo al gerente regional RAFAEL HERNANDO SAAVEDRA que el precedente 28 de agosto, según acta 108, el comité nacional de crédito aprobó el préstamo de $1.500.000.000,oo».
Así las cosas, como las consideraciones del recurrente no producen alguna mella en la condena emitida en contra de BENJAMIN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ por el delito de peculado por apropiación, el cargo no prosperará. Demanda en nombre de CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ La falta de antijuridicidad material que pregona el defensor para denunciar la aplicación indebida del artículo 133 de Código Penal de 1980 y exclusión evidente del artículo 11 del Código Penal de 2000 carece de bases sólidas ante la conducta realizada por PÉREZ PÉREZ que lesionó efectivamente el bien jurídico de la administración pública.
El tema de la antijuridicidad material no es naciente con la normatividad penal de 2000. Pese a que en el artículo 4° del Decreto-Ley 100 de 1980 no se hacía la salvedad de la lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico, la jurisprudencia dio cabida a las corrientes doctrinales que consideraban la insuficiencia de la contrariedad del comportamiento con la ley y la necesidad de establecer si se ocasionó un daño real al injustamente destruir o lesionar el bien, o si el daño es potencial al ponerlo en riesgo o peligro.
Para analizar el contenido normativo del principio de lesividad se ha de precisar en primer lugar que el comportamiento del otrora Vicepresidente de Crédito y cartera de la Caja Agraria al anunciar falsamente que el crédito de $.1500.000.000,oo de la Corporación Santa Matilde había sido aprobado, cuando ello no correspondía a la verdad, fue idóneo no sólo para afectar las arcas estatales, sino también el prestigio y la moralidad predicables de la administración pública.
En efecto, cuando el 2 de septiembre de 1996 PÉREZ PÉREZ le comunicó al gerente regional de la Caja Agraria que el Comité Nacional de Crédito en sesión del 28 de agosto de 1996 había aprobado el préstamo a la citada Corporación, evento que en verdad no había ocurrido, fue el medio a través de cual se llevó al Gerente de la Sucursal de Usaquén para que procediera al respectivo desembolso de $1.500.000.000,oo el 12 de septiembre siguiente.
Sin embargo, de un lado, no se trataba de una operación crediticia normal, porque tanto la empresa solicitante, como la conducta financiera del codeudor arrojaban grandes cuestionamientos que avizoraban fundadamente que se trataba de una operación riesgosa como efectivamente sucedió, en claro perjuicio del patrimonio estatal, al punto que la Corporación Santa Matilde ni siquiera pagó la primera cuota del crédito, incurriendo en mora.
En segundo término, la aprobación de esa solicitud de crédito correspondía a un órgano colegiado de la entidad, y el procesado determinado por BENJAMÍN MEDINA, terminó en últimas aprobándolo, desatendiendo el reglamento crediticio que regía en la Caja Agraria, situación que también atentó contra la confianza y seguridad de los ciudadanos en que los servidores públicos ejerzan sus funciones dentro de los cauces legales.
En estas condiciones PÉREZ PÉREZ ejecutó la acción en la cual privilegiando su capricho así como el de BENJAMÍN MEDINA, frente a la normatividad, para favorecer los intereses de un tercero (Jesús Guerrero Hernández), amén de que dada su formación profesional y calidad del cargo que desempeñaba, Vicepresidente de Crédito y Cartera, lo llevaban a observar lo requisitos y competencias dispuestas para el otorgamiento de créditos.
Finalmente, si bien con posterioridad la Caja Agraria recuperó los dineros cuando el 3 de abril de 2001 recibió mediante dación en pago $2.899.623.272,oo, ello no desdibuja la lesión del bien jurídico, porque se debió a las acciones judiciales que emprendió la entidad bancaria en liquidación, obteniendo los beneficios propios por el incumplimiento, esto es, intereses por vencimiento de plazos y sanciones por mora.
Bajo esta arista, tal y como lo sugiere el Delegado de la Procuraduría en su concepto, el reproche no está llamado a prosperar. Demanda en nombre de CAMILO ANDRÉS RUBIO RODRÍGUEZ Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial El demandante echa en falta la aplicación de la figura del peculado culposo a cambio del peculado por apropiación, para ello aduce que en casos propios de la actividad financiera estatal, no hay una apropiación ilícita cuando el funcionario de la entidad otorga un crédito a una persona natural o jurídica, porque está amparado por el contrato de mutuo que hace lícito ese traslado de los dineros de la órbita pública a la privada.
Señala que cuando el cliente no cancela el crédito es cuando se configuraría el delito de peculado culposo ante el verbo rector « perder» los bienes, propio de la infracción al deber objetivo de cuidado predicable de los servidores públicos. Al respecto, no se duda que en los ámbitos civil y comercial el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en el cual una de las partes entrega a la otra cosas fungibles con la obligación de restituirlas, siempre que sean del mismo género y calidad, negocio jurídico que se perfecciona con la tradición de la cosa.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 22 de marzo de 2000, expediente 5335 subrayó que el mutuo: sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad…restitución que sólo se justifica, stricto sensu, en la medida en que previamente se hubiere producido una entrega con la anunciada finalidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis).
Ahora, tratándose se prestamos de dinero, deviene evidente que se fija un término para su pago y es dable estipular intereses en relación con el tiempo transcurrido, y para asegurar su cumplimiento se pueden pedir la constitución de garantías personales o reales. Pero la acción no se puede reducir a los simples términos contractuales, pues no hay que olvidar que en ocasiones los negocios jurídicos no excluyen la ilicitud penal cuando son utilizados como mampara para quebrantar la ley.
De admitir la postura del censor se llegaría al absurdo que por ejemplo todos los peculados por apropiación que se hacen a través de contratos estatales se convertirían en la modalidad culposa, cuyo momento consumativo sería cuando el contratista no hace la obra o no ejecuta la acción contratada. Aquí no se trató de la incuria o falta de cuidado por parte del Director de la Oficina de Usaquén de la Caja Agraria en el manejo de los recursos estatales.
La atribución de la producción del resultado lesivo del bien jurídico de la administración pública estuvo decantada en la deliberada pretermisión de los reglamentos crediticios para beneficiar a terceros con el otorgamiento irregular de sobregiros, cartas de crédito y aceptaciones bancarias. Tratándose de delitos culposos el criterio fundamental de imputación del resultado al agente radica en el fin de protección de la norma de cuidado e implica que en el daño se refleje la realización del riesgo creado a través de la infracción de aquella norma, al tiempo que se han de determinar los riesgos y peligros que el sujeto debió prever según sus circunstancias, si los mismos eran adecuados o no y qué medidas de precaución debió adoptar para no llegar al resultado.
Y en el peculado culposo, como delito de resultado, es necesario que se dé el extravío, pérdida o daño de los bienes que por razón o con ocasión de sus funciones se le hayan confiado al servidor público. Tipo penal que requiere un sujeto activo cualificado (empleado oficial en las voces del anterior ordenamiento sustantivo-hoy servidor público), en tanto que la conducta debe consistir en un actuar culposo o imprudente que ocasiona el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia, con la necesaria relación de determinación entre la conducta y el resultado.
Pero el comportamiento que se le reprocha a CAMILO ANDRÉS RUBIO es que como Director de la Sucursal de la Caja Agraria de Usaquén infringió el reglamento crediticio de la entidad al autorizar unos sobregiros en la cuenta corriente de Clara Inés Medina Benítez, por las aceptaciones bancarias hechas a la Compañía Colombiana de Cereales, COLCELREALES y las cartas de crédito aprobadas a la Importadora y Promotora de Licores IPL.
Los juzgadores estructuraron la responsabilidad penal del servidor público no como una conducta negligente o imprudente o por la simple infracción de los reglamentos de entidad crediticia, sino porque con conocimiento de sus expresas facultades optó voluntariamente por apartarse de ellas para favorecer económicamente a terceros. Ello fue patente cuando concedió sobregiros a clientes que presentaban obligaciones vencidas desconociendo el Informativo General de 15 de marzo de 1995 de la Caja Agraria que consagraba expresamente tal prohibición, así como por desdeñar que para otorgar un segundo sobregiro requería el concepto previo del Comité Regional de Crédito, o cuando otorgó irregularmente aceptaciones bancarias o autorizó operaciones sin verificar la capacidad de pago de los solicitantes.
RUBIO GONZALEZ conocía el reglamento crediticio de la Caja Agraria y las facultades que tenía como director de oficina, sin embargo, voluntariamente se apartó de ella comprometiendo los dineros de la entidad en operaciones riesgosas que obviamente generaron el desmedro del patrimonio estatal, por eso con acierto la atribución del delito de peculado se hizo en la modalidad comportamental dolosa, ya que permitió que terceros se apropiaran de las arcas públicas.
En estas condiciones el reparo no tiene vocación de éxito. Segundo cargo: Violación al principio de congruencia Tampoco la denuncia que hace el censor que se emitió condena en contra de RUBIO RODRÍGUEZ por cargos diferentes a los que fueron objeto de resolución de acusación sale avante. La Corte insiste en que la precisión de la acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.
La aludida conformidad, como pilar del debido proceso, no sólo se circunscribe al aspecto fáctico en cuanto a la correspondencia de los hechos consignados en la acusación, que como núcleo esencial de ésta no puede ser variado en el fallo, sino al jurídico en el entendido de preservar la identidad entre la específica adecuación típica expuesta en la acusación o en la variación que de la misma es viable hacer en la fase del juicio, con la sentencia. Conforme con los requisitos previstos en los numerales 1° y 3° del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, ordenamiento bajo el cual se emitió la calificación del sumario, se exige que la providencia acusatoria abarque la conducta circunstanciada y todos los motivos que incidan en la punibilidad, no solo con la imputación fáctica, esto es, la atribución de ésta con la indicación de todos sus factores sino con la imputación jurídica mediante el señalamiento de los preceptos legales que recogen el comportamiento, aún cuando en la fase del juicio pueda ajustarse la calificación jurídica a través del trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
Este último evento puede darse a iniciativa del funcionario acusador o a petición o insinuación del juzgador y es de ineludible observancia cuando de variar la calificación jurídica provisional se trata. Su inobservancia además de constituir un desafuero procesal, se refleja en la afectación del derecho de defensa al no contar con la oportunidad para controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar la nueva imputación. En cuanto al delito de peculado, no hay duda alguna que la cuantía de lo apropiado tiene incidencia en la adecuación típica lo que obviamente se refleja en el ámbito punitivo.
No es lo mismo un delito de esta especie cuando no se superan los cincuenta salarios mínimos legales vigentes, que cuando se traspasa el equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales, porque ello servirá para determinar cuándo se está ante un peculado atenuado, uno simple o por el contrario uno agravado. El censor decanta el reparo en las operaciones con la Importadora y Promotora de Licores IPL ante la disparidad de cifras porque en la acusación se incluyó un sobregiro por valor de $21.594.000 de 25 de marzo de 1997, en tanto que en la sentencia se tuvo un sobregiro por $42.407.000,oo.
Sin embargo, al revisar ambas providencias se constata que se trató de la misma operación (sobregiro 122717), y la diferencia obedeció a que la fiscalía se basó en el informe de la Contraloría de la Caja Agraria y que corresponde al valor inicial de $21.594.000,oo en tanto que en el fallo tuvo en cuenta la manifestación de Erwin García Calvo, contador de la empresa IPL, cuando en su declaración aceptó que dicho sobregiro ascendió a la suma $42.407.000,oo.
Esa discrepancia en los valores en manera alguna modifica la adecuación típica que se ubicó en el delito de peculado por apropiación simple, al estimar que la cuantía no era inferior a cincuenta s.m.l.m.v., ni superaba los 200 s.m.l.m.v. El Tribunal destacó que la fiscalía no había imputado la causal de agravación basada en la cuantía de lo apropiado y que en acatamiento del principio congruencia debía ajustarse en un todo a esa calificación. Tampoco se alteró el aspecto fáctico en relación con las cartas de crédito N° 28122000 de 30 de enero de 1998 por $25.344.320 y N° 28122004 de 28 de septiembre del año en cita por $12.255.562,oo otorgadas también a la Importadora y Productora de Licores por las cuales se le impuso condena, porque claramente en la resolución de acusación se incluyeron cuando se anotó: «…en lo que atiende a la plurimentada empresa [IPL], las operaciones de crédito 122717, 2812200 y 2812004 fueron giradas sin tener la empresa IPL S.A cupo de endeudamiento autorizado, pues el mismo era solo de $500.000.000 según lo enunciado por vicepresidencia en la comunicación N° 2004 de 1° de noviembre de 1996».
(se subraya). No sobra agregar que a pesar de que fueron endilgados varios comportamientos acaecidos en diferentes momentos respecto de la empresa IPL, así como con la empresa Colcereales y la cuentahabiente Clara Inés Medina Benítez, lo que ameritaba la configuración del concurso de delitos, RUBIO RODRÍGUEZ sólo fue llamado a responder por un delito de peculado simple, y la tasación punitiva también fue como si sólo hubiera realizado una sola conducta, dislate este que no es posible corregir ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es impugnante único.
La diferencia de valores que recalca el impugnante de $21.594.000,oo a $42.407.000,oo, podría tener trascendencia en la fijación de la pena pecuniaria que legalmente corresponde al valor de lo apropiado, así como en la determinación de perjuicios, pero aquí tampoco fue tenida en cuenta para uno u otro evento, ya que al haber mediado el pago ante el concordato de la empresa IPL en 1999, a través del cual se logró la cancelación de la suma de $711.000.000,oo (capital más intereses), no se incluyó lo relacionado con esa entidad para efectos de la tasación de multa, ni tampoco para la cuantificación indemnizatoria.
Para la multa se consideraron solamente los valores correspondientes a los sobregiros otorgados a Clara Inés Medina Benítez y las aceptaciones bancarias dadas a Colcereales, obligaciones a la postre impagadas, a las cuales se les hizo el descuento de una cuarta parte al reconocer que por el pago de lo concerniente a la empresa IPL había un reintegro parcial de lo apropiado, por ello le fue descontada la cuarta (1/4) parte de la sanción. A su turno, para la fijación de perjuicios se excluyó la suma de la aludida empresa de licores, insistiendo en que al haber mediado el pago con el concordato no era dable tal cuantificación. Así, sólo se partió de $235,307.283,oo de las aceptaciones bancarias a la compañía Colcereales y $57.532.675,oo de los sobregiros dados a Clara Inés Medina Benítez, sumas tenidas como daño emergente, a las que se les fijó como lucro cesante los correspondientes intereses dejados de percibir por la Caja Agraria.
De manera que la sentencia no desbordó los términos y alcances de la acusación, ni se sorprendió a RUBIO RODRÍGUEZ con nuevas aristas fácticas que conllevaran la configuración de otras hipótesis delictivas. Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento las pretensiones de la recurrente y por consiguiente la censura no está llamada al éxito.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en las demandas presentadas por los defensores de BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO PÉREZ PÉREZ y CAMILO ANDRÉS RUBIO RODRÍGUEZ contra el fallo de 27 de junio de 2013 del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 64