p L CASACIÓN 56466 FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP719-2020 Radicación 56466 (Aprobado en acta No 055) Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala se pronuncia de oficio en sede de casación acerca de la eventual violación de la garantía de la legalidad de la pena predicable de procesado FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ, en relación con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos por el cual fue condenado mediante sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá confirmada el 12 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En virtud de la investigación originada en la captura del soldado bachiller Wilmar Aleisson Cucaita Angulo, ocurrida el 30 de agosto de 2010, en la carrera 46 con calle 44 de Bogotá, cuando se hallaron en su poder cuatro proveedores para fusil calibre 5.56, cada uno con 35 cartuchos —en total 140 cartuchos—, los cuales pertenecían al Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate Nº 21 “José Acevedo y Gómez”, se estableció que fue su superior FABÍAN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ, Cabo Segundo del Ejército Nacional y encargado de custodiar la munición en ese Batallón, quien le entregó en una maleta los aludidos elementos bélicos para que los llevara a una dirección en la capital de la República.

El 26 de enero de 2017, ante el Juez Sesenta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a VALENZUELA FERNÁNDEZ como presunto coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (con el verbo rector traficar), cargo que no aceptó. El imputado no fue afectado con medida de aseguramiento ya que el ente instructor no lo solicitó. El 28 de febrero de 2017 fue presentado escrito de acusación por el citado ilícito contra el bien jurídico de la seguridad pública, predicando la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 9° del artículo 58 del Código Penal (posición distinguida dada su calidad de Cabo Segundo del Ejército Nacional), y el 30 de mayo siguiente se cumplió en el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado la respectiva audiencia. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito objeto de acusación, decisión que se materializó el 15 de junio de 2018 al imponerle a VALENZUELA FERNÁNDEZ las penas de trece (13) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Por ello se ordenó su captura la cual se hizo efectiva el 25 del mismo mes y año. En virtud del recurso de apelación elevado por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Bogotá, por decisión de 12 de junio de 2019 confirmó íntegramente la condena. Contra esa decisión el mismo defensor presentó demanda de casación y la Corte Suprema de Justicia a través de providencia de 9 de diciembre de 2019 no la admitió, pero dispuso que, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, retornara el proceso al despacho a fin de proveer de oficio acerca de la posible vulneración de las garantías fundamentales del incriminado en lo atinente a la determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala advierte que el juez de primer grado no tuvo en cuenta el sistema de cuartos punitivos cuando fijó en trece (13) años la sanción accesoria de la privación del derecho a tenencia o porte de armas. En diversos pronunciamientos[footnoteRef:1] la Corporación ha señalado que el desconocimiento del sistema de cuartos en la tasación punitiva —previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000—, aun tratándose de las sanciones accesorias, constituye una afrenta a las garantías judiciales ya que hace parte del principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación de la pena. [1: cfr: CSJ SP, 11 mar. 2015, rad. 44221;

CSJ SP 5 jul. 2017, rad. 48659; CSJ SP, 23 oct. 2019, rad. 55514 y CSJ SP 29 ene. 2020, rad. 55832.] Aquí el juzgador en el proceso de dosificación punitiva por razón del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos ubicado en los cuartos medios, al haber sido predicada una circunstancia de mayor punibilidad dada la posición distinguida del incriminado ante su calidad de Cabo Segundo del Ejército Nacional, fijó en trece (13) años prisión, esto es, el límite que le demarcaba el segundo cuarto punitivo, mismo lapso que estableció para las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como para la de privación del derecho a la tenencia o porte de armas de fuego.

Es en la cuantificación de ésta última sanción accesoria en que se configuró un yerro al superar el marco legal, error inadvertido por el Tribunal y que impone a la Corte corregirlo dado que se constituye en una violación al principio de legalidad de la pena. En efecto, el artículo 51 del Código Penal contempla para la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas un mínimo de un (1) año y un máximo de quince (15) años.

Tal marco arroja los siguientes cuartos punitivos: mínimo de 12 meses a 54 meses; medios de 54 a 96 y de 96 a 136; mayor de 136 a 180 meses, por lo tanto, al haberla fijado en trece (13) años, en ultimas la ubicó en el último cuarto punitivo, cuando no podía sobrepasar el segundo cuarto. Consecuentemente, la Corporación respetando el parámetro considerado por el a quo para la fijación de la pena principal, determinará la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en noventa y seis (96) meses.

Así las cosas, la Corte casará de manera oficiosa y parcial la sentencia de segunda instancia, en el sentido de disminuir la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego infligida a FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ de trece (13) años, a noventa y seis (96) meses. En lo demás el fallo de segundo grado permanecerá incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de junio de 2019 en contra de FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ. 2. Como consecuencia de lo anterior, disminuir la pena accesoria privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego que le fue impuesta a FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ a noventa y seis (96) meses. 3.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUELLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7