SP7136-2016(48045) — Corte Suprema

SP7136-2016(48045)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Magistrado ponente: Eyder Patiño Cabrera

Decreto 2700 de 1991Ley 1121 de 2006Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 733 de 2002

De qué trata

Tema: SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades, técnica en casación / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Defectos de motivación: no se configura Tesis: «No cabe duda que los defectos de motivación de las providencias, bien sea por ausencia absoluta, argumentación incompleta o dilógica o ambivalente, podría conllevar a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de vicio no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto la primera apunta a la acreditación de la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la demostración de la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a evidenciar la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible. En tratándose de la resolución de acusación, entendida como el instrumento judicial de imputación fáctico-jurídica, el artículo 398 de la Ley 600 de 2000 -al igual que el 443 del Decreto 2700 de 1991- exige que se encuentre debidamente soportada en la narración sucinta de la cuestión fáctica con todas sus circunstancias, el análisis probatorio, la calificación jurídica provisional y la respuesta a los alegatos de los sujetos procesales, a fin de que la parte contra la cual se ejerce la acción penal pueda conocer las razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su legítima controversia. En el caso de la especie, el impugnante asegura que dicho proveído no concretó los hechos porque “no existe especificación alguna sobre la conducta con todas sus circunstancias. […] Solo se mencionaron irregularidades en la alcaldía, el pago de cheques sin soportes o soportes adulterados”, de tal forma, que la decisión únicamente se nutrió de frases de cajón y de la reiteración del caudal probatorio pero sin ninguna valoración; así, particularmente, afirma que no se determinó la cuantía del peculado ni se identificaron los documentos espurios, impidiendo, de esta forma, el ejercicio del derecho de defensa. Al respecto, además que, el letrado omitió señalar cuál de las tres vertientes de invalidación por violación del principio de motivación es la que se ajusta al asunto examinado, es el mismo censor quien, vulnerando el principio lógico de no contradicción, más adelante niega su tesis al enlistar algunos de los comprobantes de pago, las facturas y cheques mencionados en el pliego de cargos y reproducir una tabla contentiva de varios de esos documentos contables. Así también, aunque es cierto que el ente acusador no totalizó el monto al que asciende el peculado y la resolución de acusación no es ni mucho menos el paradigma de la metodología argumentativa, tal deficiencia no resulta trascendente pues, como lo estimaron los falladores, una cuidadosa lectura de esa providencia permite establecer cuáles son los comprobantes de pago y los cheques respecto de los cuales se reputa el valor de la apropiación indebida, luego, ninguna limitación al postulado de contradicción podría argüirse en el asunto sub examine». ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURIDICA - Yerro que no trasciende la validez de la actuación Tesis: «Aunque el defensor considera que la calificación jurídica de las conductas realizada por el funcionario instructor es desconcertante, deficiente y contradictoria porque i) el delito de concierto para delinquir se imputó en su modalidad agravada (incisos 2º y 3º) y ii) el punible de peculado tampoco se demarcó, según el monto de la cuantía en alguno de los incisos del artículo 397 del Código Penal, es lo cierto que tales críticas no satisfacen el principio de trascendencia que rige el recurso extraordinario de casación, habida cuenta que, la condena por el reato contra la seguridad pública no contempló ninguna de las modalidades agravadas del comportamiento delictivo y el valor del peculado, como lo precisaron los falladores demandaba de una operación aritmética respecto de los montos pagados con cada cheque soportado en los falsos suministros a los que, específicamente, se refirió la fiscalía». INDAGATORIA - Interrogatorio: hechos sobre los que no se interrogó / PROCESO PENAL - Principio de progresividad Tesis: «Aunque la Corte, de manera pacífica ha señalado que la omisión del instructor en interrogar al indagado sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículo 338 de la Ley 600 de 2000), a efecto de que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta y ejercer una adecuada actividad defensiva, constituye una informalidad, constitutiva de nulidad, también ha sostenido que ello es así “solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa” (CSJ SP, 12 nov. 2003, rad. 19.192). Además, de acuerdo con la misma decisión de la Sala: “La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos” En el sub examine, el censor limitó su reparo a decir que en la diligencia de indagatoria a su prohijado no le fueron puestos de presente varios de los documentos que soportaron el pliego de cargos (cheques, facturas, comprobantes de pago) y que ello le cercenó su derecho a la defensa. No obstante, ignorando el postulado de fundamentación debida, no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar cuáles fueron esos medios de prueba que su cliente no tuvo oportunidad de controvertir en la injurada o en las fases subsiguientes de investigación y juzgamiento, ni mucho menos explicó la relevancia de tal presunta falencia». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Técnica en casación / CASACIÓN - Principio de no contradicción / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «En el régimen de enjuiciamiento penal de la Ley 600 de 2000, la causal específica para denunciar la violación al principio de congruencia es la segunda, misma que acertadamente escogió el casacionista con el propósito de hacer ver la presunta inconsonancia resultante de que en la resolución de acusación se imputaran unos hechos y se condenara por otros diversos. Al respecto, es palmaria la violación de los principios lógicos de no contradicción y corrección material pues no solo resulta inconsistente afirmar que por ninguna parte del pliego de cargos se expresó el monto de los dineros ilícitamente apropiados y, al tiempo, sostener, que debió condenarse por el valor fijado en el cuadro incorporado a esa decisión, sino que, sin perjuicio de algunas inexactitudes detectadas por la Corte, no señaladas por el demandante, de las que se ocupará en el acápite de la casación oficiosa, no es verdad que los jueces hayan emitido su juicio de reproche por fuera de la delimitación fáctico-jurídica consignada en la decisión que calificó el mérito del sumario. En efecto, una confrontación preliminar entre esa providencia y las sentencias deja al descubierto que todos aquellos comprobantes de pago con sus correlativos cheques plasmados en el cuadro elaborado por el juez unipersonal aparecen igualmente referenciados en la acusación, bien por su número, beneficiario del título valor o monto tanto en la tabla en la que se reseñan algunos de ellos como a lo largo de la decisión. […] Es manifiesta la falacia del letrado cuando pretende hacer ver una inconsonancia a todas luces inexistente en los fallos de instancia respecto de la resolución de acusación, razón suficiente para inadmitir la censura». PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal Tesis: «Según el defensor, la colegiatura vulneró el principio de congruencia porque al reducir la pena de multa imponible a su representado debido a que la cuantía del peculado también mermó, omitió hacer lo propio con la sanción privativa de la libertad, la cual no habría sido tasada por el a quo en el mínimo punitivo posible sino en una cantidad medianamente superior -96 meses-, teniendo en cuenta la suma de dinero apropiado. La propuesta no tiene ninguna vocación de admisión por dos motivos. Primero, es evidente que el profesional del derecho equivocó la ruta de ataque para denunciar la presunta lesión del principio de legalidad de la pena, en su componente de proporcionalidad, pues, tal crítica nada tendría que ver con el postulado de consonancia de que trata la causal segunda de casación sino, si acaso, con la primera, cuerpo primero, es decir, con la senda de la violación directa de la ley sustancial. Segundo, una vez más, el censor quebrantó el axioma de corrección material, en la medida que al consultar el fallo de primera instancia, se constata que no es verdad que el incremento en la pena de prisión sobre el mínimo de la infracción penal se haya hecho depender del valor de lo indebidamente apropiado. […] En ese orden, si la premisa en que se funda el reclamo adolece del presupuesto de veracidad, es claro que no sería viable, bajo ningún punto de vista, conferirle la consecuencia jurídica a la que aspira el abogado. Por consiguiente, este reparo tampoco puede ser admitido ». NON BIS IN IDEM - Técnica en casación / CASACIÓN - Principio de no contradicción / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Delito autónomo / SENTENCIA - Falta de motivación: motivación incompleta o deficiente / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable Tesis: «De tiempo atrás, la Corte ha señalado que tanto la causal tercera como la primera, resultan adecuadas para denunciar la violación al principio de prohibición de la doble incriminación o non bis in idem, a condición, desde luego, que su formulación satisfaga la integridad de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación propios de cada uno de esos motivos de casación. En el asunto que nos ocupa, por la ruta de la infracción directa de la ley sustancial, el censor reprueba la falta de aplicación de los artículos 29 Superior y 8º del Código Penal y la interpretación errónea del artículo 340 ejusdem, en tanto, es de la idea que una misma circunstancia de hecho le sirvió a los falladores para derivar, por una parte, los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y, por otra, el reato de concierto para delinquir, injusto este que a su juicio no se estructura. Tal propuesta, de entrada, se muestra contradictoria porque la pretensión se endereza a obtener la absolución por el referido delito contra la seguridad pública y, sin embargo, admite su aplicación cuando la censura no reprueba un presunto defecto de selección, es decir la aplicación indebida de la norma que lo tipifica, sino de intelección, pues arguye que se le dio un alcance que no le corresponde. Ahora, de superar tal falencia argumentativa y entender que lo verdaderamente criticado fue la aplicación de tal precepto por los juzgadores, cuando lo correcto habría sido no hacerlo, es claro que el reparo no expresa, de manera suficiente, las razones por las que no era posible deducir dicho punible, ya que sólo se limita a señalar que además de la referencia a un acuerdo para apropiarse de los dineros del municipio falseando documentos, no se expresaron otras consideraciones sobre “la participación del sindicado en una empresa criminal, con carácter indefinido en el tiempo, dedicada a cometer delitos de manera indeterminada”. Esta premisa, así elaborada, antes que enderezarse a demostrar un error in iudicando de selección normativa, potencialmente lesivo del principio non bis in idem, no solo desconoce que el delito de concierto para delinquir es una conducta autónoma de los punibles para los que se asocian sus autores y que no depende de la efectiva consumación de estos, sino que apunta a postular un defecto derivado de una supuesta motivación insuficiente de las sentencias, el cual tendría que haberse alegado por la senda de la causal tercera de nulidad. En todo caso, está bien decir que, el impugnante vulneró el principio de corrección material porque no es verdad que los fallos no expresen las razones que permiten inferir la comisión del concierto para delinquir, con todos sus elementos típicos, en el caso concreto. Es así que en ambas providencias se lee que, entre los funcionarios públicos investigados -alcalde, tesorero y almacenista- se realizó un acuerdo de voluntades con el propósito de ejecutar una variedad de delitos indeterminados contra la administración pública pero determinables -peculado y falsedades- que les permitieran defraudar las arcas estatales, con vocación de permanencia, al punto que el convenio perduró sin tregua por un lapso superior a un año, “mientras los acusados ostentaran la calidad de servidores públicos y por tanto tuvieran la capacidad de ser ordenadores, pagadores y almacenistas, esto es, mientras tuvieran la capacidad operativa que les concedía la investidura pública”. De este modo, no hay lugar a admitir el reproche». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura: elemento "acuerdo", vocación de permanencia en el tiempo Tesis: «Pareciera que el defensor apunta a denunciar la atipicidad del delito de concierto para delinquir porque, a su juicio, ninguno de los elementos normativos del tipo estarían satisfechos. No obstante, más allá de aseverar a la manera de un alegato de instancia que la permanencia del acuerdo de voluntades entre los encartados, definida a partir de la comisión de las conductas durante el período del alcalde, carece de soporte probatorio, que no era viable deducir tal convenio del hecho de que los procesados ostentaran los cargos de alcalde, tesorero y almacenista, o de la ejecución de las conductas de manera repetida y consciente, el letrado no edificó ningún reparo concreto, capaz de quebrar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo demandado. En efecto, únicamente el antagonismo soportado en su propia opinión, es el fundamento exclusivo de la censura. Y es que, frente al primer aspecto referenciado, el censor no solo abandonó la ruta de ataque seleccionada al denunciar una omisión probatoria propia de la vía indirecta -recuérdese que, cuando se acude a la senda de la infracción directa surge el deber de admitir el eje fáctico y el análisis probatorio definidos por los falladores-, sino que tampoco indicó por qué constituye una conjetura considerar que la unión de voluntades entre los acusados tuvo carácter permanente debido a que procuraba perdurar por el tiempo del mandato del alcalde, lo cual era relevante si se considera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala lo indispensable, precisamente, es que exista la decisión conjunta de que esa asociación se prolongue en el tiempo, es decir, que tenga vocación de permanencia, no necesariamente de perpetuidad». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Demostración Tesis: «No explicó por qué era inviable para los sentenciadores acudir a la inferencia lógica para derivar de la concurrencia no puramente eventual de un mismo grupo de personas a la comisión frecuente de los delitos objeto del concierto por un período considerable de tiempo, la conducta punible de concierto para delinquir, máxime cuando la Corte ha tenido la oportunidad de reseñar que la demostración de dicha infracción penal, “generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización delictiva, más no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus miembros.” (CSJ, AP. 30 ago. 2102, rad. 39.759». CASACIÓN OFICIOSA - Deber de decretarla cuando se afecten garantías / CASACIÓN OFICIOSA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece sobre el principio de legalidad Tesis: «Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de sus garantías esenciales, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del Estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque no se advierta en el libelo. En el asunto examinado, la Sala observa la necesidad de restablecer las garantías procesales conculcadas por las instancias a CTR, RPM y JEHS, como quiera que se vulneró el principio de legalidad al tasar la pena de multa respecto del delito de peculado por apropiación. En efecto, se advierte que si bien el Tribunal advirtió que el juez de primer nivel incluyó, en algunos casos, dos y tres veces los mismos valores de los cheques indebidamente pagados y consideró que no había lugar a elevar juicio de reproche en relación con dos de los títulos valores en los que era beneficiaria NLD, de tal suerte que excluyó las sumas correspondientes del monto de la cuantía del peculado y, por ende, de la sanción de multa, inadvirtió, al igual que el a quo, que, en ocasiones, las sumas de algunos cheques y comprobantes de pago, como fueron endilgadas en los fallos, no coinciden con lo verdaderamente cancelado por la administración municipal. Esto sucede, tanto a favor como en contra de los procesados, por cuanto se observa que las sentencias atribuyeron sumas mayores y menores a las correctas. No obstante, toda vez que, el principio de no reformatio in pejus impide agravar la situación de los acusados, únicamente, se ajustará la cuantía en punto de los valores atribuidos que exceden los importes reales de los cheques. […] Así las cosas, a los $105.785.872 tasados por el Tribunal, procede descontar $352.249, para un valor definitivo de $105.433.623, el cual corresponde tanto al monto de la cuantía de lo ilícitamente apropiado como al de la multa imponible a los servidores públicos enjuiciados, sentido este en el que se casará parcialmente de oficio el fallo impugnado».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 48.045 Cayetano Tapia Romero y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP7136-2016 Radicación Nº 48.045 (Aprobado acta Nº 167) Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por los defensores de Cayetano Tapia Romero, por una parte, y Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz, por otra, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, que confirmó, parcialmente, la emitida el 19 de octubre del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de dicha ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem en los siguientes términos: Para los años 2004 y 2005 el entonces alcalde del Municipio de Unguía [Chocó], CAYETANO TAPIA ROMERO, el tesorero Municipal JORGE EMILIO HERNANDEZ SAENZ, la almacenista RUFINA PEREA MORENO y los particulares: JAIME GARCÍA RODRÍGUEZ, JUAN ARTURO GÓMEZ TOBON (sic), HECTOR (sic) DE JESUS (sic) CANO LASTRA, ROSALBA MARTÍNEZ DE SIERRA, JESUS (sic) EMIR HINESTROZA TAPIA, NATIVIDAD LOPEZ (sic) DURANGO, JUAN ANTONIO RAMIREZ (sic) y JAVIER GIRALDO BOTERO, comerciantes de la zona; unieron sus voluntades para apropiarse de dineros del municipio de Unguía y para ello se valieron de la creación de facturas en las que se hacía figurar la adquisición de mercancías que no ingresaban al patrimonio del municipio y para su pago se giraban cheques que eran cambiados y el dinero entregado al alcalde. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 12 del cuaderno original del Tribunal.] 2.

Con ocasión de un anónimo allegado a la Presidencia de la República[footnoteRef:2], el entonces Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. rindió el informe SIFDAS 115996/DGO.GAC.0294 del 22 de mayo de 2006[footnoteRef:3], con fundamento en el cual, al día siguiente, la Fiscalía 110 Seccional de Bogotá profirió resolución de apertura de investigación previa[footnoteRef:4]. [2: Cfr. folio 191-192 del cuaderno original 2.] [3: Cfr. folio 1-61 del cuaderno original 1] [4: Cfr. folios 80-82 del cuaderno original 3.] 3.

Tras la práctica de algunas pruebas, el 6 de junio de ese año se declaró abierta la investigación y se dispuso vincular mediante indagatoria a Jorge Emilio Hernández Sáenz, Cayetano Tapias Romero, Jaime García Rodríguez, Rosalba Martínez de Sierra, Natividad López Durango, José Manuel Zapata Torres, Jesús Emir Hinestroza Tapia, Juan Arturo Gómez Tobón, Juan Antonio Ramírez, Héctor de Jesús Cano Lastra y Francisco Javier Giraldo Botero[footnoteRef:5].

Idéntica determinación se adoptó al otro día respecto de Ruth Caraballo Arias[footnoteRef:6]. [5: Cfr. folios 221-223 ibidem.] [6: Cfr. folio 274 ibidem.] 4. La Fiscalía 15 Especializada de la capital, definió la situación jurídica del primero de los nombrados el 19 del mismo mes con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir agravado, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, en concurso homogéneo[footnoteRef:7].

Lo propio se realizó el 17 de agosto posterior, en relación con el segundo de aquellos, por iguales punibles y por el de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folios 91-107 y 128-129 del cuaderno original 5.] [8: Cfr. folios 1-37 del cuaderno original 6. En esta resolución también se abstuvo de imponerle a Tapia Romero medida de aseguramiento por el reato de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.] 5.

El 23 siguiente[footnoteRef:9] y el 19 de octubre ulterior[footnoteRef:10] se dispuso escuchar en injurada a Rufina Perea Moreno y a Sergio Puentes Din, respectivamente. [9: Cfr. folios 60-64 ibidem.] [10: Cfr. folios 242-243 ibidem.] 6. El 10 de noviembre de la aludida anualidad se impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria a Rosalba Martínez de Sierra, Jesús Emir Hinestroza Tapia, Natividad López Durango, Juan Arturo Gómez Tobón, Juan Antonio Ramírez, Héctor de Jesús Cano Lastra, Ruth Caraballo Arias, Rufina Perea Moreno y Sergio Puentes Din, en calidad de presuntos intervinientes del delito de peculado por apropiación y autores del injusto de concierto para delinquir.

Ahí también, José Manuel Zapata Torres y Francisco Javier Giraldo Botello fueron afectados con esa medida pero únicamente por el primero de los reatos mencionados[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folios 156-189 del cuaderno original 7.] 7. Como quiera que la defensa de Rufina Perea Moreno, José Manuel Zapata Torres, Héctor de Jesús Cano Lastra, Juan Antonio Ramírez, Natividad López Durango, Rosalba Martínez Yepes y Jesús Emir Hinestroza Tapia promovió el mecanismo de control de legalidad de la medida de aseguramiento, el 22 de enero de 2007, el Juez Penal Especializado de Quibdó revocó la resolución del 10 de noviembre de 2006, en punto del delito de concierto para delinquir, en tanto no encontró acreditada la materialidad de la conducta punible y dejó sin efecto la medida impuesta por el peculado, ordenando la libertad de los procesados[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folio 141-162] 8.

Similar determinación adoptó la Fiscalía el 12 de febrero de 2007 respecto de Francisco Javier Giraldo Botero, Juan Arturo Gómez Tobón, Ruth Caraballo Arias y Sergio Puentes Din, solo que a los tres últimos les impuso la obligación de guardar buena conducta individual, familiar y social y la prohibición de salir de su lugar de residencia[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 165-169 del cuaderno original 8.] 9.

El 10 de mayo de ese año se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:14]. [14: Cfr. folio 116 del cuaderno original 9.] 10. El mérito del sumario se calificó de manera mixta el 17 de julio de 2007, en el sentido de precluir a favor de Juan Antonio Ramírez, Héctor Cano Lastra, Javier Giraldo Botello, José Manuel Zapata Torres, José Jairo Medina Manco, Sergio Puentes Din y Ruth Caraballo Arias por los delitos de concierto para delinquir –en calidad de autores- y peculado por apropiación –en grado de intervinientes- y Cayetano Tapia Romero por el de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público; y acusar al último mencionado y a Jorge Emilio Hernández Sáenz a título de autores de los punibles de concierto para delinquir, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, a Rufina Perea Moreno, Jesús Emir Hinestroza Tapia, Juan Arturo Gómez Tobón, Rosalba Martínez de Sierra y Natividad López Durango por los de concierto y peculado, este en calidad de intervinientes, a Jaime García Rodríguez[footnoteRef:15], Juan Antonio Ramírez, Héctor Cano Lastra y Javier Giraldo Botello por el reato de peculado por apropiación, también como intervinientes[footnoteRef:16]. [15: Igualmente, se ordenó compulsar copias en cuanto a este procesado por el delito de concierto para delinquir.] [16: Cfr. folio 50 a 164 del cuaderno original 10.

La resolución de acusación cobró ejecutoria el 7 de diciembre de 2009, tras su notificación por estado.] 11. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Quibdó, despacho que una vez proveyó lo concerniente a la representación judicial de los procesados[footnoteRef:17], el 19 de agosto de 2010 ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 244 ibidem.] [18: Cfr. folio 282 ibidem.] 12.

La audiencia preparatoria se surtió el 19 de noviembre de 2010[footnoteRef:19]. [19: Cfr. folios 328-329 ibidem.] 13. La vista pública de juzgamiento se celebró los días 16 de noviembre de 2011[footnoteRef:20], 29 de agosto de 2012[footnoteRef:21] y 12 de agosto de 2015[footnoteRef:22]. [20: Cfr. folio 420 ibidem.] [21: Cfr. folio 482 ibidem.] [22: Cfr. folio 527 ibidem.] 14.

Mediante sentencia del 19 de octubre posterior, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la capital chocoana, declaró penalmente responsables a los enjuiciados, en los siguientes términos: 14.1. Cayetano Tapia Romero y Jorge Emilio Hernández Sáenz, en calidad de autores de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir, a las penas de 96 meses de prisión y $141.436.032 de multa. 14.2.

Jaime García Rodríguez, a título de interviniente en el punible de peculado por apropiación, a las penas de 54 meses de prisión y $141.436.032 de multa. 14.3. Rufina Perea Moreno, Jesús Emir Hinestroza Tapia, Juan Arturo Gómez Tobón, Rosalba Martínez de Sierra y Natividad López Durango, como intervinientes del reato de peculado por apropiación y autores del de concierto para delinquir, a las penas de 58 meses de prisión y $141.436.032 de multa. 14.4.

Juan Antonio Ramírez, Héctor Cano Lastra y Javier Giraldo Botero, en calidad de intervinientes de peculado por apropiación, a las penas de 36 meses de prisión y multa de $8.054.050, 13.330.536 y $1.200.000, respectivamente. A todos los sentenciados les impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción aflictiva de la libertad y la inhabilidad intemporal de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política.

A Tapia Moreno y Hernández Sáenz les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a García Rodríguez, Perea Moreno, Hinestroza Tapia, Gómez Tobón, Martínez de Sierra y López Durango les concedió la segunda y a Ramírez, Cano Lastra y Giraldo Botello les otorgó la primera. Igualmente, se abstuvo de condenar en perjuicios a los enjuiciados[footnoteRef:23]. [23: Cfr. folios 1-48 del cuaderno original 11.] 15.

Inconformes con el fallo de primera instancia, Cayetano Tapia Romero [footnoteRef:24] y su defensor[footnoteRef:25]; y los apoderados de Juan Antonio Ramírez, Héctor de Jesús Cano Lastra, Jaime García Rodríguez, Rufina Perea Moreno, Jesús Emir Hinestroza Tapia, Francisco Javier Giraldo Botero y Natividad López Durango[footnoteRef:26]; Juan Arturo Gómez Tobón[footnoteRef:27];

Jorge Emilio Hernández Sáenz [footnoteRef:28]; y Rosalba Martínez[footnoteRef:29] interpusieron recurso de apelación. [24: Cfr. folio 168-177 ibidem.] [25: Cfr. folio 63-94 ibidem.] [26: Cfr. folio 97-121 ibidem.] [27: Cfr. folio 128-142 ibidem.] [28: Cfr. folio 145-154 ibidem.] [29: Cfr. folio 159-167 ibidem.] 16. El 10 de diciembre de 2015 la referida providencia fue confirmada parcialmente por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, con las modificaciones consistentes en absolver a Jaime García Rodríguez del delito de peculado por apropiación en grado de interviniente; declarar la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, cesar procedimiento, en favor de Hinestroza Tapia, Gómez Tobón, Martínez de Sierra y López Durango por los injustos de peculado por apropiación y concierto para delinquir; fijar el monto de la pena de multa impuesto a Cayetano Tapia Romero, Jorge Emilio Hernández Sáenz y Rufina Perea Moreno y fijarlo en $105.785.872; entender que la prisión domiciliaria sólo procede respecto de esta señora, declarar la prescripción de la acción penal y la cesación de procedimiento en relación con el delito de peculado por apropiación atribuido a Juan Antonio Ramírez, Héctor de Jesús Cano Lastra y Javier Giraldo Botero[footnoteRef:30]. [30: Cfr. folio 1-50 del cuaderno original del Tribunal.] 17.

Contra este proveído los defensores de Rufina Perea Moreno, Cayetano Tapia Romero[footnoteRef:31] y Jorge Emilio Hernández Sáenz interpusieron[footnoteRef:32] y sustentaron[footnoteRef:33] oportunamente el recurso extraordinario de casación. [31: Se precisa que tras la interposición oportuna del recurso de casación por parte del doctor Carlos A. Moreno Novoa en favor de Cayetano Tapia Romero, un nuevo defensor de confianza –Guillermo Mendoza Diago- volvió a interponer la impugnación extraordinaria –Cfr- folio 77 ibidem-, abogado este que presentó oportunamente –el 17 de marzo de 2016- su demanda.

No obstante, un tercer mandatario judicial de Tapia Romero –Lelio Antonio Arias Castro- desplazó al anterior, habida cuenta que, con posterioridad a tal acto, también allegó, en tiempo –específicamente, el 31 de marzo del año en curso-, el libelo correspondiente, con el poder lo habilitaba para tal fin, circunstancia que impone a la Corte el deber de estudiar únicamente la última de las demandas presentadas.] [32: Cfr. folios 60,61, 63, 94 y 95 ibidem.] [33: Cfr. folios 102-186, 188-263 y 265-291 ibidem y 1-69 del cuaderno original 84.] LAS DEMANDAS 1.

A favor de Cayetano Tapia Romero. Previa identificación de la sentencia impugnada y de los sujetos procesales, el libelista sintetiza la cuestión fáctica y la actuación procesal y, bajo las causales tercera, segunda y primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula en tres acápites varios cargos (únicos, principales y subsidiarios), de la manera como sigue: 1.1.

Primera parte. Causal tercera. Cargo único Con fundamento en el artículo 306, numerales 2 y 3, de la Ley 600 de 2000, aduce que la sentencia acusada se dictó en un juicio viciado de nulidad, habida cuenta que se vulneró el derecho al debido proceso, en su componente de defensa, y la anomalía denunciada no fue convalidada. En el propósito de demostrar el yerro, se apoya en los artículos 29 de la Constitución Política, 6º, 8º, 13, 24, 169.2, 171 y 398 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia CSJ SP, 24 ago. 2011, rad. 32063, luego de lo cual afirma que la resolución de acusación desatendió los mandatos constitucionales y legales porque «[a]l concretar los hechos, no existe especificación alguna sobre la conducta con todas sus circunstancias.

La imputación fáctica no se conoció, pues no se concretó cuáles eran los hechos ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron. Solo se mencionaron irregularidades en la alcaldía, el pago de cheques sin soportes o soportes adulterados. Eso nada dice de los destinatarios de la acusación (…)»[footnoteRef:34]. [34: Cfr. folio 7 del cuaderno de la demanda a favor de Cayetano Tapia Romero.] Asegura que, en las 116 páginas del pliego de cargos, el ente instructor únicamente nutre «las hojas con las “frases de cajón” de que habla la jurisprudencia de la honorable Corte, las cuales solo sirven para llenar espacio, pero no para marcar los derroteros, concisos, claros, por los cuales debe tramitarse el juicio»[footnoteRef:35], de tal forma que, «acude a reiterar un inmenso causal (sic) probatorio testimonial y documental, comprobantes de pago, cheques, cuentas al parecer ficticias o un sinnúmero de anexos (que no especifica ni valora)»[footnoteRef:36]. [35: Ibidem.] [36: Ibidem. ] Según el defensor, la Fiscalía no estableció: i) el valor de los dineros presuntamente apropiados, ii) los cheques girados indebidamente y su cuantía y iii) los soportes o facturas espurias, omisión que le impidió a las partes conocer con precisión los documentos en que se apoyaba la acusación. Resalta que de las pruebas valoradas, el órgano investigador sólo enunció los comprobantes de pago 0840, 0841, 920, 915, 916, 1978, 765, 766, 166, 767, 166, 767, 680, 679, 167, 168, 169, 918, 722, 723, 990 y 991; el soporte 1535; las facturas, 17194, 17197, 013, 030, 351 y 239; los cheques 162, 794, 358, 177, 237, 997, 995, 722, 308, 172, 161, 183, 200, 315, 113, 160, 245 y 244 y enlistó, a folios 103 y 104 de la resolución, algunos de tales títulos valores, con sus montos, totalizando una suma de $69.195.028 «para dar un visión de todas y cada una de las irregularidades»[footnoteRef:37], cantidad que podría tenerse como la apropiada, pues así se expresó en la providencia, si no fuera porque al final del cuadro se indicó que era un ejemplo y debido a que muchos de los documentos allí mencionados no coinciden con los citados a lo largo de la decisión, «sino que sobre ellos no se hace siquiera una insinuación, menos valoración, sobre sus incongruencias, falencias o falsedades»[footnoteRef:38]. [37: Cfr. folio 8 ibidem.] [38: Cfr. folio 9 ibidem.] Tacha de deficiente y desconcertante la imputación jurídica que aparece a folios 22 y 23 de la resolución calificatoria porque no exhibió argumento alguno «para señalar los tipos penales infringidos»[footnoteRef:39], además que es contradictoria. [39: Ibidem.] Explica, al respecto, que la Fiscalía adecuó la conducta al delito de concierto para delinquir del artículo 340 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, y aunque transcribió el primer inciso, lo imputó en la modalidad agravada, bajo los incisos 2º y 3º, pero no ofreció ningún fundamento ni esgrimió alguna prueba que justificara intensificar la acusación, lo cual resulta ambiguo.

Tal falencia, explica, «mandó al juez y a las partes a plantear estrategias para dilucidar cuál era el agravante específico del concierto que se deducía, por qué lo tipificaba, de cuáles pruebas derivaba el mismo y respecto de cuál o cuáles acusados se imputaba»[footnoteRef:40]. Ahondando en el tema, asegura que, se puso a la defensa a «establecer quién podría ser el jefe de la supuesta banda y si esta estaba organizada para el terrorismo, el narcotráfico o demás alternativas del inciso 2º del art. 340 del C.P.»[footnoteRef:41] [40: Ibidem.] [41: Cfr. folio 11 ibidem.] En cuanto al delito de peculado por apropiación, reprocha que el ente investigador se hubiera limitado a transcribir el canon 397 de la Ley 599 de 2000, sin precisar la cuantía de lo supuestamente apropiado, siendo que ello es inherente a la tipicidad, «como que dependiendo de ese monto la conducta se adecua bien al inciso 1º, ya al 2º, o bien en el 3º»[footnoteRef:42]. [42: Cfr. folio 10 ibidem.] El vicio denunciado, enfatiza, es trascedente, como quiera que «según la cuantía, que implica una tipicidad diversa, el tema de punibilidad varía y del mismo derivan aspectos sustanciales como la prescripción de la acción penal, la concesión de subrogados o sustitutos penales, la viabilidad de que el procesado se hiciese a atenuantes como la prevista en el artículo 401 de la ley (sic) 599 de 2000, en tanto conocida la cuantía y de tratarse esta de una inferior (nada de lo cual se supo en la acusación), podía indemnizarse el perjuicio.»[footnoteRef:43] [43: Ibidem.] Lo dicho tuvo incidencia en el derecho de defensa porque el procesado y su apoderado no pudieron saber cuántos y cuáles fueron i) los documentos adulterados, ii) los cheques girados y cobrados, y iii) los dineros indebidamente apropiados; así como la cuantía y la tipicidad estricta del peculado, vicio que les impidió plantear su estrategia probatoria y jurídica.

Aunque las deficiencias anotadas fueron puestas de presente al a quo y éste las admitió porque catalogó «de poco diligente a la fiscalía al no cumplir con su obligación de determinar en forma fáctica y jurídica todos los elementos de la conducta punible»[footnoteRef:44], no invalidó la actuación sino que «en solidaridad de cuerpo y afán de salvar el proceso»[footnoteRef:45], concluyó que «los aspectos omitidos podían suplirse con las pruebas que obraban en el expediente»[footnoteRef:46], solución que el defensor estima insólita ya que «remitió al acusado a que él mismo, en desmedro del derecho a no auto incriminarse, completara, corrigiera la acusación y, así escogiera entre los muchos elementos allegados al proceso, aquellos que se constituían en prueba de cargo»[footnoteRef:47]. [44: Cfr. folio 11 ibidem.] [45: ibidem.] [46: ibidem.] [47: ibidem.] En este punto, reprueba que se ignorara que no todos los documentos que obran en la actuación son ilegítimos, luego, no podía obligarse al procesado a seleccionar los medios de prueba que lo comprometieran para «tener por legítima la resolución de acusación»[footnoteRef:48]. [48: ibidem.] Además, se desconoció que su representado fue vinculado de forma tardía al proceso y que, «salvo contadas excepciones, los títulos valores de que se defendió en la injurada no coinciden con aquellos que se le enrostraron en los cargos»[footnoteRef:49], por lo que se vulneró el derecho de defensa. [49: Cfr. folios 11-12 ibidem.] Acusa de contradictorio el fallo de primera instancia, por cuanto no solo señaló que la cuantía surgía de la sumatoria del cuadro inscrito en el pliego de cargos, cuando la Fiscalía explicó que únicamente se trataba de un ejemplo, sino que luego fijó otra cantidad con fundamento en una serie de documentos distintos a los de la acusación. Si se admitiera la tesis del juez de primer nivel, opina, habría que concluir que la indagatoria sobra pues «siempre se dirá que no importa lo que se puso de presente en esta, toda vez que el acusado debe buscar las pruebas dentro del expediente, escoger las que crea que lo comprometen, hacer la ficción de que ellas forman parte de la resolución acusatoria y defenderse de ellas.»[footnoteRef:50] [50: Cfr. folio 12 ibidem.] Lo mismo, dice, sucedió con el punible de falsedad, ya que la decisión que calificó el mérito del sumario no concretó cuáles fueron los documentos espurios, no obstante lo cual el fallo rehízo tal aspecto al relacionar los comprobantes de pago mentirosos, sorprendiendo de este modo a la defensa frente a unas pruebas que antes no pudo controvertir.

Aunque dicha irregularidad fue planteada ante el Tribunal, no fue corregida, pues aunque reconoció que la acusación no especificó la cuantía del peculado, «mand[ó] al acusado a que busque en la infinidad de pruebas y escoja las que lo perjudiquen para que, así, realice la operación y determine el monto de la infracción»[footnoteRef:51]. [51: Cfr. folio 13 ibidem.] A ello se suma, señala, que «mientras el Juez remitió al cuadro de la acusación, el Tribunal, sin explicación alguna, refiere que la fiscalía no determinó ese aspecto (dijo que solo fue un ejemplo) y se remite al cuadro realizado por el a quo»[footnoteRef:52].

Así las cosas, destaca que tanto la Fiscalía como los juzgadores tienen posturas diversas frente a un mismo aspecto que lesionan el debido proceso y la defensa. [52: Ibidem.] Solicita casar el fallo impugnado y declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de cierre de la investigación, a fin de que se amplíe la indagatoria al procesado y le sean enseñados todos los documentos que obran en su contra, se le brinde un tiempo razonable para que ejerza el derecho de contradicción y, luego de ello, se cierre nuevamente la instrucción y se califique el mérito del sumario. 1.2.

Segunda parte. Causal segunda (subsidiaria) 1.2.1. Primer cargo Denuncia la vulneración del principio de congruencia, habida cuenta que los fallos se pronunciaron frente a hechos no contenidos en el pliego de cargos. Previa alusión a las mismas disposiciones normativas y a la sentencia de la Corte referenciadas en la censura anterior, afirma, con apoyo en el proveído CSJ SP, 16 oct. 2003, rad. 19743, que actualmente rige la tesis según la cual « la resolución de acusación es el marco no solamente fáctico sino también jurídico que debe guiar la emisión del fallo »[footnoteRef:53] (subrayas originales). [53: Cfr. folio 17 ibidem.] Enseguida, al igual que en el precedente reproche, enuncia los comprobantes de pago, los cheques y las facturas considerados en la decisión calificatoria y reproduce similares argumentos a los expresados atrás. Así, reitera que i) el valor de lo indebidamente apropiado, según el cuadro elaborado por la Fiscalía, es de $69.195.028, cantidad por la que, «en acatamiento de la consonancia [se] ha debido sentenciar exclusivamente»[footnoteRef:54]; ii) el concierto para delinquir se endilgó en la modalidad agravada (incisos 2º y 3º del artículo 340 del Código Penal); iii) el ente investigador «[p]or ninguna parte (…) fijó el monto de los dineros supuestamente apropiados, tampoco precisó cuántos y cuáles fueron los cheques girados indebidamente, ni los soportes espurios, de tal manera que las partes no tuvieron conocimiento preciso de cuáles eran los documentos soporte de la acusación (…)»[footnoteRef:55]; iv) la lista que aparece en la acusación es diferente a la confeccionada por el a quo, al punto que la confrontación de las sumas totales acredita que la última, en cuantía de $141.436.036, incluyó hechos no contemplados por aquella.

De esta manera, se sorprendió a la defensa con situaciones fácticas y pruebas nuevas que no pudo controvertir en el juicio, sino que «se le anunciaron en un fallo que fue acusación y sentencia a la vez»[footnoteRef:56]; v) frente al delito de falsedad el juzgador acudió a «frases de cajón»[footnoteRef:57], al insistir en que se contaba con un gran caudal probatorio, testimonial y documental que no concretó ni valoró, pues solo en el folio 32 de la providencia rehízo el pliego de cargos al relacionar unos comprobantes de pago supuestamente espurios que la defensa no pudo controvertir y vi) el Tribunal, por su parte, de forma contradictoria, remitió al cuadro del ente acusador –que solo era un ejemplo- pero se quedó con el realizado por el juez de primer nivel. [54: Cfr. folio 20 ibidem.] [55: Cfr. folios 19-20 ibidem.] [56: Cfr. folio 21 ibidem.] [57: Ibidem.] Reclama casar el fallo demandado y declarar la nulidad a partir, inclusive, de la resolución de acusación. 1.2.2.

Segundo cargo (subsidiario) Aduce vulnerado el principio de congruencia en el proceso de redosificación punitiva respecto del delito de peculado por apropiación. Explica que, al tasar la pena de prisión, el juez de conocimiento se alejó del límite inferior del cuarto de movilidad seleccionado, atendiendo la cantidad de dinero apropiado, de tal forma que la fijó en 96 meses.

El ad quem, por su lado, varió la cuantía del punible al excluir algunos de los hechos atribuidos por su inferior, de tal suerte que de 141 millones pasó a 105, lo que generó que redujera la pena de multa; sin embargo, olvidó hacer lo mismo con la aflictiva de la libertad, teniendo en cuenta que «esta se hizo depender del monto del dinero apropiado, luego si este disminuyó, el castigo también debió bajar»[footnoteRef:58] de manera proporcional. [58: Cfr. folio 23 ibidem.] Pide casar parcialmente el fallo acusado a fin de que se readecue la pena de prisión de acuerdo con el monto de la cuantía determinada por el Tribunal. 1.3.

Tercera parte. Causal primera, cuerpo primero (subsidiaria) 1.3.1. Primer cargo Por la senda de la violación directa de la ley sustancial, asegura que la magistratura dejó de aplicar los artículos 29 de la Constitución Política y 8º del Código Penal y le dio un alcance que no le corresponde al canon 340 ejusdem. En aras de demostrarlo, compendia los razonamientos que llevaron a los juzgadores a establecer que hubo un común acuerdo, con división funcional de tareas, entre servidores públicos y particulares para adueñarse de los dineros del municipio, de modo que «el alcalde ordenaba legalizar gastos creando cuentas ficticias, el tesorero elaboraba cheques a sabiendas que eran para cuentas ficticias, el almacenista certificaba que ingresaban mercancías no adquiridas y los particulares prestaban su concurso»[footnoteRef:59], valoración probatoria y fijación fáctica que el censor dice admitir sin cuestionamiento y que fue adecuada a los delitos de peculado por apropiación y falsedad. [59: Cfr. folio 24 ibidem.] No obstante, reprueba que de una misma circunstancia de hecho se hubieran derivado varias conductas delictivas, esto es, el peculado, la falsedad y el concierto para delinquir, hipótesis que estima lesiva del principio de non bis in idem.

Advera al respecto que los falladores no hicieron consideraciones adicionales, probatorias y jurídicas sobre «la participación del sindicado en una empresa criminal, con carácter indefinido en el tiempo, dedicada a cometer delitos de manera indeterminada. Por el contrario, siempre precisó los hechos que puntualmente se acordó cometer: apropiarse de dineros del municipio falseando documentos.»[footnoteRef:60] [60: Cfr. folio 25 ibidem.] En ese orden, es de la idea que la coparticipación criminal lo fue sólo para el peculado y la falsedad –esta como injusto medio-, entonces, no podía estructurarse el concierto a partir de idéntica situación fáctica.

En consecuencia, solicita casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto hace a la condena por el delito de concierto para delinquir, para, en su lugar, absolver al procesado y redosificar la pena impuesta. 1.3.2. Segundo cargo (subsidiario) En criterio del libelista, la colegiatura inaplicó el inciso 2º del artículo 29 Superior y aplicó indebidamente el precepto 340 de la Ley 599 de 2000, «dado que por los hechos que se dieron por demostrados dedujo en forma correcta la comisión de los delitos de peculado y falsedad, lo cual excluía la norma del concierto»[footnoteRef:61]. [61: Ibidem.] En apoyo de su aserto, reproduce, de nuevo, una síntesis de los razonamientos de los juzgadores e indica que «los hechos así fijados (…) corresponden a un concurso de varias personas en la comisión de dos delitos concretos, esto es, la coautoría en el peculado y la falsedad»[footnoteRef:62], toda vez que el Tribunal encontró probados los elementos que la estructuran: «un acuerdo de voluntades, una especie de organización delictiva en la cual varias personas convienen cometer una o varias conductas determinadas y específicas con división funcional de trabajo, lo cual las hace coautoras de esa ilicitud o del concurso de las varias infracciones llevadas a cabo»[footnoteRef:63]. [62: Cfr. folio 26 ibidem.] [63: Ibidem.] Precisa que no era posible endilgar el reato de concierto para delinquir porque el acuerdo de voluntades «fue concreto, específico para unas conductas y no, genérico, indefinido en el tiempo y para realizar delitos de manera indeterminada»[footnoteRef:64], pues solo iría a perdurar por lo que restara al período del alcalde. [64: Ibidem.] Para cerrar, cita un fragmento de la sentencia CSJ SP 25 sep. 2013, rad. 40.545, acerca de las diferencias conceptuales entre la coautoría y el concierto para delinquir, y concluye que el acuerdo de voluntades en el que participó su cliente existió para la primera y no para el segundo pues, recaba, «la empresa fue para determinados y concretos actos, o sea, para cometer delitos determinados y específicos y con una duración definida, determinada en el tiempo»[footnoteRef:65]. [65: Cfr. folio 28 ibidem.] La pretensión es idéntica a la del cargo anterior 2.

A favor de Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz Luego de identificar los sujetos procesales, citar los hechos como fueron concebidos por el Tribunal, resumir la actuación procesal e identificar los fallos acusados –por razón del principio de inescindibilidad de decisiones-, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 invoca la aplicación indebida del canon 340 de la Ley 599 de igual año, modificado por el precepto 19 de la Ley 1121 de 2006.

Para comprobarlo, afirma que no se configuran los elementos del delito de concierto para delinquir: i) acuerdo de voluntades entre varias personas, ii) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie, iii) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada y iv) el objetivo debe poner en peligro la seguridad pública.

A juicio del recurrente, los juzgadores no lograron explicar de dónde se deduce el acuerdo de voluntades pues el que los acusados ostentaran los cargos de alcalde, tesorero y almacenista no los involucra en tal convenio. Solamente, dice, se argumentó que es indicativo del mismo que las conductas se hubieran ejecutado repetida y conscientemente, lo cual «[e]s débil, y no genera la certeza necesaria para condenar a una persona, con una conclusión tan poco elaborada jurídicamente, frente a un tipo penal tan complejo como lo es el concierto para delinquir.»[footnoteRef:66] [66: Cfr. folio 8 del cuaderno de la demanda a nombre de Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz.] El libelista opina que el hecho de que los acusados laboraran en la entidad territorial tampoco configura la empresa criminal y cataloga de conjetura que la permanencia de la organización delincuencial se asimile al periodo de ejercicio del alcalde y a la comisión de las conductas entre los años 2004 y 2005, por cuanto esta premisa no se fundamenta en ninguna prueba.

Los juzgadores pretendieron acreditar la lesión del bien jurídico de la seguridad pública, argumentando que se violentó la confianza pública porque los enjuiciados eran servidores de la administración municipal de Unguía. Sin embargo, arguye, ello equivaldría a señalar que «siempre que algún funcionario público incurra en un actuar delictual, el mismo seria (sic) en concurso con el punible de concierto para delinquir»[footnoteRef:67], lo cual atenta contra el principio de legalidad. [67: Cfr. folio 9 ibidem.] A continuación, cita, en extenso, la sentencia CSJ SP 25 sep. 2013, rad. 40.545, sobre las diferencias dogmáticas entre la coautoría y el concierto para delinquir, tras lo cual sostiene que, atendiendo los postulados de favorabilidad y progresividad, los sentenciadores estaban impelidos a expresar «los motivos por los cuales en este caso no se configuraba la figura de la coautoría»[footnoteRef:68]. [68: Cfr. folio 13 ibidem.] Remata señalando que si el ad quem hubiera advertido que, como lo hizo ver la defensa, no se estructuraba el punible de concierto para delinquir, así como analizado a fondo los presupuestos que lo diferencian de la coautoría, habría concluido que sus asistidos no son penalmente responsables del mencionado reato.

Pide casar parcialmente el proveído impugnado para, en su lugar, absolver a sus representados por el delito endilgado. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá las demandas formuladas a favor de Cayetano Tapia Romero, por una parte, y Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz, por otra, porque no reúnen las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto, como pasa a verse.

En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el canon 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen esta impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 1.

A favor de Cayetano Tapia Romero 1.1. Primera parte. Causal tercera. Cargo único No cabe duda que los defectos de motivación de las providencias, bien sea por ausencia absoluta, argumentación incompleta o dilógica o ambivalente, podría conllevar a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de vicio no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto la primera apunta a la acreditación de la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la demostración de la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a evidenciar la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.

En tratándose de la resolución de acusación, entendida como el instrumento judicial de imputación fáctico-jurídica, el artículo 398 de la Ley 600 de 2000 –al igual que el 443 del Decreto 2700 de 1991- exige que se encuentre debidamente soportada en la narración sucinta de la cuestión fáctica con todas sus circunstancias, el análisis probatorio, la calificación jurídica provisional y la respuesta a los alegatos de los sujetos procesales, a fin de que la parte contra la cual se ejerce la acción penal pueda conocer las razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su legítima controversia.

En el caso de la especie, el impugnante asegura que dicho proveído no concretó los hechos porque «no existe especificación alguna sobre la conducta con todas sus circunstancias. (…) Solo se mencionaron irregularidades en la alcaldía, el pago de cheques sin soportes o soportes adulterados»[footnoteRef:69], de tal forma, que la decisión únicamente se nutrió de frases de cajón y de la reiteración del caudal probatorio pero sin ninguna valoración; así, particularmente, afirma que no se determinó la cuantía del peculado ni se identificaron los documentos espurios, impidiendo, de esta forma, el ejercicio del derecho de defensa. [69: Cfr. folio 7 del cuaderno de la demanda a favor de Cayetano Tapia Romero.] Al respecto, además que, el letrado omitió señalar cuál de las tres vertientes de invalidación por violación del principio de motivación es la que se ajusta al asunto examinado, es el mismo censor quien, vulnerando el principio lógico de no contradicción, más adelante niega su tesis al enlistar algunos de los comprobantes de pago, las facturas y cheques mencionados en el pliego de cargos y reproducir una tabla contentiva de varios de esos documentos contables.

Así también, aunque es cierto que el ente acusador no totalizó el monto al que asciende el peculado y la resolución de acusación no es ni mucho menos el paradigma de la metodología argumentativa, tal deficiencia no resulta trascendente pues, como lo estimaron los falladores, una cuidadosa lectura de esa providencia permite establecer cuáles son los comprobantes de pago y los cheques respecto de los cuales se reputa el valor de la apropiación indebida, luego, ninguna limitación al postulado de contradicción podría argüirse en el asunto sub examine.

Nótese, al respecto, cómo el libelista admite que la Fiscalía advirtió que las sumas incorporadas al cuadro que reposa a folio 104 de dicha providencia[footnoteRef:70], es apenas un ejemplo de los casos involucrados en el desapoderamiento del dinero estatal, concepción que se confirma al verificar de manera preliminar la referida acusación, la cual muestra que además de los actos de corrupción enlistados en la tabla, en el extenso cuerpo de la decisión aparecen todos los demás, plenamente individualizados por el número de la factura, del comprobante de pago, del cheque, el beneficiario del título valor, el monto cancelado o, incluso, por la descripción de la forma en que se falsificaron las facturas y los comprobantes de pago, se emitieron los cheques y luego se procuró su cobro a través de toda suerte de maniobras fraudulentas. [70: Cfr. folio 153 del cuaderno original 10.] Al reconocimiento de que los documentos que soportan el valor de la cuantía no sólo aparecen en el plurimentado cuadro sino en el resto del calificatorio, acude la expresión del casacionista cuando indica que muchos de los documentos mencionados en el cuadro no coinciden con los citados a lo largo de la decisión. Es así que, tras la aludida tabla, a efecto de evitar innecesarias repeticiones que pudieran tornar más densa la determinación, el funcionario instructor señaló: Todo ello, para significar que en verdad estamos frente a una conducta reprochable como lo es el de apropiarse o dejar que otros lo hagan de dineros exclusivamente de la municipalidad de Unguía, este cuadro solamente es un ejemplo, como se dijo precedentemente para verificar algunos de los título (sic) valores que no aparecen con justificación requerida para haber sido girados.

(…) Otro ejemplo y para no traer todos, pues se volvería la repetición de todo lo ya dicho, están los comprobantes 0920 y 0915 a nombre de DIDACOL “y/o” JORGE (sic) BATISTA, en este evento, no solamente nunca existió la compra, sino que además las facturas fueron alteradas, como lo afirmo (sic) el mismo Batista, que tales repuestos jamás fueron remitidos, como tampoco entro (sic) a su contabilidad el dinero del título valor, de igual manera acontece con los demás ciudadanos y que algunos están en el recuadro precedentemente expuesto, personas estas que a través de la división de trabajo concretaron de consuno, cada uno su propio delito de peculado por apropiación. (…) Está probado en el plenario que fueron muchas las facturas que fueron adulteradas, no solamente testimonialmente, sino mediante informe del perito experto, conductas éstas que no pueden ser atribuidas a particulares sino a quienes eran los responsables de ordenar el gasto y de realizar los cheques y ara (sic) ello era necesario trabajar mancomunadamente, de ahí que al momento de sus exculpaciones no se tenga claro que (sic) responder o como (sic) hacerlo ante pruebas tan evidentes, como las facturas de DIDACOL y FERROCAT por dar algunos ejemplos que cada caso ya quedó plenamente explicado y analizado en precedentes párrafos y que traerlos a colación se convertiría en repetidas consideraciones, facturas que fueron utilizadas para emitir los comprobantes de egreso y sus respectivos títulos valores.[footnoteRef:71] (Subrayas fuera del texto original). [71: Cfr. folios 153, 155 y 159 ibidem.] Así las cosas, para establecer la cuantía total de lo apropiado, como lo definieron los juzgadores, bastaba remitirse a los documentos enunciados en el pliego de cargos y sumarlos.

Del mismo modo, es palmario que la Fiscalía fue clara en indicar que en cada uno de los eventos en los que se emitieron los cheques con cargo a las cuentas del municipio sin que hubiera una verdadera relación contractual que ameritara su cancelación, se procedió a falsificar las facturas de los establecimientos comerciales[footnoteRef:72] y, por ende, a expedir unos comprobantes de pago que no tenían asiento en la realidad, luego, no es verdad que la acusación no haya expresado cuáles fueron los documentos objeto de la falsedad, pues, a más que, en general, aparecen identificados a lo largo de la providencia por su número, los que hicieren falta por nombrar por su número, son, se insiste, de acuerdo con las consideraciones del ente instructor, todos aquellos que soportaron las indebidas erogaciones públicas, las cuales están perfectamente determinadas. [72: Se precisa que aunque era palmaria la falsificación de numerosas facturas cambiarias, la Fiscalía no imputó el delito de falsedad en documento privado.] A ello se suma que, contraría el postulado de corrección material aseverar que la providencia calificatoria solamente acude a frases de cajón, como si el funcionario acusador hubiera apelado a la falacia de la generalización, pues, se recaba, una lectura minuciosa de la providencia muestra que la cuestión fáctica está suficientemente delimitada por sus circunstancias modales, temporales y espaciales.

De otra parte, aunque el defensor considera que la calificación jurídica de las conductas realizada por el funcionario instructor es desconcertante, deficiente y contradictoria porque i) el delito de concierto para delinquir se imputó en su modalidad agravada (incisos 2º y 3º) y ii) el punible de peculado tampoco se demarcó, según el monto de la cuantía en alguno de los incisos del artículo 397 del Código Penal, es lo cierto que tales críticas no satisfacen el principio de trascendencia que rige el recurso extraordinario de casación, habida cuenta que, la condena por el reato contra la seguridad pública no contempló ninguna de las modalidades agravadas del comportamiento delictivo y el valor del peculado, como lo precisaron los falladores demandaba de una operación aritmética respecto de los montos pagados con cada cheque soportado en los falsos suministros a los que, específicamente, se refirió la fiscalía. De igual manera, aunque la Corte, de manera pacífica ha señalado que la omisión del instructor en interrogar al indagado sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículo 338 de la Ley 600 de 2000), a efecto de que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta y ejercer una adecuada actividad defensiva, constituye una informalidad, constitutiva de nulidad, también ha sostenido que ello es así «solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa» (CSJ SP, 12 nov. 2003, rad. 19.192).

Además, de acuerdo con la misma decisión de la Sala: La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos.

En el sub examine, el censor limitó su reparo a decir que en la diligencia de indagatoria a su prohijado no le fueron puestos de presente varios de los documentos que soportaron el pliego de cargos (cheques, facturas, comprobantes de pago) y que ello le cercenó su derecho a la defensa. No obstante, ignorando el postulado de fundamentación debida, no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar cuáles fueron esos medios de prueba que su cliente no tuvo oportunidad de controvertir en la injurada o en las fases subsiguientes de investigación y juzgamiento, ni mucho menos explicó la relevancia de tal presunta falencia. Finalmente, el defensor pareciera plantear un problema de incongruencia entre la resolución de acusación y los fallos de instancia, porque, según lo afirma, uno fue el monto de la cuantía señalado por la fiscalía y otros diversos los establecidos por los jueces de primer y segundo grado; sin embargo, como reproche similar se plantea en el cargo a examinar enseguida, será ahí donde la Corte exprese su criterio sobre el particular.

La censura será inadmitida. 1.2. Segunda parte. Causal segunda (subsidiaria) 1.2.1. Primer cargo En el régimen de enjuiciamiento penal de la Ley 600 de 2000, la causal específica para denunciar la violación al principio de congruencia es la segunda, misma que acertadamente escogió el casacionista con el propósito de hacer ver la presunta inconsonancia resultante de que en la resolución de acusación se imputaran unos hechos y se condenara por otros diversos.

Al respecto, es palmaria la violación de los principios lógicos de no contradicción y corrección material pues no solo resulta inconsistente afirmar que por ninguna parte del pliego de cargos se expresó el monto de los dineros ilícitamente apropiados y, al tiempo, sostener, que debió condenarse por el valor fijado en el cuadro incorporado a esa decisión, sino que, sin perjuicio de algunas inexactitudes detectadas por la Corte, no señaladas por el demandante, de las que se ocupará en el acápite de la casación oficiosa, no es verdad que los jueces hayan emitido su juicio de reproche por fuera de la delimitación fáctico-jurídica consignada en la decisión que calificó el mérito del sumario.

En efecto, una confrontación preliminar entre esa providencia y las sentencias deja al descubierto que todos aquellos comprobantes de pago con sus correlativos cheques plasmados en el cuadro elaborado por el juez unipersonal aparecen igualmente referenciados en la acusación, bien por su número, beneficiario del título valor o monto tanto en la tabla en la que se reseñan algunos de ellos como a lo largo de la decisión. Si ello es así, con mayor razón, constan en el calificatorio los referenciados por el ad quem en el fallo de segundo nivel, que en últimas corresponden a la sumatoria de las apropiaciones por las que finalmente se elevó juicio de reproche, las cuales, son menos que las mencionadas por su inferior, en tanto el Tribunal excluyó algunas de aquellas -«$21.200.115, $9.164.500 que se habían relacionado dos veces y $5.265.545 de las cuentas de NATIVIDAD LOPEZ DURANGO sobre las cuales no se demostró la apropiación»[footnoteRef:73]-. [73: Cfr. folio 48 del cuaderno original del Tribunal.] En verdad, para mayor ilustración, el siguiente cuadro elaborado por la Corte ilustra cuáles fueron las consideraciones más representativas del ente investigador frente a cada uno de los pagos autorizados indebidamente por el alcalde con la participación de su tesorero, su almacenista y algunos comerciantes, lo que descarta el argumento del actor según el cual la colegiatura se pronunció frente a unos hechos no especificados en la acusación: Compro-bante Valor ($) Cheque Beneficiario Consideraciones de la Fiscalía 0840-0841 6.225.029 000234 Hidraulic Service « (…) se pudo detectar, por ejemplo, los comprobantes de pago 0840 y 0841 que respalda (sic) el cheque No. 0234 a nombre de Hidraulic Service, le aparece antepuesta la frase “y/o JUAN ARTURO GOMEZ”, notándose dice el informe la diferencia de tinta, de lo que se concluyó la falsedad, pues en realidad, HIDRAULIC SERVICE, no prestó dichos asesoramientos y al momento en que se indago (sic) al tesorero, afirmó que JUAN ARTURO prestaba dinero al alcalde y para justificar el pago, habría que crear cuentas ficticia (sic ) (…).»[footnoteRef:74] [74: Cfr. folio 75 del cuaderno original 10.] 0920-0915 7.438.106 000309 Didacol « Que (sic) no decir con los comprobantes 0920 y 0915 a nombre de DIDACOL “y/o” JORGE BATISTA, sucedo (sic) algo parecido la diferencia es que acá están las facturas y las cuales también fueron alteradas su contenido, ello está plenamente probado, no solamente por lo allegado al proceso, sino por lo dicho en su declaración inicial por JORGE BATISTA, quien aseguró que nunca enviaron los repuestos, como tampoco él endoso (sic) el cheque que finalmente fue cobrado, he aquí una prueba más de la falsedad, pues (…) [se] le anteponía el nombre al título valor a nombre de una persona natural para que este la endosara y cobrara el mismo, de esta manera poder sustraerse el dinero de la administración. »[footnoteRef:75] [75: Ibidem.] 0916-0918 9.152.920 000308 Ferrocat Ltda. « (…) están los comprobantes 0916 y 01978 (sic) en solicitud a la firma FERROCAT LTDA, (…), sobre la autenticidad de las facturas anexas a los comprobantes, se certificó por parte de FREDY ESLAIT BOLAÑOS, representante legal de la firma que las facturas 17194 y 17197, no había (sic) sido expedidas al municipio de Unguía enviando vía fax copia de las mismas en la (sic) que se pudo observar que en efecto, la No. 17194 figuraba a nombre de PANAMERICANA, (…) y la 17197 a nombre de JULIO CASTRO EU (…) »[footnoteRef:76] [76: Ibidem.] 0166 5.000.000 000177 Rosalba Martínez Yépez « (…) en la misma diligencia se les (sic) puso de presente fotocopia de los títulos valores (…) 0177 para que presentara la documentación correspondiente a dichas cuentas a lo que adujo que ella no guardaba facturas, porque ella le hace préstamos a ellos (…).

(…) Resultan bastante evasivas las respuestas de Rosalba Martínez, cuando se le interroga sobre el comprobante de pago 166 visto a folio 92 del cuaderno original dos, si fue cobrado o no, dice, yo tengo la relación pero no sé si se las habían pagado, cuando se le muestra el cheque cuyo beneficiario es ella misma y/o Ruth Caraballo, simple y llanamente dice no lo cobro yo, pues, resulta muy extraño tal situación cuando el comprobante de pago sí lo firma ella, pero allí no termina (sic) sus evasivas, cuando se le dice que si ella suministro (sic) cemento y varilla, la respuesta es no sé, ella tampoco elaboraba las facturas en el establecimiento comercial como sería lo norma (sic) y lógico, no, según su propio dicho ella llevaba las facturas a la alcaldía y allá se las elaboraban (…) »[footnoteRef:77] [77: Cfr. folios 82-83 ibidem.] 0170 4.950.000 000176 Franklin Chaverra Caraballo « Por otra, JORGE EMILIO, como tesorero, parece ser, que giraba cheques sin constatar su contenido, pues si conocía a FRANKLIN CHAVERRA, además que tenía un negocio de abarrotes y bebidas, no averigüe cómo este personaje venda a la alcaldía varilla, pero si sabe que se hizo un puente en Tutumate, a donde este personaje tenía el negocio, pero eso no termina allí, a ese cheque le fue agregado el famoso “y/o” RUTH CARABALLO y dice eso fue para que lo cambiara y esa plata se le dio al alcalde, entonces en qué quedamos, supo o no si Franklin vendió varilla o fue otra cuenta ficticia y ese dinero se lo embolsillo (sic) el alcalde, tal y como lo afirma Jorge Emilio, pero el comprobante de pago en la descripción no dice para el puente, no, dice para el acueducto, falso, completamente falso el contenido del mismo o por lo menos eso es lo que se concluye de los descargos del acá indagado. »[footnoteRef:78] [78: Cfr. folio 118 ibidem.] 0169-0167-0171-0168 18.908.000 000174 Juan Carlos Restrepo (endosado a Ruth Caraballo) « (…) Y que (sic) no decir con los comprobantes de pago No. 0169, 0167 y 0168, (Fl. 68 a 81 c. o. 2) según los conceptos, fueron suministro de tubos para el acueducto, Eternit y estucor para un total de dieciocho millones novecientos, [Ruth Caraballo] no tiene la menor idea de tal situación, es más, no conoce al señor o beneficiario del (sic) los títulos valores, (…) »[footnoteRef:79] [79: Cfr. folio 106 ibidem.] 0928-0929 9.164.500 00237 Rosalba Martínez Pérez Este concepto aparece relacionado por los números de comprobante de pago, de cheque, nombre de beneficiaria y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:80]. [80: Cfr. folio 153 ibidem.] 0926-0925 8.000.000 000240 Juan Antonio Ramírez « Afirma en su injurada JUAN ANTONIO RAMÍREZ, que si bien es cierto aparece la firma de él en dos cheques era porque JORGE EMILIO los llevó a su casa para que él los firmara, pero que él no le suministra nada a la Alcaldía, afirma que primero le llevó un cheque por valor como de tres millones y después otro por valor de ocho millones y él se los firmó y le dijo que era para la construcción del palacio municipal y él se los firmó, como JORGE EMILIO, llegó en moto, por eso se los firmó y no preguntó. Es muy enfático en advertir que él no recibió ni un solo peso de esos favores. »[footnoteRef:81] [81: Cfr. folio 95 ibidem.] 0078 1.497.999 000140 Sergio Puentes Din « De igual manera JORGE EMILIO no es muy explicativo ni convincente respecto a los cheques (140 y 408) girados a nombre de SERGIO PUENTES DIN (…) donde según el comprobante de pago es por combustible, de lo que no existe el más mínimo soporte de que ello sea cierto y menos aún cuando no está firmada la resolución que reconoce el gasto, solo atina a decir que el alcalde siempre firmaba a última hora, no dice nada más. »[footnoteRef:82] [82: Cfr. folios 118-119 ibidem.] 0765 4.562.950 00357 Manuel Zapata Torres « Y que (sic) no decir del título valor girado a nombre de MANUEL ZAPATA y cobrado por DIANA OROZCO, esposa del acá indagado [ J orge Emilio ], y del cual se dice que él nunca a (sic) suministrado papelería al municipio, dijo que ese era otra de las cuentas ficticias que se hacía igual que con ARTURO GÓMEZ y que lo cobró DIAN (sic) porque de “pronto” el (sic) le pidió el favor.

(…) (…) no resulta descabellada la argumentación de la defensa respecto de JOSE MANUEL ZAPATA, en efecto, solo aparece un cheque a nombre suyo, supuestamente por haber suministrado papelería para las dependencias de la administración municipal, según comprobante de pago No. 0765 y que el mismo asegura nunca lo hizo, que todo fue un favor que le pidió el tesorero, pero que en verdad no se apropio (sic) ni obtuvo beneficio alguno con esos dinero (sic), es más él ni siquiera cobro (sic) el título valor, pues si bien es cierto, aparece como beneficiario, no es menos cierto que endoso (sic) el título valor a DIANA OROZCO, esposa de JORGE EMILIO, quien finalmente fue la personas (sic) que no (sic) cobro (sic), según el mismo indagado »[footnoteRef:83] [83: Cfr. folio 119 y 136-137 ibidem.] 0061 3.370.125 5350794 Rosalba Martínez de Sierra Este concepto aparece relacionado por los números de comprobante de pago, de cheque, nombre de beneficiaria y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación.[footnoteRef:84] [84: Cfr. folio 153 ibidem.] 0052 4.793.700 5350794 Rosalba Martínez de Sierra Este concepto aparece relacionado por los números de comprobante de pago, de cheque, nombre de beneficiaria y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación. 0921 3.081.000 José Emir Hinestroza Este concepto aparece relacionado por los números de comprobante de pago, nombre de beneficiario y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:85]. [85: Ibidem.] 0750 2.507.000 000244 Natividad López Durango Este concepto aparece relacionado por los números de comprobante de pago, de cheque, nombre de beneficiaria y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:86]. [86: Ibidem.] 7.205.500 000160 Héctor de Jesús Cano Lastra Este concepto aparece relacionado por el número de cheque, nombre de beneficiario y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:87]. [87: Ibidem.] 1.885.760 000161 Héctor de Jesús Cano Lastra Este concepto aparece relacionado por el número de cheque, nombre de beneficiario y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:88]. [88: Ibidem.] 1.404.988 000162 Héctor de Jesús Cano Lastra Este concepto aparece relacionado por el número de cheque, nombre de beneficiario y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:89]. [89: Ibidem.] 339.115 000172 Héctor de Jesús Cano Lastra Este concepto aparece relacionado por el número de cheque, nombre de beneficiario y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:90]. [90: Ibidem.] 2.495.180 000183 Héctor de Jesús Cano Lastra Este concepto aparece relacionado por el número de cheque, nombre de beneficiario y valor en el cuadro que obra a folio 104 de la resolución de acusación[footnoteRef:91]. [91: Ibidem.] 028 1.200.000 000167 Javier Giraldo Botello « De la misma manera ocurre en la compra de cemento a la Ferretería Genial, que aparece en el encuadernamiento (folio 116 c. o. 4), allí se realizó inspección judicial en el ánimo de obtener la factura, no apareció, según GUSTAVO VELEZ GIRALDO, administrador del establecimiento, solo se hacen facturas por venta a crédito, las de efectivo o por mostrador no aparece el nombre del cliente.

(…) como quedó dicho precedentemente, no apareció dicha factura, por la compra en efectivo y así no va el nombre del cliente y no se puede probar si el cemento entro (sic) o no, lo que si (sic) está probado el (sic) la salida del dinero a favor de FRANCISCO JAVIER GIRALDO »[footnoteRef:92] [92: Ibidem.] Así las cosas, es manifiesta la falacia del letrado cuando pretende hacer ver una inconsonancia a todas luces inexistente en los fallos de instancia respecto de la resolución de acusación, razón suficiente para inadmitir la censura. 1.2.2.

Segundo cargo (subsidiario) Según el defensor, la colegiatura vulneró el principio de congruencia porque al reducir la pena de multa imponible a su representado debido a que la cuantía del peculado también mermó, omitió hacer lo propio con la sanción privativa de la libertad, la cual no habría sido tasada por el a quo en el mínimo punitivo posible sino en una cantidad medianamente superior -96 meses-, teniendo en cuenta la suma de dinero apropiado.

La propuesta no tiene ninguna vocación de admisión por dos motivos. Primero, es evidente que el profesional del derecho equivocó la ruta de ataque para denunciar la presunta lesión del principio de legalidad de la pena, en su componente de proporcionalidad, pues, tal crítica nada tendría que ver con el postulado de consonancia de que trata la causal segunda de casación sino, si acaso, con la primera, cuerpo primero, es decir, con la senda de la violación directa de la ley sustancial.

Segundo, una vez más, el censor quebrantó el axioma de correcci��n material, en la medida que al consultar el fallo de primera instancia, se constata que no es verdad que el incremento en la pena de prisión sobre el mínimo de la infracción penal se haya hecho depender del valor de lo indebidamente apropiado. El siguiente fragmento de la providencia así lo evidencia: Ahora bien, conforme a los criterios plasmados por el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal para dosificar la pena, el despacho atendiendo el hecho que los procesados se apropiaron de dineros de un municipio pobre, como lo es el municipio de Unguía, desprovisto de los más mínimos servicios básico y donde no existe empresa privada, por lo tanto solo se cuenta con los recursos del situado fiscal para suplir las necesidades colectivas, lo cual demuestra de (sic) una mayor intensidad del dolo, por lo cual se les impondrá por este delito a los señores CAYETANO TAPIA y JORGE EMILIO HERNÁNDEZ SÁENZ una pena de 96 meses de prisión. [footnoteRef:93] [93: Cfr. folio 40 del cuaderno original 11.] En ese orden, si la premisa en que se funda el reclamo adolece del presupuesto de veracidad, es claro que no sería viable, bajo ningún punto de vista, conferirle la consecuencia jurídica a la que aspira el abogado.

Por consiguiente, este reparo tampoco puede ser admitido. 1.3. Tercera parte. Causal primera, cuerpo primero (subsidiaria) 1.3.1. Primer cargo De tiempo atrás, la Corte ha señalado que tanto la causal tercera como la primera, resultan adecuadas para denunciar la violación al principio de prohibición de la doble incriminación o non bis in idem, a condición, desde luego, que su formulación satisfaga la integridad de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación propios de cada uno de esos motivos de casación. En el asunto que nos ocupa, por la ruta de la infracción directa de la ley sustancial, el censor reprueba la falta de aplicación de los artículos 29 Superior y 8º del Código Penal y la interpretación errónea del artículo 340 ejusdem, en tanto, es de la idea que una misma circunstancia de hecho le sirvió a los falladores para derivar, por una parte, los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y, por otra, el reato de concierto para delinquir, injusto este que a su juicio no se estructura.

Tal propuesta, de entrada, se muestra contradictoria porque la pretensión se endereza a obtener la absolución por el referido delito contra la seguridad pública y, sin embargo, admite su aplicación cuando la censura no reprueba un presunto defecto de selección, es decir la aplicación indebida de la norma que lo tipifica, sino de intelección, pues arguye que se le dio un alcance que no le corresponde.

Ahora, de superar tal falencia argumentativa y entender que lo verdaderamente criticado fue la aplicación de tal precepto por los juzgadores, cuando lo correcto habría sido no hacerlo, es claro que el reparo no expresa, de manera suficiente, las razones por las que no era posible deducir dicho punible, ya que sólo se limita a señalar que además de la referencia a un acuerdo para apropiarse de los dineros del municipio falseando documentos, no se expresaron otras consideraciones sobre «la participación del sindicado en una empresa criminal, con carácter indefinido en el tiempo, dedicada a cometer delitos de manera indeterminada»[footnoteRef:94]. [94: Cfr. folio 25 del cuaderno de la demanda a favor de Cayetano Tapia Romero.] Esta premisa, así elaborada, antes que enderezarse a demostrar un error in iudicando de selección normativa, potencialmente lesivo del principio non bis in idem, no solo desconoce que el delito de concierto para delinquir es una conducta autónoma de los punibles para los que se asocian sus autores y que no depende de la efectiva consumación de estos, sino que apunta a postular un defecto derivado de una supuesta motivación insuficiente de las sentencias, el cual tendría que haberse alegado por la senda de la causal tercera de nulidad.

En todo caso, está bien decir que, el impugnante vulneró el principio de corrección material porque no es verdad que los fallos no expresen las razones que permiten inferir la comisión del concierto para delinquir, con todos sus elementos típicos, en el caso concreto. Es así que en ambas providencias se lee que, entre los funcionarios públicos investigados –alcalde, tesorero y almacenista- se realizó un acuerdo de voluntades con el propósito de ejecutar una variedad de delitos indeterminados contra la administración pública pero determinables –peculado y falsedades- que les permitieran defraudar las arcas estatales, con vocación de permanencia, al punto que el convenio perduró sin tregua por un lapso superior a un año, «mientras los acusados ostentaran la calidad de servidores públicos y por tanto tuvieran la capacidad de ser ordenadores, pagadores y almacenistas, esto es, mientras tuvieran la capacidad operativa que les concedía la investidura pública»[footnoteRef:95]. [95: Cfr. folio 45 del cuaderno original del Tribunal.] De este modo, no hay lugar a admitir el reproche. 1.3.2.

Segundo cargo (subsidiario) Esta censura representa una variante de la anterior, sólo que, en esta oportunidad, además de acusar la inaplicación del inciso 2º del canon 29 de la Constitución Política, denuncia la aplicación indebida del artículo 340 de la Ley 599 de 2000 y no su interpretación errónea y reprueba que se haya confundido la figura de la coautoría impropia de los procesados en los delitos de peculado y falsedad con el delito de concierto para delinquir, en la medida que opina que el acuerdo de voluntades fue específico para unas conductas y no genérico e indefinido respecto de comportamientos delictivos indeterminados.

Sin embargo, tal prédica se presenta como una simple oposición de criterio frente al de los juzgadores que no consulta los argumentos plasmados en sus fallos, en el sentido que el convenio criminal no tenía por propósito la comisión de un particular delito de peculado y de falsedad ideológica en documento público, de carácter momentáneo u ocasional, sino de los que fueran necesarios para cumplir con la finalidad de defraudar las arcas del municipio, durante el tiempo que los funcionarios investigados se encontraran al frente de la administración del ente territorial.

Por manera que, tampoco este reproche será admitido. 2. A favor de Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz Pareciera que el defensor apunta a denunciar la atipicidad del delito de concierto para delinquir porque, a su juicio, ninguno de los elementos normativos del tipo estarían satisfechos. No obstante, más allá de aseverar a la manera de un alegato de instancia que la permanencia del acuerdo de voluntades entre los encartados, definida a partir de la comisión de las conductas durante el período del alcalde, carece de soporte probatorio, que no era viable deducir tal convenio del hecho de que los procesados ostentaran los cargos de alcalde, tesorero y almacenista, o de la ejecución de las conductas de manera repetida y consciente, el letrado no edificó ningún reparo concreto, capaz de quebrar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo demandado.

En efecto, únicamente el antagonismo soportado en su propia opinión, es el fundamento exclusivo de la censura. Y es que, frente al primer aspecto referenciado, el censor no solo abandonó la ruta de ataque seleccionada al denunciar una omisión probatoria propia de la vía indirecta -recuérdese que, cuando se acude a la senda de la infracción directa surge el deber de admitir el eje fáctico y el análisis probatorio definidos por los falladores-, sino que tampoco indicó por qué constituye una conjetura considerar que la unión de voluntades entre los acusados tuvo carácter permanente debido a que procuraba perdurar por el tiempo del mandato del alcalde, lo cual era relevante si se considera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala lo indispensable, precisamente, es que exista la decisión conjunta de que esa asociación se prolongue en el tiempo, es decir, que tenga vocación de permanencia, no necesariamente de perpetuidad.

Así mismo, en torno al segundo tópico planteado, es manifiesta la desconexión existente entre lo argumentado y la realidad procesal, en la medida que en parte alguna de las providencias aparece que el acuerdo de voluntades se haya hecho depender de la posición laboral que ostentaban los servidores públicos. Y, en cuanto hace al tercer punto, es evidente que para rebatir el criterio del a quo en el sentido que «para que se concrete el acuerdo de voluntades de varias personas, exigido como elemento estructural de este delito, no es necesario que dicho convenio conste en un escrito o que de indique cuándo y en qué lugar se reunieron los implicados a realizarlo, sino que este se puede deducir o colegir a través de la reiterada y voluntaria comisión de las conductas delictivas por el mismo grupo de personas, como ocurrió en este caso donde por más de un año las mismas personas concurrieron de manera repetida (sic) cometer los punibles por los que hoy son juzgados»[footnoteRef:96], no bastaba opinar que se trata de una postura débil y que no genera certeza para condenar. [96: Cfr. folio 36 del cuaderno original 11.] Así, no explicó por qué era inviable para los sentenciadores acudir a la inferencia lógica para derivar de la concurrencia no puramente eventual de un mismo grupo de personas a la comisión frecuente de los delitos objeto del concierto por un período considerable de tiempo, la conducta punible de concierto para delinquir, máxime cuando la Corte ha tenido la oportunidad de reseñar que la demostración de dicha infracción penal, «generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización delictiva, más no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus miembros.» (CSJ, AP. 30 ago. 2102, rad. 39.759).

De otro lado, para derruir el argumento de los jueces de conocimiento según el cual el bien jurídico de la seguridad pública se violentó en el caso concreto porque siendo los acusados servidores del Estado se afectó la confianza pública, el recurrente acude a contrargumentar que si ello fuera así, «siempre que algún funcionario público incurra en un actuar delictual, el mismo seria (sic) en concurso con el punible de concierto para delinquir»[footnoteRef:97]; sin embargo, deja de lado que para la adecuación jurídica de este injusto, justamente, deben concurrir los ingredientes normativos del tipo a que se refiere en la demanda; así que, no bastaría que un servidor público ejecutara un punible sino que se asociara para cometer delitos, en un acuerdo de voluntades con la intención de que perdure en el tiempo. [97: Cfr. folio 9 del cuaderno de la demanda.] A lo dicho se suma que, la pretensión del letrado, en orden a que se expresaran «los motivos por los cuales en este caso no se configuraba la figura de la coautoría»[footnoteRef:98], es marcadamente improcedente si se tiene en cuenta que en este asunto, a la par que se configura el delito de concierto para delinquir, concurre la coautoría, en tanto grado de participación, en las conductas de peculado y falsedad, la cual fue suficiente explicada conforme a sus componentes dogmáticos en los fallos de instancia. [98: Cfr. folio 13 ibidem.] Por modo que, habrá de inadmitirse esta demanda. 3.

Pronunciamiento oficioso. 3.1. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de sus garantías esenciales, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del Estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque no se advierta en el libelo. 3.2. En el asunto examinado, la Sala observa la necesidad de restablecer las garantías procesales conculcadas por las instancias a Cayetano Tapia Romero, Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz, como quiera que se vulneró el principio de legalidad al tasar la pena de multa respecto del delito de peculado por apropiación. En efecto, se advierte que si bien el Tribunal advirtió que el juez de primer nivel incluyó, en algunos casos, dos y tres veces los mismos valores de los cheques indebidamente pagados y consideró que no había lugar a elevar juicio de reproche en relación con dos de los títulos valores en los que era beneficiaria Natividad López Durango, de tal suerte que excluyó las sumas correspondientes del monto de la cuantía del peculado y, por ende, de la sanción de multa, inadvirtió, al igual que el a quo, que, en ocasiones, las sumas de algunos cheques y comprobantes de pago, como fueron endilgadas en los fallos, no coinciden con lo verdaderamente cancelado por la administración municipal.

Esto sucede, tanto a favor como en contra de los procesados, por cuanto se observa que las sentencias atribuyeron sumas mayores y menores a las correctas[footnoteRef:99]. No obstante, toda vez que, el principio de no reformatio in pejus impide agravar la situación de los acusados, únicamente, se ajustará la cuantía en punto de los valores atribuidos que exceden los importes reales de los cheques, lo cual sucede, en concreto, en torno a las siguientes cantidades: [99: Verbi gratia, se imputaron las sumas de $8.000.000 y $4.811.000 en relación con los comprobantes de pago 0926 y 0918, cuando en verdad lo correcto habría sido $8.054.750 y $4.811.920.] Compro-bante Cheque Beneficiario Suma atribuida ($) Suma correcta ($) Diferencia ($) 0166 000177 Rosalba Martínez Yepes 5.000.000 4.823.500 176.500 0170 000171 Franklin Chaverra Caraballo 4.950.000 4.775.250 174.750 0078 000140 Sergio Puentes Din 1.497.999 1.497.000 999 Total 352.249 Así las cosas, a los $105.785.872 tasados por el Tribunal, procede descontar $352.249, para un valor definitivo de $105.433.623, el cual corresponde tanto al monto de la cuantía de lo ilícitamente apropiado como al de la multa imponible a los servidores públicos enjuiciados, sentido este en el que se casará parcialmente de oficio el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir las demandas presentadas por los defensores de Cayetano Tapia Romero, por una parte, y Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz, por otra, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó. Segundo. Casar de oficio, en forma parcial, la sentencia impugnada, en el sentido de fijar la pena de multa en $105.433.623 que debe pagar cada uno de los procesados: Cayetano Tapia Romero, Rufina Perea Moreno y Jorge Emilio Hernández Sáenz.

Tercero. En lo demás la sentencia se mantiene incólume. Cuarto. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21