SP724-2015(44345) — Corte Suprema

SP724-2015(44345)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

De qué trata

Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos: identidad de objeto, sujeto y causa Tesis: «Aun cuando hubiese sido similar el modus operandi empleado por el procesado para concretar los cobros irregulares de los títulos de depósitos judiciales involucrados en cada caso, lo cierto es que no existe identidad de causa, en la medida en que la numeración, cuantía, fecha de cobro y legítimos beneficiarios de los títulos sobre los que versa esta actuación son diferentes, como también son distintas varias de las pruebas (documentales y testimoniales) que obran en cada caso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusación: Acto de parte / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Escrito de acusación: Control por el juez Tesis: «Que a las conductas investigadas se les hubiera dado la calificación jurídica de concurso homogéneo y sucesivo de delitos y no -como lo pide el impugnante- la de delito continuado, es un asunto que define la fiscalía, pues es a la parte acusadora a quien de manera exclusiva y excluyente le compete determinar de qué manera habrá de presentar los hechos en el juicio, sin que por regla general en su selección de uno u otro instituto dogmático la otra parte -la defensa- tenga injerencia alguna. Lo anterior, ha precisado la Corte, no es óbice para que en casos muy excepcionales, en los que la acusación resulta manifiestamente ininteligible -lo que no es aquí del caso-, al juez le está dado abordar su contenido material. Así lo ha dicho la Sala (CSJ, SP, auto de segunda instancia del 14 de agosto de 2013, rad. 41375): “el anterior recuento no es óbice para reconocer la eventual materialización de hipótesis de extrema connotación que pueden dar lugar a requerir del juez una intervención en el trámite, también extraordinaria y excepcional, en caso de culminar la formulación de acusación y evidenciarse que no cumple con ningún presupuesto mínimo de entendimiento. Si en el proceso de formación del conocimiento, fácticamente deviene en un despropósito por confusa, contradictoria, manifiestamente improcedente, que implique en la práctica, en términos de racionalidad y razonabilidad, que no existe, es decir, que enerva cualquier probabilidad de agotar un juicio por tratarse de un absurdo, en eventos enmarcados en lo insólito e inaudito, puede excepcionalmente el juez requerir su aclaración formal a unos lineamientos que habiliten su comprensión. Pero esto, se resalta, solo ante un escenario que conjure la finalidad del juicio por la presencia de aspectos objetivos que conlleven a que sea inútil su realización. En otras palabras, si es diáfano que la acusación es su punto de partida, demarcando el ámbito en el que se ha de desarrollar, de ser esta ininteligible e improcedente, ningún sentido tendría debatir circunstancias que no cuentan con la capacidad de ser asimiladas por los convocados a su discusión (En ese sentido puede confrontarse en lo pertinente, Rad. 34022, sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 40739, auto de 6 de marzo de 2013). También la dinámica del sistema colapsaría, si se somete la administración de justicia a un desgaste por controversias inanes debido a su ostensible inviabilidad”. “Esta perspectiva, desde luego, no aplica para inmiscuirse en la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Fiscalía, titular de la acción penal, pues, ya se anotó, el modelo procesal adoptado por la Ley 906 de 2004, no prevé control judicial a la acusación y la lógica del sistema funciona en el antagonismo ante un tercero imparcial”. Así, el argumento del recurrente, según el cual a la conducta ha debido dársele el tratamiento de delito continuado, pasa por alto que la calificación de los hechos es un acto de parte que autónomamente adopta la Fiscalía en ejercicio de su función acusadora; como acto de parte que es no puede, en principio, ser cuestionado por la defensa. Esta puede formular las observaciones y pedir las aclaraciones del caso frente al escrito de acusación en la oportunidad procesal debida, esto es, en los términos del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, mas no para reclamar la mutación de la calificación jurídica de la acusación. Ahora bien, no es del caso afirmar que por haber incurrido en la alegada inconsistencia la acusación resulte manifiestamente incomprensible, improcedente o incapaz de permitir el normal trámite del juicio. Ante tal panorama, será entonces la Fiscalía quien asuma el éxito o fracaso de su postura, según la manera en que decida presentar la acusación. Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, no es otra que su falta de prosperidad, por no decir su fracaso. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados y su tratamiento dogmático es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes (CSJ, SP, auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27218, reiterado en decisión del 6 de febrero de 2013, rad. 39892). (...) Así las cosas, la selección por la Fiscalía de la figura del concurso de delitos y no de la conducta unitaria es un asunto que puede dar lugar a un argumento dogmático susceptible de ser discutido en las instancias, mas no es por sì mismo suficiente para configurar los presupuestos que permiten la intervención del juez para mutar la acusación. En todo caso, la ubicación dogmática adoptada por el acusador, en la medida en que no muta sustancialmente la realidad fáctica objeto de imputación, es la llamada a regir la acusación». FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se estructura / FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO - Diferencias con la falsedad ideológica en documento público Tesis: «Surge nítida la incompetencia del dr. SR, cuando, siendo Juez (...) Penal Municipal con función de garantías de (...), pero aprovechando que injustificadamente aún conservaba en su poder varios de los títulos que hacían parte de los expedientes que anteriormente tenía a su cargo como Juez Penal Municipal y que, como tal, todavía tenía su firma registrada ante el Banco Agrario, resolvió autorizar el pago de tales depósitos, a través de sendas comunicaciones en las que invocó su calidad de Juez (...) Penal Municipal de (...), cargo que obviamente ya no ostentaba desde más de dos años atrás. Es así, entonces, como se configura el delito de falsedad material de documento público, pues el dr. FESR elaboró íntegramente unos documentos públicos (las órdenes de pago contenidas en sendos oficios números (...) y (...) del 3 de marzo de 2009, dirigidos al Banco Agrario de Colombia); todo en dichas comunicaciones, a excepción de la identificación de los depósitos judiciales, es falso: el despacho de origen (Juzgado (...) Penal Municipal de (...)) dejó de existir; la providencia judicial que sirve de fundamento para autorizar el pago fue inventada; los sellos empleados para darles apariencia de legalidad a los oficios corresponden a un despacho para entonces inexistente y, lo más relevante, el funcionario que ordena el pago no tiene la calidad que alega (Juez (...) Penal Municipal de (...)), ni mucho menos la competencia para autorizar el pago. No se trata de documentos legítimos que hubiesen sido expedidos por el funcionario judicial competente, en los cuales se hubiera consignado uno u otro dato contrario a la verdad, lo que correspondería a la falsedad ideológica, sino a la elaboración total de los documentos, circunstancia que sin duda permite afirmar que se trata de una falsedad material y no apenas ideológica, como lo alega el apelante». PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces como custodios de títulos judiciales Tesis: «La defensa sostiene que las órdenes de pago impartidas por el dr. Sarmiento Robayo se justifican porque el Consejo Superior de la Judicatura omitió su deber de indicarle cómo debía proceder con los títulos judiciales, una vez fue suprimido el Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha y se convirtió en despacho de control de garantías. La exculpación alegada carece de todo fundamento, y hasta paradójico resulta que el apelante la sustente en el contenido del Acuerdo PSAA 1676 del 18 de diciembre de 2002, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula el “manejo adecuado y eficiente de los depósitos judiciales”, pues de su contenido se extraen los lineamientos para el trámite de dichos documentos, reglas que el hoy procesado ha debido cumplir. (...) Surge nítido que el entonces juez dr. Sarmiento Robayo omitió el cumplimiento de sus deberes, pues en virtud de la transformación del despacho del que era titular debió disponer la cancelación y conversión de los títulos de depósitos judiciales con destino al proceso que fuera radicado en el Juzgado 3º Penal Municipal con función de conocimiento de Soacha. Ello es claro, porque la norma exige que en la cuenta cancelada del juzgado que desaparece no debe quedar ningún depósito judicial. Así mismo, las órdenes de pago han debido producirse en virtud de una providencia judicial, providencia que no existía, como el entonces juez Sarmiento Robayo bien lo sabía. (...) El juez SR no podía conservar los títulos de depósitos judiciales en su poder, porque los expedientes de los que hacían parte ya habían sido reasignado a otros despachos; menos aun podía disponer su cobro, pues dichos documentos deben necesariamente obrar dentro de la actuación respectiva, y es el juez a cuya disposición se encuentre el proceso a quien compete, mediante providencia, autorizar su pago. Lo anterior tiene un claro respaldo normativo, pues el Decreto 1798 de 1963, en sus artículos 4º y 5º , ordena precisamente que “los funcionarios de la Rama Jurisdiccional o de Policía mantendrán en custodia y bajo su responsabilidad los títulos o comprobantes de depósito, dejando constancia en el expediente respectivo” (artículo 4º); además, que: “los depósitos no podrán moverse sino en virtud de providencia dictada en el expediente respectivo y comunicada al depositario por medio de oficio, que se entregará al interesado previa constancia de recibo” (art. 5º). Así las cosas, resulta claro que si “en el expediente respectivo”, que se hallaba radicado en el Juzgado 3º Penal Municipal con función de conocimiento, no existía constancia de la autorización del cobro de los títulos, ni providencia que así lo dispusiera, entonces el movimiento de los depósitos judiciales ordenado por el dr. Sarmiento Robayo, como titular de un juzgado distinto a aquel legitimado para administrar los títulos, fue abiertamente irregular. (...) El juez SR, con ocasión de su cargo, impartió ilegales autorizaciones de cobro de los depósitos judiciales; que MPAR, sin haber sido previamente autorizada por las consignatarias, fue designada por el entonces juez para cobrar los títulos y efectivamente así lo hizo. (...) Lo cierto fue, entonces, que el dr. SR, tal como se le atribuyó en la audiencia de formulación de acusación, sin tener la competencia legal para ello, autorizó el cobro de los títulos judiciales a favor de un tercero -MPA-, persona que carecía de autorización o mandato para realizar esa operación. (...) De los hechos del caso surge una circunstancia que aparentemente conduciría a concluir que en este caso no se configura el delito de peculado por apropiación. Se diría que el juez Sarmiento Robayo perdió legalmente todo poder de disposición de los depósitos judiciales cuando dejó de fungir como Juez 2º Penal Municipal de Soacha, pues los títulos se hallaban a nombre de dicha oficina, y no del Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de la misma localidad, despacho cuya titularidad ocupaba el hoy procesado cuando incurrió en las maniobras ilícitas. Visto de esta manera, podría afirmarse, en principio, que los aludidos documentos no estaban legalmente bajo su cargo y, por tanto, que las órdenes de cobro no fueron expedidas en ejercicio de sus funciones. Una conclusión apresurada derivada de este razonamiento sería que la conducta desplegada por el dr. Sarmiento Robayo no corresponde al delito de peculado por apropiación, pues los títulos cobrados no le habían sido confiados por razón de las funciones propias de su cargo, el de Juez 2º de control de garantías de Soacha. No obstante lo sugestivo del razonamiento, su validez es apenas aparente, pues sin duda el juez Sarmiento Robayo dispuso el cobro de los títulos no en razón del cumplimiento de sus funciones (pues como juez de garantías no tenía dentro de sus atribuciones legales ordenar el pago de los depósitos judiciales de otro despacho), pero sí con ocasión del ejercicio de las mismas, supuesto que también consagra la norma (artículo 397 del Código Penal). Esto significa que la circunstancia de ejercer como Juez 2º de garantías, pero teniendo aún registrada su firma como titular del despacho que antes ocupaba (disponibilidad jurídica), y también el hecho de mantener la tenencia material de los documentos (los cuales ha debido entregar al despacho judicial en donde estaba radicado el expediente correspondiente), fue lo que le permitió al funcionario Fernando Enrique Sarmiento Robayo, desde su nuevo cargo, aprovechar la confusión generada por el reordenamiento judicial, y así ordenar el ilegal cobro de los títulos valores. En otros términos, el hecho de encontrarse aún registrada su firma, lo que implicó que todavía no se había desprendido de la disponibilidad jurídica de tales documentos, y de poseer materialmente los títulos, permite colegir sin esfuerzo alguno que se tipificó a cabalidad el delito de peculado por el que fue acusado». PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración Tesis: «Su obrar fue clarame nte doloso, pues como juez penal sabía que ya no tenía competencia para disponer de los títulos, que estos debían hacer parte del expediente correspondiente; tenía conocimiento también de que solamente el funcionario judicial a cargo del proceso (el Juez (...) Penal Municipal con funciones de conocimiento de(...)) podía disponer su cobro, y que para autorizar el pago a una persona que no fuera el propio consignatario debía mediar un poder o autorización a un tercero; también conocía que la providencia judicial invocada como fundamento de la autorización no existía». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: iniciativa de las partes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de investigación integral: no aplica Tesis: «Si la práctica de esa diligencia era del interés de la defensa para sustentar su propia teoría del caso, ella ha debido solicitarla en la oportunidad debida y no achacarle ahora su omisión al ente investigador. Recuérdese que el sistema procesal penal acusatorio, por su carácter adversarial y por la naturaleza rogada de la práctica probatoria que en él se cumple, no se rige por el principio de investigación integral. Es cierto que al acusador la asiste la obligación de poner en conocimiento de la defensa los elementos de juicio que eventualmente tenga en su poder que favorezcan los intereses del procesado, pero no lo es menos que tal cosa no significa que deba emprender una gestión probatoria orientada a apoyar la teoría del caso de la contraparte. Por tanto, contrario a lo que sugiere el apelante, la fiscalía no puede suplir las omisiones defensivas en la solicitud y práctica probatoria». PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: Cuando la condena sea por delitos contra la administración pública Tesis: «Acorde con la norma citada (Ley 1709 de 2014, artículo 22 , que adiciona el 38B de la Ley 599 de 2000 ), no es del caso reconocer el sustituto penal de la prisión domiciliaria, pues no se cumple con uno de los presupuestos, cual es la no inclusión de alguno de los delitos que motivan la condena en la relación que trae el inciso 2º del artículo 68A de del Código Penal . En esta última norma se menciona la exclusión de todo beneficio o subrogado a quien haya sido condenado por delito contra la Administración Pública, y el peculado es precisamente uno de ellos». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo (Ley 1709) / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia: Cuando la condena sea por delitos contra la Administración Pública / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA (Ley 1709) - Requisitos: que el condenado no tenga antecedentes Tesis: «Tampoco es procedente el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues concurren varias de las prohibiciones que consagra la misma Ley 1709 de 2014, esta vez en su artículo 29, modificatorio del 63 de la Ley 599 de 2000: la pena impuesta de prisión fue de 100 meses, lapso que excede los cuatro años de prisión que consagra la norma para acceder al subrogado; el sentenciado, además, cuenta con antecedentes, pues, según él mismo lo refiere, fue condenado por hechos similares, en decisión del 28 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca. Además, como ya se determinó, el dr. Sarmiento Robayo fue condenado por un delito contra la Administración Pública, el de peculado, circunstancia que actualiza la prohibición de conceder el subrogado, en los casos descritos en el numeral 2º del modificado artículo 63 del Código Penal».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 44345 Fernando Enrique Sarmiento Robayo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente SP724-2015 Radicación Nº 44345 (Aprobado acta N° 32) Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación formulado por el defensor del procesado dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo contra el fallo del 2 de julio de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Cundinamarca, una vez agotado el trámite procesal ordinario previsto en la Ley 906 de 2004, condenó al mencionado como autor del delito de peculado por apropiación y coautor de falsedad material en documento público.

II. H E C H O S El dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo se desempeñó como Juez 2º Penal Municipal de Soacha desde el 23 de mayo de 2002 hasta el 1º de enero de 2007, fecha en la cual pasó a ostentar el cargo de Juez 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma localidad. Al pasar de uno al otro despacho, los procesos a su cargo fueron reasignados a los juzgados 1º y 3º penales municipales de Soacha.

Al último de los mencionados le fue repartido el expediente seguido contra Luis Fernando Suárez Calderón y Henry Leguízamo, el cual recibió el 18 de enero de 2007. Dentro de dicho expediente, y con el fin de obtener la excarcelación de los entonces sindicados, fueron constituídos, el 1º de febrero de 2006, los depósitos judiciales números 400100001364895 y 400100001364893, ambos por la suma de $3.320.000, sumas que fueron consignadas por las cónyuges de los mencionados, Yennifer Alexandra Aguillón Santamaría y Blanca Norma Díaz Romero, respectivamente.

Los citados títulos fueron constituidos inicialmente ante la Fiscalía 1ª Local de Soacha, pero fueron convertidos a la cuenta del Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha, a cargo del dr. Sarmiento Robayo, con los números de identificación enunciados. El dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo, sin ser ya titular del Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha, sino del 2º de garantías, y conociendo que los aludidos títulos de depósitos judiciales pertenecían al expediente que había sido reasignado al Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de conocimiento del mismo municipio, resolvió, mediante sendas comunicaciones de fecha 3 de marzo de 2009 dirigidas al Banco Agrario de Colombia, autorizar, a favor de María del Pilar Acuña Rodríguez, el pago del valor de los títulos 400100001364895 y 400100001364893, aduciendo su calidad de Juez 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Soacha.

Prevalida de las órdenes de pago, María del Pilar Acuña Rodríguez, sin que mediara autorización ni mandato de las consignatarias, cobró el valor de los depósitos judiciales. Esta actuación surgió como resultado de la ruptura de la unidad procesal dentro de un proceso en el que inicialmente se investigaron similares irregularidades frente a 6 títulos de depósitos judiciales.

El entonces imputado, dr. Sarmiento Robayo se allanó a los cargos frente a 4 de dichos títulos, de modo que la actuación por la vía ordinaria prosiguió por los restantes 2 títulos, los números 400100001364895 y 400100001364893. III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En audiencia preliminar del 1º de marzo de 2011, el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Soacha, a instancias de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, ordenó la captura del dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo, la cual se hizo efectiva el día 2 del mismo mes y año. El día 3 siguiente, el Juez 4º Penal Municipal con función de control de garantías de Soacha legalizó la captura del dr. Sarmiento Robayo y avaló la imputación que le hiciera la fiscalía como autor de los delitos de prevaricato por omisión, peculado por apropiación y falsedad material en documento público (artículos 419, 397, inciso 3º, y 287 del Código Penal), los dos últimos en concurso homogéneo y sucesivo.

Los delitos mencionados habrían recaído en 6 títulos de depósitos judiciales, entre ellos, los identificados con los números 400100001364895 y 400100001364893. El entonces imputado manifestó su deseo de allanarse a los cargos; no obstante, en providencia del 13 de abril de 2011, el Tribunal Superior de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado desde el acto de allanamiento.

La Corte, en auto del 7 de diciembre siguiente, revocó parcialmente la anterior determinación, específicamente en el sentido de excluir de la nulidad lo referente a la actuación seguida por los hechos correspondientes a los 2 títulos antes mencionados, respecto de los cuales se dispuso la ruptura de la unidad procesal, para que el trámite continuara por la vía ordinaria.

El escrito de acusación, por los delitos de falsedad material en documento público, peculado por apropiación y prevaricato por omisión, fue presentado el 9 de febrero de 2012. Dicha calificación fue modificada a través del memorial aclaratorio presentado el 1º de marzo de 2012; en él se precisó que los delitos imputados serían los de falsedad material en documento público y peculado por apropiación (artículos 287 y 397, inciso tercero, del Código Penal, modificados por la Ley 890 de 2004), ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

La Corte, en decisión del 20 de junio de 2012, declaró fundado el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Superior de Cundinamarca, drs. William Eduardo Romero Suárez, Augusto Enrique Brunal Olarte y Edward Enrique Martínez Pérez. El impedimento se fundó en que los aludidos magistrados hicieron pronunciamientos sobre hechos similares al emitir la sentencia anticipada por los 4 títulos de depósitos judiciales, mencionados en precedencia. La audiencia de formulación de cargos, según la aclaración mencionada, tuvo lugar el 29 de agosto de 2012; en ella se le imputaron al dr. Sarmiento Robayo los cargos mencionados en la aclaración del escrito de acusación. La audiencia preparatoria se celebró el 10 de octubre de 2013 y el juicio oral entre el 2 de abril y 28 de mayo de 2014.

El 12 de junio siguiente, el Tribunal anunció el sentido condenatorio de la sentencia y corrió a las partes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Así, en decisión del 2 de julio de 2014, el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó al dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo a las penas principales de 100 meses de prisión, multa por valor de $3.320.000 m/cte e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 124 meses y 12 días, como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación y coautor de falsedad material en documento público, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

Así mismo, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. El defensor del procesado oportunamente formuló y sustentó el recurso de apelación contra el la decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca. IV. DECISIÓN RECURRIDA Frente a la propuesta de nulidad planteada por la defensa del procesado, según la cual del auto de la Sala de Casación Penal del 2 de octubre de 2013 se infiere que se violó el principio del non bis in ídem porque los hechos aquí juzgados ya lo fueron en otro proceso, la Corporación de primer grado sostiene que el citado motivo de invalidez no se materializó. Lo anterior, toda vez que si bien fue cierto que en el otro proceso, el número 11001-60-00-711-2011-80012-01, se dictó sentencia condenatoria el 28 de marzo de 2013 contra el ex juez Sarmiento Robayo por hechos similares en su modus operandi a los que aquí se investigaron, los cuales acaecieron en la misma época y recayeron sobre cuatro títulos de depósito judicial, lo cierto fue que los hechos allí sentenciados versaron sobre la apropiación y cobro fraudulento de unos títulos de depósitos judiciales distintos, que fueron pagados en fechas diferentes.

Por tanto, dijo el Tribunal, no se puede predicar la identidad de causa, pues los hechos allí fallados y los acá investigados, aunque guardan similitudes, se perpetraron de manera independiente y separada, sin que resulte de recibo la tesis del defensor sobre el delito continuado. Sobre la materialidad de las conductas y la responsabilidad del procesado, el a quo llegó al convencimiento más allá de toda duda de su configuración. Argumentó que se demostró que dentro del proceso que se adelantaba ante el Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha, del que Sarmiento Robayo era titular, por el delito de hurto calificado agravado contra Henry Leguízamo y Luis Fernando Suárez Calderón, se constituyeron los títulos de depósito judicial números 400100001364895 y 400100001364893, cada uno por valor de $3.200.000, sumas que fueron consignadas por Jennifer Alexandra Aguillón Santamaría y Blanca Norma Díaz Romero.

El citado expediente fue asignado al Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de conocimiento de Soacha, pues a partir del 1º de enero de 2007 el Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha mutó en juzgado de control de garantías. Así, el dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo, como Juez 2º Penal Municipal con función de garantías de Soacha, careciendo de toda competencia para ello y en lugar de convertir los títulos a la cuenta del despacho que asumió el conocimiento del expediente, resolvió mantenerlos en su poder y más adelante autorizó su pago a favor de María del Pilar Acuña Rodríguez, pese a no tener el conocimiento del proceso, el cual se hallaba radicado en otro Despacho Judicial desde el 18 de enero de 2007.

Los títulos fueron, entonces, reclamados por Acuña Rodríguez, sin que en el expediente penal obrara autorización de los legítimos beneficiarios para que aquella cobrara los títulos. Jennifer Alexandra Aguillón, esposa del entonces procesado Suárez Calderón y a la vez consignataria de uno de los títulos, declaró que tiempo después de intentar ella misma cobrar el título, sin que éste apareciera en los despachos judiciales, en el año 2010 hizo presencia en su residencia María del Pilar Acuña, quien le manifestó que le había hecho el favor de cobrar el título, le entregó el dinero y la hizo suscribir un documento en el que manifestaba su aceptación a la devolución. Añadió que ella nunca autorizó a la mencionada Acuña Rodríguez para cobrar el título.

Su versión fue corroborada por su esposo, quien no conoció todos los detalles, por hallarse privado de la libertad. La Corporación de primer grado apreció que el documento que aportó Blanca Norma Díaz Romero, consignataria del otro depósito judicial y esposa del entonces procesado Leguízamo, sobre el recibo de $3.200.000 de parte de María del Pilar Acuña tiene inconsistencias en su fecha (9 de mayo de 2009), pues esa devolución acaeció en 2010 y, en todo caso, no contiene autorización alguna a favor de la mencionada Acuña Rodríguez.

Además, la deponente fue dubitativa respecto de la verdadera fecha de suscripción del aludido documento, en el que, además, se menciona el recibo a satisfacción del valor de un título judicial identificado con un número diferente. Sobre el testimonio de María del Pilar Acuña Rodríguez, la Corporación a quo llama la atención sobre sus múltiples inconsistencias que le restan credibilidad: la manera irregular en que aquella buscó y accedió a la información privilegiada sobre los títulos del juzgado que supuestamente iban a prescribir, la falta de precisión sobre el conocimiento que tenía, a través de “ dos amigos ”, de las consignatarias de los títulos, la época y fechas en que ocurrieron los hechos, la identidad de las personas que le colaboraron en el trámite de las autorizaciones en el juzgado, la forma indebida en que pretendió introducir al juicio una supuesta autorización para el cobró de los depósitos judiciales, y la participación del juez Sarmiento Robayo.

Respecto de los argumentos defensivos, la Corporación a quo desestimó que la acción del funcionario judicial pudiera justificarse por obrar simplemente como “ firmón ” de lo que elaboraban sus dependientes, o bien por la omisión del Consejo Superior de la Judicatura consistente en no cancelar la cuenta del Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha -despacho del que el procesado era titular cuando se constituyeron los depósitos-, al tiempo que advirtió que no existía urgencia en hacer efectivos dichos títulos, pues esto debe hacerse no 5 años después de su constitución, sino 2 después de terminado el proceso penal, lo que el entonces juez debía saber.

V. EL RECURSO La defensa reclama la nulidad de todo lo actuado por la violación al principio del non bis in ídem. Además, que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva al procesado. Por último, que se le conceda a su asistido alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Respecto de lo primero, alega que los hechos por los que fue condenado el dr. Sarmiento Robayo fueron decididos en otro proceso.

Señala que inicialmente al hoy procesado se le imputó la apropiación de dineros pertenecientes a 6 títulos judiciales; respecto de 4 de ellos aquel aceptó cargos, mas no por los 2 restantes (cada uno de estos por cuantía, de $3.200.000), por considerar que su pago estuvo ajustado a derecho. Así, el Tribunal dispuso que por estos últimos se siguiera el trámite ordinario.

Así, por los 4 títulos el ex juez Sarmiento Robayo fue condenado a la pena de 71 meses de prisión en fallo del 28 de marzo de 2013, que se encuentra en firme. Agrega que en el auto del 2 de octubre de 2013, mediante el cual se resolvió el impedimento de un magistrado del Tribunal de Cundinamarca dentro de un proceso adelantado contra el mismo juez por la apropiación del valor correspondiente a otros 28 títulos judiciales, la Sala de Casación Penal “ se dio a la tarea de hacer ahora sí un estudio de fondo sobre los hechos ” y afirmó que los hechos referentes a los 28 títulos son los mismos o similares a aquellos por los que se produjo sentencia condenatoria respecto de 4 títulos judiciales, pues el modus operandi, la identidad del procesado, la época de las autorizaciones y los pagos, así como la prueba son los mismos.

En conclusión, asegura, el episodio fáctico aquí sentenciados ya fueron imputados y objeto de juzgamiento en otra actuación, razón por la cual se violó el principio del non bis in ídem, argumento que no se le permitió exponer a la defensa en el curso de la causa. Alega que lo que se tiene aquí es el deseo del Tribunal de proferir sentencias a diestra y siniestra en contra del dr. Sarmiento Robayo, desconociendo así la cosa juzgada.

Califica de absurdo el razonamiento del Tribunal en cuanto afirmó que no se trataba de los mismos hechos, por cuanto los de este proceso versan sobre títulos judiciales diferentes en su número y cuantía. Dice que es absurdo que se tramite una investigación por cada título, más aun cuando “ desde la misma imputación de los hechos, estos en ningún momento fueron imputados como diferentes, sino como los mismos hechos, y no entiende esta defensa por qué ahora se quiere ver dicha imputación fáctica como diferente… Por ello hemos sostenido la tesis de que dicha conducta se enmarca es dentro de la figura del tipo continuado… y que así debió imputarse en su moment6o y no tratar de venir a corregir todos los errores, inoperancia y negligencia del ente fiscal… Por qué la fiscalía no solicitó jamás la conexidad de los procesos si era su deber legal hacerlo? ”.

En conclusión, insiste en que se trata de los mismos hechos y han debido tratarse como un delito continuado porque existe identidad de sujeto, objeto y causa; por tanto, dice, al igual que la nulidad cabe también la causal de preclusión de que trata el artículo 332, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004. Por otra parte, niega que su asistido tuviera responsabilidad en los hechos.

Menciona que Jennifer Alexandra Aguillón declaró haber consignado la suma de $3.200.000 como caución de excarcelación de su esposo, dijo que luego supo que podía reclamar ese dinero y a ello procedió, agregó que conoció a María del Pilar Acuña Rodríguez y esta le cobró el dinero del título. El dicho de la deponente, asegura el recurrente, se contrae a incriminar a Acuña Rodríguez, no trae convicción sobre la comisión de los delitos investigados, menos aun de la responsabilidad del procesado a quien ni siquiera menciona; además, es contradictorio al igual que el de su esposo, quien terminó por reconocer que su cónyuge acudió a los servicios de una tramitadora para cobrar el título.

Además, en una declaración extrajuicio la misma declarante afirmó que contactó a María del Pilar Acuña Rodríguez para que le cobrara el dinero de la caución, suma que recibió a satisfacción a cambio de una comisión de $150.000. Alega que, al contrario de lo que apreció el Tribunal, esa declaración extrajuicio sí fue debidamente reconocida por la propia Acuña Rodríguez y que, de haber intentado su aducción a través de la declarante Aguillón, esta y su esposo hubieran negado su contenido.

Que el Tribunal hubiera afirmado que el documento en mención, que no ha sido tachado de falso, se refería a un título de depósito judicial identificado con un número distinto y no a aquel que fue objeto de investigación constituye una apreciación apresurada y sesgada. El apelante descalifica la declaración de la investigadora del CTI Mónica Alexandra Cortés. Alega que esta deponente, aparte de traer al proceso documentos que prueban la condición de servidor judicial del procesado, que los títulos se encontraban bajo su custodia, que emitió órdenes de pago y que inspeccionó el proceso penal dentro del cual se constituyeron las cauciones, en realidad no tuvo un conocimiento directo de los hechos.

Su dicho no prueba que el entonces juez Sarmiento Robayo se hubiera apoderado de los dineros que tenía en custodia, sino, por el contrario, que fue cobrado por María del Pilar Acuña. Critica que la aludida declarante “ no hizo el más mínimo esfuerzo en investigar en el juzgado donde siempre estuvieron materialmente los títulos, que no era otro que el juzgado segundo penal Municipal de Soacha con función de control de garantías… no porque el acusado lo quisiera sino por negligencia y desacato de la ley del propio Consejo Seccional de la judicatura de Cundinamarca ”.

Sobre esto último, explica que si bien es cierto que los procesos que estaban en el juzgado 2º penal municipal de Soacha pasaron al 3º penal de conocimiento de la misma localidad, también lo es que ello no ocurrió con los títulos judiciales, pues “ para hacer la cancelación de cuentas y hacer la conversión de los mismos, se tenía que hacer un procedimiento especial ”, según lo ordena el parágrafo del artículo 3º de la Ley 1676 de 2002).

No obstante, el Consejo de la Judicatura no cumplió, omisión que no le impedía tramitar “ conversiones, pagos y prescripciones decretadas, previo el establecimiento de un mecanismo de restricción efectuado por el banco ”. Es por lo anterior, asegura, que una investigación seria ha debido indagar en el juzgado de origen por el paradero de los títulos.

Sobre el testimonio de Blanca Norma Díaz Romero, señala que aquella nunca refirió siquiera conocer al procesado; afirmó que autorizo a María el Pilar Acuña para realizar el cobro de los dineros, los que recibió a antera satisfacción. Considera el apelante que las críticas que le hace el Tribunal a dicha declaración, en el sentido de que es mentirosa porque su autora no precisó la fecha en que autorizó el cobro o cuánto pagó por la gestión, están fuera de contexto, pues para la época de la declaración los hechos habían ocurrido 5 años atrás. Lo importante, dice, fue que la declarante Díaz Romero autorizó a María del Pilar Acuña, que esta cumplió el encargo y aquella recibió su dinero; además, reconoció expresamente el documento en el que hace constar el recibo del dinero.

Esta deponente desvirtúa la afirmación contradictoria de Jennifer Aguillón, pues deja claro que las dos autorizaron a la tramitadora María del Pilar Acuña para cobrar los títulos, misión que esta cumplió según lo contratado. Avanza el impugnante con el análisis de los testimonios, diciendo que Luis Fernando Suárez Calderón terminó por apoyar las declaraciones mendaces de su esposa Jennifer Aguillón, así como la acusación de la Fiscalía, y negó lo dicho en su propia entrevista.

Estima injusto que el Tribunal hubiera calificado de mentirosa y contradictoria la declaración de María del Pilar Acuña; esta declaró que tramitó en legal forma los dineros de las cauciones, que ninguna relación tuvo con el procesado Sarmiento Robayo y que este no tuvo responsabilidad alguna en delitos que ni siquiera ocurrieron. Asegura que la deponente desvirtuó lo dicho por Jennifer Aguillón. El impugnante señala que no se configuró el delito de peculado por apropiación, toda vez que no existe prueba de que el entonces juez Sarmiento Robayo se hubiera apropiado o recibido dinero alguno; por el contrario, lo que se probó fue que las consignatarias, que ni siquiera conocieron al procesado, lo recibieron a satisfacción. Tampoco se demostró que el funcionario judicial se hubiera apropiado del dinero en provecho de un tercero. Tampoco se materializó el delito de falsedad material en documento público, a lo sumo el de falsedad ideológica.

Asegura que el documento público falsificado brilla por su ausencia y no se probó que sobre el mismo se hubiera cometido una falsedad material. Dice que si acaso los documentos falsificados fueran las órdenes de pago de los títulos judiciales, de todos modos allí no se configuró una elaboración material; lo que argumentó el Tribunal fue que en ellos se transmutó la verdad, conducta que corresponde a una falsedad ideológica.

Alega que no es cierto, al contrario de lo que expresó el a quo, que el servidor judicial no tuviera facultad legal para ordenar los pagos, pues el artículo 3º del Acuerdo 1676 del 18 de diciembre de 2002 le permitía tramitar conversiones, pagos y prescripciones ya decretadas. Además, el Consejo Seccional de la Judicatura incumplió sus obligaciones, “ dejando al procesado a la deriva y expuesto a situaciones como la que es objeto de esta investigación ”.

Se pregunta, entonces, cómo fue que si ya no tenía facultades se le exigía la custodia y prescripción de los títulos que tuvieran vocación para ello. Solicita que, en caso de que se confirme el fallo de primera instancia, se le conceda al procesado “ alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad… un subrogado penal que podría ser de la prisión domiciliaria ”.

Lo anterior, porque así lo permite el artículo 38 de la Ley 1709 de 2014 y, además, porque los fines de la pena se satisfacen dado el arraigo del procesado y su buen comportamiento individual, familiar y social. Agrega que con su libertad la sociedad no se pone en peligro y, de todos modos, el procesado lleva ya bastante tiempo recluido por los mismos hechos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El asunto sometido al estudio de la Corte por vía del recurso de apelación se contrae, en esencia, a establecer: i) si se configura la nulidad alegada, por violación al principio de non bis in ídem y, en caso negativo, ii) si los delitos que se le atribuyen al procesado se materializaron y si por su comisión se le puede deducir responsabilidad penal.

La Corte anticipa su conclusión en el sentido de que confirmará el fallo recurrido. Las razones son las siguientes: 1. Respecto del primero de los argumentos planteados por el impugnante, dígase que la nulidad alegada carece de fundamento. 1.1. En efecto, los 4 títulos de depósitos judiciales por cuyas irregulares autorizaciones de pago fuera sentenciado en otro proceso el entonces juez, dr. Sarmiento Robayo, son bien diferentes a aquellos 2 sobre los que versa esta actuación. Los 4 títulos, sobre los que ya existe una sentencia, son los siguientes: TITULO JUDICIAL NUMERO FECHA DE LA ORDEN DE PAGO FECHA DE COBRO TITULO JUDICIAL VALOR 400100001356863 5 de marzo de 2009 5 de marzo de 2009 $2.000.000 400100001256293 24 de febrero de 2009 1º de abril de 2009 $381.500,00 400100001276837 11 de marzo de 2009 12 de marzo de 2009 $381.500,00 400100001409649 5 de marzo de 2009 6 de marzo de 2009 $418.000,00 En contraste, los títulos cuyas ilegales autorizaciones de cobro motivaron este proceso, se identifican así: TITULO JUDICIAL NUMERO FECHA DE LA ORDEN DE PAGO FECHA DE COBRO VALOR 400100001364895 3 de marzo de 2009 3 de marzo de 2009 $3.200.200 400100001364893 3 de marzo de 2009 3 de marzo de 2009 $3.200.200 Así pues, aun cuando hubiese sido similar el modus operandi empleado por el procesado para concretar los cobros irregulares de los títulos de depósitos judiciales involucrados en cada caso, lo cierto es que no existe identidad de causa, en la medida en que la numeración, cuantía, fecha de cobro y legítimos beneficiarios de los títulos sobre los que versa esta actuación son diferentes, como también son distintas varias de las pruebas (documentales y testimoniales) que obran en cada caso.

No es cierto, entonces, que el fallo que condenó al dr. Sarmiento Robayo de manera anticipada por las irregulares autorizaciones de cobros de los 4 títulos arriba mencionados lo hubiera condenado también por los hechos que rodearon la autorización y cobro de los 2 títulos investigados en este proceso, menos aún por los que se refieren al cobro de otros 28 depósitos judiciales. 1.2.

Ahora bien, que a las conductas investigadas se les hubiera dado la calificación jurídica de concurso homogéneo y sucesivo de delitos y no -como lo pide el impugnante- la de delito continuado, es un asunto que define la fiscalía, pues es a la parte acusadora a quien de manera exclusiva y excluyente le compete determinar de qué manera habrá de presentar los hechos en el juicio, sin que por regla general en su selección de uno u otro instituto dogmático la otra parte -la defensa- tenga injerencia alguna.

Lo anterior, ha precisado la Corte, no es óbice para que en casos muy excepcionales, en los que la acusación resulta manifiestamente ininteligible –lo que no es aquí del caso-, al juez le está dado abordar su contenido material. Así lo ha dicho la Sala (CSJ, SP, auto de segunda instancia del 14 de agosto de 2013, rad. 41375): “ el anterior recuento no es óbice para reconocer la eventual materialización de hipótesis de extrema connotación que pueden dar lugar a requerir del juez una intervención en el trámite, también extraordinaria y excepcional, en caso de culminar la formulación de acusación y evidenciarse que no cumple con ningún presupuesto mínimo de entendimiento.

Si en el proceso de formación del conocimiento, fácticamente deviene en un despropósito por confusa, contradictoria, manifiestamente improcedente, que implique en la práctica, en términos de racionalidad y razonabilidad, que no existe, es decir, que enerva cualquier probabilidad de agotar un juicio por tratarse de un absurdo, en eventos enmarcados en lo insólito e inaudito, puede excepcionalmente el juez requerir su aclaración formal a unos lineamientos que habiliten su comprensión. Pero esto, se resalta, solo ante un escenario que conjure la finalidad del juicio por la presencia de aspectos objetivos que conlleven a que sea inútil su realización. En otras palabras, si es diáfano que la acusación es su punto de partida, demarcando el ámbito en el que se ha de desarrollar, de ser esta ininteligible e improcedente, ningún sentido tendría debatir circunstancias que no cuentan con la capacidad de ser asimiladas por los convocados a su discusión (En ese sentido puede confrontarse en lo pertinente, Rad. 34022, sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 40739, auto de 6 de marzo de 2013).

También la dinámica del sistema colapsaría, si se somete la administración de justicia a un desgaste por controversias inanes debido a su ostensible inviabilidad”. “ Esta perspectiva, desde luego, no aplica para inmiscuirse en la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Fiscalía, titular de la acción penal, pues, ya se anotó, el modelo procesal adoptado por la Ley 906 de 2004, no prevé control judicial a la acusación y la lógica del sistema funciona en el antagonismo ante un tercero imparcial”.

Así, el argumento del recurrente, según el cual a la conducta ha debido dársele el tratamiento de delito continuado, pasa por alto que la calificación de los hechos es un acto de parte que autónomamente adopta la Fiscalía en ejercicio de su función acusadora; como acto de parte que es no puede, en principio, ser cuestionado por la defensa.

Esta puede formular las observaciones y pedir las aclaraciones del caso frente al escrito de acusación en la oportunidad procesal debida, esto es, en los términos del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, mas no para reclamar la mutación de la calificación jurídica de la acusación. Ahora bien, no es del caso afirmar que por haber incurrido en la alegada inconsistencia la acusación resulte manifiestamente incomprensible, improcedente o incapaz de permitir el normal trámite del juicio.

Ante tal panorama, será entonces la Fiscalía quien asuma el éxito o fracaso de su postura, según la manera en que decida presentar la acusación. Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, no es otra que su falta de prosperidad, por no decir su fracaso. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados y su tratamiento dogmático es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes (CSJ, SP, auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27218, reiterado en decisión del 6 de febrero de 2013, rad. 39892).

En estos términos lo ha precisado la jurisprudencia: “La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio” (CSJ, SP, auto del 6 de mayo de 2009, rad. 31538, postura reiterada en sentencia de segunda instancia del 14 de agosto de 2013, rad. 41375).

Así las cosas, la selección por la Fiscalía de la figura del concurso de delitos y no de la conducta unitaria es un asunto que puede dar lugar a un argumento dogmático susceptible de ser discutido en las instancias, mas no es por sì mismo suficiente para configurar los presupuestos que permiten la intervención del juez para mutar la acusación. En todo caso, la ubicación dogmática adoptada por el acusador, en la medida en que no muta sustancialmente la realidad fáctica objeto de imputación, es la llamada a regir la acusación. 1.3.

Ahora bien, al contrario de lo que asegura el apelante, el auto del 2 de octubre de 2013, a través del cual la Corte resolvió declarar fundado el impedimento que manifestó un magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca, no tiene el alcance que aquel le pretende asignar, esto es, el de demostrar que los hechos sobre los que versa este proceso ya fueron decididos en otro expediente tramitado contra el mismo procesado y que a estas alturas cuenta ya con una sentencia anticipada en firme.

Lo anterior es así, porque la providencia aludida tenía como único objeto no el de resolver sobre las consecuencias de un posible doble juzgamiento, sino definir si sobre el Magistrado que propuso su impedimento en el proceso seguido contra el dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo, en su condición de Juez 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Soacha, recaía algún motivo que afectara su imparcialidad a la hora de decidir.

En dicha actuación -en la que se suscitó la manifestación de impedimento- se le atribuía al entonces funcionario judicial haber impartido órdenes de pago de 28 títulos de depósitos a favor de María del Pilar Acuña Rodríguez -persona que los habría cobrado sin contar con la autorización de los consignatarios- cuando ya no tenía la competencia para disponer de ellos, pues los expedientes de los que hacían parte fueron repartidos a otros despachos judiciales.

El motivo de impedimento surgía porque el aludido Magistrado suscribió la sentencia anticipada del 28 de marzo de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó al mismo dr. Sarmiento Robayo por hechos similares: haber autorizado el pago, como Juez 2º Penal Municipal con función de control de garantía de Soacha, de otros 4 títulos de depósito judicial a favor de la citada Acuña Rodríguez.

Así, en la providencia del 2 de octubre de 2013, la Corte concluyó que por la similitud de las circunstancias que rodearon los hechos investigados en uno y otro caso (el ya fallado sobre 4 títulos y el proceso en curso por otros 28) las apreciaciones y juicios expresados por el Magistrado en la sentencias anticipada tendrían la capacidad de afectar su imparcialidad para resolver el expediente en el que se investigaban las irregulares autorizaciones de pago de los 28 títulos.

Así lo expresó la Corte: “ en uno y otro caso las circunstancias modales de la conducta son las mismas, así como también lo son algunos de los fundamentos probatorios ”. Es en ese contexto en que debe entenderse el razonamiento de la Corte cuando, en el mencionado auto del 2 de octubre de 2013, expresó que los hechos en uno y otro caso “ se corresponden ” o constituyen “ los mismos hechos ”; tales afirmaciones no significan que la sentencia anticipada que versó sobre los 4 títulos tuviera la virtud de subsumir o englobar todos los casos de irregulares autorizaciones de cobro de depósitos judiciales del extinto Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha.

En el auto aludido no se dice que los peculados por apropiación y falsedades documentales objeto de esta actuación, esto es, las conductas que condujeron al cobro irregular de los títulos números 400100001364895 y 400100001364893, ya hubieran sido objeto de investigación, fallo o decisión de fondo en aquellos otros dos procesos (los que versaron sobre 4 títulos y el que aún está en curso por otros 28 títulos).

Menos aún puede afirmarse, como así lo sugiere el recurrente, que los aludidos 2 títulos deben entenderse incluidos en el caso ya fallado, por el hecho de que en el inicio de aquel proceso esos 2 títulos de que trata el presente expediente fueron imputados junto a los otros 4 depósitos judiciales. Aunque es cierto que esto último en verdad ocurrió, también lo es que como consecuencia de allanarse el dr. Sarmiento Robayo a la imputación por razón de las órdenes de pago correspondientes solamente a 4 de los 6 títulos, se abrió paso la ruptura de la unidad procesal, con el fin de seguir en esta actuación el trámite ordinario frente a los otros 2 depósitos judiciales.

Dicho de otra manera, la manifestación del procesado de allanarse a la imputación por los hechos que condujeron al irregular cobro de los 4 títulos, y no a la imputación de los delitos originados en el cobro de los otros 2 títulos (por considerar que los primeros sí fueron ilegales pero los demás no), es una de las razones que permite afirmar que estos últimos hechos, por la propia manifestación del entonces imputado, son bien distintos a aquellos por los que ya existe una condena en firme.

Así las cosas, la providencia del 2 de octubre de 2013 solamente admitió que el conocimiento de las circunstancias modales y pruebas obrantes en un proceso tramitado por la vía anticipada generaba el impedimento de uno de los Magistrados del Tribunal Superior de Cundinamarca para decidir un proceso por unos hechos similares, no idénticos, contra el mismo aforado.

Por tanto, la decisión que resolvió el impedimento que surgía de la confrontación de esas dos actuaciones procesales, ninguna incidencia tiene para afirmar que los hechos que aquí se juzgan ya fueron decididos de fondo. 1.4. En conclusión, no se configura la nulidad por la violación a la prohibición de doble juzgamiento que alega el apelante. 2.

Respecto de la materialización de los delitos por los que fue acusado el procesado, y su responsabilidad por ellos, la prueba es contundente. Esta da cuenta de las ilegales autorizaciones para el cobro de los títulos de depósitos judiciales identificados con los números 400100001364895 y 400100001364893 suscritas por el dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo, en su condición de Juez 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Soacha, así como de las torpes maniobras posteriores encaminadas a darle apariencia de legalidad a lo que nunca fue legítimo. 2.1.

En lo que tiene que ver con la materialidad del delito de falsedad en documento público, dígase, en primer lugar, que evidentemente el dr. Sarmiento Robayo carecía de competencia para autorizar el cobro de los títulos de depósitos judiciales; estos documentos hacían parte de expedientes que estuvieron a su cargo, mientras se desempeñó como Juez 2º Penal Municipal de Soacha.

No obstante, perdió poder de disposición de los mismos cuando su despacho (el Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha) se convirtió en el Juzgado 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma localidad y, por tanto, todos los expedientes del extinto despacho (y naturalmente los títulos judiciales que en ellos obraban) fueron reasignados a los juzgados 1º y 3º penales municipales de Soacha.

En particular, el expediente del que hacían parte los aludidos títulos números 400100001364895 y 400100001364893 fue radicado a partir del 18 de enero de 2007 en el Juzgado 3º Penal Municipal. Así las cosas, surge nítida la incompetencia del dr. Sarmiento Robayo, cuando, siendo Juez 2º Penal Municipal con función de garantías de Soacha, pero aprovechando que injustificadamente aún conservaba en su poder varios de los títulos que hacían parte de los expedientes que anteriormente tenía a su cargo como Juez Penal Municipal y que, como tal, todavía tenía su firma registrada ante el Banco Agrario, resolvió autorizar el pago de tales depósitos, a través de sendas comunicaciones en las que invocó su calidad de Juez 2º Penal Municipal de Soacha, cargo que obviamente ya no ostentaba desde más de dos años atrás. Es así, entonces, como se configura el delito de falsedad material de documento público, pues el dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo elaboró íntegramente unos documentos públicos (las órdenes de pago contenidas en sendos oficios números 2009-0105 y 2009-0106 del 3 de marzo de 2009, dirigidos al Banco Agrario de Colombia); todo en dichas comunicaciones, a excepción de la identificación de los depósitos judiciales, es falso: el despacho de origen (Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha) dejó de existir; la providencia judicial que sirve de fundamento para autorizar el pago fue inventada; los sellos empleados para darles apariencia de legalidad a los oficios corresponden a un despacho para entonces inexistente y, lo más relevante, el funcionario que ordena el pago no tiene la calidad que alega (Juez 2º Penal Municipal de Soacha), ni mucho menos la competencia para autorizar el pago.

No se trata de documentos legítimos que hubiesen sido expedidos por el funcionario judicial competente, en los cuales se hubiera consignado uno u otro dato contrario a la verdad, lo que correspondería a la falsedad ideológica, sino a la elaboración total de los documentos, circunstancia que sin duda permite afirmar que se trata de una falsedad material y no apenas ideológica, como lo alega el apelante.

Ahora bien, la defensa sostiene que las órdenes de pago impartidas por el dr. Sarmiento Robayo se justifican porque el Consejo Superior de la Judicatura omitió su deber de indicarle cómo debía proceder con los títulos judiciales, una vez fue suprimido el Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha y se convirtió en despacho de control de garantías.

La exculpación alegada carece de todo fundamento, y hasta paradójico resulta que el apelante la sustente en el contenido del Acuerdo PSAA 1676 del 18 de diciembre de 2002, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula el “ manejo adecuado y eficiente de los depósitos judiciales ”, pues de su contenido se extraen los lineamientos para el trámite de dichos documentos, reglas que el hoy procesado ha debido cumplir.

Lo anterior, claramente permite ver que su actuación como funcionario judicial fue manifiestamente dolosa. Dicha norma, en sus artículos tercero, sexto y noveno, dispone lo siguiente: “ TERCERO.- CANCELACIÓN. Las cuentas serán canceladas por el titular del despacho judicial objeto de reubicación, traslado, fusión, transformación o supresión, Para el efecto, su secretario elaborará el inventario de los depósitos judiciales, determinará los entregados y no cobrados y conciliará la cuenta, y el funcionario judicial ordenará la cancelación y conversión de los depósitos, en los términos del numeral décimo del presente Reglamento, cuando ello sea posible ”.

“ El juez del despacho objeto de la medida de reordenamiento, antes de que ésta se haga efectiva, remitirá a la dirección ejecutiva seccional de administración judicial o a la oficina de coordinación administrativa o a la de coordinación administrativa y de servicios judiciales que corresponda, copia de los documentos de que trata el inciso anterior, los extractos bancarios respectivos, los libros de títulos y depósitos judiciales y, en medio magnético, la información que repose en el módulo de depósitos judiciales, para que esa dependencia realice el seguimiento correspondiente, a fin de que en la cuenta cancelada no quede ningún depósito judicial ”.

“ La confirmación de que tratan los numerales once y diecinueve del presente Reglamento, cuando se trate de depósitos judiciales entregados y no cobrados, correrá a cargo de las dependencias a que se refiere el inciso anterior y con base en la información de novedades de personal y reordenamiento de que trata el numeral segundo de presente Reglamento ”.

“ PARÁGRAFO. El Banco sólo podrá atender la solicitud de cancelación después de recibir la información de que trata el numeral segundo del presente Reglamento, la cual se hará efectiva cuando en la cuenta no exista saldo. En el entretanto establecerá un mecanismo de restricción que únicamente permita la realización de conversiones, pagos y prescripciones decretadas ”.

“ SEXTO-. ORDEN DE PAGO. Únicamente podrá disponerse de los depósitos judiciales en virtud de providencia judicial, comunicada al Banco por medio de oficio ”. “ El oficio será suscrito con la firma completa, antefirma, huella del magistrado o juez y del secretario, en los términos de los artículos 103 y 111 del C.P.C, y elaborado según el Formato DJ04, que hace parte del presente Reglamento, el cual se entregará al interesado o a su apoderado, quienes firmarán las copias en señal de recibo ”.

“ Cuando hubiere título o títulos, éstos se anexarán al oficio que ordene el pago, sin diligenciamiento alguno ”. “ PARÁGRAFO.- La orden de pago de los depósitos judiciales por embargo de alimentos –cuota alimentaria, se expedirá por el funcionario judicial, por una sola vez, según el Formato DJ05 que hace parte del presente Reglamento, la cual conservará su vigencia mientras no sea modificada o revocada ”.

“ NOVENO.- CONVERSIÓN. Cuando una suma depositada deba transferirse a un proceso diferente que cursa en otro despacho judicial o en el mismo que ordenó su constitución, el depósito se modificará en los términos que ordene el funcionario judicial a cuya orden se constituyó inicialmente ”. “ La orden de conversión se expedirá según el Formato DJ07, que hace parte del presente Reglamento ”.

“ También se aplicará la conversión en el caso de procesos que deban trasladarse de un despacho a otro por aplicación de normas legales, medidas de reordenamiento o de descongestión que afecten la capacidad de disposición de los depósitos judiciales”. “ El depósito inicial se cancelará en virtud de la conversión ”. “ Cuando hubiere título o títulos éstos se anexarán al oficio respectivo, sin diligenciamiento alguno ” (la Corte subraya).

Pues bien, vistos los lineamientos normativos anteriores surge nítido que el entonces juez dr. Sarmiento Robayo omitió el cumplimiento de sus deberes, pues en virtud de la transformación del despacho del que era titular debió disponer la cancelación y conversión de los títulos de depósitos judiciales con destino al proceso que fuera radicado en el Juzgado 3º Penal Municipal con función de conocimiento de Soacha.

Ello es claro, porque la norma exige que en la cuenta cancelada del juzgado que desaparece no debe quedar ningún depósito judicial. Así mismo, las órdenes de pago han debido producirse en virtud de una providencia judicial, providencia que no existía, como el entonces juez Sarmiento Robayo bien lo sabía. La decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 que se cita en los oficios que contienen las órdenes de pago nunca fue proferida, como era de conocimiento del hoy procesado, y no podía existir pues para esa fecha había dejado de cumplir funciones en el desaparecido despacho.

Por tanto, en gracia a discusión, si acaso fuese cierto -como lo alega el apelante- que el Consejo Seccional de la Judicatura faltó a su deber de comunicar oportunamente al Banco Agrario el reordenamiento de los despachos judiciales de Soacha -hecho que la defensa no demuestra- de todos modos es lo cierto que el juez Sarmiento Robayo no podía conservar los títulos de depósitos judiciales en su poder, porque los expedientes de los que hacían parte ya habían sido reasignado a otros despachos; menos aun podía disponer su cobro, pues dichos documentos deben necesariamente obrar dentro de la actuación respectiva, y es el juez a cuya disposición se encuentre el proceso a quien compete, mediante providencia, autorizar su pago.

Lo anterior tiene un claro respaldo normativo, pues el Decreto 1798 de 1963, en sus artículos 4º y 5º, ordena precisamente que “ los funcionarios de la Rama Jurisdiccional o de Policía mantendrán en custodia y bajo su responsabilidad los títulos o comprobantes de depósito, dejando constancia en el expediente respectivo ” (artículo 4º); además, que: “ los depósitos no podrán moverse sino en virtud de providencia dictada en el expediente respectivo y comunicada al depositario por medio de oficio, que se entregará al interesado previa constancia de recibo ” (art. 5º).

Así las cosas, resulta claro que si “ en el expediente respectivo ”, que se hallaba radicado en el Juzgado 3º Penal Municipal con función de conocimiento, no existía constancia de la autorización del cobro de los títulos, ni providencia que así lo dispusiera, entonces el movimiento de los depósitos judiciales ordenado por el dr. Sarmiento Robayo, como titular de un juzgado distinto a aquel legitimado para administrar los títulos, fue abiertamente irregular.

Ninguna de estas exigencias fue satisfecha en este caso, gracias al comportamiento deliberadamente ilegal del dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo, quien -se insiste- mediante la elaboración íntegra de espurias órdenes de pago se apoderó, con ocasión del ejercicio de sus funciones y en beneficio de un tercero, en este caso de María del Pilar Acuña Rodríguez, de los dineros representados en dichos documentos. 2.2.

Esta última afirmación permite avanzar hacia la materialidad del delito de peculado por apropiación (en este caso, a favor de un tercero) y la responsabilidad del dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo, conforme los argumentos planteados por el apelante. Este alega, en síntesis, que no se configuró el peculado por apropiación porque no existe prueba de que el entonces juez Sarmiento Robayo se hubiera apropiado o recibido dinero alguno, para sí o para un tercero. En contraste, lo que se probó fue que las consignatarias, que ni siquiera conocieron al procesado, recibieron su dinero a satisfacción. Pues bien, lo anterior es parcialmente cierto: en efecto, no se tiene noticia de que el hoy procesado hubiera recibido el dinero representado en los títulos ilegalmente autorizados para su cobro; las consignatarias no aseguraron conocer al servidor judicial; y es verdad, en fin, que estas al final recibieron el dinero que pagaron por las cauciones de sus esposos.

Pero son verdades a medias que terminan por distorsionar lo que en realidad ocurrió: que el juez Sarmiento Robayo, con ocasión de su cargo, impartió ilegales autorizaciones de cobro de los depósitos judiciales; que María del Pilar Acuña Rodríguez, sin haber sido previamente autorizada por las consignatarias, fue designada por el entonces juez para cobrar los títulos y efectivamente así lo hizo; que más de un año después de haberse concretado el irregular cobro de los depósitos judiciales, y luego de que una de las consignatarias intentara sin éxito recuperar la caución pagada, la mencionada Acuña Rodríguez se le apareció casual y providencialmente para asegurarle que “ le había hecho el favor ” de cobrar el título, cuya suma venía a entregarle, previa la suscripción de una constancia de entrega a satisfacción con la que pretendía legalizar la torcida maniobra.

Lo cierto fue, entonces, que el dr. Sarmiento Robayo, tal como se le atribuyó en la audiencia de formulación de acusación, sin tener la competencia legal para ello, autorizó el cobro de los títulos judiciales a favor de un tercero -María del Pilar Acuña-, persona que carecía de autorización o mandato para realizar esa operación. Su obrar fue claramente doloso, pues como juez penal sabía que ya no tenía competencia para disponer de los títulos, que estos debían hacer parte del expediente correspondiente; tenía conocimiento también de que solamente el funcionario judicial a cargo del proceso (el Juez 3º Penal Municipal con funciones de conocimiento de Soacha) podía disponer su cobro, y que para autorizar el pago a una persona que no fuera el propio consignatario debía mediar un poder o autorización a un tercero; también conocía que la providencia judicial invocada como fundamento de la autorización no existía. Que la consignataria de la caución, Jennifer Alexandra Aguillón Santamaría, no autorizó previamente a María del Pilar Acuña para el cobrar el título, se desprende claramente de su declaración, rendida en la audiencia pública, así: “ Fiscal: quién es María del Pilar Acuña? Testigo: la he visto un par de veces, mas no la conozco.

Fiscal: Usted tuvo algún contacto con esa señora? Testigo: cuando ella me buscó en mi casa. Fiscal: y con qué propósito la fue a buscar a la casa? Testigo: con el propósito de entregarme la plata de mi título. Fiscal: Usted había autorizado a esa señora para que le cobrara la plata de ese título? Testigo: no. Fiscal: María del Pilar Acuña fue la que constituyó eso que Usted llama fianza? Testigo: No. Fiscal: Quién constituyó esa fianza? Testigo: yo.

Fiscal: le explicó la señora María del Pilar Acuña, cuál es la razón para irle a entregar a Usted una plata sin haberla Usted autorizado? Testigo: Ella me dijo que ella me había hecho el favor de haberme retirado esa plata. Fiscal: Ella le solicitó la firma de algún documento? Testigo: si. Fiscal: Usted qué le firmó? Testigo: Yo le firmé una carta en la notaría, donde decía que yo estaba conforme con la devolución de la plata.

Fiscal: ella le solicitó algo más a Usted? Testigo: la autenticada en la notaría, no más… ” La testigo asegura que igual procedimiento, y el mismo día, realizó Acuña Rodríguez con Blanca Norma Díaz Romero, la otra consignataria. Así lo declaró: “ Fiscal: Conoce Usted a Blanca Norma Díaz Romero? cuál es la razón para conocerla? Testigo: sí… ella es la cuñada de Henry, un amigo de mi esposo… con Henry, mi esposo estuvo preso una vez, la vez del título, entonces Blanca Norma fue conmigo y con el abogado, cuando consignamos la plata de los títulos.

Fiscal: Quiere decir que Blanca también consignó plata? Testigo: sí claro, para que su esposo pudiera salir. Fisca l: Usted tiene conocimiento de que Blanca Díaz Romero haya logrado el pago del título? Testigo: la señora María del Pilar también le entregó plata a ella. Fiscal: y ella cómo ubicó a Blanca Díaz? Testigo: yo la llevé a la casa de Henry, y Henry llamó a Norma, y ahí le entregaron la plata.

Fiscal: fue usted la que puso en contacto a María del Pilar con Blanca: Testigo: si. Fiscal: y qué paso? Testigo: ese día la señora María el Pilar le entregó la plata, también le hizo una cartica y se la hizo firmar. Fiscal: Usted le dio alguna comisión ? Testigo: no. Fiscal: antes de que usted fuera a buscarla, ¿Usted la había firmado algún documento para que ella gestionara ante el juzgado el pago del título que había constituído? Testigo: yo nunca la había visto, hasta el día que ella fue a mi casa.

Fiscal: ella la sorprendió en su casa con el dinero? Testigo: sí. Fiscal: y Usted, entonces, accedió a firmar un documento? Testigo: si. Fiscal: y acto seguido, Usted la lleva donde Blanca? Testigo: si. Fiscal: El procedimiento de María del Pilar cuál fue? Testigo: entregarle la plata a Blanca y entregarme la plata a mí. Fiscal: Tenía conocimiento que Blanca autorizara a la señora María del Pilar para cobrar ese título? Testigo: no, porque ellos ni sabían que eso se podía reclamar … Fiscal: quién le redactó el contenido de esa carta ? Testigo: la señora María del Pilar.

Queda claro, entonces, que no existió por parte de las consignatarias de los dos depósitos judiciales una autorización previa a favor de María del Pilar Acuña para que esta cobrara su valor y que, además, pudiera sustentar las órdenes de pago emitidas por el juez Sarmiento Robayo. Y sin bien es cierto que una de las evidencias aportadas por la defensa fue un escrito de autorización a favor de Acuña Rodríguez de fecha enero 27 de 2009, aparentemente firmada por Aguillón Santamaría, para que aquella cobrara el título número 3777531, no lo es menos que dicho escrito no fue reconocido por quien supuestamente impartió la autorización y, en todo caso, su fecha no corresponde a la época en que, según la citada declarante, ocurrieron los hechos, esto, es alrededor de noviembre de 2010; y ni siquiera el número del título corresponde al que fue cobrado, por lo que, aun cuando pudiera tenerse como debidamente aducido, escaso mérito tendría para sustentar la tesis de descargos.

Nótese cómo frente a la declaración rendida bajo juramento por Jennifer Aguillón Santamaría, el contenido del documento extendido ante la Notaría Segunda del Circuito de Soacha, escrito que la defensa pretende se tenga como sustento de la autorización que se echa de menos, resulta acomodaticia y, por lo mismo, deleznable. Así dice el documento: “ Yennifer Alexandra Aguillón… en mi calidad de depositante del título judicial No. 377753, por valor de tres millones trecientos vente mil pesos ($3.320.000), para efectos de aclarar los hechos que en dicha entidad (se refiere a la Fiscalía General de la Nación) se investigan, dejo de manifiesto que a principios del año 2009, me contacté la señora María del Pilar Acuña Rodríguez… Con ayuda de unos amigos que la conocían para que me ayudaran para el cobro de dicho título a cambio de una pequeña comisión, lo cual me pareció cómodo y evitarme hacer todas esas vueltas ya que yo no contaba con el tiempo suficiente porque tenía mi hijo de brazos y estaba un poco delicado.

Yo accedí y autoricé con un escrito para que en mi nombre y representación lo cobrara. Pero ocurrió que como había transcurrido más de un año y no tenía noticias de ella, fue que me acerqué al juzgado en donde estaba el título, para saber qué había pasado con mi plata. Luego de lo anterior dejo en claro que en recientes días ella me contactó, a raíz de que se le presentó este problema, haciéndole saber que antes le había sido imposible ubicarme, pero como esto ya le fue posible, procedió a entregarme mi dinero descontando su comisión de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) que era lo pactado con ella por su favor.

Por todo esto hago saber que ya me encuentro satisfecha con respecto a mi dinero, y que ya desisto de cualquier acción penal o civil contra la señora María del Pilar Acuña Rodríguez, en el evento que esta conducta haya podido encarnar algún delito. En constancia de lo manifestado se firma en Soacha, Cundinamarca, el día 5 de noviembre de 2010 ”.

El escrito así notarizado, que ni siquiera alcanza la condición de declaración extrajuicio, pues fue recibido sin formalidad alguna, se contradice con el dicho de la propia Aguillón Santamaría. Ésta, en su declaración rendida bajo juramento en la audiencia pública de juzgamiento, nada dijo de un conocimiento previo de Acuña Santamaría a través de unos supuestos amigos comunes que nunca se identifican, menos aún que previamente hubiera extendido una autorización para recuperar el valor de la fianza, ni que más de un año después de impartir esa supuesta autorización ninguna noticia tuviera del trámite adelantado.

No cabe duda que la testigo, con tal de recuperar una importante suma de dinero que ya había dado por perdida, ningún inconveniente vio en suscribir el aludido documento. Obsérvese que lo relevante para la deponente -en eso fue insistente a lo largo de su declaración- fue que a través de aquel escrito recuperó su dinero. En contraste, en lo que tiene que ver con los supuestos amigos a través de los cuales conoció a Acuña Rodríguez, los alegados quebrantos de salud de su hijo para aquella época o el transcurso de más de un año sin saber de la intermediaria, nada dijo; y otras circunstancias, tales como el pago de una comisión, la suscripción de una autorización previa o un conocimiento anterior de la mencionada Acuña, las negó enfáticamente en la audiencia pública.

No sobra advertir que el documento en cuestión no fue reconocido por quien lo suscribió, esto es, la propia Jennifer Aguillón Santamaría, de suerte que su contenido no puede de ninguna manera tenerse como una expresión veraz de los hechos allí manifestados. En consecuencia, el aludido escrito ninguna idoneidad formal y material tiene para asignarle mérito a su contenido.

Más deleznable para soportar la tesis defensiva resulta la fotocopia simple de un escueto manuscrito, supuestamente signado por la consignataria Blanca Norma Díaz Romero, en el cual se lee lo siguiente: “ Mayo 9 de 2009, Soacha, Cundinamarca. Yo Blanca Norma Díaz Romero… recibo la suma de tres millones trecientos veinte mil pesos m/tc (3.320.000), por concepto del pago del título judicial 3777350, cobrado por la señora María del Pilar Acuña. Recibo este dinero a satisfacción, y manifiesto que cuyo dinero fue cancelado y recibido por mí ”.

Aun cuando el anterior escrito fue reconocido en el juicio por la signataria, quien en voz alta hizo lectura de él, lo cierto es que esa prueba documental por parte alguna menciona una autorización previa para realizar el cobro del título (cuyo número de identificación también está errado); en contraste, solamente refiere el recibo del dinero “ a satisfacción ”, pero no precisa que hubiera sido en cumplimiento de un mandato anterior.

Es más: la declarante precisa, luego de leer el documento, que no tuvo en cuenta la fecha, es insistente en que de fechas no se acuerda, y que el documento no lo elaboró ella misma, sino que se lo llevó ya redactado María del Pilar Acuña y ella se limitó a firmarlo. Así las cosas, frente a tan ostensibles inconsistencias, cabe concluir que la autorización para el cobro del depósito judicial no se probó, pues resulta más que evidente que su presencia solamente se invoca ahora como estrategia defensiva para tratar de componer la torcida maniobra.

Es verdad que la deponente Díaz Romero manifestó en el juicio que sí hubo un mandato previo para realizar el cobro, pero dicha aseveración resulta poco creíble, pues nada recordó de su contenido, y ni siquiera de la fecha o época en que lo suscribió; en todo caso, su versión se opone a la vertida en el juicio por Jennifer Aguillón, quien asegura que respecto de Blanca Norma Díaz Romero la maniobra realizada por Acuña Rodríguez ocurrió igual que en su caso, esto es, que un día, sin más, se le apareció a devolverle el dinero de la fianza, previa suscripción de un documento de recibo a satisfacción. Más aun, Aguillón Santamaría precisa que del lado de Díaz Romero “ ni sabían que eso se podía reclamar”.

En conclusión, ninguna idoneidad para sustentar los argumentos defensivos tienen los amañados documentos presentados por la defensa. Tampoco contribuye a sustentar la tesis defensiva el testimonio de Luis Fernando Suárez Calderón, esposo de Aguillón Santamaría, pues negó enfáticamente que hubiera autorizado a María del Pilar Acuña Rodríguez para cobrar el depósito judicial; además, precisó que poco sabe de los hechos, pues se hallaba privado de la libertad.

A su turno, el testimonio de María del Pilar Acuña no consigue justificar la actuación del hoy procesado, pues resulta imprecisa y contradictoria en su contenido, en particular cuando refiere que conoció a Jennifer Aguillón a través de dos amigos, de cuya identificación o paradero nada precisa; no coincide con lo manifestado por la última de las mencionadas en lo que tiene que ver con la forma en que conoció a Blanca Norma Díaz Romero y la fecha en que las dos consignatarias supuestamente le otorgaron una autorización para cobrar los títulos, al tiempo que fue evidente cómo a toda costa pretendió desvincular al Juez Sarmiento Robayo de las irregularidades investigadas y solamente al final debió admitir que aquel firmó las autorizaciones que ella cobró. En fin, su declaración no resulta imparcial por ser ella misma investigada por hechos similares, amén de que la mencionada Aguillón Santamaría refiere que fue inducida por la propia Acuña Rodríguez a declarar, “ si por casualidad alguien la llamaba o le preguntaba ”, circunstancias sobre lo ocurrido alrededor del cobro de los títulos y la supuesta autorización que no corresponden a la verdad, tales como la forma en que se conoció con la tramitadora; así mismo, dijo la testigo que fue advertida para declarar que fue Acuña quien se habría ofrecido a cobrar los títulos.

Al respecto, adujo Aguillón Santamaría que “ ella (Acuña Rodríguez) me dijo que yo tenía que decir que lo que pasaba era que yo estaba rabona y que de pura rabonada yo había ido allá (al juzgado) al molestar ” (sic). Por otra parte, aun cuando el hoy procesado pretende justificar su actuación, sus explicaciones resultan débiles frente al conjunto probatorio.

En efecto: aparte de que frente a las actuaciones por él desempeñadas alrededor de las autorizaciones de cobro de los títulos se declara como “ un firmón ”, es del caso hacer notar, además, que sus manifestaciones sobre la necesidad de “ prescribir ” los títulos sobre los que versa esta actuación carecen de fundamento, pues dicha necesidad no fue acreditada en este caso y, además, el entonces servidor incurre en una equivocación, pues la prescripción de títulos opera dos años después del archivo del proceso y no 5 años después de su constitución. Lo anterior impide admitir la justificación planteada por el procesado.

No obstante que varios títulos diferentes a aquellos que motivan esta actuación pudieron estar en las circunstancias alegadas por el dr. Sarmiento Robayo, esto es, en riesgo de prescripción, lo cierto es que no es claro que los depósitos 400100001364895 y 400100001364893 lo estuvieran; y aun cuando así fuera, de todos modos las autorizaciones para su cobro no podían hacerse sino dentro de los parámetros dispuestos por la ley y por el funcionario competente.

No se puede desconocer, entonces, que el dr. Sarmiento Robayo, como así aparece en auto del 26 de noviembre de 2009 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, efectivamente pudo ser requerido por la Dirección Seccional de Administración Judicial para que realizara la prescripción de ciertos títulos; pero tal actuación -se insiste- ha debido ser cumplida según la competencia y en los términos fijado por la ley.

A lo anterior debe agregarse la evidente y notoria inconsistencia de las autorizaciones que se pretenden hacer valer, en un detalle tan relevante como lo es el equivocado número de identificación del título de depósito judicial redimido, inconsistencia que deja ver el afán de los involucrados en la ejecución de los delitos de remediar a toda costa las consecuencias de sus conductas; además, no se puede perder de vista que, según así lo demostró la investigadora del CTI, en el expediente penal dentro del cual se constituyeron los títulos no obraba autorización alguna ni providencia que dispusiera el pago de los mismos. 2.3.

Ahora bien, de los hechos del caso surge una circunstancia que aparentemente conduciría a concluir que en este caso no se configura el delito de peculado por apropiación. Se diría que el juez Sarmiento Robayo perdió legalmente todo poder de disposición de los depósitos judiciales cuando dejó de fungir como Juez 2º Penal Municipal de Soacha, pues los títulos se hallaban a nombre de dicha oficina, y no del Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de la misma localidad, despacho cuya titularidad ocupaba el hoy procesado cuando incurrió en las maniobras ilícitas.

Visto de esta manera, podría afirmarse, en principio, que los aludidos documentos no estaban legalmente bajo su cargo y, por tanto, que las órdenes de cobro no fueron expedidas en ejercicio de sus funciones. Una conclusión apresurada derivada de este razonamiento sería que la conducta desplegada por el dr. Sarmiento Robayo no corresponde al delito de peculado por apropiación, pues los títulos cobrados no le habían sido confiados por razón de las funciones propias de su cargo, el de Juez 2º de control de garantías de Soacha.

No obstante lo sugestivo del razonamiento, su validez es apenas aparente, pues sin duda el juez Sarmiento Robayo dispuso el cobro de los títulos no en razón del cumplimiento de sus funciones (pues como juez de garantías no tenía dentro de sus atribuciones legales ordenar el pago de los depósitos judiciales de otro despacho), pero sí con ocasión del ejercicio de las mismas, supuesto que también consagra la norma (artículo 397 del Código Penal).

Esto significa que la circunstancia de ejercer como Juez 2º de garantías, pero teniendo aún registrada su firma como titular del despacho que antes ocupaba (disponibilidad jurídica), y también el hecho de mantener la tenencia material de los documentos (los cuales ha debido entregar al despacho judicial en donde estaba radicado el expediente correspondiente), fue lo que le permitió al funcionario Fernando Enrique Sarmiento Robayo, desde su nuevo cargo, aprovechar la confusión generada por el reordenamiento judicial, y así ordenar el ilegal cobro de los títulos valores.

En otros términos, el hecho de encontrarse aún registrada su firma, lo que implicó que todavía no se había desprendido de la disponibilidad jurídica de tales documentos, y de poseer materialmente los títulos, permite colegir sin esfuerzo alguno que se tipificó a cabalidad el delito de peculado por el que fue acusado. En conclusión, el panorama probatorio así presentado no deja duda, más allá de lo razonable, de que toda la prueba apunta a la responsabilidad del dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo por la comisión de las conductas por las que fue acusado. 2.4.

Por último, dígase que, en respuesta a otro de los argumentos del recurrente, ninguna irregularidad se configuró por no realizar la fiscalía una inspección en el despacho del Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías, cuyo titular era el hoy procesado, para constatar que los títulos se hallaban en esa oficina y no en el Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de conocimiento de Soacha.

Dicha conclusión encuentra justificación en que si la práctica de esa diligencia era del interés de la defensa para sustentar su propia teoría del caso, ella ha debido solicitarla en la oportunidad debida y no achacarle ahora su omisión al ente investigador. Recuérdese que el sistema procesal penal acusatorio, por su carácter adversarial y por la naturaleza rogada de la práctica probatoria que en él se cumple, no se rige por el principio de investigación integral.

Es cierto que al acusador la asiste la obligación de poner en conocimiento de la defensa los elementos de juicio que eventualmente tenga en su poder que favorezcan los intereses del procesado, pero no lo es menos que tal cosa no significa que deba emprender una gestión probatoria orientada a apoyar la teoría del caso de la contraparte. Por tanto, contrario a lo que sugiere el apelante, la fiscalía no puede suplir las omisiones defensivas en la solicitud y práctica probatoria. 2.5.

Pero además, tampoco el hecho de que la tramitadora María del Pilar Acuña Rodríguez hubiera entregado a las consignatarias el dinero correspondiente al valor de los títulos de depósitos judiciales, tiempo después de haber sido irregularmente autorizado su cobro, tiene la virtud de hacer desaparecer la conducta de peculado, pues esta ya se había configurado y agotado con el pago de los mencionados títulos.

Como ya se ha dicho, la devolución de los dineros fue el mecanismo para darle apariencia de legalidad a lo que nunca fue legítimo. 3. Por último, la defensa, con fundamento en la Ley 1709 de 2014, reclama la concesión a favor del procesado de “ alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad… un subrogado penal que podría ser de la prisión domiciliaria ”.

Pues bien, acorde con la norma citada (Ley 1709 de 2014, artículo 22, que adiciona el 38B de la Ley 599 de 2000), no es del caso reconocer el sustituto penal de la prisión domiciliaria, pues no se cumple con uno de los presupuestos, cual es la no inclusión de alguno de los delitos que motivan la condena en la relación que trae el inciso 2º del artículo 68A de del Código Penal.

En esta última norma se menciona la exclusión de todo beneficio o subrogado a quien haya sido condenado por delito contra la Administración Pública, y el peculado es precisamente uno de ellos. Tampoco es procedente el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues concurren varias de las prohibiciones que consagra la misma Ley 1709 de 2014, esta vez en su artículo 29, modificatorio del 63 de la Ley 599 de 2000: la pena impuesta de prisión fue de 100 meses, lapso que excede los cuatro años de prisión que consagra la norma para acceder al subrogado; el sentenciado, además, cuenta con antecedentes, pues, según él mismo lo refiere, fue condenado por hechos similares, en decisión del 28 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

Además, como ya se determinó, el dr. Sarmiento Robayo fue condenado por un delito contra la Administración Pública, el de peculado, circunstancia que actualiza la prohibición de conceder el subrogado, en los casos descritos en el numeral 2º del modificado artículo 63 del Código Penal. En estas condiciones, no es del caso entrar a determinar si, en virtud del numeral 3º del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, modificatorio del 63 de la Ley 599 de 2000, y en atención a que el aquí procesado en efecto cuenta con un antecedente dentro de los 5 años anteriores, existe o no necesidad de la ejecución de la pena.

La Corte negará, entonces, el subrogado de la ejecución condicional de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 4. En conclusión, como así se anunció en precedencia, la providencia impugnada habrá de ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 2 de julio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó al dr. Fernando Enrique Sarmiento Robayo por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público, en concurso homogéneo y sucesivo.

Contra lo aquí resuelto no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Impedido EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Impedida PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 47