SP719-2022(54725) — Corte Suprema

SP719-2022(54725)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia / CASACIÓN - Finalidades Tesis: «Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará de fondo los problemas jurídicos allí propuestos, además de guiarse por las funciones del recurso de casación en materia penal, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem, garantizándose así a plenitud el derecho a la doble conformidad, toda vez que en lo que atañe al delito de Homicidio agravado el Tribunal Superior de Armenia condenó, por primera vez en segunda instancia, a JMRP». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral, alcance del uso de las declaraciones rendidas antes del juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad o prueba de referencia, diferencias Tesis: «En primer término, se puede advertir en el extenso texto de la demanda presentada por la apoderada del acusado, su recurrente invocación a declaraciones anteriores al juicio como si se tratara de pruebas que emplea en su disertación para compararlas con lo declarado por los testigos en el juicio y, a su manera, evidenciar contradicciones a fin de restarle mérito suasorio a estos auténticos medios de prueba. Con ello, censura las conclusiones valorativas insertas en los fallos de los jueces de instancia, aduciendo la incursión en yerros de raciocinio y de tergiversación probatoria en la estimación de los testimonios. Desconoce en ese propósito que, como de manera reiterada lo ha señalado esta Sala, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba y que sólo de manera excepcional podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. [...] Por eso, sin que se trate de medios de prueba, el ordenamiento procesal penal consagra la posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral, para refrescar la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad. De hecho, según puede advertirse en los registros de la audiencia de juicio oral y público, la defensora del acusado empleó las declaraciones recibidas fuera del juicio a los testigos de la defensa para impugnar su credibilidad en desarrollo del contrainterrogatorio que tuvo la oportunidad de adelantar, ejerciendo de esa manera el derecho de confrontación, conforme a los lineamientos de los artículos 393,403 y 347 de la Ley 906 de 2004 . Es necesario, entonces, demarcar la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos -en este caso empleadas para la impugnación de la credibilidad de los testigos-, de los usos de esas declaraciones como medio de prueba -prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio- que no fueron desplegados en esta actuación. Por lo tanto, en el presente proceso, debe dejarse por sentado que es en el contexto de la impugnación de la credibilidad de los testigos presentados por la fiscalía que podía valorarse la existencia de contradicciones o de omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con incidencia en la verosimilitud del mismo y/o en la credibilidad de los testigos, y no dándole tratamiento de medios de prueba a las declaraciones anteriores, como lo hace la demandante en la sustentación del recurso de casación para fundamentar supuestas contradicciones entre los relatos ofrecidos por los testigos dentro y fuera del juicio oral». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligaciones, frente a la delimitación y verificación de hipótesis factuales / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar la forma y el elemento de la sana crítica desconocidos por el juzgador / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Delito de peligro / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: no se configura / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Demostración: se prueba a partir de la ejecución material de conductas ilegales cometidas en el tiempo / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: mediante la pertenencia a banda criminal / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Elementos Tesis: «En decisión ratificada al desatar el recurso de apelación por el Tribunal Superior de Armenia, el juez a quo declaró responsable al acusado RP del delito lesivo contra la Seguridad Pública, al encontrar demostrado que hacía parte de la organización criminal denominada Los Rastrojos, dedicada al narcotráfico y diversas actividades delictivas asociadas al mismo, asentada en el Valle del Cauca y extendiendo sus dominios a otros departamentos, entre ellos al Quindío, siendo liderada por OECR, alias B. Debe acotarse, en primer lugar, que resultan vacuos los cuestionamientos que se hacen en la demanda a la inicial actuación de la policía judicial relativos a que los investigadores no fueron testigos de los acontecimientos relacionados con las actuaciones de los individuos integrantes de la organización criminal y que sus testimonios no resultan idóneos para dar cuenta de esa estructura delincuencial y de su pertenencia a ella del procesado JMRP. Obviamente, lo que los investigadores relataron en el juicio oral no fue la percepción que tuvieron sobre la integración del acusado RP a la empresa criminal o sobre su intervención en alguna conducta punible en particular, sino que a partir de los informes recibidos y la información recaudada sobre la posible comisión de los delitos, generaron las primera hipótesis factuales que, a su vez, dieron lugar, a la práctica de las actividades prevista en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, la Sala ha precisado que [...] Precisamente, las entrevistas recibidas, los interrogatorios a indiciados y demás actos de investigación -reconocimientos fotográficos, reconstrucción de los hechos, consultas a los testigos sobre los antecedentes que permitieron la conformación de la organización criminal, análisis de las diversas estructuras criminales que operaban en la región, entre muchas otras- practicados por los investigadores permitieron encausar el programa metodológico de la fiscalía a fin de asegurar la comparecencia de los testigos al juicio oral, siendo de esa manera que se recibió el testimonio de JLOQ, quien resultó fundamental en ese escenario judicial no solamente para obtener el conocimiento de la existencia de la organización criminal a la que se vinculó sino también de la pertenencia a ella del acusado JMRP, alias M. [...] Así, entonces, emerge infundada la crítica que eleva la demandante en el sentido de que el fallo de condena en contra del procesado por el delito contra la Seguridad Pública, se sustentó en meros rumores o comentarios de los investigadores de la Policía Nacional, puesto que, como se acaba de fundamentar, las actividades de policía judicial desarrolladas por ellos permitieron establecer la existencia de la organización criminal y, con ello, se acopiaron suficientes elementos de juicio para vincular a la investigación al procesado RP a través de la imputación que le fue formulada. [...] Conforme con esas circunstancias, debidamente probadas y valoradas articuladamente, se acredita que el acusado se adhirió al grupo delincuencial dirigido por OECR, alias B, en el propósito común de cometer delitos indeterminados relacionados con el tráfico de estupefacientes. Conclusión semejante a la que llegaron los jueces de instancia que estimaron acreditada la responsabilidad del acusado por el delito de Concierto para delinquir (art. 340, inciso 2°, del Código Penal). No advierte la Sala, en esa conclusión, la incursión en un vicio relativo a un error de hecho por falso raciocinio y, tampoco, por falso juicio de identidad, según los planteamientos de la recurrente. En realidad, frente al primero de los cargos, puede advertirse que de manera genérica se alude en el líbelo a la transgresión de los principios de la sana crítica, sin que se concrete ni se acredite cuál principio de la lógica o regla de la experiencia o postulado de la ciencia fue indebidamente aplicado o desconocido en el razonamiento probatorio del juzgador. La argumentación de la censora va dirigida, más bien, a fundamentar su propia estimación de la prueba, señalando contradicciones en el testimonio de JLOQ y atribuyéndole ausencia de conocimiento directo de los hechos narrados que dieron cuenta del compromiso del acusado RP. Como quedó dilucidado, no es cierto, que para el juicio de responsabilidad del procesado se haya valido el fallador de declaraciones sobre hecho que el testigo no hubiese percibido directamente. Tampoco es verdad que la responsabilidad del acusado se haya fundado sobre pruebas no incorporadas a la actuación. [...] [...] Lo anterior, sin embargo, no impide comprender que aquellas declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral, así no hayan sido presentados en el juicio, pudieron ser útiles al momento de la investigación para la estructuración de las hipótesis factuales y, a partir de ellas, realizar los diversos actos urgentes que permitieron a la fiscalía determinar la existencia de la organización criminal e identificar a muchos de sus miembros, con lo cual se concretó su pretensión punitiva formulando imputación, entre otros, al aquí acusado . Ciertamente, los investigadores PM y UO expresaron con claridad que solo a partir de los interrogatorios recibidos a OQ supieron de la pertenencia del procesado a la organización criminal de Los rastrojos. Antes de ello, subrayaron, conocían solo de comentarios y rumores, lo que verificaron y corroboraron a través de sus actos de investigación. El asunto así planteado resulta irrelevante porque precisamente dicho testigo confirmó en juicio lo que anticipadamente había señalado a los investigadores. Adicionalmente, debe acotarse que el Concierto para delinquir es una conducta de peligro abstracto, que no precisa la realización de delito alguno, como pareciera interpretarlo la demandante cuando señala que el testigo JLOQ reconoció que nunca observó al acusado cometiendo delitos, lo cual, sin embargo, es impreciso porque relató la intervención que tuvo durante los actos que rodearon el homicidio de alias J, así como también sostuvo, a partir de su conocimiento personal, que dicha persona estuvo integrada a la organización criminal. En lo que atañe con el falso juicio de identidad, bajo el cual la demandante fundamenta que el fallador cercenó apartes trascendentes de los testimonios de los investigadores JAPM y RAUO, aspectos que resultaban trascendentales para su valoración, debe decirse que en verdad declararon que en un procedimiento incautaron una libreta de registro de pagos de la organización donde no aparecía relacionado el acusado y, además, que en una inspección al vehículo de éste, realizada tras el homicidio de alias J, no se encontraron vestigios de fluidos orgánicos . Tales aspectos, sin embargo, no desdicen del juicio de responsabilidad del acusado como partícipe del concierto para delinquir. Los apuntes de pagos detectados en esa libreta no resultan concluyentes en el sentido de poderse afirmar que allí se consignaban todos los gastos por ese concepto sufragados por la organización o que allí se encontraran registrados todos los colaboradores a quienes se les hacía pagos. No se desvirtúa con ello la pertenencia del acusado a la banda criminal. Igual, tampoco podría arribarse a esa conclusión en lo que atañe con la prueba científica sobre la ausencia de fluidos orgánicos en el vehículo del procesado, puesto que, como se verá en el acápite siguiente, el señalamiento hecho sobre su intervención en el acto de disposición de los despojos mortales de alias J, no supuso que se dijera que las partes del cuerpo desmembrado hayan sido transportadas en su vehículo o que, si se hizo, no se guardaran las precauciones de embalar debidamente los miembros corporales, por lo que esa circunstancia no lo hace ajeno a lo acontecido. Por lo demás, no es cierto, como lo afirma la demandante, que el Tribunal haya valorado exclusivamente el testimonio de JLOQ y haya dejado sin estimación lo declarado por los investigadores, quienes «fueron contundentes en afirmar que en esas labores no se encontró vínculo de mi defendido con la organización». Esta última afirmación es falsa. Al contrario, lo que expresaron los investigadores es que a partir de la información recibida, que pudieron verificar a través de diversos actos de investigación, lograron establecer la existencia de la organización y la pertenencia a ella del acusado RP, lo que en efecto fue ratificado en el juicio oral a través del testimonio de OQ. Precisamente, porque éste último perteneció a la organización y fue presentado en el juicio oral se tornó en un testigo de especial relevancia en la valoración racional de la prueba, de allí la importancia que se le dio en el fallo confutado. Ello no significa que sus afirmaciones no hayan sido confrontadas y concordadas con los demás medios de conocimiento aducidos, entre ellos el testimonio de los investigadores en lo que por ellos había sido objeto de verificación dentro de la exhaustiva investigación que adelantaron sobre la organización criminal. De manera, entonces, que ninguno de los errores enrostrados por la impugnante a los fallos demitidos por los jueces de conocimiento tiene la solvencia suficiente para prosperar. Más allá de las críticas infundadas de la demandante, la Sala debe destacar que, en materia de tipicidad, la probada pertenencia a la banda delincuencial del acusado RP no tiene que estar determinada por el número de conductas delictivas en las que haya participado. De hecho, es suficiente para la estructuración de aquella conducta punible lesiva de la Seguridad Pública la mera pertenencia a ese grupo criminal, con ánimo de permanencia, y con el cometido común de realizar delitos. Por ello, no resulta necesaria la demostración de la participación en los delitos para cuyo fin se concertaron las personas que integraban esa agrupación. En ese sentido, conviene recordar que la Sala tiene dicho que para la tipificación de la conducta se requiere: i) un acuerdo de voluntades entre varias personas; ii) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque puedan ser determinables en su especie; iii) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y, iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer que se pone en peligro la seguridad pública . Las proposiciones fácticas demostradas en el juicio en relación con el acusado JMRP, ciertamente se ajustan al comportamiento típico descrito en el art. 340 inc. 1° del C.P. [...] La sola adhesión a esa organización criminal, claramente determinada por sus objetivos delictivos, con clara vocación de permanencia, y por la estructura de mando que fue develada a través de los actos de investigación desarrollados a partir del año 2011, es suficiente para entender tipificado el delito lesivo contra el bien jurídico de la Seguridad Pública, cuando además se advierte en este caso, sin hesitación alguna, la conexión existente entre los miembros del grupo delincuencial alentados por un propósito como manifestación de la voluntad común de delinquir abierta e indeterminadamente. Sin embargo, la pertenencia a la organización concertada para delinquir no define anticipadamente la responsabilidad en los delitos cometidos bajo ese designio, así como la forma de intervención en las conductas punibles. En el caso de RP se atribuyó su intervención en el homicidio de CJNS, alias J. De ello se ocupará a continuación la Sala». FALSO RACIOCINIO - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura Tesis: «Quedó en evidencia el rol cumplido por JMRP a través de la cadena de acontecimientos que respondía a un plan definido con anticipación de aprehender a CJNS, alias J, llevarlo al inmueble donde fue sometido y puesto en estado de indefensión, para trasladarlo luego a un sitio donde se habría de finiquitar el propósito criminal. De todo lo sucedido tenía conocimiento el acusado RP y prestó su concurso para la consecución del resultado lesivo integrándose a la empresa criminal en tareas que resultaban importantes para ese objetivo. No resulta creíble que la aparición suya en el desarrollo del plan criminal haya sido objeto de la casualidad. Era evidente que participó de manera activa en el curso de los acontecimientos recibiendo las instrucciones que le impartían los líderes desde otro de los vehículos que eran empleados. Transportó a las mujeres apodadas B y La M, quienes a su vez cumplieron el papel de seducir a la víctima y llevarla hasta la casa donde era esperado por quienes se encargarían de someterla. Persiguió en su taxi a alias J y, cuando se había logrado el propósito de llevarlo a ese lugar del barrio El Placer, allí se encontraba RP, esperando en las afueras del inmueble, lo cual no puede ser atribuido a una mera coincidencia sino a su estado de disponibilidad para quienes planearon y ejecutaron el homicidio. De manera que el acusado RP sabía claramente lo que estaba sucediendo. [...] El aporte que hizo RP a la empresa criminal es indiscutible. [...] [...] Con lo anterior, advierte la Sala que la fundamentación del Tribunal frente al delito de Homicidio agravado y su decisión de revocar el fallo absolutorio proferido por el juez a quo, se ciñó a una estructura argumentativa edificada mediante un ejercicio de apreciación y valoración probatorias apegado a las reglas de la sana crítica, dejando al descubierto la ausencia de fundamento de las reparos formulados por la impugnante. En efecto, la demandante propone frente a la decisión del Tribunal los cargos de falso raciocinio y falso juicio de identidad, sosteniendo que el testigo OQ no tuvo conocimiento directo y personal de la conducta atribuida al procesado RP, transgrediéndose las reglas de la sana crítica, el debido proceso y la presunción de inocencia. Una apreciación en tal sentido resulta contraria a la realidad procesal. En el fallo recurrido se prestó especial atención en valorar el testimonio de OQ precisamente en aquellos aspectos que pudo percibir. Los seguimientos del acusado a la víctima, las comunicaciones con los líderes del operativo, el transporte de las dos mujeres encargadas de abordarla y su presencia en la casa del barrio El Placer. De igual manera, se hizo hincapié en aspectos que no fueron observados por el testigo pero que igual se le comunicaron o escuchó de otras personas, como, por ejemplo, que el vehículo […] se encontraba «quemado» o que el acusado y J dispusieron de los restos mortales de la víctima, dicho por ellos mismos. Son formas diversas de reconstruir la verdad procesal y que permiten de manera sustentada hacer juicios inferenciales en torno a la responsabilidad del acusado. Además, no es cierto que el Tribunal se haya valido en la valoración probatoria del interrogatorio de OECR, alias B, quien no fue presentado en juicio. Es más, hubo expresa alusión en el fallo en el sentido de que esa declaración ni ninguna otra rendida por fuera del juicio sería estimada probatoriamente, en tanto no fueron incorporadas como pruebas de referencia. Censura la demandante, además, que en la valoración de los testimonios de los investigadores judiciales se cercenó el aparte relativo a que en el vehículo del acusado no se halló ningún vestigio biológico que hiciera inferir que transportó las partes desmembradas del cuerpo de la víctima. Con esa afirmación se falta al principio de corrección, puesto que de ese aspecto en particular se ocupó el ad quem concluyendo que esa circunstancia no resultaba concluyente para negar la intervención del procesado, en tanto se supo que las partes físicas estaban embaladas de manera hermética en bolsas plásticas, lo que impedía el curso de los fluidos corporales. Tampoco es cierto que se haya tergiversado el testimonio de JL OQ, para desconocer que la aparición del procesado fue circunstancial y que solo tuvo una «participación mínima» en el seguimiento de la víctima. En ello no hay ninguna tergiversación de la prueba, pues evidentemente el acusado prestó su concurso como colaborador para el fin común que se alentaba con la empresa criminal. Su participación en los hechos es indudable y es inapropiado señalarla de menor cuando estaba integrado a un engranaje donde cumplió un rol definido y determinante, contribuyendo al resultado. No es verdad, por último, que el acusado no estuviera al tanto de lo acontecido ni que no se enterara de lo sucedido en la casa a donde fue conducida la víctima. Se desconoce en ese argumento que RP hacía parte de esa organización criminal y que en el desarrollo de los hechos intervino siempre bajo el mando de quienes le daban las instrucciones sobre las tareas que debía desempeñar». PARTICIPACIÓN - Concepto / AUTOR - Concepto / AUTORÍA - Teoría del dominio del hecho / AUTORÍA - Diferente a participación: teorías / PARTÍCIPES - Clases: determinador y el cómplice / COMPLICIDAD - Diferencia con la coautoría / AUTOR - Concepto: no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común / COAUTORÍA - Requisitos: subjetivo, decisión de realizar conjuntamente la conducta punible / CONCIERTO PARA DELINQUIR - No se puede confundir con la coautoría / COMPLICIDAD - Características / COMPLICIDAD - Únicamente se da en conductas dolosas / COMPLICIDAD - Requisitos / COMPLICIDAD - Demostración / COMPLICIDAD - Elementos: acuerdo previo o concomitante: se configura / COMPLICIDAD - Exige coincidencia intencional entre el autor y los colaboradores / COMPLICIDAD - Se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado Tesis: «Del hecho acreditado de encontrarse integrado a una estructura criminal, con ánimo de permanencia y a voluntad de la comisión de delitos de manera abstracta, estructura para el procesado RP su responsabilidad en un delito de Concierto para delinquir, pero de allí no puede derivarse per se su participación en las diversas conductas punibles que se llegaron a ejecutar por parte de la organización criminal; tampoco ello puede definir anticipadamente su forma de participación criminal, si la tuviere, en las conductas en que tuvo participación. Se significa con lo anterior que, demostrada la intervención del acusado en el homicidio de CJNS, alias Junior, es necesario determinar, con base en los elementos demostrativos aducidos en el juicio oral, cuál forma de intervención criminal le puede ser atribuida. Al respecto, se fundamentó en el fallo del Tribunal que JMRP intervino en la comisión de la conducta punible en calidad de coautor y no de cómplice, como fue imputado por la Fiscalía en su acusación. Sustentó el juzgador que su forma de participación correspondió a una coautoría impropia, en tanto existió un acuerdo previo para la realización de la conducta, una división funcional de trabajo y un aporte importante para la realización del delito, lo cual constituyó una manifestación organizativa donde cada uno de los integrantes de la banda criminal asumió un rol esencial para la obtención del resultado. La Sala no suscribe, para este caso, una argumentación en ese sentido, pues finalmente responde a un concepto unitario o extensivo, no restrictivo, de la autoría, lo que impide hacer distinciones entre autores y partícipes, esto es, entre quienes tienen el dominio del hecho y aquellos que hacen un aporte accesorio y dependiente al hecho principal, de modo que todo el que interviene en un delito sería autor del mismo. Por esa vía de solución, quienes se introducen en la empresa criminal por división de trabajo y ofrecen su aporte respondiendo a un acuerdo previo, tendrían siempre que ser catalogados como coautores del delito, sin que se haga distinción alguna entre las diversas formas de participación criminal. Eso es lo que finalmente se termina haciendo en el fallo recurrido. No es esa la estructura de la autoría y la participación como formas de intervención criminal que dimana de los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, donde se define al autor como quien realiza la conducta punible por sí mismo, lo que implica un dominio funcional del hecho y, tratándose de la coautoría, un co-dominio del hecho, con acuerdo común y división del trabajo criminal. De esa forma, el Código Penal asume un concepto restrictivo de autor, diferenciando claramente autores y partícipes, y acoge el principio de accesoriedad limitada de la participación. En ese sentido, la Sala ha tenido oportunidad de precisar que, aparte del acuerdo común y la división del trabajo, elementos necesarios, pero no suficientes para la configuración de la coautoría, se precisa como característica adicional la esencialidad del aporte, lo que responde al concepto de importancia del aporte, previsto en el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal, lo que determina la estructura de un dominio funcional del hecho como elemento de diferenciación con las formas de participación criminal [...] Es por eso que definir la coautoría a partir del actuar en acuerdo común y con división de trabajo no establece ninguna diferenciación con la complicidad, pues éstos igualmente pueden actuar en acuerdo común y con división de trabajo con el autor, coautores y con otros cómplices. De esta manera lo ha precisado la Corte [...] De allí que para poder hablar de coautoría se debe cumplir como requisito subjetivo la decisión conjunta de realización del hecho delictivo -acuerdo común- y, como requisitos objetivos, el co-dominio del hecho y la aportación al hecho -división de trabajo- en la fase ejecutiva del delito (no son formas de coautoría los aportes prestados en la fase preparatoria ni los posteriores a la consumación del delito en obedecimiento de promesa anterior) . En lo que atañe al co-dominio del hecho, este supone una decisión conjunta de ejecución de la conducta punible y, aunque cada persona no realice por sí misma el tipo penal, es posible derivar el dominio del hecho atendiendo a la importancia de la aportación al resultado y a la división del trabajo establecida. Sin embargo, se itera, también en la complicidad como forma de participación criminal suele existir el acuerdo previo y la división del trabajo en el que otros individuos se encargan de una tarea concreta que responde al plan global de ejecución de la conducta, sin que eso los convierta en coautores. Por lo tanto, el único criterio de distinción entre coautoría y participación por complicidad no puede ser otro que el dominio funcional del hecho. El contenido del concepto de dominio funcional del hecho se sostiene sobre la idea relativa a que los aportes fácticos del individuo contribuyen de tal manera al resultado global propuesto que puede impedir o hacer concluir su realización . De tal manera que, según puede definirse, será «coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido» . En consecuencia, a través del plan común y la división del trabajo el coautor hace un aporte tan significativo en función del cometido criminal común que, unido al prestado por los demás, es la única manera en que es posible obtener el resultado lesivo de los bienes jurídicos perseguido. Valga decir, se es coautor si se ha desempeñado una función de importancia esencial para la realización del delito. La importancia de ese aporte y la determinación del dominio funcional del hecho, sin embargo, no es posible determinarlo en abstracto. Es un juicio ex ante que debe llevar a cabo el juez con base en las situaciones fácticas concretas del caso, teniendo en cuenta la contribución prestada, el plan del hecho desarrollado, la división del trabajo y el aporte de los demás miembros de la empresa criminal. En otro sentido, según lo ha precisado la Sala , la complicidad se caracteriza por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte para la realización del hecho, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a la ejecución del mismo, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal). También se ha dicho, que se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta, el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno. Así mismo, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores . Por último, de acuerdo al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, aunque no siempre se requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en el evento de la ayuda posterior es indispensable que la contribución al hecho suponga un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador. En el presente caso se demostró fehacientemente que el acusado RP prestó una ayuda accesoria, completamente atada a los designios de quienes conducían el hecho principal. Existía sobre él una absoluta subordinación a la voluntad de quienes tenían el dominio de los acontecimientos y la decisión sobre la consumación del delito, y aunque obviamente su intervención obedeció a un plan común y a una clara división del trabajo, eso no lo convertía en coautor de la conducta punible, puesto que carecía del co-dominio de los hechos en los términos vistos: no dependía de él, por su aporte, impedir el desenlace del resultado. En realidad, de acuerdo a lo probado en el juicio oral, la contribución inicial prestada por el acusado RP se llevó a cabo en la fase preparatoria del delito, aunque ciertamente lindante con su fase ejecutiva, si se tiene en cuenta que la tarea cumplida en calidad de colaborador, según la denominación que se le daba al interior de la empresa criminal, se contrajo a transportar a las dos mujeres que hacían el seguimiento de la víctima, esperando la oportunidad de abordarla. Se trató de un trabajo residual, que contribuyó, sin embargo, a la concreción del hecho antijurídico gobernado por otros miembros de la organización criminal. También es propia de la complicidad la conducta que se le atribuye de haber dispuesto de las partes desmembradas del cadáver de la víctima. Es ingenuo pensar, como lo hizo el juez a quo, que esa conducta no respondió a un acuerdo previo, a un compromiso con los realizadores del hecho principal. RP estaba integrado a la organización criminal y prestaba su concurso con actos de favorecimiento sobre los que si bien no tenía dominio funcional, si prestaba aportes que siempre, como en este caso, respondían a una distribución de roles, previamente definida. De allí que la atribución de responsabilidad sobre el Homicidio agravado corresponde en el caso del procesado RP a la condición de cómplice, reconocimiento que materializa la debida consonancia entre la acusación y la sentencia».

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP719-2022 Radicación n° 54725 Aprobado acta nº 54 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022) VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por la defensora de JHON MARIO ROJAS POSSO en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 29 de noviembre de 2018, mediante la cual confirmó la sentencia que emitió el Juzgado Penal Especializado con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 25 de octubre de 2016, condenando al mencionado procesado como autor del Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 2 delito de Concierto para delinquir agravado, y la revocó en relación con la absolución proferida por el delito de Homicidio agravado, condenándolo en calidad de cómplice del mismo.

H E C H O S Según los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida, en el norte del departamento del Valle, con influencia, entre otros, en el departamento del Quindío, desde el año 2009 se conformó una banda delincuencial conocida como Los rastrojos, liderada por Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, dedicada al control del microtráfico de estupefacientes, extorsión a comerciantes y a la comisión de homicidios selectivos sobre personas vinculadas a aquella actividad.

Entre las conductas atribuidas a dicha organización criminal se cuenta el homicidio perpetrado sobre Carlos Junior Núñez Salazar el 20 de septiembre de 2013. Su cuerpo fue desmembrado y las partes arrojadas en diversos sitios de la ciudad de Armenia. El acusado JHON MARIO ROJAS POSSO hizo parte de esa organización criminal prestando su concurso como transportador en el vehículo taxi de placas VKH 339, que conducía por aquel entonces, interviniendo en el citado homicidio mediante seguimientos a la víctima y transportando a dos mujeres que tenía como misión interceptarla y llevarla hasta el lugar donde la habrían de ejecutar; igualmente, realizado el homicidio, el acusado Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 3 dispuso de las partes del cuerpo de la víctima que había sido desmembrado.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Presentado el escrito de acusación el 14 de mayo de 2014 por parte de la Fiscalía, le correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Armenia adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de acusación los días 6 y 24 de junio de 2014 y la preparatoria los días 24 de octubre y 14 y 28 de noviembre de ese año, y 8 de mayo de 2015, respectivamente.

La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones de los días 1°, 2 y 3 de septiembre, 12 y 13 de noviembre y 1° de diciembre de 2015, y 16 y 18 de febrero de 2016, anunciándose en esta última fecha el sentido del fallo absolutorio frente al delito de Homicidio agravado y hallando culpable al acusado por el delito de Concierto para delinquir agravado.

El 25 de octubre de 2016, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a JHON MARIO ROJAS POSSO en calidad de autor del delito de Concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso segundo, del Código Penal), imponiendo en su contra la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de 2.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 4 públicas por el mismo tiempo.

No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Lo absolvió por el delito de Homicidio agravado, por el que había sido objeto de acusación. Apelado el fallo por el apoderado del acusado y por el delegado de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, mediante providencia del 29 de noviembre de 2018, lo revocó para en su lugar condenar al acusado por el delito de Homicidio agravado (artículo 104, numeral 7, del Código Penal), en calidad de cómplice, y lo confirmó en relación con la conducta de Concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso segundo, ibídem).

Le impuso la pena principal de doscientos cuarenta y ocho (248) meses de prisión y multa de 1.242 salarios mínimos legales mensuales vigentes, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. Oportunamente la defensora del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue estudiada en su aspecto formal y admitida por esta Corporación. Debido a la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el país no pudo llevarse a cabo la audiencia de sustentación programada dentro de esta actuación, razón por la cual a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno Nacional, se dispuso dar aplicación al trámite extraordinario previsto en el Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 5 Acuerdo 20 de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adelantándose el trámite de sustentación del recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Dos cargos presenta la apoderada del sindicado JHON MARIO ROJAS POSSO, que desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: falso raciocinio Con base en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta un cargo contra la sentencia, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de raciocinio en la apreciación de las pruebas.

En desarrollo de la censura, señala la demandante que los jueces de instancia fundamentaron el juicio de responsabilidad del acusado en los testimonios de oídas de José Albeiro Patiño Morales, Óscar Eduardo Castro Rivera, Robinson Andrés Utima Ospina y José Lisbel Orozco Quintero. Argumenta que en sus declaraciones rendidas en el juicio los investigadores Patiño Morales y Utima Ospina expresaron que en los interrogatorios que recibieron a Orozco Quintero les manifestó que no conoció de la supuesta pertenencia del procesado a la organización Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 6 criminal de Los rastrojos sino por comentarios y rumores, pero que nada le constaba al respecto.

Además, puntualiza, en su declaración en el juicio oral el testigo José Lisbel Orozco Quintero reconoció que nunca percibió que el acusado cometiera delitos o que prestara alguna clase de colaboración para la ejecución de los mismos, sabiendo de ello solo por los comentarios que se hacían dentro de la organización. Entre otras cosas, señala, dicho testigo no percibió que el acusado haya recibido dinero por las tareas que ejecutaba para la organización criminal, lo que además fue desvirtuado con el hallazgo a un integrante de la organización de una libreta de pagos en la que no aparecía relacionado ROJAS POSSO; además, aquel declarante tampoco percibió que el procesado transportara armas o drogas en su vehículo, ni integrantes de la banda criminal.

En ese sentido, asegura, los jueces de primera y segunda instancia incurrieron en falso raciocinio al dar total credibilidad al testigo Orozco Quintero, quien no tuvo conocimiento directo y personal de las conductas atribuidas al procesado ROJAS POSSO. Dicho testigo, agrega, no ofreció datos concretos sobre las conductas que se le endilgan al acusado como perteneciente a la organización criminal.

De esa manera, puntualiza, los falladores quebrantaron el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, que impone al testigo declarar solo sobre aspectos que le consten de manera directa y personal, transgrediéndose las Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 7 reglas de la sana crítica, el debido proceso y la presunción de inocencia. Afirma, además, que en los fallos de instancia se fundamentó la responsabilidad del acusado en la información entregada en un interrogatorio a indiciado por Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, quien no fue presentado en juicio, ni sus declaraciones anteriores se incorporaron como pruebas de referencia a la actuación. Con lo anterior, concluye, la materialidad de la conducta de Concierto para delinquir agravado se fundamentó en testimonios de oídas, pasándose por alto en las decisiones judiciales de primera y segunda instancia el tratamiento jurisprudencial que la Corte Suprema de Justicia ha dado a esa clase de testigos.

Por eso, al no existir ningún elemento de prueba que comprometa al acusado en dicho delito, reclama casar la sentencia recurrida y, en su lugar, emitir sentencia absolutoria. Cargo segundo: falso juicio de identidad Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segundo grado por falso juicio de identidad, por cercenamiento, distorsión y adición en los testimonios valorados.

Sostiene que el fallador cercenó del testimonio del investigador José Albeiro Patiño Morales aspectos que resultaban trascendentales para su valoración: que en una Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 8 de las capturas encontró un libro de apuntes o cuentas que llevaba la organización y allí no aparecía relacionado el acusado ROJAS POSSO; que no tuvo conocimiento que prestara alguna colaboración a la banda criminal; que en su vehículo no se halló ningún elemento que lo comprometiera con la empresa criminal; que no estaba vinculado con los homicidios perpetrados por esa organización; y, en general, que no tenía relación alguna con el grupo delincuencial.

Igualmente, aduce, se suprimieron aspectos importantes del testimonio del policial Robenson Andrés Utima Ospina, relativas a que, según sus tareas de verificación, el acusado no estuvo involucrado en el transporte de armas y drogas, no estuvo presente en las escenas de los delitos y, según declaró, no estaba vinculado a la organización. De igual manera, sostiene que se tergiversó en varios aspectos el testimonio de José Lisbel Orozco Quintero, en relación con el homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, pues no manifestó en su declaración que el acusado debía recoger dos mujeres a efectos de interceptarlo, para después darle muerte; tampoco vio ingresar al acusado a la vivienda donde se ejecutó el homicidio.

Precisa que se desconoció por el fallador que la aparición del procesado fue circunstancial y que solo tuvo una «participación mínima» en el seguimiento de la víctima. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 9 Frente al homicidio, cuya participación se atribuye al acusado, aduce que el Tribunal se fundamentó en indicios meramente contingentes para inferir su responsabilidad, omitiendo aspectos relevantes de la declaración de Orozco Quintero, con los que habría llegado a la conclusión de que no tuvo ninguna intervención en esa conducta.

Asegura que ninguno de los testigos presentados en el juicio señaló a ROJAS POSSO como partícipe de aquel delito; tampoco en el vehículo que conducía el procesado se encontraron fluidos corporales que pudieran indicar que sirvió para trasladar el cadáver. Igual, sostiene que el Tribunal suprimió aspectos importantes de los testimonios recibidos, especialmente de la declaración de José Lisbel Orozco Quintero, quien nunca mencionó al acusado como partícipe en el homicidio.

Así mismo, aduce que se cercenaron los testimonios de los investigadores Álvarez López, Patiño Morales y Utima Ospina, desconociéndose con ello que en el vehículo del acusado no se encontró ningún vestigio de material orgánico que hiciera inferir que se transportaron las partes del cadáver desmembrado. Advierte que solo se valoró «el testimonio de José Lisbel Orozco Quintero, dejando por fuera la valoración de los investigadores, quienes en sus labores de verificación y constatación fueron contundentes en afirmar que en esas labores no se encontró vínculo de mi defendido con la organización».

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 10 Asegura que solo José Lisbel Orozco Quintero tenía conocimiento de ejecutar el homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar. De ello, precisa, no conocía el acusado, quien apareció transportando a dos mujeres -La Biris y La Mona- que participarían de ese delito, pero sin que estuviera al tanto de lo acontecido.

Además, si bien es cierto que el testigo vio al acusado al frente de la casa donde tenían a la víctima, éste desconocía lo que estaba sucediendo en su interior. Critica, además, al testigo Orozco Quintero por sus contradicciones y su renuencia a responder las preguntas de la defensa en el curso del contrainterrogatorio vertido en el juicio.

Sostiene que, contrario a lo referido por el fallador, dicho declarante asumió un mal comportamiento ante las preguntas de la defensa del acusado, mostrando animadversión y respondió de manera sesgada y sin objetividad. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación de la demanda ante esta Corporación, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones: La demandante reiteró los reproches consignados en su demanda.

El delegado de la Fiscalía General de la Nación reclamó no casar la sentencia toda vez que, en su sentir, Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 11 «ninguno de los reproches que postula la demandante tiene sustento en la realidad fáctica, jurídica y procesal». Resaltó que los testigos que apoyaron la teoría del caso de la Fiscalía comparecieron a rendir su declaración en el juicio, por lo que tales testimonios son las verdaderas pruebas en las que se cimentó el fallo de condena y sobre su valoración debieron versar los reproches de la demandante, y no sobre las declaraciones recibidas fuera del escenario del juicio oral.

Por eso, subrayó, es inadmisible que la recurrente acuda a declaraciones anteriores para cuestionar el contenido de los testimonios rendidos en juicio, aduciendo contradicciones e inconsistencia fuera de la oportunidad de emplearlas para impugnar la credibilidad de los testigos. De esa manera, sostuvo, el testigo José Lisbel Osorio Quintero narró de manera coherente que el acusado Rojas Posso se integró a la organización criminal cumpliendo tareas de transportador para la ejecución de las conductas punibles, entre ellas la del homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar.

Ese hecho en particular, refirió, fue corroborado a través de prueba directa y de corroboración periférica con los testimonios de los investigadores que conocieron el caso y con los miembros de la organización criminal presentados en el juicio. Ningún yerro, aseguró, se advierte en la valoración de la prueba, en tanto se comprobó que Óscar Eduardo Castro Rivera, a. Ballena, lideró una banda delincuencia dedicada al narcotráfico y otras actividades, para lo cual reclutó a Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 12 varios taxistas dedicados a ser transportadores de personas y material empleado en los delitos.

Una de esas tareas se concretó el 20 de septiembre de 2013 cuando Carlos Junior Núñez Salazar, también taxista de la organización y quien había sido sentenciado a muerte, fue seguido por los taxis conducidos por José Lisbel Osorio Quintero y por el acusado ROJAS POSSO, hasta lograr llevarlo hasta un lugar donde fue drogado, asesinado y luego descuartizado.

Resaltó que, en todo el itinerario criminal relativo al homicidio perpetrado por miembros de la organización criminal, participó de manera activa el procesado, realizando tareas de seguimiento de la víctima y de disposición de las partes desmembradas del cadáver. Siendo así las cosas, concluyó, de ningún error alusivo a falso raciocinio adolece el fallo recurrido y la simple mención al desconocimiento de la sana crítica por parte de la demandante, sin acreditar el principio de la lógica, la regla de la experiencia o el postulado de las ciencias que fueron transgredidos, es insuficiente para pretender la remoción de la condena derivada al procesado.

Tampoco se advierte un falso juicio de identidad, el que además viene mal planteado cuando la labor de la libelista se concretó en la mera selección de palabras o frases aisladas, olvidando el carácter de valoración integral de la prueba. La representante del Ministerio Público estimó, en relación con el primer cargo, que debió ser planteado como una violación directa de la ley sustancial y no como falso Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 13 raciocinio.

Sin embargo, sostuvo, es un asunto debidamente probado la existencia de una agrupación criminal de la que hacía parte el acusado ROJAS POSSO, siendo ello acreditado con el testimonio de José Lisbel Orozco Quintero, quien dio cuenta de situaciones sucedidas al interior de la organización referidas a su condición de miembro permanente de la misma.

Dicha situación, advirtió, fue demostrada a través de pruebas directas, no de oídas, como lo señaló la demandante. Se entregaron datos concretos sobre las actividades desplegadas por el procesado en la ejecución del homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, quedando comprometida su responsabilidad en los dos delitos que le fueron endilgados.

Frente al segundo cargo, relativo al falso juicio de identidad, aseguró que carece de sustento el reproche sobre el fallo de condena proferido, consistente en que se erigió bajo un supuesto de cercenamiento, adición o distorsión de la prueba recibida, puesto que la recurrente presenta meras especulaciones sobre la valoración de los testimonios, haciendo interpretaciones que no consultan la realidad de lo probado.

Concluyó que la claridad en el testimonio de José Lisbel Orozco Quintero impide sostener que en la valoración de los jueces de instancia se hayan tergiversado afirmaciones claras y precisas que señalan al acusado como partícipe de Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 14 las conductas delictivas. Solicita no casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará de fondo los problemas jurídicos allí propuestos, además de guiarse por las funciones del recurso de casación en materia penal, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem, garantizándose así a plenitud el derecho a la doble conformidad, toda vez que en lo que atañe al delito de Homicidio agravado el Tribunal Superior de Armenia condenó, por primera vez en segunda instancia, a JHON MARIO ROJAS POSSO.

Por la vía de denunciar la presencia de vicios en la valoración de la prueba, concretados en falso raciocinio y falso juicio de identidad, la recurrente plantea en su demanda la ausencia de responsabilidad del acusado JHON MARIO ROJAS POSSO en los delitos de Concierto para delinquir agravado y Homicidio agravado, ejecutado este último contra la vida de Carlos Junior Núñez Salazar.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 15 En consecuencia, la Sala se ocupará de los problemas jurídicos atinentes a los dos delitos en cuestión, a fin de determinar si en efecto, como lo reclama la demandante, el proceso de valoración de la prueba adolece de los vicios atribuidos en la demanda y, en consecuencia, no se alcanza el estado de conocimiento requerido para la condena del acusado ROJAS POSSO (artículo 232, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004).

Antes de ello se hará una breve reseña sobre el uso de las declaraciones anteriores rendidas por los testigos presentados en el juicio, porque se advierte confusión en la demandante sobre este aspecto al darles tratamiento de medios de prueba. 1. Precisiones iniciales: 1.1. El uso de declaraciones anteriores rendidas por los testigos presentados en el juicio oral por la Fiscalía: En primer término, se puede advertir en el extenso texto de la demanda presentada por la apoderada del acusado, su recurrente invocación a declaraciones anteriores al juicio como si se tratara de pruebas que emplea en su disertación para compararlas con lo declarado por los testigos en el juicio y, a su manera, evidenciar contradicciones a fin de restarle mérito suasorio a estos auténticos medios de prueba.

Con ello, censura las conclusiones valorativas insertas en los fallos de los jueces de instancia, aduciendo la incursión en yerros de raciocinio y de tergiversación probatoria en la estimación de los testimonios. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 16 Desconoce en ese propósito que, como de manera reiterada lo ha señalado esta Sala, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba y que sólo de manera excepcional podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Así se ha precisado: Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate.

Para esos efectos, el artículo 347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio”, y los artículos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al defensor. En esa misma línea, el artículo 16 (norma rectora) establece que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación1 y contradicción…”.

La misma orientación tiene el artículo 402, en cuanto establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y el artículo 403, que regula los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos.

Ello en consonancia con lo establecido en los artículos 392 1 Según se indicará más adelante, el derecho a la confrontación puede verse total o parcialmente afectado cuando la presencia del testigo en el juicio oral es reemplazada por las declaraciones rendidas por fuera de ese escenario. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 17 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado de testigos, especialmente en lo que atañe al contrainterrogatorio, como elemento estructural de derecho a la confrontación.2 Por eso, sin que se trate de medios de prueba, el ordenamiento procesal penal consagra la posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral, para refrescar la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad.

De hecho, según puede advertirse en los registros de la audiencia de juicio oral y público, la defensora del acusado empleó las declaraciones recibidas fuera del juicio a los testigos de la defensa para impugnar su credibilidad en desarrollo del contrainterrogatorio que tuvo la oportunidad de adelantar, ejerciendo de esa manera el derecho de confrontación, conforme a los lineamientos de los artículos 393,403 y 347 de la Ley 906 de 20043.

Es necesario, entonces, demarcar la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos -en este caso empleadas para la impugnación de la credibilidad de los testigos-, de los usos de esas declaraciones como medio de prueba -prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio- que no fueron desplegados en esta actuación. 2 CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950. 3 CSJ SP-12229-2016, 31 ago. 2016, rad. 43916.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 18 Por lo tanto, en el presente proceso, debe dejarse por sentado que es en el contexto de la impugnación de la credibilidad de los testigos presentados por la fiscalía que podía valorarse la existencia de contradicciones o de omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con incidencia en la verosimilitud del mismo y/o en la credibilidad de los testigos, y no dándole tratamiento de medios de prueba a las declaraciones anteriores, como lo hace la demandante en la sustentación del recurso de casación para fundamentar supuestas contradicciones entre los relatos ofrecidos por los testigos dentro y fuera del juicio oral.

Hecha la anterior aclaración, pasará la Sala a examinar, en su orden, los delitos que fueron objeto de reproche penal para el acusado ROJAS POSSO. 2. Concierto para delinquir agravado: En decisión ratificada al desatar el recurso de apelación por el Tribunal Superior de Armenia, el juez a quo declaró responsable al acusado ROJAS POSSO del delito lesivo contra la Seguridad Pública, al encontrar demostrado que hacía parte de la organización criminal denominada Los Rastrojos, dedicada al narcotráfico y diversas actividades delictivas asociadas al mismo, asentada en el Valle del Cauca y extendiendo sus dominios a otros departamentos, entre ellos al Quindío, siendo liderada por Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 19 Debe acotarse, en primer lugar, que resultan vacuos los cuestionamientos que se hacen en la demanda a la inicial actuación de la policía judicial relativos a que los investigadores no fueron testigos de los acontecimientos relacionados con las actuaciones de los individuos integrantes de la organización criminal y que sus testimonios no resultan idóneos para dar cuenta de esa estructura delincuencial y de su pertenencia a ella del procesado JHON MARIO ROJAS POSSO.

Obviamente, lo que los investigadores relataron en el juicio oral no fue la percepción que tuvieron sobre la integración del acusado ROJAS POSSO a la empresa criminal o sobre su intervención en alguna conducta punible en particular, sino que a partir de los informes recibidos y la información recaudada sobre la posible comisión de los delitos, generaron las primera hipótesis factuales que, a su vez, dieron lugar, a la práctica de las actividades prevista en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, la Sala ha precisado que: Para desarrollar este sistema de enjuiciamiento criminal, la Ley 906 de 2004 estableció un modelo epistémico, del que cabe resaltar lo siguiente: (i) la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o testimoniales) que pueden resultar útiles para su posterior demostración4;

(ii) una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el Fiscal, en asocio con los investigadores, tiene 4 Art. 205. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 20 a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar “los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva”5; (iii) frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno aseguramiento de las mismas y la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos más relevantes6;

(iv) como no tiene aplicación el sistema de permanencia de la prueba, el legislador hizo énfasis en la adopción de las medidas necesarias para que en el juicio oral las evidencias físicas puedan ser debidamente autenticadas7; (v) por regla general, las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis mas no para su demostración, porque estos deben concurrir a dicho escenario a efectos de transmitirle su conocimiento al Juez, salvo los casos de admisión excepcional de prueba de referencia e incorporación de declaraciones cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio.8 Precisamente, las entrevistas recibidas, los interrogatorios a indiciados y demás actos de investigación - reconocimientos fotográficos, reconstrucción de los hechos, consultas a los testigos sobre los antecedentes que permitieron la conformación de la organización criminal, análisis de las diversas estructuras criminales que operaban en la región, entre muchas otras- practicados por los investigadores permitieron encausar el programa metodológico de la fiscalía a fin de asegurar la comparecencia de los testigos al juicio oral, siendo de esa manera que se recibió el testimonio de José Lisbel Orozco 5 Art. 207. 6 Arts. 250.3 de la Constitución Política y 204, 210 y 278 de la Ley 906 de 2004. 7 205, 210, 277, entre otros. 8 CSJ SP-19617-2017, 23 nov. 2017, rad. 45899.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 21 Quintero, quien resultó fundamental en ese escenario judicial no solamente para obtener el conocimiento de la existencia de la organización criminal a la que se vinculó sino también de la pertenencia a ella del acusado JHON MARIO ROJAS POSSO, alias Mario. La existencia de la organización criminal en cuestión se develó a partir de los diversos actos de investigación adelantados por los investigadores José Albeiro Patiño Morales9 y Robenson Andrés Utima Ospina10, quienes en sus declaraciones vertidas en el juicio oral narraron como, a partir de las iniciales informaciones obtenidas de fuentes no formales, establecieron la existencia de la banda delincuencial que ejercía control territorial a partir de actividades asociadas al narcotráfico -extorsión, venta de estupefacientes, tráfico de armas, homicidios, entre otros-.

Manifestaron que desde el año 2011, con base en informaciones recibidas de fuentes no formales, la policía ya tenía conocimiento fragmentario sobre la existencia de una organización criminal que disputaba el monopolio del microtráfico de estupefacientes a otras estructuras delincuenciales ya asentadas en la región. Esa información inicial se fue consolidando a partir de la entrevista recibida a Ferdinando Patiño Quintero, quien les dio cuenta de que se trataba de la organización criminal Los rastrojos, liderada por Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, pero además les ofreció información relevante sobre su estructura 9 Juicio oral, sesión del 01-09-2015, C.D. min. 00:43:30. 10 Juicio oral, sesión del 13-06-2015, C.D. min. 00:10:50.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 22 orgánicas, las labores encomendadas a sus miembros y las actividades delincuencias que se desarrollaban en función del propósito principal de comercializar estupefacientes. Así, según lo relataron, al adelantar las tareas de verificación y análisis, constataron que efectivamente eran ciertas las actividades delictivas atribuidas a esa organización. En especial, establecieron la ocurrencia de las conductas punibles analizadas con base en la información entregada por Ferdinando Patiño Quintero, coincidiendo, por ejemplo, los datos ofrecidos con los registros de los homicidios cometidos para la época y en los lugares relatados, así como con las circunstancias que rodearon los mismos y las personas sobre quienes recayeron.

Igual, se determinó la manera como se adelantaban los actos de control territorial para el tráfico de estupefacientes y las disputas que existían con otras estructuras criminales. Así mismo, con base en la información recibida, se verificó la identificación de varios de los miembros de la organización y la manera en que se encontraba conformada su estructura orgánica, estableciéndose que sus miembros desempeñaban diversos roles, de acuerdo a la manera de su intervención en las conductas punibles.

Así, se supo que se contaban, entre otros, con personas de seguridad, otras dedicadas al sicariato, también los llamados campaneros y aquellos colaboradores que se encargaban del transporte de quienes ejecutaban los delitos11. Para estos últimos efectos, 11 Juicio oral, sesión del 01-09-2015, C.D. min. 01:20:50. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 23 según también pudieron verificar, se empleaban automóviles particulares, motocicletas y taxis.

Bajo este conocimiento del funcionamiento de la organización criminal, narraron los investigadores, se produjo la identificación y posterior captura de JHON MARIO ROJAS POSSO, conocido como Mario dentro de la estructura criminal, a quien además se le incautó el vehículo taxi de placas VKH 339, en el que cumplía tareas de transporte de personas, estupefacientes y armas de fuego.

El conocimiento sobre esta persona se obtuvo, según sustentaron, a través de los interrogatorios llevados a cabo a José Lisbel Orozco Quintero, quien prestaba el mismo servicio a la organización, actividad por la que recibían una compensación económica: «A ellos les llegaba el sueldo y empezaban a comentar los ligazos, ellos decían que a Mario le llega ochocientos y fuera de eso le pagaban el tiempo que lo utilizaban en las carreras».

Así mismo, en sus tareas de verificación pudieron establecer que tanto José Lisbel Orozco Quintero como JHON MARIO ROJAS POSSO intervinieron en el homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, quien también participaba de las actividades de la organización delincuencial como conductor de taxi. Todas esas personas fueron identificadas como colaboradores de la organización liderada por alias Ballena en el eje cafetero.

De hecho, relataron que al momento de producirse su captura, varios integrantes de la banda delincuencial se Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 24 movilizaban en el vehículo taxi conducido por ROJAS POSSO. En todo caso, sostuvieron que al comienzo de la investigación sobre la existencia de la organización criminal sólo conocieron rumores relacionados con la participación de JHON MARIO ROJAS POSSO.

Así mismo, que no tuvieron conocimiento de que fuera aprehendido durante la comisión de conductas delictivas, como tampoco sobre su participación en la ejecución de las mismas. Finalmente, acotaron, la información relativa a las actividades desplegadas por el acusado fue conocida a partir de los interrogatorios realizados a José Lisbel Orozco Quintero, luego de lo cual fue verificada y contrastada por las labores de investigación e inteligencia adelantadas.

Esas tareas se concretaron en la existencia del vehículo conducido por el acusado; la constatación del inmueble, ubicado en el sector de El Placer, donde se consumó el homicidio de Núñez Salazar; y, la verificación de la compra de elementos en una droguería y la tanqueada de los vehículos en una estación de servicios, hechos antecedentes al acometimiento del homicidio.

Importa destacar que el homicidio perpetrado sobre alias Junior permitió a los funcionarios de policía judicial establecer una línea de investigación que condujo al conocimiento del funcionamiento de la estructura criminal, pues de allí se pudo lograr la aprehensión, entre otros, de José Lisbel Orozco Quintero, quien sometido a la justicia y bajo protección como testigo develó hechos y circunstancias Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 25 que no solamente pudieron determinar con claridad la conformación de la organización delictiva, sino también demostrar que de ella participaba el acusado ROJAS POSSO.

Se obtuvo de esa manera que Orozco Quintero fuera presentado en el juicio y declarara sobre tales aspectos que de manera personal tuvo oportunidad de percibir. Así, entonces, emerge infundada la crítica que eleva la demandante en el sentido de que el fallo de condena en contra del procesado por el delito contra la Seguridad Pública, se sustentó en meros rumores o comentarios de los investigadores de la Policía Nacional, puesto que, como se acaba de fundamentar, las actividades de policía judicial desarrolladas por ellos permitieron establecer la existencia de la organización criminal y, con ello, se acopiaron suficientes elementos de juicio para vincular a la investigación al procesado ROJAS POSSO a través de la imputación que le fue formulada.

Las declaraciones rendidas en juicio por los dos investigadores dieron cuenta de esas tareas de corroboración y verificación adelantadas a partir de la información obtenida de quienes hicieron parte de la estructura criminal, en especial José Lisbel Orozco Quintero, Ferdinando Patiño Quintero y Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena. Solo el primero de ellos fue presentado en el juicio oral a fin de rendir su testimonio, quedando en claro, entonces, que lo expresado por los investigadores en torno a las versiones entregadas por Ferdinando Patiño Quintero y Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, no podrán ser valoradas, en Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 26 tanto se trata de declaraciones rendidas fuera del juicio y que no se introdujeron por la fiscalía como pruebas de referencia. En ese sentido, se tiene que José Lisbel Orozco Quintero manifestó que precisamente el día en que participó del homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, ocurrido el 20 de septiembre de 2013, se integró a la facción de la banda criminal Los rastrojos que operaba en el departamento del Quindío bajo el liderazgo de alias La Ballena, identificando a varios de sus integrantes, entre ellos al acusado JHON MARIO ROJAS POSSO, alias Mario, quien, según precisó, al igual que él, se dedicaba a transportar en taxi a los miembros de la organización. Relató también que se vinculó a la organización criminal cuando fue contactado por los apodados Monochucho y Carevieja, quienes le hicieron saber que requerían de otro taxista porque el taxi que empleaban estaba «muy quemado».

Sobre este vehículo de servicio público narró que era un Mazda 323, cuyas placas terminaban en 339, afiliado a la empresa Flota Transpáramo y que era conducido por JHON MARIO, a quien había conocido entre los años 2006 y 2008 cuando trabajó bajo su mando en la empresa comercial Coburking Ltda. Dejó en claro, además, que aunque su contacto directo dentro de la organización lo tenía con los apodados Monochucho y Carevieja, sabía de su estructura y funcionamiento, por lo que conoció que alias La Ballena era Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 27 el líder de la banda, así no lo hubiese conocido personalmente.

Dio cuenta, en detalle, de las diferentes actividades criminales a las que se dedicaba la organización, todas vinculadas al tráfico de estupefacientes. Además, que bajo ese cometido la banda disponía dentro de su estructura de una flotilla de vehículos, especialmente taxis, del que según narró, junto a él hacían parte Ferdinando Patiño Quintero, Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, así como a quien conocía por el alias de Jorguito y el propio acusado JHON MARIO ROJAS POSSO.

Además, sobre la pertenencia de este último a la organización criminal sostuvo también que: Bueno en cuestiones de nómina él recibía 800 mil pesos mensuales, sea dicho por todos cuando recibían sueldo, dicho por Alias burrito, Alias Morocho. Y en cuestiones de que si él trabajaba con ellos, pues si, él trabajaba con ellos porque Alias Cabezón me había dicho que Mario era integrante de la banda y andaba con ellos para allá y para acá y precisamente el 15 de… en uno de los interrogatorios que tuve a él lo capturaron con alias Chucho, yo salí del comando de la policía y me asusté porque vi el carro 339, lo vi en la SIJIN afuera y ya lo habían capturado con Alias Chucho cuando yo estaba dando el interrogatorio en ese tiempo, entonces eso lo hace efectivo también de que era integrante de la banda.

La información brindada por el testigo deja sin fundamento los reparos presentados por la demandante, según los cuales José Lisbel Orozco Quintero declaró sobre Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 28 dichos aspectos como un «testigo de oídas». En realidad, el deponente puso de presente aspectos relevantes sobre las dinámicas al interior de la organización que percibió a través de los relatos de otros integrantes con los que compartía actividades y de las maneras que se empleaban en la asignación de roles y sus compensaciones económicas.

Como apenas resulta natural para quien se encontraba involucrado con la estructura criminal, su contacto permanente con las demás personas concertadas le daba la oportunidad de conocer de manera directa el funcionamiento de la organización. De manera que las alusiones que hace el testigo Orozco Quintero sobre el dinero que recibía el acusado y la disposición que debía tener para transportar en su taxi a quienes ejecutaban los diferentes delitos, son circunstancias que se hacían perceptibles para quienes estaban comprometidos con esas actividades, así no observara el momento preciso en que fue entregado su compensación económica o en el que se le impartían instrucciones sobre las tareas que le eran asignadas.

Según lo refirió el deponente, todos los taxistas al servicio de la organización recibían una remuneración mensual, lo cual, por supuesto, incluía al procesado ROJAS POSSO, asunto que no constituyó una suposición sin base del testigo, sino una inferencia lógica de su percepción directa de un aspecto que era objeto de conversación con sus compañeros de actividad y que era de conocimiento de todos.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 29 Pero además de conocer de esa manera el monto de lo recibido por los llamados colaboradores, debe resaltarse que su testimonio da cuenta de los otros acontecimientos que se presentaban al interior de la estructura delincuencial y que, sin duda, involucraban a ROJAS POSSO: tenía conocimiento previo del acusado, antes de su integración a la banda delincuencial, con quien hacía más de cinco años había trabajado en una empresa comercial; identificó el vehículo taxi Mazda, de placas terminadas en 339, conducido por el acusado; precisó que fue incorporado a la estructura criminal por cuanto el citado automotor se encontraba «muy quemado», significándose con ello su sobreexposición delictiva; supo que con frecuencia el procesado transportó en su vehículo a miembros de la organización, al punto que cuando fue capturado Jesús Arley Colorado, alias Chucho, miembro de la organización, se movilizaba en ese automotor; finalmente, relacionó con toda claridad que el acusado estuvo presente durante el desarrollo de los actos antecedentes, concomitantes y posteriores al homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, ejecutados por integrantes de la empresa criminal.

Conforme con esas circunstancias, debidamente probadas y valoradas articuladamente, se acredita que el acusado se adhirió al grupo delincuencial dirigido por Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, en el propósito común de cometer delitos indeterminados relacionados con el tráfico de estupefacientes. Conclusión semejante a la que llegaron los jueces de instancia que estimaron acreditada la Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 30 responsabilidad del acusado por el delito de Concierto para delinquir (art. 340, inciso 2°, del Código Penal).

No advierte la Sala, en esa conclusión, la incursión en un vicio relativo a un error de hecho por falso raciocinio y, tampoco, por falso juicio de identidad, según los planteamientos de la recurrente. En realidad, frente al primero de los cargos, puede advertirse que de manera genérica se alude en el líbelo a la transgresión de los principios de la sana crítica, sin que se concrete ni se acredite cuál principio de la lógica o regla de la experiencia o postulado de la ciencia fue indebidamente aplicado o desconocido en el razonamiento probatorio del juzgador.

La argumentación de la censora va dirigida, más bien, a fundamentar su propia estimación de la prueba, señalando contradicciones en el testimonio de José Lisbel Orozco Quintero y atribuyéndole ausencia de conocimiento directo de los hechos narrados que dieron cuenta del compromiso del acusado ROJAS POSSO. Como quedó dilucidado, no es cierto, que para el juicio de responsabilidad del procesado se haya valido el fallador de declaraciones sobre hecho que el testigo no hubiese percibido directamente.

Tampoco es verdad que la responsabilidad del acusado se haya fundado sobre pruebas no incorporadas a la actuación. Debe aclararse que en modo alguno hicieron parte de la valoración judicial los interrogatorios a indiciado recibidos como actos de investigación a Ferdinando Patiño Quintero y Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 31 De hecho, según puede constatarse, el juzgador tuvo el cuidado de dejar por sentado que no serían valorados los testimonios de los investigadores José Albeiro Patiño Morales y Robenson Andrés Utima Ospina en relación con las manifestaciones que aquellos testigos les hicieron en declaraciones recibidas fuera del juicio oral, pues no fueron presentados como declarantes en ese escenario y tampoco se ofrecieron y admitieron tales declaraciones anteriores como pruebas de referencia. Lo anterior, sin embargo, no impide comprender que aquellas declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral, así no hayan sido presentados en el juicio, pudieron ser útiles al momento de la investigación para la estructuración de las hipótesis factuales y, a partir de ellas, realizar los diversos actos urgentes que permitieron a la fiscalía determinar la existencia de la organización criminal e identificar a muchos de sus miembros, con lo cual se concretó su pretensión punitiva formulando imputación, entre otros, al aquí acusado12.

Ciertamente, los investigadores Patiño Morales y Utima Ospina expresaron con claridad que solo a partir de los interrogatorios recibidos a Orozco Quintero supieron de la pertenencia del procesado a la organización criminal de Los rastrojos. Antes de ello, subrayaron, conocían solo de comentarios y rumores, lo que verificaron y corroboraron a través de sus actos de investigación. El asunto así planteado resulta irrelevante porque precisamente dicho testigo 12 Cfr. ut supra, p. 19.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 32 confirmó en juicio lo que anticipadamente había señalado a los investigadores. Adicionalmente, debe acotarse que el Concierto para delinquir es una conducta de peligro abstracto, que no precisa la realización de delito alguno, como pareciera interpretarlo la demandante cuando señala que el testigo José Lisbel Orozco Quintero reconoció que nunca observó al acusado cometiendo delitos, lo cual, sin embargo, es impreciso porque relató la intervención que tuvo durante los actos que rodearon el homicidio de alias Junior, así como también sostuvo, a partir de su conocimiento personal, que dicha persona estuvo integrada a la organización criminal.

En lo que atañe con el falso juicio de identidad, bajo el cual la demandante fundamenta que el fallador cercenó apartes trascendentes de los testimonios de los investigadores José Albeiro Patiño Morales y Robenson Andrés Utima Ospina, aspectos que resultaban trascendentales para su valoración, debe decirse que en verdad declararon que en un procedimiento incautaron una libreta de registro de pagos de la organización donde no aparecía relacionado el acusado y, además, que en una inspección al vehículo de éste, realizada tras el homicidio de alias Junior, no se encontraron vestigios de fluidos orgánicos13. 13 Cfr. testimonio de José Albeiro Patiño Morales.

Juicio oral, sesión del 1° de septiembre de 2015, 00:57:34 min. y 02:17:15 min. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 33 Tales aspectos, sin embargo, no desdicen del juicio de responsabilidad del acusado como partícipe del concierto para delinquir. Los apuntes de pagos detectados en esa libreta no resultan concluyentes en el sentido de poderse afirmar que allí se consignaban todos los gastos por ese concepto sufragados por la organización o que allí se encontraran registrados todos los colaboradores a quienes se les hacía pagos.

No se desvirtúa con ello la pertenencia del acusado a la banda criminal. Igual, tampoco podría arribarse a esa conclusión en lo que atañe con la prueba científica sobre la ausencia de fluidos orgánicos en el vehículo del procesado, puesto que, como se verá en el acápite siguiente, el señalamiento hecho sobre su intervención en el acto de disposición de los despojos mortales de alias Junior, no supuso que se dijera que las partes del cuerpo desmembrado hayan sido transportadas en su vehículo o que, si se hizo, no se guardaran las precauciones de embalar debidamente los miembros corporales, por lo que esa circunstancia no lo hace ajeno a lo acontecido.

Por lo demás, no es cierto, como lo afirma la demandante, que el Tribunal haya valorado exclusivamente el testimonio de José Lisbel Orozco Quintero y haya dejado sin estimación lo declarado por los investigadores, quienes «fueron contundentes en afirmar que en esas labores no se encontró vínculo de mi defendido con la organización». Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 34 Esta última afirmación es falsa.

Al contrario, lo que expresaron los investigadores es que a partir de la información recibida, que pudieron verificar a través de diversos actos de investigación, lograron establecer la existencia de la organización y la pertenencia a ella del acusado ROJAS POSSO, lo que en efecto fue ratificado en el juicio oral a través del testimonio de Orozco Quintero.

Precisamente, porque éste último perteneció a la organización y fue presentado en el juicio oral se tornó en un testigo de especial relevancia en la valoración racional de la prueba, de allí la importancia que se le dio en el fallo confutado. Ello no significa que sus afirmaciones no hayan sido confrontadas y concordadas con los demás medios de conocimiento aducidos, entre ellos el testimonio de los investigadores en lo que por ellos había sido objeto de verificación dentro de la exhaustiva investigación que adelantaron sobre la organización criminal.

De manera, entonces, que ninguno de los errores enrostrados por la impugnante a los fallos demitidos por los jueces de conocimiento tiene la solvencia suficiente para prosperar. Más allá de las críticas infundadas de la demandante, la Sala debe destacar que, en materia de tipicidad, la probada pertenencia a la banda delincuencial del acusado ROJAS POSSO no tiene que estar determinada por el número de conductas delictivas en las que haya participado.

De hecho, es suficiente para la estructuración de aquella conducta Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 35 punible lesiva de la Seguridad Pública la mera pertenencia a ese grupo criminal, con ánimo de permanencia, y con el cometido común de realizar delitos. Por ello, no resulta necesaria la demostración de la participación en los delitos para cuyo fin se concertaron las personas que integraban esa agrupación. En ese sentido, conviene recordar que la Sala tiene dicho que para la tipificación de la conducta se requiere: i) un acuerdo de voluntades entre varias personas; ii) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque puedan ser determinables en su especie; iii) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y, iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer que se pone en peligro la seguridad pública14.

Las proposiciones fácticas demostradas en el juicio en relación con el acusado JHON MARIO ROJAS POSSO, ciertamente se ajustan al comportamiento típico descrito en el art. 340 inc. 1° del C.P., dado que su adhesión al grupo ilegal conducido en el departamento del Quindío y en el norte del Valle por Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, como una facción de la denominada banda de Los rastrojos, se produjo para el cumplimiento de unas actividades específicas relacionadas con el transporte de los integrantes de la estructura criminal y de instrumentos para la comisión de los delitos. 14 CSJ SP-4543-2021, 6 oct. 2021, rad. 59801.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 36 La sola adhesión a esa organización criminal, claramente determinada por sus objetivos delictivos, con clara vocación de permanencia, y por la estructura de mando que fue develada a través de los actos de investigación desarrollados a partir del año 2011, es suficiente para entender tipificado el delito lesivo contra el bien jurídico de la Seguridad Pública, cuando además se advierte en este caso, sin hesitación alguna, la conexión existente entre los miembros del grupo delincuencial alentados por un propósito como manifestación de la voluntad común de delinquir abierta e indeterminadamente.

Sin embargo, la pertenencia a la organización concertada para delinquir no define anticipadamente la responsabilidad en los delitos cometidos bajo ese designio, así como la forma de intervención en las conductas punibles. En el caso de ROJAS POSSO se atribuyó su intervención en el homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior. De ello se ocupará a continuación la Sala. 3.

Homicidio agravado: 3.1. Las decisiones de primera y segunda instancia: La Fiscalía acusó al procesado JHON MARIO ROJAS POSSO como cómplice del delito de Homicidio agravado cometido en contra de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, ocurrido en la ciudad de Armenia el 20 de septiembre de 2013. Fue objeto de estipulación probatorio que la muerte se produjo por asfixia mecánica y las partes Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 37 del cuerpo desmembrado fueron arrojados en diferentes lugares de la ciudad en donde se hallaron al día siguiente por las autoridades de policía con un cartel que decía «por sapo, por sapo, por sapo».

El juez a quo mantuvo en su decisión que no fue demostrada la responsabilidad del acusado, en tanto no existe un vínculo de causalidad entre las acciones que le fueron atribuidas y el resultado producido por cuenta de los autores materiales de la conducta. Sostuvo que en nada contribuyó al homicidio de alias Junior el hecho de haber transportado a dos mujeres que participaron del mismo o por la circunstancia de haber permanecido en las afueras del inmueble del barrio El Placer, donde fue puesto en grado de inconsciencia la víctima para luego matarla.

Así mismo, argumentó el juez de primera instancia que el hecho referido a que el acusado ayudó a sacar y botar las partes del cuerpo del occiso, no significa que ese acto posterior al hecho respondiera a un acuerdo previo que pudiera estructurar la complicidad en esa conducta, pues, además, sobre ese aspecto en particular no resulta verosímil la versión entregada por el testigo José Lisbel Orozco Quintero, quien en sus declaraciones anteriores al juicio había omitido narrar esa circunstancia tan trascendental.

Por ese motivo absolvió a ROJAS POSSO por la complicidad en el delito de Homicidio agravado que le había sido imputada. El Tribunal Superior de Armenia revocó esa decisión para condenarlo como cómplice de ese delito, no obstante Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 38 sostener que, conforme al análisis de la prueba, su participación en la conducta punible lo fue actuando en coautoría impropia, en desarrollo de la cual con división de trabajo y de común acuerdo intervenía en las distintas actividades delictivas dispuesta por los líderes de la organización, entre ellas el referido homicidio.

Argumentó que, en relación con la muerte de Núñez Salazar, el acusado intervino en el seguimiento que se le hizo por las dos mujeres encargadas de esa actividad y, además, se presentó al lugar donde fue puesto en estado de indefensión, habiéndose quedado en el mismo sitio con los demás miembros de la organización cuando sus acompañantes se llevaron la víctima al sitio donde fue ejecutada.

Adicionalmente, sostuvo, la responsabilidad del acusado se ve comprometida cuando según el testigo Orozco Quintero se encargó de disponer de los restos mortales desmembrados, lo cual respondía al mismo plan criminal del que participó. En ese sentido, acotó, no le resta credibilidad la narración de esta circunstancia al testigo Orozco Quintero por el hecho de no haberlo puesto de presente en el interrogatorio que rindió por fuera del juicio oral.

De esa manera, el ad quem concluyó que el acusado ROJAS POSSO es responsable del Homicidio agravado cometido en contra de alias Junior, en calidad de coautor, no obstante que en virtud de mantener incólume el principio de congruencia mantuvo la pena correspondiente al cómplice, Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 39 como quiera que esa fue la calificación jurídica presentada por la fiscalía en los actos de imputación y acusación. 3.2.

Análisis del fallo de condena por el delito de Homicidio agravado: A fin de preservar el principio de doble conformidad, la Sala se adentrará a profundidad en el estudio de la prueba atinente a la conducta punible de Homicidio agravado y la responsabilidad del acusado, lo que tendrá como referencia los cargos presentados en la demanda por la recurrente.

Al respecto, debe dejarse por sentado que el homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, se produjo en la ciudad de Armenia el 20 de septiembre de 2013. Al día siguiente de esos hechos, las autoridades hallaron su cabeza en un andén del barrio Popular de esa ciudad y debajo del cráneo había una nota de block que decía: «por sapo, por sapo, por sapo».

Ese mismo día son encontrados los demás restos del cuerpo mutilado en la vereda el Mesón. Al día siguiente, en el sector del barrio La Patria, es hallado abandonado el taxi que conducía el occiso. En desarrollo de las tareas de investigación, según lo declaró el investigador José Albeiro Patiño Morales15, identificaron a José Lisbel Orozco Quintero, quien brindó valiosa información sobre la organización criminal a la que pertenecía y sobre las circunstancias en que se ejecutó el homicidio. 15 Juicio oral, sesión del 01-09-2015, C.D. min. 00:43:30.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 40 Orozco Quintero fue presentado como testigo en el juicio oral por la Fiscalía y, aparte de los aspectos relacionados con la existencia de la organización criminal y la pertenencia a ella del acusado ROJAS POSSO, declaró inicialmente sobre los móviles que determinaron la comisión del homicidio.

Refirió que alias Junior terminó revelando información importante sobre la agrupación, sus miembros y sus actividades, a un agente de la Policía Nacional de apellido Castañeda, adscrito a la SIPOL, quien hacía parte de la organización delictiva y fue encargado de «hacerle inteligencia». De esta manera precisó el testigo que esa fue la razón de la ejecución de quien también había adherido como conductor a la organización criminal: «a él lo mataron porque para ellos él era un sapo, lo mandaron a probar su fidelidad y cayó, porque señaló a varios y, resulta, que los que él estaba señalando era gente de corrupción de la misma policía y lo hicieron matar».

Así, entonces, el motivo para que se ordenara el homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, tuvo que ver con su actuación calificada como desleal por los líderes la agrupación, juicio que no solamente se deduce de lo expresado por el testigo Orozco Quintero, sino por la manera como fue asesinado, desmembrado y exhibidas públicamente sus partes con un cartel que daba cuenta de la delación atribuida, en un claro propósito de enviar el mensaje disuasivo a los demás miembros de la organización. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 41 Relató el testigo, así mismo, que la orden de dar muerte a Núñez Salazar provino de alias Ballena, quien impartió las instrucciones a Monochucho y Carevieja, encargados de implementar el operativo para la consecución del resultado.

Además, importa resaltar en torno al móvil expresado por el deponente, que el investigador Patiño Morales verificó los datos que entregó. Así, pudo establecer la existencia de Jhon Edward Castañeda, quien había sido patrullero de la Policía Nacional y estuvo adscrito a la SIPOL. Además, el testigo lo señaló en la diligencia de reconocimiento de fotografías adelantada y que propició su captura y vinculación al homicidio en cuestión. Entrando en materia sobre las circunstancias que rodearon los hechos del homicidio, el deponente relató que él fue contactado por alias El cabezón, para realizar unas carreras en su taxi.

En un sitio de la ciudad que habían acordado, recogió a los alias Chucho y Carevieja, … y me dijeron que les ayudara a conseguir un chalet para hacer una rumba con unas muchachas y yo los llevé vía Pueblo Tapado, vía Tebaida, vía Montenegro y no pudimos conseguirlo. En el transcurso del día andando, a ellos los citaron en Tebaida del barrio Cantarito.

Ahí se encontraron con el agente de la CIPOL, Castañeda, y él le pregunto a Alias Carevieja: “Al fin el taxista ¿qué” y él le dijo: “Que les daba miedo del GPS del carro”. Entonces él lo llamo a la parte de afuera y no sé qué hablaron los dos ahí. Luego manifestó Castañeda que necesitaba dos policías que le copiaran para parar dos tractomulas que venían con una carga de electrodomésticos y que necesitaban dos agentes para parar las Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 42 mulas, que ya los escoltas estaban entregados y conseguir las fincas donde iban a hacer el procedimiento.

Luego dijeron que mas bien, era más fácil con guardias, conseguir dos uniformes para parar las mulas con uniformes de guardias y arrancamos de ahí a buscar a un agente de tránsito que le decían “Tarzán”, que fue el que facilito dos uniformes de tránsito para ese procedimiento y en el momento en que se subió alias Carevieja, dijo: “No, esa vuelta hay que hacerla hoy”.

Y ahí comencé yo a escuchar que era la vuelta del taxista. Se refería a alias Junior, quien, según afirmó, conducía el taxi de placas 045. Después de eso, regresaron a Armenia y alias Carevieja o Triqui y Monochuelo descendieron de su vehículo, para luego encontrarse de nuevo y continuaron buscando a Junior, pudiendo advertir que otras personas participaban de la operación, puesto que existía constante comunicación con ellos a través del pin.

Cuando el taxista Junior fue ubicado, enviaron a dos mujeres, alias Biris y alias La mona, para que lo abordaran, quienes fueron recogidas en el vehículo para dejarlas en un acopio de taxis donde se encontraba Junior en espera de su turno, pero el cometido se vio frustrado cuando apareció su esposa. Importa de una vez señalar que ese hecho en particular fue ratificado por la esposa del occiso Núñez Salazar, Diana Cristina Barbosa Suárez, quien declaró en el juicio que, como era habitual, su marido la recogió ese día y venía con dos muchachas en el asiento de atrás del carro, quienes en ese Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 43 momento se bajaron16.

Ello concuerda perfectamente con el relato del testigo. Siguió narrando Orozco Quintero que después de esto apareció en las calles nuevamente Junior y decidieron seguirlo y, aprovechando que se detuvo en un semáforo, de nuevo las mujeres lo abordaron, pero tuvieron que desistir en su propósito cuando unas unidades de la policía aparecieron en el lugar.

Más tarde, en las horas de la noche, alias La mona concretó un encuentro con Junior. Pudo advertir el testigo que entretanto adquirieron una droga para sedar a su víctima y «ellos fueron a la droguería de Corbonez y compraron guantes, bisturí, alcanfor, no se para que el alcanfor». De allí se dirigieron a una casa en el barrio El Placer. En ese lugar, aseguró, pudo observar a Junior en estado de inconsciencia. Salió de allí y al regresar 20 minutos después se encontró con el acusado ROJAS POSSO al frente de la casa.

Sostuvo que fue en su vehículo que alias Jorge y alias El primo sacaron a la víctima, al parecer exánime, y junto con alias Morocho la llevaron a un lugar baldío en el barrio La Cecilia, donde se encontraban Monochucho y Carevieja para desmembrar el cadáver. Le dijeron que se podía ir y «que el resto ya lo hacían con el carro del señor Mario». 16 Juicio oral, sesión del 03-09-2015, C.D. min. 00:14:40.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 44 Al día siguiente se encontró con Mario y Jorgito: «En horas de la noche fue que yo me arrimé a donde estaba Mario y ahí estaba Jorgito tomando ese día cerveza. De boca de ellos me preguntaron que si yo estaba muy asustado anoche y yo les dije que sí. Y Jorgito dijo: “No a usted le tocó la parte mas suave, la parte más dura nos tocó a Mario y a mí, que fue botar el cuerpo”.

La cabeza la habían tirado en el Popular y el resto en la vía Montenegro». Dejó en claro en el juicio oral que la persona a la que se refirió como Mario es el mismo acusado JHON MARIO ROJAS POSSO, conductor del taxi Mazda de placas terminadas en 339, a quien ya conocía con antelación por haber trabajado en la misma empresa. Del pormenorizado relato entregado en el juicio oral por José Lisbel Orozco Quintero puede reconstruirse con todo detalle las circunstancias que rodearon los acontecimientos del 20 de septiembre de 2013, siendo además objeto de verificación y corroboración por los investigadores José Albeiro Patiño Morales y Robenson Andrés Utima Ospina y por la esposa del occiso Núñez Salazar, Diana Cristina Barbosa Suárez.

Todo ello da credibilidad a su relato. Así, entonces, se pudo rememorar el escenario de los hechos, la actividad realizada por los miembros de la organización, los recorridos realizados y la multiplicidad de personas que intervinieron, con distintos roles, en las acciones previas, concomitantes y posteriores al homicidio. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 45 No cabe duda, en primer lugar, del móvil sobre el que se gestó la acción criminal.

Alias Junior, quien también se encontraba integrado al grupo criminal como conductor de taxi, entregó información sin saber que se la estaba dando a un policía que hacía parte de la misma organización. La manera sangrienta como se ejecutó el homicidio tenía el propósito de enviar un mensaje disuasivo al resto de partícipes. El plan criminal fue ordenado por el líder de la organización, Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, quien delegó en los apodados Monochucho y Carevieja su ejecución. Éstos, a su vez, dispusieron el día para la realización del atentado e integraron para ese fin a varios de los miembros de la banda, entre ellos a los que llamaban colaboradores, taxistas que participaban de las acciones desplegadas por la agrupación. Entre otros se encontraban los alias Jorgito, Pedro el cabezón, José Lisbel Orozco Quintero y el acusado JHON MARIO ROJAS POSSO.

A cada uno de ellos se le asignó una tarea específica para el éxito de la empresa criminal. José Lisbel Orozco Quintero, por ejemplo, fue adherido a la organización para que transportara a los líderes encargados de la realización del plan criminal. Desde ese vehículo se coordinaban las acciones y se impartían órdenes a los demás partícipes del operativo.

El concurso de Orozco Quintero se debió a que necesitaban un nuevo colaborador, porque el taxista JHON MARIO ROJAS POSSO, conductor del taxi Mazda de placas VKH 339, estaba «quemado», significándose con ello que había Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 46 sido sobreexpuesto a las autoridades y su vehículo ya era reconocido.

Ahora bien, en lo que atañe a la participación del procesado ROJAS POSSO puede advertirse su presencia en varios eventos de la cadena de acontecimientos bajo los cuales se desarrolló esa empresa criminal. Inicialmente, siguió en su vehículo, con las mujeres apodadas Biris y La mona a bordo, el taxi de placas 045, conducido por la víctima Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior.

Esas dos mujeres inicialmente habían sido recogidas en el taxi de Orozco Quintero y luego se pasaron al conducido por ROJAS POSSO, desde el cual emprendieron la persecución. Cuando fue perdido de vista, las mujeres descendieron del vehículo de ROJAS POSSO, pero éste no desapareció del escenario. Posteriormente, cuando las dos mujeres pudieron concretar la tarea que se les había encomendado y la víctima había sido llevada al inmueble en el barrio El Placer, allí de nuevo apareció el acusado, permaneciendo al frente de la casa, mientras otros individuos se encargaban en su interior de suministrarle a Junior las sustancias con las que le harían perder su consciencia. Presenció ROJAS POSSO cuando la víctima Núñez Salazar es sacada de ese inmueble, ya en estado de inconsciencia, y es subida al vehículo de José Lisbel Orozco Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 47 Quintero para llevarla al baldío del barrio La Cecilia, donde sería desmembrada.

Quedó en evidencia el rol cumplido por JHON MARIO ROJAS POSSO a través de la cadena de acontecimientos que respondía a un plan definido con anticipación de aprehender a Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, llevarlo al inmueble donde fue sometido y puesto en estado de indefensión, para trasladarlo luego a un sitio donde se habría de finiquitar el propósito criminal.

De todo lo sucedido tenía conocimiento el acusado ROJAS POSSO y prestó su concurso para la consecución del resultado lesivo integrándose a la empresa criminal en tareas que resultaban importantes para ese objetivo. No resulta creíble que la aparición suya en el desarrollo del plan criminal haya sido objeto de la casualidad. Era evidente que participó de manera activa en el curso de los acontecimientos recibiendo las instrucciones que le impartían los líderes desde otro de los vehículos que eran empleados.

Transportó a las mujeres apodadas Biris y La mona, quienes a su vez cumplieron el papel de seducir a la víctima y llevarla hasta la casa donde era esperado por quienes se encargarían de someterla. Persiguió en su taxi a alias Junior y, cuando se había logrado el propósito de llevarlo a ese lugar del barrio El Placer, allí se encontraba ROJAS POSSO, esperando en las afueras del inmueble, lo cual no puede ser atribuido a una mera coincidencia sino a su estado de disponibilidad para quienes planearon y ejecutaron el homicidio.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 48 De manera que el acusado ROJAS POSSO sabía claramente lo que estaba sucediendo. Cuando el testigo Orozco Quintero fue cuestionado por la defensa sobre esa materia, respondió: «No, Jhon Mario sí sabía, porque en los 20 minutos que yo me fui a él lo llamaron porque pensaron que yo los había dejado botados, a él lo llamaron para que los recogiera, y cuando yo llegué el estaba ya ahí».

El aporte que hizo ROJAS POSSO a la empresa criminal es indiscutible. El seguimiento que hizo a la víctima, el transporte de las dos mujeres que la habrían de abordar y su presencia en la casa a donde fue conducida, revelan su inclusión dentro de ese engranaje criminal en el que, aparte de él, se incorporaron varios individuos en calidad de colaboradores y, de manera cuidadosa, se les asignó tareas muy específicas a cada uno de ellos.

Pero hay más. La participación del acusado no se limitó a esa actuación previa a la comisión del delito. Se sabe, también por cuenta del testigo José Lisbel Orozco Quintero, que participó en las tareas de disposición de los restos desmembrados del cuerpo de Carlos Junior Núñez Salazar. Sobre ese suceso se tiene que, si bien el testigo no presenció esos actos posteriores al delito, declaró sobre dos aspectos que resultan reveladores.

El primero, afirmó que después de conducir a la víctima inerte, junto con Jorge, El primo y Morocho, al baldío del barrio La Cecilia, Monochucho y Carevieja le dijeron que se podía ir y «que el resto ya lo hacían con el carro del señor Mario». El segundo, que al día siguiente al encontrarse con Jorgito y el propio JHON MARIO le dijeron Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 49 que a ellos les correspondió deshacerse del cuerpo desmembrado.

Le contaron, además, que «la cabeza la habían tirado en el Popular y el resto en la vía Montenegro», lo cual coincide con la realidad verificada por los investigadores de policía judicial. La total coherencia en el relato de Orozco Quintero impide dudar de su veracidad. El hecho de que el testigo no haya referido ese aspecto en el curso de las declaraciones que rindió por fuera del juicio, no le resta credibilidad al relato que sobre ese tópico hizo en el escenario del juicio oral, donde fue confrontado por la defensa del procesado.

Con lo anterior, advierte la Sala que la fundamentación del Tribunal frente al delito de Homicidio agravado y su decisión de revocar el fallo absolutorio proferido por el juez a quo, se ciñó a una estructura argumentativa edificada mediante un ejercicio de apreciación y valoración probatorias apegado a las reglas de la sana crítica, dejando al descubierto la ausencia de fundamento de las reparos formulados por la impugnante.

En efecto, la demandante propone frente a la decisión del Tribunal los cargos de falso raciocinio y falso juicio de identidad, sosteniendo que el testigo Orozco Quintero no tuvo conocimiento directo y personal de la conducta atribuida al procesado ROJAS POSSO, transgrediéndose las reglas de la sana crítica, el debido proceso y la presunción de inocencia. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 50 Una apreciación en tal sentido resulta contraria a la realidad procesal.

En el fallo recurrido se prestó especial atención en valorar el testimonio de Orozco Quintero precisamente en aquellos aspectos que pudo percibir. Los seguimientos del acusado a la víctima, las comunicaciones con los líderes del operativo, el transporte de las dos mujeres encargadas de abordarla y su presencia en la casa del barrio El Placer.

De igual manera, se hizo hincapié en aspectos que no fueron observados por el testigo pero que igual se le comunicaron o escuchó de otras personas, como, por ejemplo, que el vehículo 339 se encontraba «quemado» o que el acusado y Jorgito dispusieron de los restos mortales de la víctima, dicho por ellos mismos. Son formas diversas de reconstruir la verdad procesal y que permiten de manera sustentada hacer juicios inferenciales en torno a la responsabilidad del acusado.

Además, no es cierto que el Tribunal se haya valido en la valoración probatoria del interrogatorio de Óscar Eduardo Castro Rivera, alias Ballena, quien no fue presentado en juicio. Es más, hubo expresa alusión en el fallo en el sentido de que esa declaración ni ninguna otra rendida por fuera del juicio sería estimada probatoriamente, en tanto no fueron incorporadas como pruebas de referencia. Censura la demandante, además, que en la valoración de los testimonios de los investigadores judiciales se cercenó el aparte relativo a que en el vehículo del acusado no se halló ningún vestigio biológico que hiciera inferir que transportó las partes desmembradas del cuerpo de la víctima.

Con esa Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 51 afirmación se falta al principio de corrección, puesto que de ese aspecto en particular se ocupó el ad quem concluyendo que esa circunstancia no resultaba concluyente para negar la intervención del procesado, en tanto se supo que las partes físicas estaban embaladas de manera hermética en bolsas plásticas, lo que impedía el curso de los fluidos corporales.

Tampoco es cierto que se haya tergiversado el testimonio de José Lisbel Orozco Quintero, para desconocer que la aparición del procesado fue circunstancial y que solo tuvo una «participación mínima» en el seguimiento de la víctima. En ello no hay ninguna tergiversación de la prueba, pues evidentemente el acusado prestó su concurso como colaborador para el fin común que se alentaba con la empresa criminal.

Su participación en los hechos es indudable y es inapropiado señalarla de menor cuando estaba integrado a un engranaje donde cumplió un rol definido y determinante, contribuyendo al resultado. No es verdad, por último, que el acusado no estuviera al tanto de lo acontecido ni que no se enterara de lo sucedido en la casa a donde fue conducida la víctima.

Se desconoce en ese argumento que ROJAS POSSO hacía parte de esa organización criminal y que en el desarrollo de los hechos intervino siempre bajo el mando de quienes le daban las instrucciones sobre las tareas que debía desempeñar. 3.3. Forma de participación de JHON MARIO ROJAS POSSO en la conducta punible: Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 52 Del hecho acreditado de encontrarse integrado a una estructura criminal, con ánimo de permanencia y a voluntad de la comisión de delitos de manera abstracta, estructura para el procesado ROJAS POSSO su responsabilidad en un delito de Concierto para delinquir, pero de allí no puede derivarse per se su participación en las diversas conductas punibles que se llegaron a ejecutar por parte de la organización criminal; tampoco ello puede definir anticipadamente su forma de participación criminal, si la tuviere, en las conductas en que tuvo participación. Se significa con lo anterior que, demostrada la intervención del acusado en el homicidio de Carlos Junior Núñez Salazar, alias Junior, es necesario determinar, con base en los elementos demostrativos aducidos en el juicio oral, cuál forma de intervención criminal le puede ser atribuida.

Al respecto, se fundamentó en el fallo del Tribunal que JHON MARIO ROJAS POSSO intervino en la comisión de la conducta punible en calidad de coautor y no de cómplice, como fue imputado por la Fiscalía en su acusación. Sustentó el juzgador que su forma de participación correspondió a una coautoría impropia, en tanto existió un acuerdo previo para la realización de la conducta, una división funcional de trabajo y un aporte importante para la realización del delito, lo cual constituyó una manifestación organizativa donde cada uno de los integrantes de la banda Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 53 criminal asumió un rol esencial para la obtención del resultado.

La Sala no suscribe, para este caso, una argumentación en ese sentido, pues finalmente responde a un concepto unitario o extensivo, no restrictivo, de la autoría, lo que impide hacer distinciones entre autores y partícipes, esto es, entre quienes tienen el dominio del hecho y aquellos que hacen un aporte accesorio y dependiente al hecho principal, de modo que todo el que interviene en un delito sería autor del mismo.

Por esa vía de solución, quienes se introducen en la empresa criminal por división de trabajo y ofrecen su aporte respondiendo a un acuerdo previo, tendrían siempre que ser catalogados como coautores del delito, sin que se haga distinción alguna entre las diversas formas de participación criminal. Eso es lo que finalmente se termina haciendo en el fallo recurrido.

No es esa la estructura de la autoría y la participación como formas de intervención criminal que dimana de los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, donde se define al autor como quien realiza la conducta punible por sí mismo, lo que implica un dominio funcional del hecho y, tratándose de la coautoría, un co-dominio del hecho, con acuerdo común y división del trabajo criminal.

De esa forma, el Código Penal asume un concepto restrictivo de autor, diferenciando claramente autores y partícipes, y acoge el principio de accesoriedad limitada de la participación. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 54 En ese sentido, la Sala ha tenido oportunidad de precisar que, aparte del acuerdo común y la división del trabajo, elementos necesarios, pero no suficientes para la configuración de la coautoría, se precisa como característica adicional la esencialidad del aporte, lo que responde al concepto de importancia del aporte, previsto en el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal, lo que determina la estructura de un dominio funcional del hecho como elemento de diferenciación con las formas de participación criminal: La legislación colombiana ha acogido el concepto general de participación para referir la concurrencia de personas en la comisión de una o varias conductas punibles, estableciéndola dentro de los denominados dispositivos amplificadores del tipo penal, para lo cual acepta una clara distinción entre autores y partícipes pues acoge los postulados generales de la teoría del dominio del hecho, según la cual, “"autor" será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho;

"partícipe", aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible.17”18 Es por eso que definir la coautoría a partir del actuar en acuerdo común y con división de trabajo no establece ninguna diferenciación con la complicidad, pues éstos igualmente pueden actuar en acuerdo común y con división de trabajo con el autor, coautores y con otros cómplices. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2018. 18 CSJ SP-994-2021, 24 mar. 2021, rad. 58182.

En el mismo sentido, CSJ SP, 14 dic. 2011, rad. 34703; SP-954-2020, 27 may. 2020, rad. 56400. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 55 De esta manera lo ha precisado la Corte: Así las cosas, respecto al cómplice la Sala ha sido enfática en señalar que se trata de un instituto diferente al de la coautoría puesto que éste detenta el dominio del hecho, mientras que el cómplice se limita a prestar una ayuda que no reviste significativa importancia para la ejecución de la conducta punible, “Se caracteriza porque la persona contribuye a la realización de la conducta punible de otro, o presta una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior, de modo que no realiza el comportamiento descrito en el tipo, ni tiene dominio en la producción del hecho, porque su conducta no es propiamente causa de un resultado típico, sino una condición del mismo19”20 De allí que para poder hablar de coautoría se debe cumplir como requisito subjetivo la decisión conjunta de realización del hecho delictivo -acuerdo común- y, como requisitos objetivos, el co-dominio del hecho y la aportación al hecho -división de trabajo- en la fase ejecutiva del delito (no son formas de coautoría los aportes prestados en la fase preparatoria ni los posteriores a la consumación del delito en obedecimiento de promesa anterior)21.

En lo que atañe al co-dominio del hecho, este supone una decisión conjunta de ejecución de la conducta punible y, aunque cada persona no realice por sí misma el tipo penal, 19 SP2981-2018 Radicación 50394. 20 CSJ SP-994-2021, 24 mar. 2021, rad. 58182. 21 CLAUS ROXIN, Autoría y Dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 329 y ss.: Dicho autor descarta la posibilidad de dominio del hecho en la fase preparatoria, por lo que «la idea de la división del trabajo acierta en la esencia de la coautoría únicamente si se limita a la fase ejecutiva»; sin embargo, admite como principio regulativo para los casos-límite la posibilidad de un codominio en la proximidad inmediata con la fase ejecutiva, op. cit., p. 332.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 56 es posible derivar el dominio del hecho atendiendo a la importancia de la aportación al resultado y a la división del trabajo establecida. Sin embargo, se itera, también en la complicidad como forma de participación criminal suele existir el acuerdo previo y la división del trabajo en el que otros individuos se encargan de una tarea concreta que responde al plan global de ejecución de la conducta, sin que eso los convierta en coautores.

Por lo tanto, el único criterio de distinción entre coautoría y participación por complicidad no puede ser otro que el dominio funcional del hecho. El contenido del concepto de dominio funcional del hecho se sostiene sobre la idea relativa a que los aportes fácticos del individuo contribuyen de tal manera al resultado global propuesto que puede impedir o hacer concluir su realización22.

De tal manera que, según puede definirse, será «coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido»23. En consecuencia, a través del plan común y la división del trabajo el coautor hace un aporte tan significativo en función del cometido criminal común que, unido al prestado por los demás, es la única manera en que es posible obtener el resultado lesivo de los bienes jurídicos perseguido.

Valga 22 REINHART MAURACH, KARL HEINZ GÖSSEL, HEINZ ZIPF, Derecho penal, Parte General, Tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 366 y ss. 23 CLAUS ROXIN, Autoría y Dominio del hecho en derecho penal, op. cit. p. 308. Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 57 decir, se es coautor si se ha desempeñado una función de importancia esencial para la realización del delito.

La importancia de ese aporte y la determinación del dominio funcional del hecho, sin embargo, no es posible determinarlo en abstracto. Es un juicio ex ante que debe llevar a cabo el juez con base en las situaciones fácticas concretas del caso, teniendo en cuenta la contribución prestada, el plan del hecho desarrollado, la división del trabajo y el aporte de los demás miembros de la empresa criminal.

En otro sentido, según lo ha precisado la Sala24, la complicidad se caracteriza por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte para la realización del hecho, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a la ejecución del mismo, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal).

También se ha dicho, que se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta, el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno. 24 CSJ SP-6411-2016, 18 may. 2016, rad. 41758.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 58 Así mismo, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores25.

Por último, de acuerdo al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, aunque no siempre se requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en el evento de la ayuda posterior es indispensable que la contribución al hecho suponga un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador. En el presente caso se demostró fehacientemente que el acusado ROJAS POSSO prestó una ayuda accesoria, completamente atada a los designios de quienes conducían el hecho principal.

Existía sobre él una absoluta subordinación a la voluntad de quienes tenían el dominio de los acontecimientos y la decisión sobre la consumación del delito, y aunque obviamente su intervención obedeció a un plan común y a una clara división del trabajo, eso no lo convertía en coautor de la conducta punible, puesto que 25 En este sentido, CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Madrid, Civitas - Thomson Reuters, 2014, p. 287.

Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 59 carecía del co-dominio de los hechos en los términos vistos: no dependía de él, por su aporte, impedir el desenlace del resultado. En realidad, de acuerdo a lo probado en el juicio oral, la contribución inicial prestada por el acusado ROJAS POSSO se llevó a cabo en la fase preparatoria del delito, aunque ciertamente lindante con su fase ejecutiva, si se tiene en cuenta que la tarea cumplida en calidad de colaborador, según la denominación que se le daba al interior de la empresa criminal, se contrajo a transportar a las dos mujeres que hacían el seguimiento de la víctima, esperando la oportunidad de abordarla.

Se trató de un trabajo residual, que contribuyó, sin embargo, a la concreción del hecho antijurídico gobernado por otros miembros de la organización criminal. También es propia de la complicidad la conducta que se le atribuye de haber dispuesto de las partes desmembradas del cadáver de la víctima. Es ingenuo pensar, como lo hizo el juez a quo, que esa conducta no respondió a un acuerdo previo, a un compromiso con los realizadores del hecho principal.

ROJAS POSSO estaba integrado a la organización criminal y prestaba su concurso con actos de favorecimiento sobre los que si bien no tenía dominio funcional, si prestaba aportes que siempre, como en este caso, respondían a una distribución de roles, previamente definida. De allí que la atribución de responsabilidad sobre el Homicidio agravado corresponde en el caso del procesado Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 60 ROJAS POSSO a la condición de cómplice, reconocimiento que materializa la debida consonancia entre la acusación y la sentencia. En consecuencia, la Sala no casará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado por las razones expuestas por el demandante. En consecuencia, se confirma la condena impuesta en la sentencia de segunda instancia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. Presidente Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 61 impedido FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Casación 54725 Jhon Mario Rojas Posso CUI 11001600000020150039301 62 Nubia Yolanda Nova García Secretaria