Casación Nº 45750 Edwin Andrés Rico Correa y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR SP7356-2017 Radicación N° 45750 (Aprobado Acta Nº 171) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte oficiosamente respecto de la legalidad de la sentencia dictada el 21 de enero de 2015 por el Tribunal Superior de Ibagué, en lo que respecta al quantum de la pena accesoria de privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas, impuesta a EDWIN ANDRÉS RICO CORREA como coautor responsable de porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en circunstancias de agravación por utilizar medio motorizado y obrar en coparticipación criminal.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO Servidores de la Policía de vigilancia de Fresno -Tolima, -tras haber sido informados telefónicamente sobre la presencia de algunas personas en un automóvil pequeño que en el sector se dedicaban a asaltar transeúntes-, aproximadamente a las 2:45 de la madrugada del 15 de julio de 2011, en cercanías de la estación de servicio San Pablo, ubicada en la vía que de la precitada localidad conduce a Mariquita, registraron el vehículo Chevrolet Sprint de placas BBA043 en el que se transportaban EDWIN ANDRÉS RICO CORREA (conductor), Claudia Patricia Muñoz Romero (pasajera en silla delantera), Hugo Tristán Giraldo Buitrago, ANDRÉS ROMERO CARDOZO y JUAN PABLO CAMPO ÁLVAREZ.

En el procedimiento los uniformados hallaron en medio de las sillas delanteras un revólver calibre 38, marca Llama, cuya pertenencia aceptó en el instante el primero de los mencionados. Una vez conducidos los ocupantes del automotor a la Estación de Policía, la mujer entregó dos revólveres calibres 38 mm, marcas “Llama Cassidy” y “Smith & Wesson”; un revólver calibre 32 mm, “Smith & Wesson” con seis cartuchos 7.65; una pistola “Prieto Bereta” 7.65 con un proveedor y cuatro cartuchos para la misma; y 36 cartuchos calibre 38 contenidos en una bolsa color negro, todo lo cual lo transportaba adherido a su cuerpo con una faja y cubierta con un “poncho”.

Las armas encontradas por los servidores de la Policía son de fabricación industrial, presentaron buen estado de funcionamiento y los ocupantes del automotor carecían de permiso para su porte o tenencia. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 16 de julio de 2011 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Fresno, Tolima, la Fiscalía imputó cargos por los anteriores hechos contra Claudia Patricia Muñoz Romero, Hugo Tristán Giraldo Buitrago, EDWIN ANDRÉS RICO CORREA, ANDRÉS ROMERO CARDOZO y JUAN PABLO CAMPO ÁLVAREZ, como coautores responsables de porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en circunstancias de agravación por utilizar medio motorizado y obrar en coparticipación criminal (artículo 365 del Código Penal, incisos primero y tercero numerales 1º y 5º), a los cuales se allanaron los dos primeros y no lo hicieron los demás imputados, siendo afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Adelantada la fase de investigación formal contra EDWIN ANDRÉS RICO CORREA, ANDRÉS ROMERO CARDOZO y JUAN PABLO CAMPO ÁLVAREZ, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 29 de julio de 2011[footnoteRef:1] y formuló la acusación contra los tres imputados el 31 de agosto del mismo año ante el Juzgado Penal del Circuito de Fresno -Tolima, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. [1: Folios 75-89 de la carpeta.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de octubre de 2011.

El juicio tuvo lugar en sesiones del 15 de diciembre de 2011, 16 ídem y 20 de enero de 2012, al final del cual el Juzgado emitió sentido de fallo absolutorio a favor de ANDRÉS ROMERO CARDOZO y JUAN PABLO CAMPO ÁLVAREZ, y condenatorio en contra de EDWIN ANDRÉS RICO CORREA. Consecuentemente la sentencia fue dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno el 21 de marzo de 2012, en la cual resolvió: (i) Condenar al último de los mencionados a la pena principal de 18 años de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y “privación del derecho –a- conducir vehículos automotores” por lapsos de 18 y 9 años, respectivamente, como coautor responsable de “transportar armas de fuego de defensa personal, sin el respectivo permiso de autoridad competente”, agravado por las causales contenidas en los numerales 1º y 5º del artículo 365 del Código Penal, sin beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

(ii) Absolver a ANDRÉS ROMERO CARDOZO y JUAN PABLO CAMPO ÁLVAREZ de los cargos objeto de acusación. Tanto el acusado EDWIN ANDRÉS RICO CORREA, a través de su defensor, como la Fiscalía apelaron la providencia mencionada, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en sentencia del 21 de enero de 2015 adoptó, entre otras determinaciones, las siguientes: (i) Revocar la absolución decretada a favor de ANDRÉS ROMERO CARDOZO y JUAN PABLO CAMPO ÁLVAREZ, para en su lugar “condenarlos por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado en calidad de coautores, a la pena principal de 18 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso”, sin beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

(ii) Confirmar las demás decisiones de la providencia apelada. ANDRÉS ROMERO CARDOZO y JUAN PABLO CAMPO ÁLVAREZ, inconformes con la anterior decisión, promovieron, a través de defensor común, recurso de casación. La Corte mediante auto del 22 de marzo de 2017 inadmitió la demanda por no cumplir las condiciones mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su selección a trámite, y dispuso retomar oficiosamente el estudio del fallo para analizar la legalidad de “ la tasación de la pena accesoria” de privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas impuesta a RICO CORREA.

Notificada la providencia precitada y no habiéndose promovido la insistencia[footnoteRef:2], la Sala procede a lo allí dispuesto. [2: Folio 132 del cuaderno de la Corte.] III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 51 del Código Penal establece la duración de la pena accesoria de privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas “de seis (6) meses a diez (10) años” (6 a 120 meses).

La jurisprudencia de esta Corporación tiene sentado que, para la concreta cuantificación de las penas privativas de otros derechos –como el de conducir vehículos automotores y motocicletas-, sin quebrantar la legalidad de la pena, el juzgador debe ceñirse al sistema de cuartos instituido en el artículo 61 ídem. Ello, claro está, a menos que la norma específicamente establezca otros parámetros, como sucede con el inciso 3º del artículo 52 del Código Penal, el cual dispone que la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley.

(CSJ SP 16 Dic. 2014, Rad. 42536; SP 25 marzo 2015, rad. 45317; SP 16 Abr. 2015, Rad. 45399; SP 21 Oct. 2015, rad. 44367[footnoteRef:3], entre otros. Criterio reiterado en SP 20 Mar. 2016, Rad. 44443; SP 1º Jun. 2016, Rad. 47079; SP 10 Ago. 2016, Rad. 48223). [3: En esta providencia se encuentran condesadas las razones que sustentan el criterio acogido por la Sala.] El Juzgado Penal del Circuito de Fresno decidió privar a EDWIN ANDRÉS RICO CORREA del derecho a “conducir vehículos automotores” por lapso de 9 años, pero sin consideración alguna al sistema de cuartos.

El Tribunal Superior de Ibagué, sin percatarse sobre la cuestión, confirmó esta puntual determinación. Motivos por los cuales la Corte debe corregir el yerro basada, proporcionalmente, en los criterios tenidos en cuenta por el juez –ratificados por el Tribunal- para la individualización de la pena de prisión, cuya cuantificación la restringió a los mandatos legales, particularmente a los establecidos en los artículos 60 y 61 del Código Penal.

El sentenciador fijó la pena privativa de la libertad en 18 años, correspondiente al mínimo del primer cuarto para el punible de porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en circunstancias de agravación, consistentes –en esta oportunidad- en utilizar medio motorizado y obrar en coparticipación criminal. Los cuartos que atañen a la pena de privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas son los que se pasan a ver: Primero[footnoteRef:4] [4: Las siglas significan: m. (meses); d. (día).] Segundo Tercero Cuarto 6 m. a 34,5 m. 34,5 m. 1 d. a 63 m. 63 m. 1 d. a 91,5 m. 91,5 m. 1 d. a 120 m. Entonces, la Corte, como se anticipó, respetando los criterios acogidos por el juez para la tasación de la sanción principal, ajustará la pena accesoria examinada al mínimo del primer cuarto. Por consiguiente, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para fijar en 6 meses la pena de privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas impartida solamente a uno de los acusados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 21 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, para fijar en 6 meses la pena accesoria de privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas impuesta a EDWIN ANDRÉS RICO CORREA.

Segundo.- ADVERTIR que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con el criterio disímil que el suscrito ha mantenido, me permito reiterar la razones por las que me separo en parte de la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado, con fundamento en la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de « privación del derecho a la tenencia y porte de arma ».

Las razones de disenso, son en esencia las siguientes: 1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem. 2.

Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto se dejan de lado los temas relativos (i) a la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) a razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 61 del CP, se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el art. 51 ídem. 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio.

Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem). Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de pena solo puede ser aplicada por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una « relación directa », valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o « automáticas »[footnoteRef:5], aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo[footnoteRef:6], cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o « facultativas »[footnoteRef:7]. [5: Art. 52, inc. 3º, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. ] [6: Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.] [7: Art. 52, inc. 1º, C.P.] Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos –art. 61 C.P.–, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los arts. 52 inc. 1º y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, « prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado »[footnoteRef:8], por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tienen propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales[footnoteRef:9]. [8: Art. 4º Código Penal.] [9: Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18.] Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo.

Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley –art. 52, inc. 1º C.P.– y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva [footnoteRef:10], en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de un derecho o prerrogativa, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal –con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico–. [10: Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.] En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4º del CP, dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo[footnoteRef:11]. [11: Ídem, pág. 337.] Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos –generales y especiales–, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado.

En tal virtud, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3º inc. 1º y 4º del CP), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: [E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.[footnoteRef:12] [12: Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. ] En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.

En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4º del Código Penal.

En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción. Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra « Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena »[footnoteRef:13], sostiene: [13: Ediciones Universidad de Salamanca, 1ª Edición: mayo de 1999.] Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P[footnoteRef:14]», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer[footnoteRef:15].

Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.[footnoteRef:16] (Negrilla y subraya fuera del texto original) [14: Individualización Judicial de la Pena. ] [15: «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 9;

Gribbohm, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 103». ] [16: Página 73.] Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad –siempre motivada- en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración. 2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular –factor cualitativo–, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad –el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamental[footnoteRef:17]-, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:18], determina en qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales. [17: Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. ] [18: «Art. 52.

Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena».] Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que « no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización »[footnoteRef:19]. [19: Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339.] En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas –art. 56 C.P.–, o la ira e intenso dolor –art. 57 ídem–, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo–especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el art. 52 inc. 1º del CP.

Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia « la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena », como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de las sanciones penales, según el artículo 3º ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad[footnoteRef:20], según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general. [20: En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado.

Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623».] Consecuente con lo anterior, consideramos que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal. 3.

Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual nos apartamos desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo[footnoteRef:21] y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso. [21: SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras.] De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, « los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000 »[footnoteRef:22], dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada. [22: CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725.] En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.), se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley –9 años–, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.

Con todo comedimiento, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado 1 22