Casación Sistema Acusatorio n˚ 46705 Jorge Alirio Delgado Páez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SP7287-2017 Radicación N° 46705. Aprobado acta No. 171. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Oficiosamente procede la Sala a emitir sentencia con el propósito de determinar si en este asunto se vulneraron las garantías fundamentales del procesado Jorge Alirio Delgado Páez, de conformidad con lo resuelto al inadmitir la demanda de casación presentada por su defensora contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, adiado 3 de julio de 2015, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soacha, que lo declaró penalmente responsable como autor del delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En pretérita ocasión estos aspectos fueron resumidos por la Sala así: De acuerdo con la descripción fáctica realizada por la fiscalía durante la audiencia de formulación de imputación, se tiene que durante los años 2007 y 2008 en el municipio de Soacha (Cundinamarca), el señor JORGE ALIRIO DELGADO PÁEZ realizó actos libidinosos con la niña BGCP, quien contaba con 9 años de edad para la época de los hechos, consistentes en tocamientos con las manos y frotación del pene “a nivel de la vagina y la cola”, introducción de un dedo en la vagina, exhibición y eyaculación en presencia de la menor, a quien además amenazaba con asesinar a su familia en caso de que contara lo sucedido.

Así mismo se señaló por la fiscalía, que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectada, dichos hechos ocurrieron al interior de la casa de la bisabuela de la menor, en donde residía la pequeña en compañía de su madre y el procesado con sus hijos y esposa. La audiencia preliminar de formulación de imputación en contra del procesado se surtió el 1º de octubre de 2014 ante el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha, en cuyo desarrollo la fiscalía le imputó a Jorge Alirio Delgado Páez el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo a título de autor, cargo que fue aceptado por el incriminado estando asistido por su defensor, de forma libre, consciente, voluntaria e informada.

Así mismo, le fue impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 13 de abril de 2015 tuvo lugar la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento a cargos e individualización de la pena y sentencia, en el curso de la cual el a-quo declaró su conformidad legal y le impartió aprobación. Seguidamente, el Juez 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soacha realizó la lectura del fallo, por cuyo medio condenó a Delgado Páez como autor penalmente responsable del delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo, a la pena principal de 120 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la punición principal, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que la prisión domiciliaria.

Recurrida la decisión por la defensa, el 3 de julio de 2015 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó parcialmente el fallo confutado, modificando el numeral primero de la parte resolutiva del proveído, en el sentido de fijar la condena en 87 meses de prisión, tiempo al que ajustó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En contra de dicha sentencia, la abogada del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente… Mediante auto AP1840 del 22 de marzo de 2017, esta Corporación inadmitió la demanda y a su vez dispuso que agotado el eventual trámite del mecanismo de insistencia, volviera la actuación al despacho del Magistrado Ponente, a fin de pronunciarse sobre la posible violación de garantías fundamentales del procesado.

CONSIDERACIONES 1. Como quiera que inadmitida la demanda de casación, la abogada que representa los intereses del sentenciado Jorge Alirio Delgado Páez guardó silencio acerca del mecanismo de insistencia, procede la Sala a verificar si en el ejercicio de redosificación punitiva que hizo, el tribunal observó el principio de legalidad de la sanción al imponerle, al prenombrado, la pena principal de prisión por el reato por el cual fue sentenciado. 2.

En ese cometido, se debe partir por recordar que en primera instancia Delgado Páez fue condenado por el punible de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo, a la pena principal de 120 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la privativa de la libertad.

Para llegar a esa determinación, el a-quo individualizó la pena de prisión prevista en los artículos 206 y 211 C. Penal para el injusto mencionado, tomando en consideración el incremento señalado en la Ley 890 de 2004. Habiendo determinado los extremos de la misma (64 a 162 meses), procedió a aplicar el sistema de cuartos, ubicándose en el primero de ellos que iba de 64 a 88.5 meses para, tras ponderar la gravedad de la conducta, imponerle 80 meses de prisión (producto de incrementar el mínimo de la infracción de 64 meses en un 65.30% ).

Luego, acatando el mandato del artículo 31 ibídem, pasó a incrementar 40 meses más, en virtud del concurso homogéneo de conductas punibles, para una pena definitiva de 120 meses de privación de libertad. Por su parte, el tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primer grado, de manera oficiosa encontró que con dicha sanción se desconocía el precedente emanado de esta Corporación (CSJ SP, 27 feb 2013, rad. 33.254), según el cual no es posible aplicar el incremento de penas previsto en la Ley 890 de 2004 para los casos en que no procede beneficio alguno por expresa prohibición del artículo 199 del C. de la Infancia y la Adolescencia. En ese sentido, pasó a redosificar la pena impuesta teniendo en cuenta los límites punitivos señalados en el canon 206 de la Ley 599 de 2000, «sin el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004», así como la circunstancia modificadora del artículo 211 ibídem.

Los siguientes fueron los razonamientos del juez plural: Así las cosas, el delito de acto sexual violento regulado por el artículo 206 de la Ley 599 de 2000, se encuentra sancionado con una pena de prisión que oscila entre 3 y 6 años, la cual debe incrementarse "de una tercera parte a la mitad", en razón a que se imputó la circunstancia específica de agravación contenida en el numeral 2º del artículo 211 del CP., quedando entonces unos extremos punitivos que van de 4 a 9 años de prisión, o lo que es lo mismo, de 48 a 108 meses de prisión. Los cuartos de movilidad quedan de la siguiente manera: el cuarto mínimo: va de 48 a 63 meses; el primer cuarto medio: oscila entre 63 meses y 1 día y 78 meses de prisión; el segundo cuarto medio: fluctúa entre 78 meses y 1 día y 93 meses de prisión; y el cuarto máximo: que va de 93 meses y 1 día y 108 meses de prisión. Ahora bien, la Sala atendiendo que por no haberse deducido al procesado circunstancias genéricas de mayor punibilidad y sí poder deducirse una de menor punibilidad - ausencia de antecedentes- el a quo optó por dosificar la pena en el cuarto mínimo (que va de 48 a 63 meses de prisión), ello siguiendo las previsiones del inciso 2º del artículo 61 del CP., y que en consideración a la condición de menor de edad de la víctima, que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional, las secuelas ocasionadas con el abuso sexual cometido y que los actos se cometieron de manera premeditada cuando la menor estaba a solas, (aspectos ponderados de acuerdo al Inciso 3º del artículo 61 del CP.,) fijó una pena cercana al máximo previsto en el cuarto mínimo, la Sala acogiendo el criterio del funcionario de primer nivel para no hacer más gravosa la situación del procesado, dosificará la pena para el delito de acto sexual violento agravado en 58 meses de prisión. De otro lado, atendiendo que en razón al concurso homogéneo de conductas punibles, el juez de primer nivel consideró incrementar la pena base en el 50%, la Sala procederá de conformidad, y en consecuencia, aumentará la pena en 29 meses de prisión, quedando en definitiva, una pena a imponer de 87 meses de prisión. En ese ejercicio se aprecia que el a-quem incurrió en un yerro que vulnera el principio de legalidad de la pena.

Nótese que si bien en la nueva dosificación el tribunal, tal como lo hizo el a-quo, se situó en el cuarto mínimo, que para este caso oscila entre 48 y 63 meses, lo cierto es que al momento de establecer la pena imponible dentro de ese segmento, con base en la evaluación de los aspectos contenidos en el inciso 3º del artículo 61 del C. Penal, no guardó la misma proporción aplicada por el fallador de primer nivel al realizar esa operación, sino una superior que erradamente lo llevó a fijar una sanción inicial de 58 meses de prisión que sobrepasa la que le habría de corresponder al procesado de haberse atendiendo los parámetros consignados de la sentencia de primera instancia. Teniéndose en cuenta que sobre el extremo inferior del cuarto seleccionado el juez de primer grado efectuó un incremento equivalente a un 65.3% del rango en que se podía movilizar, para finalmente calcular los 80 meses de prisión que inicialmente le impuso al acusado, el tribunal, al momento de redosificar la condena, partiendo del mínimo de la infracción penal (48 meses) y tasándola por encima de ese monto, debió apelar al mismo porcentaje determinado en el fallo del a-quo -correspondiente en este caso a 9.7 meses -, y no aumentar 10 meses como al final de cuentas lo hizo.

Ello implica que, en el marco del primer cuarto, la pena imponible a Jorge Alirio Delgado Páez debió ser de 57.7 meses, o lo que es igual, 57 meses 21 días de prisión. Ahora, como se trata de un concurso homogéneo de conductas punibles, es claro que dicho monto, aumentado en la proporción que se determinó en la sentencia de primer nivel y fue respetada en la de segunda instancia, esto es, en un 50% que equivale a 28.8 meses, resulta en una pena definitiva de 86.5 meses u 86 meses 15 días de prisión que corresponderá purgar al sentenciado Jorge Alirio Delgado Páez, término al que también quedará sujeta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, salvaguardándose de esa manera el principio de legalidad de las condenas.

En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 3 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en el sentido de fijar la pena de prisión impuesta a Jorge Alirio Delgado Páez en ochenta y seis (86) meses y quince (15) días y por el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Segundo. Precisar que en lo demás el fallo se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Esta modificación la hizo el tribunal atendiendo la imposibilidad de aplicar el incremento de penas de la Ley 890 de 2004, para los casos en que no es procedente otorgar beneficio alguno por disposición del artículo 199 del C. de la Infancia y la Adolescencia. � Dentro de un rango de 24.5 meses –entre 64 y 88.5- se incrementó el mínimo en 16 meses al imponer 80 meses.

La operación es la siguiente: 16 x 100% ÷ 24.5 = 65.30%. � Dentro de un rango de 15 meses –entre 48 y 63- el 65.3% del mismo equivale a 9.79 meses. La operación es la siguiente: 15 meses x 65.3% ÷ 100% = 9.79 meses. � 48 meses + 9.7 meses = 57.7 meses. 10