República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45396 JSL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP7293-2015 Radicación 45396 Acta No. 205 Bogotá D.C., diez (10) de junio dos mil quince (2015). ASUNTO Decide la Sala el recurso extraordinario y excepcional de casación interpuesto por el defensor de JSL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 7 de octubre de 2014, parcialmente confirmatoria de la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad el 22 de octubre de 2013 y por medio de la cual condenó al procesado a la pena principal de tres años de prisión como responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, absolviéndolo por acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 13 de septiembre de 2006 GAMA acudió ante la Fiscalía con sede en Ibagué, para denunciar hechos atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales de sus menores hijas JAMR y JLMR, de 13 y 15 años de edad respectivamente, por parte de su padrastro JSL. A propósito de esta noticia criminal, el día 21 posterior se escuchó la versión de las adolescentes.
Contó JAMR que los hechos denunciados comenzaron en abril de 2005 y ocurrieron en tres oportunidades, explicando que cuando estaban solos J “ me cogía a besarme, me tocaba los senos y la vagina, también me besaba la vagina, me subía la blusa y el brasier, me quitaba los pantalones y los cucos y me besaba la vagina, el me acostaba en la cama y me empezaba a quitar la ropa y cuando me tenía desnuda me besaba por todo el cuerpo, me metía la lengua en la vagina, él se bajaba el pantalón y los calzoncillos y me decía que si me lo metía, yo le decía que no, entonces me decía que se lo cogiera, yo no se lo cogía, él luego se eyaculaba ”; preguntada sobre la última vez que sucedieron hechos similares dijo no recordarlo (fl.8).
A su turno, JLMR narró que en el mes de noviembre de 2005, un día que fue recogida por la buseta que manejaba J, encontrándose solos, él la abrazó y dio besos en mejilla y boca sin su consentimiento (fl.11). El 10 de octubre de 2006 la Fiscalía 10 Seccional de Ibagué ordenó la formal apertura instructiva, escuchándose en indagatoria al incriminado (fl.28) y allegándose los Informes Sexológicos de Medicina Legal (fls. 33 y 34), prueba testimonial (fl.50) y de Psiquiatría Forense (fls. 98 y 106).
Con base en los anteriores elementos y previo cierre instructivo, el 4 de enero de 2008, la Fiscalía 25 Seccional de Ibagué calificó el mérito de la investigación, profiriendo resolución acusatoria en contra de JSL en relación con los hechos en que fue ofendida JAMR, por los delitos de “acceso carnal abusivo con menor de 14 años, art. 208 del C.P. agravado por el numeral 2 del art 211 del C.P., en concurso con actos sexuales abusivos con menor de 14, agravado por el numeral 2 del art 211 del C.P, en concurso homogéneo y sucesivo”, al tiempo que precluyó la investigación respecto de los hechos denunciados por JLMR.
Tramitada la audiencia preparatoria y hallándose en desarrollo el juicio, a través de decisión fechada el 2 de febrero de 2010, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué declaró la nulidad a partir de los actos de notificación de la resolución calificatoria. Surtida de nuevo la actuación e impugnada la providencia acusatoria, el 30 de junio de 2010 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, la confirmó en su integridad (fl. 276).
Tramitada la fase del juicio, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos inicialmente reseñados. DEMANDA Fundado en la discrecionalidad de la Corte para admitir el libelo casacional en relación con un delito como el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, por tener una sanción de 3 a 5 años acorde con el art. 209 del C.P., un reproche por vía directa es postulado por el actor, en procura de salvaguardar la efectividad del derecho material y la garantía del debido proceso, toda vez que la condena se habría proferido encontrándose la acción penal prescrita.
En efecto, advierte el censor que aun cuando hubo una notable indeterminación de la fecha y demás circunstancias de los hechos, acorde con la versión de la menor, éstos acaecieron “un día en el mes de abril de 2005” y se repitieron días después de ese tiempo, debiéndose por ende tomar como referente dicha época para calcular el lapso correspondiente a la prescripción que, acorde con los arts. 82, 83 y 84 del C.P., lo sería el máximo señalado en la ley, esto es, 5 años, razón por la cual cuando cobró ejecutoria la acusación, (30 de junio de 2010), habrían transcurrido 5 años y 2 meses y consecuentemente la acción penal estaba prescrita, sentido en el cual solicita se pronuncie la Corte una vez case el fallo impugnado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para la Procuradora Tercera Delegada en Casación razón asiste al actor en la pretensión aducida, no obstante entender que era más propio el planteamiento por la causal tercera y no la primera, toda vez que, en efecto, cuando se profirió la calificación de segundo grado la acción penal habría prescrito. Previa extensa transcripción de las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia y de la sentencia, que estima necesarias, observa la Procuradora que el término prescriptivo de la acción penal para calificar el mérito de la actuación sumaria no podía ser superior a cinco años, cumpliéndose el mismo el 30 de abril de 2010, toda vez que los hechos habrían tenido ocurrencia en un día del mes de abril de 2005 y en algunos días posteriores a éste que no fueron determinados en modo alguno, circunstancia que conduce a reconocer el fundamento del libelo y a solicitar a la Sala se case el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Observó la Corte al momento de estudiar la viabilidad formal de la demanda en este caso propuesta, que ciertamente el actor aludió de manera expresa a los supuestos inherentes a la impugnación extraordinaria en la modalidad excepcional aducida, además que el tema que se afirma configura vulneración de garantías, esto es, estar la acción penal prescrita para el momento en que se profirieron las sentencias, fue de manera expresa alegado en desarrollo del recurso de apelación incoado contra el fallo de primer grado, colmándose de este modo los requisitos prevenidos por el art. 212 del C. de P.P. Ahora bien, bajo el jurídico y procesalmente adecuado sentido hermenéutico que corresponde a la expresión contenida en el artículo 187.2 de la Ley 600 de 2000, aplicable en este caso, de acuerdo con el cual las sentencias de casación al igual que las providencias interlocutorias de segunda instancia, la consulta y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas el día que son suscritas; tomó el actor en casación como fecha referente para construir el único cargo expuesto en la demanda, el 30 de junio de 2010, por ser aquella en que en segunda instancia se profirió la resolución acusatoria por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años previsto por el art. 209 del C.P. con una penalidad de 3 a 5 años, pues el episodio fáctico habría tenido ocurrencia en el mes de abril de 2005, razón suficiente para postular la prescripción de la acción penal durante el período de investigación. Ciertamente, por configurar la sentencia del Tribunal ley del proceso en orden a la definitiva entidad típica o calificación de los hechos investigados que a través de esta decisión se consolida y estar limitada la Corte por el principio constitucional de non reformatio in pejus, que le impide considerar agravantes no deducidas en la decisión impugnada, debe admitirse que se estaría, en estas condiciones, frente a un delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años sin circunstancias específicas de agravación, esto es, en la expresión básica de la conducta contemplada por el original art. 209 del C.P. y entonces así considerar acorde con el art. 83 id., que el término prescriptivo correspondería al máximo de la pena fijada en aquél precepto, esto es, 5 años, lapso que correría a partir de la ejecución de la conducta punible.
A este respecto, si bien la ofendida YAMR aludió a que los hechos constitutivos del atentado a su libertad, integridad y formación sexuales tuvieron lugar en un día del mes de abril de 2005 y por dos ocasiones más en los días siguientes, cierta desidia instructiva eludió la concreción de tales fechas, habiéndose por esta causa tomado como marco de referencia fáctico el citado mes de tal año, circunstancia ante la cual, en efecto, para cuando se impartió calificación en segunda instancia, 30 de junio de 2010, la acción penal estaría prescrita.
Siendo ello así, corresponde a la Corte declarar la prosperidad del reproche, casar el fallo y disponer la prescripción de la acción penal y el cese de todo procedimiento seguido por estos hechos en contra de JSL. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar la sentencia impugnada. 2. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. 3. Disponer la Cesación de todo procedimiento en favor de JSL. En consecuencia se dispone cancelar la orden de captura expedida en contra el aludido. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9