República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45.646 Francisco Rojas Birry CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP7341-2015 Radicación N° 45.646 (Aprobado Acta No. 205) Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto AP-2339-2015 que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Francisco Rojas Birry, de manera oficiosa, se pronuncia la Corte frente a la sentencia del 6 de noviembre de 2014, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 28 de agosto del mismo año por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicha ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de cohecho propio, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: De acuerdo con la Fiscalía, en el 2008 el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, suscribió los contratos 071 y 072 con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ para el mantenimiento de la malla vial de esta ciudad [Bogotá] y en el 2009 el Fondo Financiero Distrital de Bogotá suscribió el contrato 1229 con la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá para la prestación del servicio de ambulancias también en esta ciudad.

En esos contratos se presentaron múltiples irregularidades relacionadas con la apropiación de los recursos que se giraron para su ejecución. En el primer semestre de 2009, el entonces Personero Distrital FRANCISCO ROJAS BIRRY recibió $150.000.000 del contratista HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y en el segundo semestre de ese año recibió $350.000.000 del entonces Secretario Distrital de Salud HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ.

Lo hizo para incumplir las funciones de vigilancia y control que debía ejercer sobre la ejecución de los contratos ya aludidos. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 19-20 del cuaderno del Tribunal.] 2. El 20 de febrero de 2014 el Juez 37 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital, por solicitud de la Fiscalía Tercera delegada ante la Corte Suprema de Justicia, legalizó la formulación de imputación por el delito de cohecho propio, en concurso homogéneo y sucesivo, en contra de Francisco Rojas Birry, cargo que aceptó. Igualmente, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 79-80 de la carpeta.] 3.

El 4 de marzo siguiente, el fiscal del caso presentó el escrito de acusación correspondiente[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 81-89 ibidem.] 4. El 8 de mayo posterior, con la dirección de la Juez Sexta Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicho lugar, se dio inicio a la audiencia de verificación del allanamiento y sentencia[footnoteRef:4], la cual culminó el 22 de junio de la misma anualidad con sentido del fallo condenatorio[footnoteRef:5]. [4: Cfr. folio 105 ibidem.

Se precisa que dentro de esta diligencia, el Ministerio Público propugnó por la imposición de una pena ejemplarizante en contra del acusado.] [5: Cfr. folios 111-112 ibidem.] 5. Mediante proveído del 28 de agosto de 2014 la juzgadora condenó a Francisco Rojas Birry, en calidad de autor responsable del concurso homogéneo de cohechos propios, a las penas de sesenta y cinco (65) meses y veinticuatro (24) días de prisión, multa de cincuenta y cuatro punto treinta y siete (54.37) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para contratar por igual lapso que la sanción aflictiva de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le concedió la prisión domiciliaria[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 115-121 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por el Ministerio Público[footnoteRef:7] y la Fiscalía[footnoteRef:8], fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de noviembre ulterior, con las modificaciones consistentes en imponer a Rojas Birry noventa y nueve (99) meses y veinticuatro (24) días de prisión, ochenta y tres punto cinco (83.5) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mencionado tiempo, así como revocar la prisión domiciliaria reconocida al procesado[footnoteRef:9]. [7: Que solicitó aumentar la pena y reducir el monto de descuento punitivo derivado del allanamiento a cargos.] [8: En cuanto a la prisión domiciliaria.] [9: Cfr. folios 19-27 del cuaderno del Tribunal.

Se precisa que en la parte motiva de la providencia se aclaró que no había lugar a deducir «la pena de inhabilidad para contratar pues esta fue impuesta por el artículo 1º de la Ley 1474 de 2011 y, como se dijo, los hechos objeto de este proceso se cometieron en el año 2009». Cfr. folio 8 de la sentencia de segunda instancia a folio 26 ibidem.] 7.

El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:10] y presentó el libelo respectivo[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folio 30 ibidem.] [11: Cfr. folios 32-42 ibidem.] 8. A través de auto AP-2339-2015, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda correspondiente y dispuso que en firme esa decisión y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

CONSIDERACIONES Vencido en silencio el término para promover el mecanismo de insistencia, la Corte se centrará, exclusivamente, en el tema enunciado en auto AP-2339-2015, esto es, en examinar si el Tribunal incurrió en un error aritmético al aplicar, por razón del allanamiento a cargos, una cantidad de descuento punitivo inferior al efectivamente reconocido (35%) en la sentencia de segunda instancia. Para responder a este interrogante, se debe señalar que la verificación del fallo de segundo nivel permite establecer que el Tribunal, tras reconocer en la parte motiva de dicha providencia un descuento equivalente al 35% de la pena, por razón del allanamiento a cargos, sobre los 144 meses de prisión impuestos por las dos conductas de cohecho propio endilgadas, en el acápite resolutivo de la sentencia le impuso a Rojas Birry una pena definitiva privativa de la libertad de noventa y nueve (99) meses y veinticuatro (24) días.

No obstante, se constata que, tal monto resulta ser aritméticamente equivocado, habida cuenta que el descuento, en la proporción concedida por la colegiatura, es equivalente a 50.4 meses[footnoteRef:12], lo que a su vez arroja una sanción final inferior a la deducida, equivalente a noventa y tres (93) meses y dieciocho (18) días [footnoteRef:13]. [12: La operación aritmética es la siguiente: 144 meses x 35% ÷ 100 % = 50.4 meses. ] [13: Producto de restar a 144 meses la cantidad de 50.4 meses = 93.6 meses.] A este mismo término, entonces, se debe reducir la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás, la sentencia de segundo grado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia del 6 de noviembre de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de fijar la pena de prisión impuesta a Francisco Rojas Birry, en noventa y tres (93) meses y dieciocho (18) días.

En lo demás, se mantiene incólume. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 7