SP709-2020(44777) — Corte Suprema

SP709-2020(44777)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: «Como la demanda presentada por la defensa de JDBH fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está en la obligación de resolver de fondo los problemas jurídicos propuestos en el escrito, en armonía con los fines de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios ocasionados a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones empleadas por sus interlocutores, de modo que se referirá a cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible. En este sentido, el estudio que la Sala emprenderá no estará sujeto a los cargos que por violación indirecta planteó el demandante (falso juicio de existencia por omisión y falso raciocinio), sino al análisis autónomo y separado respecto de cada delito que declaró demostrado el Tribunal en armonía con la resolución de acusación. Y, como se advierte de una vez que los reproches están llamados a prosperar, la Corte identificará en cuanto a cada comportamiento los yerros en que incurrió el juez plural, así como su relevancia en la adopción de la decisión impugnada». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: se configura / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: evento en que el sujeto activo obró como alcalde encargado y a la vez como interventor, en calidad de jefe de planeación de obras del municipio / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: evento en que sí se determinó el objeto contractual / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: en la fase de ejecución contractual Tesis: «De la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales El Tribunal declaró autor responsable a JDBH del tipo penal previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 después de considerar que, durante el trámite del contrato 005 de 2006 que firmó como alcalde (encargado) de Caucasia y en el que (como jefe de planeación de obras de dicho municipio) obró a su vez como supervisor e interventor, violó los principios de economía y planeación. Desde un punto de vista fáctico, dicha transgresión de principios obedeció a la ausencia de determinación del objeto contractual. El objeto del contrato, en principio, se trataba del “suministro, carga, transporte y regado de material de préstamo para la adecuación del relleno de las vías del área urbana del municipio de Caucasia”. Y la indeterminación, en palabras del Tribunal, consistió en que «ni en el pliego de condiciones ni en el texto del contrato se estableció nunca cuáles serían las vías a intervenir, ni los sectores, ni el metraje de las obras» . Para concluir lo anterior, los funcionarios de segunda instancia apreciaron (i) la cláusula primera del contrato 005 de 2006, (ii) la indagatoria del procesado y (iii) la declaración del contratista Daniel Francisco Petro Rivas . Les asiste la razón tanto al censor como al Procurador Delegado, en el sentido de que el Tribunal dejó de valorar, o incluso seccionó entre los que tuvo a consideración, medios de conocimiento importantes que lo hubieran conducido, no a revocar, sino a confirmar a este respecto la sentencia de la funcionaria del circuito. En primer lugar, el juez plural cercenó de la valoración del contrato 005 de 2006 las cláusulas 3 y 38, tal como lo sostuvo el demandante en el segundo reproche. Tras haberse limitado a la apreciación de la cláusula primera, el Tribunal realizó una lectura sesgada del escrito, a partir de la cual afirmó que el objeto contractual no estaba bien determinado. [...] Todo lo anterior conduce a concluir que es contraria al contenido material de las pruebas obrantes en el expediente la aserción condenatoria del Tribunal conforme a la cual «ni en el pliego de condiciones ni en el texto del contrato se estableció nunca cuáles serían las vías a intervenir, ni los sectores, ni el metraje de las obras» . De hecho, lo que los medios de conocimiento en cita sugieren, aunados al resto del material valorado en conjunto (que no riñe con las pruebas hasta ahora analizadas, sino que por el contrario las confirman), es que (i) los sectores y metrajes de relleno fueron referenciados en los anexos del pliego de condiciones, que también eran parte del contrato; y (ii) aun en el evento de predicarse indeterminación en las vías para intervenir, no se trataría de la falta de un requisito legal esencial del contrato 005 de 2006 en su trámite, sino la consecuencia de la necesidad práctica para ejecutarlo, dadas las particularidades del terreno por rellenar. Refutado entonces está el único sustento de condena en lo que a la configuración del tipo objetivo del artículo 410 del Código Penal atañe, esto es, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: diferente al falso juicio de identidad por cercenamiento / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Atipicidad de la conducta / PECULADO POR APROPIACIÓN - Tipicidad objetiva: no se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Atipicidad / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la de carácter condenatorio proferida por el Tribunal y restablece la absolutoria de primera instancia Tesis: «El Tribunal dijo que JDBH era responsable de la conducta punible contemplada en el artículo 397 del Código Penal, por cuanto el contrato 005 de 2006 (que suscribió como alcalde y vigiló como interventor) «nunca se ejecutó, y lo que se hizo fue una entrega de material a particulares que nada tenían que ver en el objeto de las obras» . Para llegar a esta conclusión, analizó (i) la indagatoria del procesado, (ii) las actas de inicio de obra, de suspensión, reinicio, recibo parcial y recibo final, y (iii) los certificados de entrega del material . [...] Nuevamente, el demandante y el Procurador Delegado tienen la razón en cuanto a que el Tribunal dejó de valorar, o bien cercenó, el contenido material de medios de prueba a partir de los cuales habría confirmado, y no revocado, el fallo absolutorio de la juez de primera instancia. [...] El Tribunal no tuvo en consideración, entonces, que las actividades del relleno de material fluido podían elaborarse de una manera menos técnica, aunque más económica para los intereses municipales, sin que necesariamente implicase un acto de “regalar tierra” o de simple suministro. Adviértase que en todo caso el contratista, además de sus deberes de cargar y transportar en volquetas el suministro, cumplió con las obligaciones de voltear y regarlo en las áreas previstas, así como de esparcirlo en capas homogéneas y de afirmarlo para quedar en el mismo nivel que la vía, como lo explicó el acusado. De haberlo valorado, el Tribunal habría concluido que el contrato, en efecto, era de obra y se ejecutó como tal. Este yerro, sin embargo, no fue constitutivo de un error de hecho derivado de un falso juicio de existencia omisivo, como lo planteó el defensor, sino un falso juicio de identidad por cercenamiento, en tanto el Tribunal valoró parcialmente lo señalado por JDBH durante la indagatoria. En segundo lugar, el juez de segunda instancia dejó de apreciar el acta de Comité de Obra de 13 de febrero de 2006, que respalda lo dicho por JDBH en el sentido de indicar las razones por las cuales el relleno del material se hizo “a volteo”. Esto constituyó un falso juicio de existencia por omisión. [...] Si hubiera valorado en forma integral los elementos de convicción pretermitidos, habría concluido el Tribunal que (i) la ejecución del contrato 005 de 2006 no se limitó a simples actos de regalo o suministro de tierra; (ii) se trató, en efecto, de un contrato de obra, en el cual el contratista transportó y cargó en volquetas el suministro, lo volteó y regó en las áreas contempladas, lo esparció en capas homogéneas y niveló con el resto de la vía; y (iii) tal proceder obedeció a los principios de eficiencia y economía, pues de acuerdo con los habitantes de la comunidad se tuvo acceso a las viviendas y las calles quedaron transitables, sin huecos ni inundaciones. El presupuesto fáctico para condenar por la conducta punible de peculado por apropiación (esto es, que el contrato de obra 005 de 2006 jamás se ejecutó) estaba refutado por el material probatorio que omitió o parcializó el Tribunal. Conclusiones En este orden de ideas, como más allá de determinadas imprecisiones de orden técnico los argumentos del abogado tienen vocación de prosperidad, la Sala casará la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia (de Descongestión). Y, como consecuencia de ello, confirmará la decisión de la funcionaria de primer grado, aclarando que la absolución en ningún caso obedece a la aplicación del principio de duda probatoria, sino a la atipicidad de los comportamientos que llevó a cabo JDBH».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 44777 JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP709-2020 Radicación 44777 Aprobado acta número 055 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación que presentó la defensa de JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia (de Descongestión), en el cual revocó la absolución del Juzgado Penal del Circuito de Caucasia para, en su lugar, condenar al acusado a diez (10) años de prisión, $136’497.240 de multa e inhabilidad intemporal para ejercer derechos y funciones públicas, tras declararlo responsable por las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES

1. JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ, jefe de planeación de obras públicas de Caucasia (Antioquia), fue encargado para ejercer como alcalde de dicho municipio del 16 al 18 de enero de 2006. El último día (18 de enero de 2006), firmó con Daniel Francisco Petro Rivas el contrato de obras públicas número 005. Su objeto era “ contratar a todo costo el suministro, carga, transporte y regado de material de préstamo para la adecuación del relleno de las vías del área urbana del municipio de Caucasia ”.

El valor fue de $101’451.240. JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ, además de contratante, obró (en calidad de jefe de planeación) como supervisor e interventor en la ejecución y liquidación del contrato. 2. A raíz de denuncias acerca de irregularidades que se habrían dado con dicho contrato, la Fiscalía General de la Nación dispuso abrir el proceso el 8 de noviembre de 2007, practicó pruebas, vinculó por medio de indagatoria a JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ y le resolvió la situación jurídica.

Clausurada la investigación el 20 de marzo de 2012, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito del sumario, en el sentido de acusarlo por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según los artículos 397, incisos 1º y 2º, y 410 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal.

La imputación fue la siguiente: 2.1. Hay contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por « ausencia de planeación »[footnoteRef:1], esto es, « ambigüedad tanto del estudio de conveniencia como en el pliego […] porque no se refieren al objeto específico que se requiere »[footnoteRef:2]; de hecho, « no hubo planos [ni] especificación del lugar »[footnoteRef:3].

Igualmente, « el principio de transparencia fue desconocido »[footnoteRef:4], ya que « para ninguno de los contratos se elaboró un documento precisando los términos de referencia con los específicos datos precisados en el numeral 5 del artículo 24 [de la Ley 80 de 1993]»[footnoteRef:5]. Y se vulneró el deber de selección objetiva « al faltar precisión en el objeto del contrato »[footnoteRef:6]. [1: Folio 579 del cuaderno II de la actuación principal.] [2: Folio 579 del cuaderno II de la actuación principal.] [3: Folio 580 del cuaderno II de la actuación principal.] [4: Folio 581 del cuaderno II de la actuación principal.] [5: Folio 581 del cuaderno II de la actuación principal.] [6: Folio 582 del cuaderno II de la actuación principal.] 2.2.

Respecto del peculado por apropiación, « el contrato no se ejecutó »[footnoteRef:7] siendo « la cuantía de la defraudación […] la que se pagó por el contrato »[footnoteRef:8]. Y, en particular, el procesado « facilitó y antecedió con sus actos para que se entregara el anticipo y los pagos escalonados en virtud de las actas que suscribió con el contratista »[footnoteRef:9]. [7: Folio 873 del cuaderno II de la actuación principal.] [8: Folio 885 del cuaderno II de la actuación principal.] [9: Folio 586 del cuaderno II de la actuación principal.] 3.

Apelada la resolución por la defensa de JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó el 24 de julio de 2012. Reiteró, frente al tema de la imputación, que « contratar sin indicar un objeto específico o determinado, sin ninguna ubicación espacial concreta, es inadmisible »[footnoteRef:10] y que « [n]o hay pruebas […] que permitan verificar que en realidad el municipio recibió el material pagado y que se ejecutaron las obras contratadas »[footnoteRef:11]. [10: Folio 724 del cuaderno II de la actuación principal.] [11: Folio 725 ibídem.] 4.

La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia. El 23 de enero de 2014, absolvió a JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ de los cargos materia de acusación, en aplicación del principio de duda. De acuerdo con la Juez, el objeto del contrato quedó plasmado en « el Plan de Desarrollo Municipal, el cual también fue aportado al expediente […], en el Plan Plurianual de Inversión del municipio […], en el presupuesto aprobado para la obra en la vigencia fiscal del 2006, a través del Acuerdo Municipal 019 del 25 de noviembre de 2005 […], en el artículo presupuestal 21561102, referido al mejoramiento de vías.

Y las zonas o sitios donde se debía suministrar el material de préstamo estaban localizadas plenamente en el mapa aportado [por el] contratista [Daniel Francisco] Petro Rivas »[footnoteRef:12]. [12: Folio 1508 del cuaderno III de la actuación principal.] Agregó que, como a la luz de las pruebas recaudadas no era « posible determinar si se ejecutó o no el contrato »[footnoteRef:13], lo cierto es que « no se pudo comprobar que no se ejecutó » y, por lo tanto, tal incertidumbre debía resolverse a favor de JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ. [13: Folio 1524 del cuaderno III de la actuación principal.] 5.

Apelada la decisión por el Fiscal (que pidió condenar al acusado), la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en providencia de 22 de mayo de 2014, le halló la razón y le impuso a JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ, como autor responsable de los delitos atribuidos en su contra, la pena de diez (10) años de prisión, $136’497.240 de multa e inhabilidad intemporal para ejercer derechos y funciones públicas.

Adicionalmente, le negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad y, por último, ordenó su captura. De acuerdo con el Tribunal, el objeto del contrato fue indeterminado, « pues ni en el pliego de condiciones ni en el texto del contrato se estableció nunca cuáles serían las vías a intervenir, ni los sectores, ni el metraje de las obras »[footnoteRef:14].

Hubo, por lo tanto, ausencia de planeación o violación del principio de planeación, así como el de economía. [14: Folio 1643 (frente y reverso) del cuaderno del Tribunal.] Igualmente, señaló que el « contrato nunca se ejecutó, y lo que se hizo fue una entrega de material a particulares que nada tenían que ver en el objeto de las obras »[footnoteRef:15].

En efecto, « el contratista, con el visto bueno del interventor, lo único que hizo fue regalar cargas de tierra a algunos pobladores del municipio, sin realizar ninguna otra actividad »[footnoteRef:16]. [15: Folio 1647 (reverso) del cuaderno del Tribunal.] [16: Folio 1648 del cuaderno del Tribunal.] 6. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa de JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. La demanda se declaró formalmente ajustada a derecho el 8 de octubre de 2014.

El Procurador presentó concepto el 16 de diciembre de 2016. II. LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propuso el recurrente dos (2) cargos por violación indirecta de la ley sustancial. Los sustentó así: 1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación de la prueba.

El Tribunal dejó de valorar medios de prueba trascendentes que lo hubieran llevado a adoptar una decisión distinta a la condenatoria, a saber: (i) El interrogatorio que adelantó JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ durante la audiencia pública. En tal oportunidad, aseguró que en un documento técnico que complementaba el pliego de condiciones con « planos georreferenciados »[footnoteRef:17] fueron señalados « todos los sitios claros y precisos, […] donde [se] identifica el barrio, [así como] la cantidad a suministrar »[footnoteRef:18]. [17: Folio 1697 del cuaderno del Tribunal.] [18: Folio 1697 del cuaderno del Tribunal.] Así mismo, adujo que el contrato se ejecutó, tal como consta en el Comité de Obra de 13 de febrero de 2006.

Dijo que las obras fueron iniciadas en el barrio Correa Garzón y se suspendieron debido a un fuerte invierno en Caucasia, de suerte que se levantaron actas tanto del inicio de las obras como de recibo parcial y final, así como de su suspensión; y también figuran en el proceso certificados de los materiales entregados. (ii) El testimonio durante audiencia pública de Winston Palacio, secretario de planeación de Caucasia.

Afirmó que el objeto de un contrato de obra puede estar comprendido en los anexos. (iii) El testigo Walberto Rosero Martínez, investigador del CTI. Sostuvo que “ igual queda la duda ” acerca de la ejecución de las obras realizadas en virtud del contrato 005 de 2006. (iv) Las pruebas de la defensa. Se referían a « aspectos importantes como la rectitud del proceso de contratación y de la efectiva ejecución de la obra contratada »[footnoteRef:19]. [19: Folio 1710 del cuaderno del Tribunal.] Y (v) la inspección judicial practicada durante el juicio a la Alcaldía de Caucasia.

Allí se recopilaron documentos como el acta de iniciación de obras públicas, acta de suspensión, acta de reinicio de obra, certificados de entrega de tierra, actas de recibo parcial y de recibo final de la obra, un mapa simétrico de la zona urbana de Caucasia (en el cual están los barrios adecuados con material de préstamo), el informe del Comité Técnico, la convocatoria, entre otros.

Los anteriores medios de conocimiento, ignorados por el Tribunal, muestran que « el objeto del contrato sí se definió específicamente »[footnoteRef:20], que « sí se cumplió »[footnoteRef:21] y « cuando se liquidó el contrato 005 de 2006, el doctor BEDOYA HINCAPIÉ ya no oficiaba como funcionario del ente territorial del municipio de Caucasia »[footnoteRef:22]. [20: Folio 1719 del cuaderno del Tribunal.] [21: Folio 1719 del cuaderno del Tribunal.] [22: Folio 1719 del cuaderno del Tribunal.] 1.2.

Falso juicio de identidad por distorsión. Cuando apreció el contrato 005 de 2006, el Tribunal tergiversó las cláusulas 3 y 38, de acuerdo con las cuales « en documentos producidos para cumplir las etapas previa y precontractual, […] se especificó concretamente el objeto [del contrato]»[footnoteRef:23]. No hubo, entonces, indeterminación alguna. [23: Folio 1724 del cuaderno del Tribunal.] 2.

En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con ambos reproches, casar el fallo impugnado a fin de absolver a JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ de los cargos atribuidos en su contra. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. El representante de la Procuraduría General de la Nación señaló, frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que el « que se haya dicho que el objeto del contrato se desarrollaría en las vías del área urbana del municipio de Caucasia, sin determinar con precisión cuáles calles serían las beneficiadas con el material de relleno, no constituye atentado contra la administración pública, ni es demostrativo de faltar a los requisitos legales del contrato en tanto ese dato no es elemento esencial del mismo, y más bien obedece al principio de planeación determinar puntualmente las áreas o calles sobre las que se aplicaría el material, en un momento posterior a la firma del contrato, de acuerdo a las necesidades reales y solicitudes de las localidades »[footnoteRef:24]. [24: Folio 25 del cuaderno de la Corte.] En cuanto a la conducta de peculado por apropiación, indicó que « tanto el cumplimiento como el lugar de ejecución del objeto contractual se puede determinar y probar con los testimonios que rindieron los líderes comunales »[footnoteRef:25], de quienes se extrae que « en las calles del municipio de Caucasia se distribuyó y regó el material de préstamo »[footnoteRef:26] y que « el objetivo era esparcir la tierra por las calles donde con facilidad se inundaban, haciendo difícil el tránsito tanto peatonal como vehicular »[footnoteRef:27]. [25: Folio 28 del cuaderno de la Corte.] [26: Folio 29 del cuaderno de la Corte.] [27: Folio 29 del cuaderno de la Corte.] Concluyó entonces que « hay certeza acerca del objeto contractual, que fue suministrar a todo costo material de préstamo y regar por las vías del área urbana del municipio de Caucasia, y también que el contrato se ejecutó, por cuanto […] la comunidad certifica que recibió el material y las calles se hicieron transitables »[footnoteRef:28]. [28: Folio 30 del cuaderno de la Corte.] 2.

En este orden de ideas, solicitó la prosperidad de los cargos para casar la sentencia recurrida y absolver a JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ. IV. CONSIDERACIONES 1. Precisiones iniciales Como la demanda presentada por la defensa de JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está en la obligación de resolver de fondo los problemas jurídicos propuestos en el escrito, en armonía con los fines de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios ocasionados a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones empleadas por sus interlocutores, de modo que se referirá a cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible. En este sentido, el estudio que la Sala emprenderá no estará sujeto a los cargos que por violación indirecta planteó el demandante (falso juicio de existencia por omisión y falso raciocinio), sino al análisis autónomo y separado respecto de cada delito que declaró demostrado el Tribunal en armonía con la resolución de acusación. Y, como se advierte de una vez que los reproches están llamados a prosperar, la Corte identificará en cuanto a cada comportamiento los yerros en que incurrió el juez plural, así como su relevancia en la adopción de la decisión impugnada. 2.

De la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales El Tribunal declaró autor responsable a JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ del tipo penal previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:29] después de considerar que, durante el trámite del contrato 005 de 2006 que firmó como alcalde (encargado) de Caucasia y en el que (como jefe de planeación de obras de dicho municipio) obró a su vez como supervisor e interventor, violó los principios de economía y planeación. [29: Artículo 410-.

Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos salarios mínimos ] Desde un punto de vista fáctico, dicha transgresión de principios obedeció a la ausencia de determinación del objeto contractual.

El objeto del contrato, en principio, se trataba del “ suministro, carga, transporte y regado de material de préstamo para la adecuación del relleno de las vías del área urbana del municipio de Caucasia ”. Y la indeterminación, en palabras del Tribunal, consistió en que « ni en el pliego de condiciones ni en el texto del contrato se estableció nunca cuáles serían las vías a intervenir, ni los sectores, ni el metraje de las obras »[footnoteRef:30]. [30: Folio 1643 (frente y reverso) del cuaderno del Tribunal.] Para concluir lo anterior, los funcionarios de segunda instancia apreciaron (i) la cláusula primera del contrato 005 de 2006, (ii) la indagatoria del procesado y (iii) la declaración del contratista Daniel Francisco Petro Rivas[footnoteRef:31]. [31: Cf. folios 1642-1645 del cuaderno del Tribunal.] Les asiste la razón tanto al censor como al Procurador Delegado, en el sentido de que el Tribunal dejó de valorar, o incluso seccionó entre los que tuvo a consideración, medios de conocimiento importantes que lo hubieran conducido, no a revocar, sino a confirmar a este respecto la sentencia de la funcionaria del circuito.

En primer lugar, el juez plural cercenó de la valoración del contrato 005 de 2006 las cláusulas 3 y 38, tal como lo sostuvo el demandante en el segundo reproche. Tras haberse limitado a la apreciación de la cláusula primera, el Tribunal realizó una lectura sesgada del escrito, a partir de la cual afirmó que el objeto contractual no estaba bien determinado.

Según el documento: PROCESO DE CONTRATACIÓN OP 005 DE 2006 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA […] [E]l contrato de obra pública […] se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: OBJETO. El objeto del presente contrato es la ejecución por parte del contratista de la siguiente obra: Contratar a todo costo el suministro, carga, transporte y regado de material de préstamo para la adecuación de relleno de las vías del área urbana del municipio de Caucasia[footnoteRef:32]. [32: Folios 5-6 y 13 del cuaderno I de la actuación principal.] […] TERCERA.

NORMAS Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS. En la ejecución de las obras que son objeto de este contrato, el contratista se ceñirá a las normas y especificaciones técnicas, planos y diseños suministrados por la entidad contratante. La entidad contratante podrá hacer cambios en los planos y especificaciones de las obras por conveniencia, por factores relacionados con el diseño o por eventos excepcionales.

Estas modificaciones serán acordadas mediante actas de modificaciones entre la entidad contratante y el contratista. Si el contratista desea hacer cambios a los planos o especificaciones originales, la entidad contratante se reserva el derecho de aceptarlos o rechazarlos. […] TRIGÉSIMO OCTAVA. DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Forman parte integrante de este contrato los siguientes documentos: (a) El pliego de condiciones;

(b) las licencias ambiental y de construcción, si a ello hubiere lugar; (c) los planos y especificaciones de obra entregados al contratista; (d) las especificaciones y normas de construcción; (e) la propuesta presentada por el contratista; (f) las actas de modificación e interpretación unilaterales efectuadas por la entidad contratante a los planos, diseños, disposiciones y condiciones relativas al contrato;

(g) todas las actas que se produzcan durante la ejecución del contrato; y (h) el contrato de interventoría para vigilancia, coordinación, revisión y fiscalización del presente contrato de obra pública. Sin la comprensión integrada de las cláusulas 3 y 38 del contrato de obras, el Tribunal dijo, al valorar de manera aislada la cláusula 1, que era indeterminada la expresión “ de las vías del área urbana del municipio de Caucasia ”, dado que no fueron indicadas « cuáles serían las vías a intervenir, ni los sectores, ni el metraje de las obras »[footnoteRef:33]. [33: Folio 1643 (frente y reverso) del cuaderno del Tribunal.] Sin embargo, si hubiera tenido en cuenta las demás disposiciones del escrito, habría concluido que el contratista no solo tenía el deber de rellenar “ las vías del área urbana del municipio de Caucasia ”, sino que además esa obligación dependía de los planos, diseños y especificaciones aportados por la Alcaldía contratante y que todas estas, al igual que el pliego de condiciones, integraban el contrato de obra.

En segundo lugar, el Tribunal solo valoró la explicación de los hechos que brindó JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPÍE en la indagatoria y no apreció lo que dijo en el interrogatorio al inicio de la audiencia pública. Ahí, el procesado presentó las razones por las cuales no se hizo una específica mención de las calles o direcciones que debían rellenarse en virtud del contrato de obra, pero agregó que en todo caso las áreas sí fueron “ georreferenciadas ” (es decir, situadas) en un plano y un documento técnico anexos al pliego de condiciones.

En palabras del interrogado: Caucasia tiene [un] proceso informal de urbanización, al cual han sometido las ciénagas donde están la mayoría de estos barrios. Esto ha conllevado a [sic] que la nomenclatura en estos sectores no es oficial. Es espontánea y arbitrariamente. Incluso familias ponen un número en su casa. El proceso [de contratación] traía igualmente reconocido los sitios donde íbamos a suministrar el material, en ese documento técnico que recoge todos los sitios, claro y preciso, donde identifica el líder, donde identifica el barrio, la cantidad a suministrar.

Y ese documento técnico hace parte, con un plano urbano de Caucasia, en donde georreferenciábamos cada punto de ese documento técnico en el plano. Punto 1: Barrio Correa Garzón. Líder: Nancy… no recuerdo el nombre. Cantidad: tantos metros cúbicos. Ambos elementos constituían una unidad que complementaban los pliegos de condiciones. […] Pregunta: ¿Y esos planos georreferenciados existen y son anexos de este contrato? Respuesta: Por supuesto […].

Como le decía, ambos elementos […] constituyen una unidad que complementa, que integra el objeto y el pliego de condiciones [footnoteRef:34]. [34: Archivo de audio 05154310400120120011300_051543104001_5, disco rotulado con la fecha “Mayo 14/13”, 1:03’53’’ y ss.] El Tribunal, en la decisión impugnada, no apreció estas aserciones del procesado, de acuerdo con las cuales el objeto de contrato de obra había quedado establecido en los anexos del pliego de condiciones.

Se quedó con las afirmaciones de este durante la indagatoria, en la cual aceptó implícitamente ante las preguntas del Fiscal que « en el contrato de obra 005-2006 no se dejó textualmente en qué sitios de Caucasia se iba a trabajar con dicho material, es decir, dentro del contrato no se fijaron números de calle o barrios »[footnoteRef:35], sin que por lo demás explicara a qué obedeció dicha situación. De ahí que el yerro en el que incurrieron los jueces de segundo grado no se trató de un error de hecho por falso juicio de existencia derivado de una omisión, tal como lo planteó el demandante, sino de un falso juicio de identidad por cercenamiento. [35: Folio 1643 del cuaderno del Tribunal.] Surge a la vez relevante el argumento del representante del Ministerio Público, según el cual la especificación de los números de calles no podía constituir un elemento esencial del contrato de obra en este asunto, pues como se deriva de explicado por JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ las áreas en donde debían efectuarse los rellenos de material, más allá de ser determinadas con suma antelación, debían obedecer a las realidades y necesidades de cada sector conforme se iba desarrollando el objeto contractual (« [l]a necesidad técnica la determinamos nosotros en su momento y el procedimiento a ejecutar también »[footnoteRef:36]). [36: Archivo de audio 05154310400120120011300_051543104001_5, disco rotulado con la fecha “Mayo 14/13”, 1:22’00’’ y ss.] El Tribunal, sin embargo, de ninguno de estos aspectos se ocupó en la sentencia recurrida.

Por último, los jueces de segundo grado no valoraron la inspección judicial realizada a la Alcaldía del municipio de Caucasia, de la cual se extrajeron copias de los anexos al pliego de condiciones del contrato 005 de 2006, en los cuales reposan los planos con las áreas ubicadas para el relleno del material (que también fueron aportados por el contratista) y demás documentos aludidos por el interrogado[footnoteRef:37]. [37: Cf. folios 1269, 1270 y 1443 del cuaderno III de la actuación principal.] Todo lo anterior conduce a concluir que es contraria al contenido material de las pruebas obrantes en el expediente la aserción condenatoria del Tribunal conforme a la cual « ni en el pliego de condiciones ni en el texto del contrato se estableció nunca cuáles serían las vías a intervenir, ni los sectores, ni el metraje de las obras »[footnoteRef:38]. [38: Folio 1643 (frente y reverso) del cuaderno del Tribunal.] De hecho, lo que los medios de conocimiento en cita sugieren, aunados al resto del material valorado en conjunto (que no riñe con las pruebas hasta ahora analizadas, sino que por el contrario las confirman), es que (i) los sectores y metrajes de relleno fueron referenciados en los anexos del pliego de condiciones, que también eran parte del contrato; y (ii) aun en el evento de predicarse indeterminación en las vías para intervenir, no se trataría de la falta de un requisito legal esencial del contrato 005 de 2006 en su trámite, sino la consecuencia de la necesidad práctica para ejecutarlo, dadas las particularidades del terreno por rellenar.

Refutado entonces está el único sustento de condena en lo que a la configuración del tipo objetivo del artículo 410 del Código Penal atañe, esto es, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 3. Del delito de peculado por apropiación El Tribunal dijo que JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ era responsable de la conducta punible contemplada en el artículo 397 del Código Penal, por cuanto el contrato 005 de 2006 (que suscribió como alcalde y vigiló como interventor) « nunca se ejecutó, y lo que se hizo fue una entrega de material a particulares que nada tenían que ver en el objeto de las obras »[footnoteRef:39]. [39: Folio 1647 (reverso) del cuaderno del Tribunal.] Para llegar a esta conclusión, analizó (i) la indagatoria del procesado, (ii) las actas de inicio de obra, de suspensión, reinicio, recibo parcial y recibo final, y (iii) los certificados de entrega del material[footnoteRef:40]. [40: Folios 1646 (reverso) y1647 del cuaderno del Tribunal.] Arguyó que « este contrato no tenía como objeto el simple hecho de “regalar tierra” a algunos pobladores, pues en cabeza de Daniel Francisco Petro Rivas [el contratista] estaba la responsabilidad no solo de cargar y transportar el material hasta el sitio definido, sino de distribuirla en los sitios críticos, adecuar los terrenos y compactarla (de ahí la máquina compactadora que se le exigió), mejorando con ello las precarias condiciones en que se encontraba el terreno »[footnoteRef:41].

Pero « nada de esto fue realizado, pues el contratista, con el visto bueno del interventor [esto es, del procesado], lo único que hizo fue regalar cargas de tierra a algunos pobladores del municipio, sin realizar ninguna otra actividad »[footnoteRef:42]. El contrato, entonces, no se trataba « de suministro, sino de obra, el cual consistía en que el contratista, con su propio personal y maquinaria, debía adecuar y mejorar las vías intervenidas, y no simplemente entregar material de manera desordenada »[footnoteRef:43]. [41: Folio 1648 del cuaderno del Tribunal.] [42: Folio 1648 de cuaderno del Tribunal.] [43: Folio 1648 (reverso) del cuaderno del Tribunal.] Nuevamente, el demandante y el Procurador Delegado tienen la razón en cuanto a que el Tribunal dejó de valorar, o bien cercenó, el contenido material de medios de prueba a partir de los cuales habría confirmado, y no revocado, el fallo absolutorio de la juez de primera instancia. En primer lugar, el juez colegiado no tuvo en cuenta lo dicho por JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ en la audiencia pública.

En tal ocasión, el acusado explicó en qué consistían las actividades del contrato de obra que, por supuesto, iban más allá del “ hecho de regalar tierra a algunos pobladores. Según el interrogado, al momento de iniciar la ejecución, se concluyó que por motivos económicos el relleno del material debía ser “ al volteo ” o en “ bruto ”, y no “ estructural ”: El lleno estructural […] consiste en llevar un material de préstamo de óptima calidad para hacer la sustitución de un suelo a mejorar.

Se extrae el suelo que no cumple con las condiciones técnicas de resistencia y se repone por un suelo, un material de préstamo con unas características de resistencia que, sometido a compactación con todo un proceso técnico, con vibrocompactador, con control de humedad, con control de densidad, son los procedimientos previos, necesarios, exigidos para un lleno estructural.

Aquel que se prepara para recibir las cargas estructurales. Y este es un simple lleno a volteo que precisamente es a volteo porque la volqueta lo que hace es voltear y regar el suministro, obviamente esparciéndolo en capas homogéneas, para que, una vez afirmado, se logre el nivel predominante de la vía y el hueco quede subsanado, corregido. […] Previa elaboración del documento técnico de soporte, cuando identificamos la necesidad, claramente estipulamos que no era un lleno estructural, sino un lleno normal, que no ameritaba comisiones de topografía para orientar un lleno estructural o dirigido.

No. Era una actividad sencilla, básica, previamente establecida por planeación cuando íbamos a medir al sitio el largo, el ancho y un promedio de profundidad que nos daba un volumen. Por lo tanto, podíamos cuantificar en metros cúbicos lo que allí se debía verter en condiciones de máxima austeridad económica y financiera del municipio. No era propio agregarle una actividad que nos iba a aumentar el costo del metro cúbico a suministrar [footnoteRef:44]. [44: Archivo de audio 05154310400120120011300_051543104001_5, disco rotulado con la fecha “Mayo 14/13”, 1:16’50’’ y ss.] El Tribunal no tuvo en consideración, entonces, que las actividades del relleno de material fluido podían elaborarse de una manera menos técnica, aunque más económica para los intereses municipales, sin que necesariamente implicase un acto de “ regalar tierra ” o de simple suministro.

Adviértase que en todo caso el contratista, además de sus deberes de cargar y transportar en volquetas el suministro, cumplió con las obligaciones de voltear y regarlo en las áreas previstas, así como de esparcirlo en capas homogéneas y de afirmarlo para quedar en el mismo nivel que la vía, como lo explicó el acusado. De haberlo valorado, el Tribunal habría concluido que el contrato, en efecto, era de obra y se ejecutó como tal.

Este yerro, sin embargo, no fue constitutivo de un error de hecho derivado de un falso juicio de existencia omisivo, como lo planteó el defensor, sino un falso juicio de identidad por cercenamiento, en tanto el Tribunal valoró parcialmente lo señalado por JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ durante la indagatoria. En segundo lugar, el juez de segunda instancia dejó de apreciar el acta de Comité de Obra de 13 de febrero de 2006, que respalda lo dicho por JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ en el sentido de indicar las razones por las cuales el relleno del material se hizo “ a volteo ”.

Esto constituyó un falso juicio de existencia por omisión. Según el documento: En Comité Técnico 01 se procede a determinar como aprobadas las siguientes condiciones para la ejecución del objeto del Contrato 005 de 2006: […] Que los llenos a ejecutar corresponden a llenos brutos o llenos a volteos. Es de precisar que esta tipología de lleno en material de préstamo (tierra) para la adecuación y relleno del área urbana del municipio de Caucasia no corresponde a la tipología de un lleno estructural.

Que el lleno bruto o lleno a volteo corresponde a la tipología de lleno con material de préstamo (tierra) a ejecutar en el Contrato 005 de 2006, puesto que la necesidad expuesta por la comunidad y verificada por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas es el suministro, cargue, transporte y regado en sitio del material de préstamo (tierra) sin compactación dirigida [footnoteRef:45]. [45: Folio 62 del cuaderno de documentos aportados por Daniel Francisco Petro Rivas en diligencia de indagatoria.] Y, por último, el Tribunal desconoció las declaraciones en audiencia pública de los líderes comunales Nancy Esther Mendoza Castelbondo, Alexa Villegas Martínez, Amanda del Socorro Calle Londoño, Marta Cecilia Urzola Martínez, Hilda Rosa Garay Montiel y Fabio Humberto Tariff Sepúlveda, de acuerdo con los cuales las condiciones de las vías después de las obras del contrato 005 de 2006 mejoraron de manera óptima.

Según los testigos: Eso era una laguna […], esas aguas eran de aguas negras; y, hoy en día, ya gracias a dios, pues ya a uno lo lleva la motico a su casa [footnoteRef:46]. [46: Archivo de audio 05154310400120120011300_051540403001_2, disco rotulado con la fecha “Mayo 15/13”, 2:13’15’’ y ss.] Al menos ya tenemos acceso a la vía. Mejoró la calidad de vida [footnoteRef:47]. [47: Archivo de audio 05154310400120120011300_051540403001_2, disco rotulado con la fecha “Mayo 15/13”, 2:45’40’’ y ss.] No teníamos calles y eso era una laguna grande allí […].

No teníamos acceso de vía porque la volqueta no entraba […] Así tuvimos acceso a las vías, primeramente gracias a dios, y a Planeación [footnoteRef:48]. [48: Archivo de audio 05154310400120120011300_051543104001_0, disco rotulado con la fecha “Mayo 16/13”, 2:29’51’’ y ss.] Eso era una ciénaga. No había acceso a la calle […] Pregunta: ¿El municipio mejoró esa vía? Respuesta: Claro, a través de Planeación. […] Es la calle que tenemos hoy en día, gracias a eso [footnoteRef:49]. [49: Archivo de audio 05154310400120120011300_051543104001_0, disco rotulado con la fecha “Mayo 16/13”, 1:39’16’’ y ss.] En el 2006, […] en el mes de febrero. […] Gracias a esa administración, hoy estos barrios, algunos, contamos con pavimentación. Pero ha sido esfuerzo de la administración. Y, en el 2006, nos dieron mucha ayuda [footnoteRef:50]. [50: Archivo de audio 05154310400120120011300_051543104001_0, disco rotulado con la fecha “Mayo 16/13”, 1:54’06’’ y ss.] A raíz del invierno de 2005, eso se puso muy feo y ya en el 2006, con la ayuda de la administración, se aterraron [rellenar con tierra] varias calles, se acondicionaron las carreras necesarias para el transporte y el flujo de tránsito en ese sector [footnoteRef:51]. [51: Archivo de audio 05154310400120120011300_051543104001_0, disco rotulado con la fecha “Mayo 16/13”, 2:02’01’’ y ss.] Si hubiera valorado en forma integral los elementos de convicción pretermitidos, habría concluido el Tribunal que (i) la ejecución del contrato 005 de 2006 no se limitó a simples actos de regalo o suministro de tierra;

(ii) se trató, en efecto, de un contrato de obra, en el cual el contratista transportó y cargó en volquetas el suministro, lo volteó y regó en las áreas contempladas, lo esparció en capas homogéneas y niveló con el resto de la vía; y (iii) tal proceder obedeció a los principios de eficiencia y economía, pues de acuerdo con los habitantes de la comunidad se tuvo acceso a las viviendas y las calles quedaron transitables, sin huecos ni inundaciones.

El presupuesto fáctico para condenar por la conducta punible de peculado por apropiación (esto es, que el contrato de obra 005 de 2006 jamás se ejecutó) estaba refutado por el material probatorio que omitió o parcializó el Tribunal. 4. Conclusiones En este orden de ideas, como más allá de determinadas imprecisiones de orden técnico los argumentos del abogado tienen vocación de prosperidad, la Sala casará la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia (de Descongestión).

Y, como consecuencia de ello, confirmará la decisión de la funcionaria de primer grado, aclarando que la absolución en ningún caso obedece a la aplicación del principio de duda probatoria, sino a la atipicidad de los comportamientos que llevó a cabo JOSÉ DAIRO BEDOYA HINCAPIÉ. Finalmente, se dispondrá que por medio de la juez de primera instancia se surtan las cancelaciones y anotaciones que haya lugar a raíz de la anterior decisión. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, confirmar la decisión absolutoria de primera instancia en los términos ya precisados. Tercero. Disponer que por medio del juzgado de primer grado se realicen las anotaciones y cancelaciones que haya lugar a raíz de la presente decisión. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20