SP710-2020(56681) — Corte Suprema

SP710-2020(56681)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 1709 de 2014Ley 4 de 1966Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Competencia: decisiones proferidas por Tribunal Superior de Distrito / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela / ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: explicación / ACCIÓN DE TUTELA - Finalidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / ACCIÓN DE TUTELA - Pruebas / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: juicio ex ante de la conducta Tesis: «Como se describió en los antecedentes, el para entonces Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá NGAB, ha sido investigado y juzgado por concederle a 2591 ciudadanos el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una pensión justa», sin analizar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad para la procedencia excepcional de la acción de tutela ni revisar la situación particular de cada demandante en aras de verificar su estatus pensional como beneficiarios de CAJANAL. A partir de tales presupuestos y de cara a los cuestionamientos del recurrente, pasa la Sala a examinar si realmente el servidor público incurrió en el delito de prevaricato por acción por desconocimiento manifiesto del ordenamiento jurídico y de la realidad probatoria. El principio de inmediatez en materia de tutela exige que dicha acción sea interpuesta en un tiempo razonable y proporcional desde el hecho vulnerador (arts. 86 Constitución Nacional y 1º Decreto 2591 de 1991). En la sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional sostuvo que la Carta prohíbe establecer términos de caducidad para la presentación de las acciones de tutela, toda vez que el artículo 86 dispone que el amparo es un medio de defensa judicial que las personas pueden ejercer «en todo momento», para proteger sus derechos fundamentales. Sin embargo, posteriormente, la jurisprudencia advirtió que con ello no se lograba privar a la tutela de otro atributo cardinal como es el de ser un instrumento de protección inmediata de derechos fundamentales. Así, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo en concreto la Corte que en todos los procesos el juez debe constatar el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza de los derechos fundamentales y la interposición de la tutela. Pero que esa verificación no es suficiente para tomar una decisión sobre la inmediatez del amparo, ya que no cualquier tardanza en la presentación de las acciones de tutela acarrea su improcedencia, sino sólo aquella que pueda juzgarse como injustificada o irrazonable. [...] Ahora, en el fallo de tutela del 29 de noviembre de 2004, NGAB no se pronunció frente a la constatación del requisito de inmediatez , de lo que se colige que dio por superado tal presupuesto. Por el contrario, encuentra la Sala que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, los hechos a los que aluden los actores, relativos al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales , ocurrieron varios años antes de la fecha en que se presentó la acción de amparo (12 de noviembre de 2004) . [...] Es decir, más de 15 años -hasta 24 años inclusive- desde que se presentó la supuesta vulneración, lo que en principio descartaba una situación de emergencia que ameritara la intervención del juez constitucional, sin que existiera en el expediente de tutela razón o causa válida que justificara la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Es más, el acusado no verificó tal situación simplemente porque los actos administrativos de reconocimiento de pensión no fueron aportados a la actuación ni relacionados en la demanda. Tampoco hizo uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 en aras de obtener los expediente administrativos, a partir de lo cual hubiera podido advertir con facilidad la ausencia de la inminencia que debe acompañar la acción de amparo. Ciertamente, la Corte Constitucional en sentencia T-762 de 2011, entre otras, ha fijado la tesis según la cual, en aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se predica de todos los derechos de la seguridad social, si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para obtener el derecho a la pensión conforme a un régimen especial y la entidad encargada del reconocimiento realiza una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo. Sin embargo, además de que la jurisprudencia invocada por el censor no estaba vigente para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, es importante relevar que, en todo caso, NGAB no hizo ningún análisis a ese respecto dentro del fallo, dando por cumplido el requisito de inmediatez, proceder que deriva la arbitrariedad y capricho del funcionario, en cuanto producto de su intención de contrariar deliberadamente el ordenamiento jurídico. De manera que, pudieron existir razones para que en algunos de los 2591 casos no fuera exigible de manera estricta tal presupuesto, pero lo que se reprocha es que el funcionario haya pretermitido su estudio, debiéndolo hacer como juez constitucional, sin que puedan admitirse las justificaciones ahora invocadas. Ello, por cuanto el análisis de la contradicción de los decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, ubicándose el juzgador en el momento mismo cuando el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo improcedente, por tanto, un juicio a posteriori (CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, entre otras)». ACCIÓN DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario del mecanismo / ACCIÓN DE TUTELA - No procede para reclamar acreencias laborales: excepción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, reconocimiento de pensión de gracia / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, cuando es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial y no acreditarse un perjuicio irremediable Tesis: «El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [...] Aunque en el fallo no se justificó de esa manera, para la época de su emisión la jurisprudencia constitucional imperante establecía que si bien la acción de tutela no es la vía idónea para el efectivo pago de acreencias laborales, este mecanismo de protección procede de manera excepcional cuando está en juego la supervivencia de personas de la tercera edad [...] [...] Bajo esas premisas, lo primero que se advierte es que el funcionario, a pesar de reconocer que los actores contaban con otro medio de defensa judicial, aseguró que no era eficaz, sin que tal afirmación estuviese fortalecida con argumentación jurídica alguna. En contraste, conforme la jurisprudencia Constitucional (T-083 de 2004), para determinar la concurrencia de estas idoneidad y eficacia, debe estudiarse si en cada caso concreto se considera que a pesar de existir otro medio de defensa judicial: i) éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral, o ii) no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata, aspectos que no fueron desarrollados de ninguna manera por el procesado. En segundo lugar, el juez, para justificar el estudio de fondo, dio por sentado que los actores eran de la tercera edad sin que el expediente diera cuenta de dicha situación. Incluso, en la demanda de tutela no se afirma tal circunstancia. Únicamente se dice que los accionantes son «mayores de edad» , pero no se informa los años que tenía cada uno ni se aporta copia de los respectivos documentos de identidad. Antes bien, en los expedientes administrativos allegados a este proceso se observa que varios demandantes contaban entre 50 y 60 años, mientras que para el año 2004 se consideraban de la tercera edad quienes tuvieran más de 71 años -índice de promedio de vida de los Colombianos- (sentencias T-634 de 2002 y T-463 de 2003), de manera que mal podía afirmarse que tenían tal calidad como sujetos de especial protección constitucional. [...] Con todo, acorde con la jurisprudencia imperante para el año 2004, el hecho de tratarse de una persona de la tercera edad no constituía en sí mismo razón suficiente para resolver en sede de tutela la controversia sobre reliquidación de pensión gracia (T-637 de 1997 y T-634 de 2002). Es decir, era ineludible analizar la situación económica de los demandantes en aras de comprobar si contaban con los medios necesarios para satisfacer su congrua subsistencia. Estudio que tampoco efectuó el Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá. De hecho, al margen de que los actores no acreditaron ni siquiera sumariamente la afectación de su mínimo vital, el simple evento de que devengaran una mesada pensional descartaba una situación de emergencia económica que ameritara la intervención del juez de amparo. De ahí que, como se desprende en el escrito de tutela, los accionantes no demandaron la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital o vida diga, únicamente «al debido proceso e igualdad por utilización de una vía de hecho» . Además, contrario a lo discernido por NGAB, que CAJANAL no hubiera liquidado en debida forma la pensión de jubilación a los accionantes -aspecto que menos aún fue verificado por el juez-, no conllevaba per se a dar por sentada la existencia de un perjuicio, en razón a que éste debe ser presupuesto para entrar a considerar la existencia del derecho reclamado, no a la inversa. Es decir, le era exigible comprobar que la subsistencia o mínimo vital de los peticionarios pudieran estar comprometidos de manera inminente para hacer viable la acción de tutela, omisión que refleja su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta y, de contera, que su decisión fue producto del simple capricho o mera arbitrariedad. Finalmente, el entonces Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá les concedió a los 2591 demandantes el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una pensión justa». Por consiguiente, le ordenó a CAJANAL «reliquidar en forma definitiva, la pensión de los accionantes…, conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1986, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, desde el momento de adquirir el derecho y aun estando retirados» . [...] [...] sin acudir a premisas fácticas ineludibles (situación pensional de cada accionante), el funcionario no explicó por qué aquéllos estaban amparados por el régimen de transición ni justificó las razones que lo llevaron a afirmar que CAJANAL desconoció abiertamente el régimen aplicable de los pensionados y que, por consiguiente, «la liquidación efectuada, fue de manera caprichosa». Luego, conviene aclarar que el reproche penal en este aspecto no se cimenta en si los demandantes tenían o no derecho al régimen especial reclamado para determinar los factores base de liquidación de la pensión gracia. La manifiesta ilegalidad de la decisión adoptada se funda en la ausencia de valoración de medios probatorios pertinentes, como los certificados de ingresos, historias laborales, actos administrativos de reconocimiento de pensión, documentos de identidad, etc., en consideración a que por su importancia probatoria justificarían la decisión en uno u otro sentido. Por el contrario, NGAB no realizó un discernimiento en relación con las normas invocadas, sino que simplemente arribó a una conclusión sin las debidas premisas fácticas y normativas, de lo que se infiere que el reconocimiento que hiciera resultó arbitrario y caprichoso. En igual sentido, la providencia T-631 de 2002 no puede equipararse como sustento del fallo de tutela, en la medida en que en el caso allí resuelto por la Corte Constitucional, pese a que el reclamo jurídico era el mismo -reconocimiento del régimen especial para calcular el monto de la pensión-, se hicieron valoraciones que aquí se extrañan y además, contaba con toda la información necesaria para resolver el asunto. Así, según se extrae de los antecedentes, expediente de tutela contaba con pruebas como certificado de ingresos percibidos por el peticionario y recibos de obligaciones contraídas por el actor (hipoteca, servicios públicos, universidad de sus hijos, entre otros), a partir de lo cual la Corte pudo concluir que requería de una mesada pensional en correspondencia legal con su salario, ante la «palpable afectación al mínimo vital». Además, conforme a los argumentos esbozados por la entidad demandada en las resoluciones de reconocimiento de pensión y las que resolvieron el agotamiento de la vía gubernativa, de cara a los fundamentos normativos y jurisprudenciales sobre el régimen de transición para servidores públicos y los regímenes especiales como base reguladora para liquidar la pensión, consideró que hubo una vía de hecho que afectaba el debido proceso de los actores. Por tanto, equivocado resultaba aducir como soporte del fallo de tutela la mencionada providencia, cuando las circunstancias en uno y otro caso difieren sustancialmente, con el agravante de que aún con el estudio minucioso del caso que hiciera la Corte Constitucional, la determinación de amparo se dio como mecanismo transitorio, mientras que el aquí funcionario, sin sustento fáctico ni jurídico, lo hizo de manera definitiva». ACCIÓN DE TUTELA - Presunción de veracidad / ACCIÓN DE TUTELA - Pruebas / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, reconocimiento de pensión de gracia / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: juicio ex ante de la conducta Tesis: «En lo concerniente a la presunción de veracidad, ciertamente el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 dispone que si el informe solicitado a la autoridad demandada no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. Empero, dicho instrumento instituido para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades públicas no conlleva a que el juez se precipite a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, como lo plantea el defensor, sino que, acorde con la línea de la Corte Constitucional, está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse (T-644 de 2003). [...] Análisis que soslayó el funcionario, porque el simple hecho de que los docentes aseveraran en el libelo de tutela que tenían derecho a la liquidación de la prestación económica con base en el régimen especial -asunto que escapaba al juez de tutela-, no los hacía merecedores de la misma únicamente en razón del silencio de CAJANAL para oponerse a dicha pretensión. Ahora, frente a la providencia T-174 de 2005 que invoca el recurrente, si bien la Corte Constitucional dio por ciertos los hechos aducidos en la demanda de tutela, fue en relación a que CAJANAL lo les había contestado a los accionantes la solicitud de reliquidación de pensión, de manera que el amparo se limitó a que la entidad expidiera los respectivos actos administrativos resolviendo la petición frente al derecho prestacional. Situación que como viene de analizarse dista de lo resuelto por el acusado, quien a través del fallo de tutela directamente reconoció el derecho a la reliquidación y dispuso qué factores debían tenerse en cuanta para el efecto. Y, en cuanto al fallo […] del 25 de mayo de 2005, a través de la cual asegura el censor que el Tribunal Superior de Bogotá revocó una decisión del entonces Juez 1º Penal del Circuito para en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión gracia fundado en el principio de veracidad, no puede tenerse en cuenta para el juicio de valor que aquí se hace. Lo anterior, porque como lo ha reiterado la Sala, el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en el que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas (CSJ SP, 23 ene. 2013, rad. 33797, entre otras). De manera que es improcedente un juicio de verificación ex post con los conocimientos que obtuvo el acusado luego de emitir el fallo de tutela contrario a derecho». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad de ejecutar un acto de corrupción, impide su consumación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: no requiere de un móvil / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, se configura Tesis: «A propósito de tal consideración, también se le responde al apelante que no es dable tener en cuenta las decisiones tomadas por otros funcionarios en relación con el fallo de tutela emitido por el enjuiciado (consulta de incidente de desacato, trámite de la acción de tutela contra tutela presentada por CAJANAL y exclusión de revisión por parte de la Corte Constitucional), porque tal es la labor que adelanta el a quo en la actuación penal para establecer si el desempeño del investigado fue acorde a lo que el ordenamiento jurídico esperaba de él (CSJ AP, 5 dic. 2016, rad. 48178) . Además, el estudio que se hizo en esas oportunidades estaba orientado al cumplimiento del fallo de tutela emitido en primera instancia (no apelado) y a resolver sobre la procedencia del amparo invocado por CAJANAL, pero bajo ninguna circunstancia a decidir sobre la configuración del delito de prevaricato. En cuanto a la concreción del dolo en el prevaricato por acción, la jurisprudencia de la Sala ha puesto de presente que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario . Por el contrario, el capricho o la arbitrariedad al resolver un asunto en contra del derecho aplicable pueden denotar la intención de trasgredir el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, ser objeto de sanción penal. Ahora, en síntesis, los supuestos en que se basa la ilegalidad de la decisión adoptada por el procesado son los siguientes: i) la omisión en el obligado estudio de la inmediatez de la tutela; ii) la intromisión a un asunto propio del juez natural; iii) la afirmación contraria en algunos casos y sin soporte de que los 2591 accionantes pertenecían a la tercera edad y iv) la escueta o nula argumentación al amparar los derechos fundamentales. En esos términos, para la Sala no existe la menor duda en cuanto a que NGAB tenía pleno conocimiento de que su determinación entrañaba una manifiesta contrariedad con el ordenamiento procesal penal, pues están demostradas sus particularidades calidades, al haberse desempeñado como juez de la República con experiencia aproximada de 17 años . Igualmente, según lo informado por LFAQ, secretario del Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá -para la época de los hechos-, el despacho recibía un promedio mensual de 60 a 80 tutelas , lo que significa que, con independencia de la especialidad del funcionario (área penal), la competencia en materia constitucional le permitía por lo menos saber la exigencia de los requisitos previos para la procedencia del mecanismo de amparo. Cierto es que el hecho de la experiencia, por sí mismo, nada dice sobre la intencionalidad del sujeto activo de la conducta punible. Empero, el juicio positivo de tipicidad subjetiva dolosa se finca en otras circunstancias como en la inactividad probatoria del funcionario, necesaria para resolver el asunto, por lo menos en los términos fallados. Así, tanto el sustanciador como el escribiente del juzgado GOZP y GGP , respectivamente, manifestaron que para los eventos en los que accionantes requirieran el pago de prestaciones sociales propio de reclamo ante la jurisdicción laboral o administrativa, como los casos de CAJANAL, el despacho exigía que la demanda estuviera acompañada con la «resolución de reconocimiento de pensión, donde se infiera que no había sido tenido en cuenta todos los factores salariales y la petición de solicitud de reliquidación de la pensión». Es más, el primero de los empleados informó que «en una tutela múltiple revisamos los anexos y sucede que no habían respecto de más del 50 %, únicamente le tutelamos a los que tenían los anexos y la negamos para lo que no tenían los anexos…», consecuencia que inusualmente no derivó en el caso de los 2591 actores pese a que ninguno aportó los actos administrativos ni la solicitud de reliquidación. De manera que, la actuación del enjuiciado fue claramente intencionada, porque sabía de la importancia de tales elementos de juicio para fallar, sin que pueda ser comprendida como producto de negligencia, impericia o ignorancia de no haberlos requerido a las partes para que fueran allegados a la actuación. De otro lado, en la decisión cuestionada, el enjuiciado invocó las normas que regulaban lo atinente al régimen especial reclamado por los actores y un fallo de la Corte Constitucional (T-631 de 2002) en el que, a través del mecanismo de amparo, se les reconoció a los demandantes la reliquidación bajo ese régimen, pero sin establecer si vinculación directa con los supuestos propios de la concreta situación llamada a clarificar y resolver. Luego, la referida cita únicamente se produjo con el ánimo de encubrir el verdadero cometido que se ha buscado con la determinación finalmente adoptada. A ese último aspecto, olvida el defensor que el ilícito de prevaricato por acción no exige que la decisión proferida como abiertamente contraria a la ley se haya emitido por favorecimiento a animadversión a alguno de los sujetos procesales. Es suficiente que el funcionario, conociendo la ilicitud de su comportamiento, voluntariamente se dirija a emitir un pronunciamiento que se aparta ostensiblemente del derecho. Bajo ese contexto, todas esas circunstancias apuntan a que, en el presente caso, la contrariedad de la decisión con la ley fue conocida y querida por el juez NGAB, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determinó a lesionar el bien jurídico de la administración pública. La actuación de aquél fue claramente intencionada, sin que pueda ser comprendida como producto de negligencia, impericia o ignorancia. Entonces, igualmente está demostrado que el acusado actuó con dolo al proferir los autos cuya ilegalidad es manifiesta. En ese orden de ideas, como existe prueba que conduce a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado en el delito de prevaricato por acción, sin que las censuras del defensor tengan la virtualidad para derruir la condena, la sentencia será confirmada». PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisito objetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor subjetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisito subjetivo: prevención general / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor subjetivo: antecedentes penales / PRISIÓN DOMICILIARIA - Peligro para la comunidad: análisis de la posibilidad de evasión o reincidencia / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: garantía mediante caución prendaria / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente y confirma en lo demás la sentencia Tesis: «En relación con la prisión domiciliaria, el asunto ha de analizarse a la luz del artículo 38 original del Código Penal , no sólo por ser la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos, sino porque resulta más favorable para el acusado, atendiendo la prohibición contenida en el artículo 68A ídem, a la que remite el actual artículo 38B. Para la procedencia de dicho sustituto, la norma exige como presupuestos que: (i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos y (ii) el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Es claro que en este asunto se satisface el factor objetivo, por cuanto la pena mínima legal del delito de prevaricato por acción es inferior al límite señalado. La discusión estriba en el requisito subjetivo, en razón a que, para el Tribunal, las sentencias condenatorias que registra NGAB por hechos similares, «no garantiza que no evadirá el cumplimiento de esta cuarta sanción». A propósito del juicio que merece ese factor subjetivo, en reciente pronunciamiento la Sala precisó que el desempeño del sentenciado en esos aspectos -personal, laboral, familiar o social- ha de aplicarse funcionalmente como criterio proyectivo o predictivo sobre la posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga en peligro a la comunidad o permita la evasión del sentenciado. Por ello, considerar los antecedentes penales, objetivamente, para descartar la procedencia de la prisión domiciliaria, no sólo es incorrecto sino insuficiente de cara al juicio de proyección sobre tales propósitos, reitérese, el cumplimiento de la pena o el riesgo para la comunidad o la víctima, que es el único análisis que, superado el factor objetivo, exige la aludida norma para conceder el sustituto (CSJ SP, 3 jul. 2019, rad. 53651). Así, como lo que se trata es valorar la condición personal del sentenciado, advierte la Corte que el sentenciado actualmente está en prisión domiciliaria por cuenta de la primera condena y en la siguiente a ejecutar, igualmente la pena privativa de la libertad se sustituyó por la prisión domiciliaria . Luego, de cara al juicio sobre el peligro a la comunidad, la situación actual del sentenciado -incluso con un pronóstico a futuro- implica la imposibilidad de ejercer el cargo en desarrollo del cual cometió el delito, lo que descarta la continuación de la actividad delictiva, por lo menos, al interior de la Rama judicial. De otro lado, no se cuenta con información indicativa de que NGAB haya incumplido con los compromisos impuestos con ocasión del mentado beneficio en el otro proceso, para poder suponer con plausibilidad que, en la presente actuación, se evadirá. Por el contrario, el expediente da cuenta que el enjuiciado acudió a todas las citaciones que se le hicieran durante el proceso, desde cuando rindió fue escuchado en indagatoria , hasta en las audiencias preparatoria y pública de juicio , comportamiento del que puede inferirse su voluntad en el cumplimiento de la pena. En consecuencia, no habiendo razones sólidas para sostener seria, fundada y motivadamente que NGAB no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado a fin de conceder la prisión domiciliaria, sujeta al cumplimiento de las obligaciones contenidas en artículo 38-3 original del Código Penal. Para el efecto, se fija una caución prendaria equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes, que podrá consignar en efectivo o a través de póliza judicial dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, so pena de que ser revocado el beneficio aquí otorgado».

Segunda Instancia nº 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP710-2020 Radicación No. 56681 (Aprobado Acta No. 055) Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS El 12 de noviembre de 2004, Hernán Ramiro Amaya Guevara, actuando como apoderado de 2591 ciudadanos, presentó demanda de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, a fin de que se le ordenara reliquidar la pensión gracia que –aseguró– les fuera reconocida a los accionantes en calidad de docentes con base en la asignación básica mensual, sin tener en cuenta los demás factores salariales.

La acción constitucional (radicada con el Nº 2004-0397) le correspondió al Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, quien a través de fallo del 29 de noviembre de 2004 concedió el amparo de forma definitiva, al encontrar vulnerados los derechos al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una Pensión Justa».

En consecuencia, le ordenó a CAJANAL que efectuara la respectiva reliquidación a favor los demandantes, conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 4º de las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1996, respectivamente, «incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, desde el momento de adquirir el derecho y aun estando retirados».

Al resolver el asunto, el juez: i) Desconoció los principios de inmediatez y subsidiaridad que rigen la procedencia de la acción de tutela; ii) Dio por ciertos los hechos aducidos en la demanda, aplicando la presunción de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sin acopiar los elementos de juicio suficientes que le permitieran llegar a una convicción seria de que en efecto hubo violación del debido proceso por concurrir una vía de hecho; iii) No acreditó el perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, ni explicó por qué, en el caso de cada demandante, estaba comprometido el mínimo vital pese a que recibían una mesada pensional; iv) Decidió de fondo el asunto sin verificar si cada uno de los accionantes cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional reclamado y amparó el derecho a la igualdad sin justificación alguna.

ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de noviembre de 2010 la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué dispuso la apertura de la indagación preliminar[footnoteRef:1]. El 7 de febrero de 2014 abrió investigación formal contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA[footnoteRef:2] y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria[footnoteRef:3]. [1: Folio 185, cuaderno copia sumario 1.] [2: Folios 49 a 51, cuaderno copia sumario 3.] [3: Rendida el 30 de mayo de 2014, folios 62 a 134, cuaderno copias sumario 4.] El 24 de agosto siguiente, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:4].

El 30 de enero de 2015 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el punible de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal) y preclusión de la investigación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (art. 397 ídem)[footnoteRef:5], decisión confirmada en segunda instancia el 26 de junio del mismo año[footnoteRef:6]. [4: Folios 23 a 126, cuaderno copias sumario 5.] [5: Folios 1 a 127, cuaderno copias sumario 6.] [6: Folios 169 a 236, cuaderno sumario segunda instancia.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de abril de 2016[footnoteRef:7] y la vista pública de juzgamiento los días 2 de agosto y 13 de septiembre de 2017[footnoteRef:8].

Luego, hasta el 7 de octubre de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia de condena contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción[footnoteRef:9]. [7: Folios 83 a 98, cuaderno original causa 1.] [8: Folios 227 a 229, cuaderno original causa 2, y folios 20 y 21, cuaderno original causa 3.] [9: Folios 31 a 56, cuaderno original causa 3.] Contra la aludida providencia el defensor interpuso recurso de apelación[footnoteRef:10], sustentado dentro del término legal, asunto que pasa a resolver la Sala. [10: Folios 74 a 96, cuaderno original causa 3.] LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal comenzó por señalar que a través del cuestionado fallo, el acusado usurpó la competencia asignada a los jueces administrativos para conceder derechos pensionales, desconociendo así lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional imperante para la época de los hechos (como la providencia T-1083 de 2001).

Precisó que se «infiere» la ausencia de elementos que acreditaran la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia excepcional de la acción constitucional como mecanismo transitorio, en razón a que la demanda de tutela no contenía anexos que probaran algún menoscabo. Además, el juez no analizó la situación de cada actor en aras de verificar si efectivamente existía una amenaza de vulneración a sus derechos fundamentales.

Consideró como desatinada la orden de indexación, porque la competencia del juez de tutela no se extiende hasta la declaración de derechos inciertos y discutibles. Igualmente, que la omisión de contestar la demanda por parte de la entidad demandada «no constituye elemento de juicio para amparar la supuesta vulneración de derechos que no cuentan con un mínimo soporte probatorio de su existencia».

Por esa razón, explicó, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 le permite al juez hacer averiguaciones previas si lo considera necesario, antes de resolver de plano. A ese respecto, resaltó que conforme a los testimonios de los empleados del Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no efectuó el análisis de prueba mínimo para tomar la decisión, pues de haber sido así, se hubiera percatado que en el expediente no obraban los actos administrativos de reconocimiento de pensión, cuya revisión le hubiera permitido advertir la improcedencia de la acción constitucional.

No encontró justificada la exculpación del acusado presentada en los alegatos de conclusión, según la cual, en el aludido caso, falló conforme a la tutela 2005-00323 en la que le amparó a la accionante su derecho a «las acreencias laborales y seguridad social», providencia que fuere confirmada por el Tribunal. Lo anterior, porque en aquélla ocasión la actora no solo acreditó un perjuicio irremediable sino que aportó «los anexos pertinentes» que probaban un derecho prestacional cierto e indiscutible, circunstancias diametralmente opuestas a este asunto.

Por último, expuso que el dolo se refleja en que el funcionario ordenó la reliquidación de la pensión gracia a personas que: no eran docentes nacionales, no contaban con «cuadernos pensionales dentro de los aplicativos de CAJANAL» y registraban cédulas de ciudadanía inexistentes. Así mismo, por la motivación insuficiente de la providencia que denota la prevalencia del criterio caprichoso del enjuiciado.

Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 413 del C.P. sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el a quo fijó los límites legales en el primer cuarto. Luego, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y el daño real creado, tasó las sanciones en el máximo permitido, esto es, 51 meses de prisión, 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 69 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En cuanto a la indemnización de perjuicios, indicó que CAJANAL acreditó en debida forma el pago que con ocasión al cumplimiento del fallo de tutela ordenó en favor de 1572 accionantes, correspondiente a $72.424.113.289,21, monto por el que condenó al acusado por concepto de perjuicios materiales. Finalmente, el Tribunal le negó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Lo primero, porque la pena impuesta supera los 3 años exigidos en el artículo 63 original del Código Penal y, en caso de aplicarse la Ley 1709 de 2014, igualmente se incumple con el requisito objetivo (4 años de prisión o menos). Lo segundo, porque pese a que la pena mínima para el delito de prevaricato por acción no supera los 5 años requeridos por el artículo 38 original del Código Penal para su procedencia, el acusado registra 3 sentencias condenatorias por hechos similares, «lo cual no garantiza que no evadirá el cumplimiento de esta cuarta sanción».

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para el censor, la decisión de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no es manifiestamente contraria a la ley. Simplemente advirtió la afectación del debido proceso por parte de CAJANAL, quien le reconoció la pensión de jubilación a varios docentes sin tener en cuenta «todos los factores salariales a los que tenían derecho, conforme a sus expedientes administrativos, desconociendo derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables», lo que en su criterio merecía protección constitucional.

Además, resalta, la decisión cuestionada fue revisada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer de la consulta de incidente de desacato y de la acción de tutela presentada por CAJANAL, por esta Corporación en segunda instancia y por la Corte Constitucional para su eventual revisión, sin que encontraran alguna irregularidad.

En todo caso, añade, a través del fallo de tutela no se reconoció ninguna pensión, factor salarial en especial ni se determinó la fórmula a aplicar para la reliquidación ordenada. En cuanto a la inmediatez, destaca la sentencia T-762 de 2011, a través de la cual la Corte Constitucional puntualiza que si la entidad encargada del reconocimiento de una pensión realiza una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, en aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se predica de todos los derechos de la seguridad social.

Frente a la presunción de veracidad, insiste en que el 25 de mayo de 2005 el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del trámite de tutela 2005-00096, le había revocado al Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá la decisión de negar el amparo, para en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión gracia, pese a que no se habían allegado los respectivos actos administrativos, precisamente en aplicación al principio previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Proceder que en similares términos sostuvo la Corte Constitucional, en sentencia T-174 de 2005, al dar por ciertos los hechos de la demanda ante el silencio de la entidad y su «inactividad procesal». De otro lado, alega el defensor que del actuar de su prohijado no se desprende el conocimiento y voluntad de trasgredir el ordenamiento jurídico, puesto que su decisión no fue grosera, caprichosa ni arbitraria.

Por el contrario, agrega, la providencia cuestionada no desconoció ningún precepto legal al tiempo que estuvo fundamentada, de manera que «se encuentra amparada por los principios de presunción de la buena fe y de veracidad». En el mismo sentido, critica que la primera instancia le reproche al acusado el hecho de no haber verificado los anexos de la demanda ni solicitado la documentación pertinente para resolver, porque tal omisión revela es un actuar negligente o culposo de parte del funcionario, no doloso.

Igualmente, considera que si CAJANAL no ejerció su derecho de contradicción en el trámite de tutela, con el fin de desvirtuar las pretensiones de los accionantes o inclusive informar que algunos de ellos no eran pensionados, es una omisión que «ahora no puede ser trasladada al acusado», «ya que no fue una obra suya la que originó el error judicial».

Por lo anterior, concluye que conforme a la «actitud irresponsable» de CAJANAL y la conducta mendaz de los demandantes no pensionados, «el elemento subjetivo del tipo queda anulado». Por lo demás, resalta, la Fiscalía no probó que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA conociera a alguno de los accionantes o a su apoderado, a partir de lo cual se pudiera inferir que tenía algún propósito para favorecerlos de manera ilícita.

NO RECURRENTES 1. La apoderada de la UGPP invoca la confirmación de la sentencia. Para la entidad, el Tribunal demostró la arbitrariedad del fallo de tutela, a través del cual se reconocieron derechos pensionales a ciudadanos que no cumplían con los requisitos para acceder a los mismos, lo que ocasionó un detrimento patrimonial al Estado en más de setenta y dos mil millones de pesos.

En relación con este último aspecto, señala que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA desconoció el estado de cosas inconstitucionales que en la época había declarado la Corte Constitucional frente a CAJANAL (T-068 de 1998), por lo que la entidad «no estaba en la capacidad de hacer frente a este tipo de fallos abiertamente ilegales y que finalmente produjo su liquidación».

Resalta que en el juicio oral se probó que el acusado: no verificó la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda; desconoció la finalidad excepcional de la acción de tutela y usurpó las funciones propias del juez administrativo. Por tanto, concluye que se encuentra acreditada la responsabilidad del enjuiciado, puesto que, encontrándose en ejercicio de sus funciones como juez, profirió decisión ostensiblemente contraria a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley[footnoteRef:11]. [11: Folios 110 a 119, cuaderno original causa 3.] 2.

En el mismo sentido, el representante del Ministerio Público solicita que se mantenga la decisión. A su juicio, el estudio del elemento normativo del tipo fue abordado ampliamente por la primera instancia, cuyo aspecto no fue desvirtuado por el censor. Así, precisa que el fallo de tutela presenta irregularidades probatorias y valorativas manifiestamente contrarias a la ley, en la medida que el juez se atribuyó competencia para conocer de asuntos propios de la jurisdicción administrativa; no acreditó un perjuicio irremediable para la procedencia excepcional de la acción constitucional ni «verificó si los supuestos de hecho de cada uno de los accionantes… correspondían a una afectación generalizada y por tanto objeto de amparo bajo las mismas consideraciones».

Igualmente, el acusado aplicó la presunción de veracidad omitiendo la facultad legal que tenía para decretar las pruebas necesarias con miras a aclarar la situación de los 2591 accionantes, como la edad, tiempo de servicio, forma en que CAJANAL les liquidó la pensión, el agotamiento previo de la vía gubernativa, etc. Lo que evidencia ausencia total de motivación del fallo de tutela y la voluntad del procesado en contrariar el ordenamiento jurídico con el único propósito de beneficiar de manera ilegal a todos los demandantes[footnoteRef:12]. [12: Folios 126 a 133, cuaderno original causa 3.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Competencia De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.

De la responsabilidad penal Como se describió en los antecedentes, el para entonces Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, ha sido investigado y juzgado por concederle a 2591 ciudadanos el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una pensión justa», sin analizar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad para la procedencia excepcional de la acción de tutela ni revisar la situación particular de cada demandante en aras de verificar su estatus pensional como beneficiarios de CAJANAL.

A partir de tales presupuestos y de cara a los cuestionamientos del recurrente, pasa la Sala a examinar si realmente el servidor público incurrió en el delito de prevaricato por acción por desconocimiento manifiesto del ordenamiento jurídico y de la realidad probatoria. 2.1 El principio de inmediatez en materia de tutela exige que dicha acción sea interpuesta en un tiempo razonable y proporcional desde el hecho vulnerador (arts. 86 Constitución Nacional y 1º Decreto 2591 de 1991).

En la sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional sostuvo que la Carta prohíbe establecer términos de caducidad para la presentación de las acciones de tutela, toda vez que el artículo 86 dispone que el amparo es un medio de defensa judicial que las personas pueden ejercer «en todo momento», para proteger sus derechos fundamentales. Sin embargo, posteriormente, la jurisprudencia advirtió que con ello no se lograba privar a la tutela de otro atributo cardinal como es el de ser un instrumento de protección inmediata de derechos fundamentales.

Así, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo en concreto la Corte que en todos los procesos el juez debe constatar el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza de los derechos fundamentales y la interposición de la tutela. Pero que esa verificación no es suficiente para tomar una decisión sobre la inmediatez del amparo, ya que no cualquier tardanza en la presentación de las acciones de tutela acarrea su improcedencia, sino sólo aquella que pueda juzgarse como injustificada o irrazonable.

Para el efecto, en aquélla oportunidad, dicha Corporación fijó los siguientes criterios: …la razonabilidad en la interposición de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines. Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros.

Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.

Ahora, en el fallo de tutela del 29 de noviembre de 2004, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no se pronunció frente a la constatación del requisito de inmediatez[footnoteRef:13], de lo que se colige que dio por superado tal presupuesto. [13: Folios 91 a 93, anexo tutela 0397-2004.] Por el contrario, encuentra la Sala que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, los hechos a los que aluden los actores, relativos al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales[footnoteRef:14], ocurrieron varios años antes de la fecha en que se presentó la acción de amparo (12 de noviembre de 2004)[footnoteRef:15]. [14: Demanda de tutela visible de folios 1 a 45, anexo sumario.] [15: Folio 46, anexo tutela 0397-2004.] En efecto, solo por citar unos ejemplos, los informes de policía judicial dan cuenta de resoluciones de pensión emitidas por CAJANAL entre los años 1990 a 1980, para los casos de los demandantes que se enuncian a continuación: · Hurtado de Hernández Litvina, 1980. · Henrique Ángel Ana Ligia, 1983. · Leyva Cardona Javier, 1984. · Noreña Giralda José Heriberto, 1985. · Henao Rodríguez Otilia María, 1985. · Laguado de Yáñez María Anastasia, 1986. · Giraldo Castillo María Perpetua, 1987. · Gonzales de Ortiz Carmen, 1987. · Raimundo Agenor Cuesta Blandón, 1987. · Idárraga Rivera Jaime Aldemar, 1987. · León Valencia Inés, 1987. · Archila de Walteros Luisa María, 1988. · Gloria Inés Garzón de Achury, 1989. · Ariza de Lubán Nelly María, 1988. · Iregui Ortiz Josefina del Carmen, 1988. · Misael Santos Cabrera, 1988. · Giraldo Naranjo José Elder, 1989. · Gonzales de Castro Fanny, 1989. · Araujo de Rojas Hilda Nury, 1989. · Ardila Henao María Margarita, 1989. · Arias de Barrera Verónica, 1989. · Arteaga Obando María Teresa, 1989. · Olimpo Henao, 1989. · Ibarra Ordoñez Silvio Edgar, 1989. · Jiménez de Triana Blanca Cecilia, 1989. · Fulvia Lobo Lema, 1989. · Gómez Sandoval Hermida, 1990. · Gonzales Jiménez María Gislena, 1990. · Guevara de los Reyes María Consuelo, 1990. · Ardila Patiño Mario, 1990. · Arrieta de Páez Carmen, 1990. · Báquiro de Quintero María Rubiela, 1990. · Hernández García Alberto Enrique, 1990. · Hernández Silva Heli Joselyn, 1990. · Hurtado Cardona Aura, 1990. · Imbachi de Maje Teresa de Jesús, 1990. · López Alfonzo, 1990[footnoteRef:16]. [16: Cuaderno copias sumario 2.] Es decir, más de 15 años –hasta 24 años inclusive– desde que se presentó la supuesta vulneración, lo que en principio descartaba una situación de emergencia que ameritara la intervención del juez constitucional, sin que existiera en el expediente de tutela razón o causa válida que justificara la demora en el ejercicio de la acción de tutela.

Es más, el acusado no verificó tal situación simplemente porque los actos administrativos de reconocimiento de pensión no fueron aportados a la actuación ni relacionados en la demanda. Tampoco hizo uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:17] en aras de obtener los expediente administrativos, a partir de lo cual hubiera podido advertir con facilidad la ausencia de la inminencia que debe acompañar la acción de amparo. [17: «Artículo 19.

Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad». ] Ciertamente, la Corte Constitucional en sentencia T-762 de 2011, entre otras, ha fijado la tesis según la cual, en aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se predica de todos los derechos de la seguridad social, si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para obtener el derecho a la pensión conforme a un régimen especial y la entidad encargada del reconocimiento realiza una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo.

Sin embargo, además de que la jurisprudencia invocada por el censor no estaba vigente para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, es importante relevar que, en todo caso, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no hizo ningún análisis a ese respecto dentro del fallo, dando por cumplido el requisito de inmediatez, proceder que deriva la arbitrariedad y capricho del funcionario, en cuanto producto de su intención de contrariar deliberadamente el ordenamiento jurídico.

De manera que, pudieron existir razones para que en algunos de los 2591 casos no fuera exigible de manera estricta tal presupuesto, pero lo que se reprocha es que el funcionario haya pretermitido su estudio, debiéndolo hacer como juez constitucional, sin que puedan admitirse las justificaciones ahora invocadas. Ello, por cuanto el análisis de la contradicción de los decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, ubicándose el juzgador en el momento mismo cuando el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo improcedente, por tanto, un juicio a posteriori (CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, entre otras). 2.2 El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Frente a ese requisito de procedibilidad, en el cuestionado fallo el enjuiciado señaló lo siguiente: Si bien, la acción de tutela no es un mecanismo reconocido como vía alternativa o paralela y adicional a los trámites previstos en un ordenamiento particular como lo es el contencioso administrativo, tras existir otro mecanismo de defensa, lo que haría improcedente la protección tutelar conforme lo consagra el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991; resulta imperioso recordar que el artículo 8º del citado Decreto, señala que “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” aunado al inciso 3º de la norma en comento, la que contempla que ésta acción puede ejercitarse conjuntamente con la de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción contencioso administrativo; evento en el que el juez, si lo estima procedente, podrá ordenar que no se aplique al acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

En cuanto al caso en concreto, expuso: Es claro que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la cual podrán demandar las resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han decidido sobre el reconocimiento, liquidación y reliquidación de sus pensiones; pero dicho medio no es tan eficaz como la acción tutelar, en la medida en que el contencioso administrativo no está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto planteado, brindado la protección sobre los derechos invocados por los accionantes, por lo que quedarían sometidos a las resultas de un proceso que en promedio dura aproximadamente 4 años, viéndose necesariamente afectados, máxime si se tiene en cuenta que son personas que pertenecen a la tercera edad.

Cabe anotar, que los accionantes laboraron como docentes, un tiempo superior a 20 años al servicio del Estado, razón por la cual se hicieron acreedores a la pensión de jubilación, dentro de la cual no se los tuvo en cuenta los diferentes factores salariales, por lo que es deducibles que se les está ocasionando un perjuicio ostensible, que no están obligados a soportar, siendo por ello (sic), por lo que procede el estudio del amparo solicitado [footnoteRef:18].

(Subrayado fuera de texto original) [18: Folios 91 y 92, anexo tutela 0397-2004.] Aunque en el fallo no se justificó de esa manera, para la época de su emisión la jurisprudencia constitucional imperante establecía que si bien la acción de tutela no es la vía idónea para el efectivo pago de acreencias laborales, este mecanismo de protección procede de manera excepcional cuando está en juego la supervivencia de personas de la tercera edad, debido a que: Los pensionados gozan de especial protección del Estado, en cuanto su situación jurídica tiene por base el trabajo y son titulares de un derecho de rango constitucional a recibir puntualmente las mesadas que les corresponden (art. 53 C.P).

Por ello, la Corte ha aceptado la procedencia excepcional de la tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso. (T-207 del 5 de marzo de 2004) Bajo esas premisas, lo primero que se advierte es que el funcionario, a pesar de reconocer que los actores contaban con otro medio de defensa judicial, aseguró que no era eficaz, sin que tal afirmación estuviese fortalecida con argumentación jurídica alguna.

En contraste, conforme la jurisprudencia Constitucional (T-083 de 2004), para determinar la concurrencia de estas idoneidad y eficacia, debe estudiarse si en cada caso concreto se considera que a pesar de existir otro medio de defensa judicial: i) éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral, o ii) no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata, aspectos que no fueron desarrollados de ninguna manera por el procesado.

En segundo lugar, el juez, para justificar el estudio de fondo, dio por sentado que los actores eran de la tercera edad sin que el expediente diera cuenta de dicha situación. Incluso, en la demanda de tutela no se afirma tal circunstancia. Únicamente se dice que los accionantes son «mayores de edad» [footnoteRef:19], pero no se informa los años que tenía cada uno ni se aporta copia de los respectivos documentos de identidad. [19: Folio 43, anexo tutela 0397-2004.] Antes bien, en los expedientes administrativos allegados a este proceso se observa que varios demandantes contaban entre 50 y 60 años, mientras que para el año 2004 se consideraban de la tercera edad quienes tuvieran más de 71 años –índice de promedio de vida de los Colombianos– (sentencias T-634 de 2002 y T-463 de 2003), de manera que mal podía afirmarse que tenían tal calidad como sujetos de especial protección constitucional.

Baste, como muestra, los siguientes rangos de edad para el 12 de noviembre de 2004: · Lilia Esperanza Villota Beltrán, 57 años. · Hernando Villareal nieto, 53 años. · María Armiria Yarce García, 58 años. · Gustavo Viveros Londoño, 53 años. · Luis Enrique Zapata Arbeláez, 55 años. · Delcira Rosa Zapata Arango, 55 años. · Gloria Isabel Zambrano de Ramírez, 53 años. · María Ruth Zambrano de Plazas, 58 años. · Elizabeth Zambrano de Jaimes, 54 años. · Amparo Yusty Varela, 51 años. · Alicia Emilia Yepes Recalde, 57 años. · Ana Rosa Yepes Correa, 53 años. · Pedro Silgado Torres, 54 años. · Modesta del Carmen Silgado García, 52 años. · María Cielo Serrato Olaya, 51 años. · Concepción Serpa Contreras, 51 años. · Blanca Oliva Serna Serna, 60 años. · Helda Judith Serna Ramírez, 54 años. · Olga Morelia Serna Hoyos, 53 años. · Ana Ester Serna Gallego, 53 años. · María Rocío Serna de los Ríos, 55 años. · María Lilian Tabares Vásquez, 59 años. · Héctor Jairo Suaza Betancourt, 53 años. · Gloria Ely Suárez Rua, 55 años. · Mar��a Francisca Suárez Parra, 55 años. · Ociel de Jesús Suarez Jaramillo, 50 años. · Jesús Hely Suarez Fierro, 52 años. · Cecilia Suárez de Mantilla, 57 años. · María Iris Suárez de Lozano, 58 años. · Ruth Marina Soto Sánchez, 52 años. · Teresa Soto Marín, 55 años. · Carmen Yolanda Sossa Guerrero, 51 años. · Graciela Solarte de Solís, 53 años[footnoteRef:20]. [20: Cuadernos “Hojas de Vida Accionantes».] Con todo, acorde con la jurisprudencia imperante para el año 2004, el hecho de tratarse de una persona de la tercera edad no constituía en sí mismo razón suficiente para resolver en sede de tutela la controversia sobre reliquidación de pensión gracia (T-637 de 1997 y T-634 de 2002).

Es decir, era ineludible analizar la situación económica de los demandantes en aras de comprobar si contaban con los medios necesarios para satisfacer su congrua subsistencia. Estudio que tampoco efectuó el Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá. De hecho, al margen de que los actores no acreditaron ni siquiera sumariamente la afectación de su mínimo vital, el simple evento de que devengaran una mesada pensional descartaba una situación de emergencia económica que ameritara la intervención del juez de amparo.

De ahí que, como se desprende en el escrito de tutela, los accionantes no demandaron la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital o vida diga, únicamente «al debido proceso e igualdad por utilización de una vía de hecho» [footnoteRef:21]. [21: Folio 43, anexo tutela 0397-2004.] Además, contrario a lo discernido por NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, que CAJANAL no hubiera liquidado en debida forma la pensión de jubilación a los accionantes –aspecto que menos aún fue verificado por el juez–, no conllevaba per se a dar por sentada la existencia de un perjuicio, en razón a que éste debe ser presupuesto para entrar a considerar la existencia del derecho reclamado, no a la inversa.

Es decir, le era exigible comprobar que la subsistencia o mínimo vital de los peticionarios pudieran estar comprometidos de manera inminente para hacer viable la acción de tutela, omisión que refleja su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta y, de contera, que su decisión fue producto del simple capricho o mera arbitrariedad. 2.3 Finalmente, el entonces Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá les concedió a los 2591 demandantes el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una pensión justa».

Por consiguiente, le ordenó a CAJANAL «reliquidar en forma definitiva, la pensión de los accionantes…, conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1986, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, desde el momento de adquirir el derecho y aun estando retirados» [footnoteRef:22]. [22: Folio 160, anexo tutela 0397-2004.] Antes de arribar a esa conclusión, enunció las siguientes premisas jurídicas: Por razón de casos similares al que es objeto de esta tutela, las altas cortes, han proferido múltiples fallos, protegiendo la vulneración sobre los derechos reclamados, ello frente al abierto desconocimiento de la entidad accionada en lo relativo al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez de los servidores del Estado, los que deben ser liquidados en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se estableció el régimen de transición, que dispone: (…) Debiendo tener en cuenta, además, el régimen especial que los cobija, esto es, el artículo 4⁰ de la ley 4 de 1966.

Se reitera, en casos similares la Corte Constitucional, ha amparado la vulneración de los Derechos que aquí se reclaman, en sentencias como la 631 del 8 de agosto de 2002, dentro del radicado T-587434 con ponencia del doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA. En seguida, el acusado concluyó lo siguiente: Es concluyente entonces, que los aquí demandantes, al solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación, estaban amparados por el régimen de transición, y por ende, CAJANAL al expedir las resoluciones, incurrió en vías de hecho atentando contra los Derechos Fundamentales de los accionantes, como el Debido Proceso, el Reconocimiento a una Pensión Justa, Igualdad y el Derecho a vivir dignamente, entre otros, al no haber tenido en cuenta los factores salariales legales para dicho reconocimiento.

Todo lo anterior se constituye en principio de razón suficiente para tutelar los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, Igualdad y Dignidad vulnerados por la Caja Nacional de Previsión Social, toda vez que la liquidación efectuada por la entidad accionada, fue de manera caprichosa, al desconocer el régimen especial dentro del cual se hallan cobijados los tutelantes, errores que éstos no están obligados a soportar, razón por la que se les protegerá los Derechos reclamados…[footnoteRef:23].

(Subrayado fuera de texto original) [23: Folio 92, anexo tutela 0397-2004.] La anterior transcripción resulta necesaria para advertir lo siguiente: sin acudir a premisas fácticas ineludibles (situación pensional de cada accionante), el funcionario no explicó por qué aquéllos estaban amparados por el régimen de transición ni justificó las razones que lo llevaron a afirmar que CAJANAL desconoció abiertamente el régimen aplicable de los pensionados y que, por consiguiente, «la liquidación efectuada, fue de manera caprichosa».

Luego, conviene aclarar que el reproche penal en este aspecto no se cimenta en si los demandantes tenían o no derecho al régimen especial reclamado para determinar los factores base de liquidación de la pensión gracia. La manifiesta ilegalidad de la decisión adoptada se funda en la ausencia de valoración de medios probatorios pertinentes, como los certificados de ingresos, historias laborales, actos administrativos de reconocimiento de pensión, documentos de identidad, etc., en consideración a que por su importancia probatoria justificarían la decisión en uno u otro sentido.

Por el contrario, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no realizó un discernimiento en relación con las normas invocadas, sino que simplemente arribó a una conclusión sin las debidas premisas fácticas y normativas, de lo que se infiere que el reconocimiento que hiciera resultó arbitrario y caprichoso. En igual sentido, la providencia T-631 de 2002 no puede equipararse como sustento del fallo de tutela, en la medida en que en el caso allí resuelto por la Corte Constitucional, pese a que el reclamo jurídico era el mismo –reconocimiento del régimen especial para calcular el monto de la pensión–, se hicieron valoraciones que aquí se extrañan y además, contaba con toda la información necesaria para resolver el asunto.

Así, según se extrae de los antecedentes, expediente de tutela contaba con pruebas como certificado de ingresos percibidos por el peticionario y recibos de obligaciones contraídas por el actor (hipoteca, servicios públicos, universidad de sus hijos, entre otros), a partir de lo cual la Corte pudo concluir que requería de una mesada pensional en correspondencia legal con su salario, ante la «palpable afectación al mínimo vital».

Además, conforme a los argumentos esbozados por la entidad demandada en las resoluciones de reconocimiento de pensión y las que resolvieron el agotamiento de la vía gubernativa, de cara a los fundamentos normativos y jurisprudenciales sobre el régimen de transición para servidores públicos y los regímenes especiales como base reguladora para liquidar la pensión, consideró que hubo una vía de hecho que afectaba el debido proceso de los actores.

Por tanto, equivocado resultaba aducir como soporte del fallo de tutela la mencionada providencia, cuando las circunstancias en uno y otro caso difieren sustancialmente, con el agravante de que aún con el estudio minucioso del caso que hiciera la Corte Constitucional, la determinación de amparo se dio como mecanismo transitorio, mientras que el aquí funcionario, sin sustento fáctico ni jurídico, lo hizo de manera definitiva. 2.4 En lo concerniente a la presunción de veracidad, ciertamente el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 dispone que si el informe solicitado a la autoridad demandada no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

Empero, dicho instrumento instituido para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades públicas no conlleva a que el juez se precipite a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, como lo plantea el defensor, sino que, acorde con la línea de la Corte Constitucional, está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse (T-644 de 2003).

Incluso, pocos años después de expedido el Decreto 2591 de 1991, dicha Corporación precisó que «La presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del decreto 2591 de 1991 no puede constituirse en la patente de corso para conceder todo lo solicitado por el demandante del amparo. Dicha presunción sólo puede aplicarse en cuanto se circunscribe a la competencia del juez de tutela.

Lo contrario supondría el desconocimiento de los principios en que se funda el Estado Social de Derecho» (T-392 de 1994). Análisis que soslayó el funcionario, porque el simple hecho de que los docentes aseveraran en el libelo de tutela que tenían derecho a la liquidación de la prestación económica con base en el régimen especial –asunto que escapaba al juez de tutela–, no los hacía merecedores de la misma únicamente en razón del silencio de CAJANAL para oponerse a dicha pretensión. Ahora, frente a la providencia T-174 de 2005 que invoca el recurrente, si bien la Corte Constitucional dio por ciertos los hechos aducidos en la demanda de tutela, fue en relación a que CAJANAL lo les había contestado a los accionantes la solicitud de reliquidación de pensión, de manera que el amparo se limitó a que la entidad expidiera los respectivos actos administrativos resolviendo la petición frente al derecho prestacional.

Situación que como viene de analizarse dista de lo resuelto por el acusado, quien a través del fallo de tutela directamente reconoció el derecho a la reliquidación y dispuso qué factores debían tenerse en cuanta para el efecto. Y, en cuanto al fallo 2005-00096 del 25 de mayo de 2005, a través de la cual asegura el censor que el Tribunal Superior de Bogotá revocó una decisión del entonces Juez 1º Penal del Circuito para en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión gracia fundado en el principio de veracidad, no puede tenerse en cuenta para el juicio de valor que aquí se hace.

Lo anterior, porque como lo ha reiterado la Sala, el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en el que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas (CSJ SP, 23 ene. 2013, rad. 33797, entre otras).

De manera que es improcedente un juicio de verificación ex post con los conocimientos que obtuvo el acusado luego de emitir el fallo de tutela contrario a derecho. 2.5 A propósito de tal consideración, también se le responde al apelante que no es dable tener en cuenta las decisiones tomadas por otros funcionarios en relación con el fallo de tutela emitido por el enjuiciado (consulta de incidente de desacato, trámite de la acción de tutela contra tutela presentada por CAJANAL y exclusión de revisión por parte de la Corte Constitucional), porque tal es la labor que adelanta el a quo en la actuación penal para establecer si el desempeño del investigado fue acorde a lo que el ordenamiento jurídico esperaba de él (CSJ AP, 5 dic. 2016, rad. 48178)[footnoteRef:24]. [24: En el mismo sentido, CSJ SP, 15 mar. 2017, rad. 46788.] Además, el estudio que se hizo en esas oportunidades estaba orientado al cumplimiento del fallo de tutela emitido en primera instancia (no apelado) y a resolver sobre la procedencia del amparo invocado por CAJANAL, pero bajo ninguna circunstancia a decidir sobre la configuración del delito de prevaricato. 2.6 En cuanto a la concreción del dolo en el prevaricato por acción, la jurisprudencia de la Sala ha puesto de presente que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario[footnoteRef:25]. Por el contrario, el capricho o la arbitrariedad al resolver un asunto en contra del derecho aplicable pueden denotar la intención de trasgredir el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, ser objeto de sanción penal. [25: Cfr., entre otras, CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198 y SP, 23 ene. 2019, rad. 50419. ] Ahora, en síntesis, los supuestos en que se basa la ilegalidad de la decisión adoptada por el procesado son los siguientes: i) la omisión en el obligado estudio de la inmediatez de la tutela; ii) la intromisión a un asunto propio del juez natural; iii) la afirmación contraria en algunos casos y sin soporte de que los 2591 accionantes pertenecían a la tercera edad y iv) la escueta o nula argumentación al amparar los derechos fundamentales.

En esos términos, para la Sala no existe la menor duda en cuanto a que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA tenía pleno conocimiento de que su determinación entrañaba una manifiesta contrariedad con el ordenamiento procesal penal, pues están demostradas sus particularidades calidades, al haberse desempeñado como juez de la República con experiencia aproximada de 17 años[footnoteRef:26]. [26: En la indagatoria, el acusado afirmó que ha estado vinculado con la Rama Judicial desde el 11 de febrero de 1987, ejerciendo cargos como juez (folios 62 a 134, cuaderno copias sumario 4).] Igualmente, según lo informado por Luis Facundo Ardila Quitián, secretario del Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá –para la época de los hechos–, el despacho recibía un promedio mensual de 60 a 80 tutelas[footnoteRef:27], lo que significa que, con independencia de la especialidad del funcionario (área penal), la competencia en materia constitucional le permitía por lo menos saber la exigencia de los requisitos previos para la procedencia del mecanismo de amparo. [27: Folio 203, cuaderno copias sumario 4.] Cierto es que el hecho de la experiencia, por sí mismo, nada dice sobre la intencionalidad del sujeto activo de la conducta punible.

Empero, el juicio positivo de tipicidad subjetiva dolosa se finca en otras circunstancias como en la inactividad probatoria del funcionario, necesaria para resolver el asunto, por lo menos en los términos fallados. Así, tanto el sustanciador como el escribiente del juzgado Gonzalo Orlando Zambrano Pinto[footnoteRef:28] y Guillermo Guevara Parrado[footnoteRef:29], respectivamente, manifestaron que para los eventos en los que accionantes requirieran el pago de prestaciones sociales propio de reclamo ante la jurisdicción laboral o administrativa, como los casos de CAJANAL, el despacho exigía que la demanda estuviera acompañada con la «resolución de reconocimiento de pensión, donde se infiera que no había sido tenido en cuenta todos los factores salariales y la petición de solicitud de reliquidación de la pensión». [28: Folio 47 a 53, cuaderno copias sumario 4.] [29: Folio 54 a 58, cuaderno copias sumario 4.] Es más, el primero de los empleados informó que «en una tutela múltiple revisamos los anexos y sucede que no habían respecto de más del 50 %, únicamente le tutelamos a los que tenían los anexos y la negamos para lo que no tenían los anexos…», consecuencia que inusualmente no derivó en el caso de los 2591 actores pese a que ninguno aportó los actos administrativos ni la solicitud de reliquidación. De manera que, la actuación del enjuiciado fue claramente intencionada, porque sabía de la importancia de tales elementos de juicio para fallar, sin que pueda ser comprendida como producto de negligencia, impericia o ignorancia de no haberlos requerido a las partes para que fueran allegados a la actuación. De otro lado, en la decisión cuestionada, el enjuiciado invocó las normas que regulaban lo atinente al régimen especial reclamado por los actores y un fallo de la Corte Constitucional (T-631 de 2002) en el que, a través del mecanismo de amparo, se les reconoció a los demandantes la reliquidación bajo ese régimen, pero sin establecer si vinculación directa con los supuestos propios de la concreta situación llamada a clarificar y resolver.

Luego, la referida cita únicamente se produjo con el ánimo de encubrir el verdadero cometido que se ha buscado con la determinación finalmente adoptada. A ese último aspecto, olvida el defensor que el ilícito de prevaricato por acción no exige que la decisión proferida como abiertamente contraria a la ley se haya emitido por favorecimiento a animadversión a alguno de los sujetos procesales.

Es suficiente que el funcionario, conociendo la ilicitud de su comportamiento, voluntariamente se dirija a emitir un pronunciamiento que se aparta ostensiblemente del derecho. Bajo ese contexto, todas esas circunstancias apuntan a que, en el presente caso, la contrariedad de la decisión con la ley fue conocida y querida por el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determinó a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

La actuación de aquél fue claramente intencionada, sin que pueda ser comprendida como producto de negligencia, impericia o ignorancia. Entonces, igualmente está demostrado que el acusado actuó con dolo al proferir los autos cuya ilegalidad es manifiesta. 2.7 En ese orden de ideas, como existe prueba que conduce a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado en el delito de prevaricato por acción, sin que las censuras del defensor tengan la virtualidad para derruir la condena, la sentencia será confirmada. 3.

De la prisión domiciliaria En relación con la prisión domiciliaria, el asunto ha de analizarse a la luz del artículo 38 original del Código Penal[footnoteRef:30], no sólo por ser la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos, sino porque resulta más favorable para el acusado, atendiendo la prohibición contenida en el artículo 68A ídem, a la que remite el actual artículo 38B. [30: Sin las modificaciones de las Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014, atendiendo la fecha en la que ocurrieron los hechos (29 de noviembre de 2004).] Para la procedencia de dicho sustituto, la norma exige como presupuestos que: (i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos y (ii) el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Es claro que en este asunto se satisface el factor objetivo, por cuanto la pena mínima legal del delito de prevaricato por acción[footnoteRef:31] es inferior al límite señalado. La discusión estriba en el requisito subjetivo, en razón a que, para el Tribunal, las sentencias condenatorias que registra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA por hechos similares, «no garantiza que no evadirá el cumplimiento de esta cuarta sanción». [31: Artículo 413 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 890 de 2004, que establece una pena de 3 a 8 años de prisión.] A propósito del juicio que merece ese factor subjetivo, en reciente pronunciamiento la Sala precisó que el desempeño del sentenciado en esos aspectos –personal, laboral, familiar o social– ha de aplicarse funcionalmente como criterio proyectivo o predictivo sobre la posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga en peligro a la comunidad o permita la evasión del sentenciado.

Por ello, considerar los antecedentes penales, objetivamente, para descartar la procedencia de la prisión domiciliaria, no sólo es incorrecto sino insuficiente de cara al juicio de proyección sobre tales propósitos, reitérese, el cumplimiento de la pena o el riesgo para la comunidad o la víctima, que es el único análisis que, superado el factor objetivo, exige la aludida norma para conceder el sustituto (CSJ SP, 3 jul. 2019, rad. 53651).

Así, como lo que se trata es valorar la condición personal del sentenciado, advierte la Corte que el sentenciado actualmente está en prisión domiciliaria por cuenta de la primera condena[footnoteRef:32] y en la siguiente a ejecutar, igualmente la pena privativa de la libertad se sustituyó por la prisión domiciliaria[footnoteRef:33]. Luego, de cara al juicio sobre el peligro a la comunidad, la situación actual del sentenciado –incluso con un pronóstico a futuro– implica la imposibilidad de ejercer el cargo en desarrollo del cual cometió el delito, lo que descarta la continuación de la actividad delictiva, por lo menos, al interior de la Rama judicial. [32: Proceso Nº 11001220400020150126500, sentencia de primera instancia del 30 de noviembre de 2016, confirmada por esta Corporación en CSJ SP, 25 oct. 2017, rad. 49590.] [33: Al efecto, ver CSJ SP, 1º nov. 2017, rad. 47960.] De otro lado, no se cuenta con información indicativa de que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA haya incumplido con los compromisos impuestos con ocasión del mentado beneficio en el otro proceso, para poder suponer con plausibilidad que, en la presente actuación, se evadirá. Por el contrario, el expediente da cuenta que el enjuiciado acudió a todas las citaciones que se le hicieran durante el proceso, desde cuando rindió fue escuchado en indagatoria[footnoteRef:34], hasta en las audiencias preparatoria[footnoteRef:35] y pública de juicio[footnoteRef:36], comportamiento del que puede inferirse su voluntad en el cumplimiento de la pena. [34: Rendida el 30 de mayo de 2014, folios 62 a 134, cuaderno copias sumario 4.] [35: Folio 96, cuaderno original causa 1.] [36: Folio 18, cuaderno original causa 1.] En consecuencia, no habiendo razones sólidas para sostener seria, fundada y motivadamente que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado a fin de conceder la prisión domiciliaria, sujeta al cumplimiento de las obligaciones contenidas en artículo 38-3 original del Código Penal.

Para el efecto, se fija una caución prendaria equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes, que podrá consignar en efectivo o a través de póliza judicial dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, so pena de que ser revocado el beneficio aquí otorgado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO-.

REVOCAR parcialmente la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de concederle a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA la prisión domiciliaria, en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO-. CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada. TERCERO-.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21