CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47302 ANA LUCILA FERNÁNDEZ DUQUE Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP7067 - 2016 Radicación n° 47302 (Aprobado Acta No. 167) Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ANA LUCILA FERNÁNDEZ DUQUE, MARÍA NUMANIA GARTNER HOYOS y HÁROLD PÉREZ LOZANO.

HECHOS: Los falladores declararon probada la siguiente situación fáctica: El 10 de octubre de 2000 ANA LUCILA FERNÁNDEZ DUQUE, en su condición de gerente de las Empresas Municipales de Tuluá –EMTULUÁ E.S.P.-, celebró el contrato No. 017 denominado arrendamiento con inversión, con el señor Jorge Alberto Osorio Martínez, representante legal de CENTROAUGUAS S.A. E.S.P. En la etapa precontractual intervino tanto FERNÁNDEZ DUQUE como MARÍA NUMANIA GARTNER HOYOS, HÁROLD PÉREZ LOZANO y Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez, también funcionarios de EMTULUÁ E.S.P., y todos se interesaron indebidamente en su celebración, en orden a favorecer a la empresa contratista.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Iniciada la instrucción penal respectiva, se vinculó mediante indagatoria a ANA LUCILA FERNÁNDEZ DUQUE, MARÍA NUMANIA GARTNER HOYOS, HÁROLD PÉREZ LOZANO y Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez. 2. Clausurada la instrucción, mediante decisión del 24 de diciembre de 2008 el fiscal investigador calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra los antes mencionados por el delito de interés indebido en la celebración de contratos. 3.

En razón de la apelación interpuesta por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali confirmó el pliego acusatorio, según providencia del 13 de septiembre de 2012. 4. Tramitado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, mediante sentencia del 24 de marzo de 2015, condenó a los procesados a las penas principales de 48 meses de prisión, 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 50 salarios mínimos legales mensuales de multa. 5.

La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Buga, a través del fallo impugnado en casación, proferido el 24 de agosto siguiente, le impartió confirmación. LA DEMANDA: En el único cargo que formuló contra la sentencia del Tribunal, el demandante denunció la violación indirecta de la ley sustancial, por interpretación errónea de la Ley 142 de 1994 y del Acuerdo 175 del 9 de diciembre de 1995 expedido por el Concejo Municipal de Tuluá, yerro que condujo a la indebida aplicación del artículo 145 del Código Penal de 1980.

Fundamentó el reparo así: La mencionada corporación territorial, mediante el acuerdo precitado, autorizó la transformación del establecimiento público Empresas Municipales de Tuluá en una empresa industrial y comercial del Estado, E.S.P., con el fin de prestar servicios públicos de agua potable, saneamiento básico y actividades complementarias.

Dicha transformación ocurrió en esa época, momento a partir del cual el Concejo Municipal perdió competencia para regular el funcionamiento de la nueva empresa, cuyo manejo desde entonces, por tanto, quedó en manos en forma autónoma de la respectiva Junta Directiva. En desarrollo de esa autonomía y en virtud de su objeto social, la empresa industrial y comercial del Estado en alusión celebró 4 años después el contrato de arrendamiento con inversión del 10 de octubre de 2000.

En el anterior sentido, el recurrente consideró que los juzgadores de instancia confundieron el acto de transformación del establecimiento público a empresa industrial del Estado, con la actividad desarrollada por esta última para celebrar el contrato de arrendamiento con inversión. El primero de esos procesos implicó la superación de “etapas propias de planeación, precontractual, contractual y de ejecución”, mientras el segundo comprendió la realización de “alianzas estratégicas, contratos de asociación, arrendamiento, empréstito, compra y venta de activos, etc. para el cumplimiento del objeto social una vez creada o transformada”.

Tal confusión, en su criterio, llevó a los sentenciadores a buscar siempre establecer la viabilidad o no de la empresa frente a su transformación, pasando por alto que las pruebas aportadas a la actuación acreditaron que sí se realizaron los estudios de factibilidad para celebrar el contrato de arrendamiento con inversión, objeto aquí de cuestionamiento, conforme lo declaró la consultora Beatriz del Socorro Zuluaga Ramírez.

Tras estimar que los elementos probatorios recaudados permiten determinar que los procesados no obraron con la intención que se les atribuye, sino que obedecieron la totalidad de los parámetros referidos por la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo 171 de 1995, y citar doctrina forense relacionada con el alcance de la causal de casación referida a la aplicación indebida, interpretación errónea y falta de aplicación, terminó solicitando casar la sentencia para declarar la nulidad de la sentencia impugnada, en razón a la vulneración de los derechos de defensa y contradicción, aun cuando también pidió absolver a los acusados, dada la no tipificación del delito objeto de imputación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala inadmitirá la demanda objeto de examen porque no se sustentó en forma clara y precisa, conforme lo exige el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 200, cuyo presupuesto se hace necesario cumplir en aras de evitar que el recurso de casación se convierta en una instancia adicional, a la cual se acuda sin ningún rigor argumentativo, desnaturalizando su carácter extraordinario.

En efecto, desde la misma enunciación del único cargo que formula, el casacionista generó confusión frente a su pretensión, pues a pesar de denunciar la violación indirecta de la ley, enseguida precisó que el yerro ocurrió por interpretación errónea de la Ley 142 de 1994 y del Acuerdo 175 del 9 de diciembre de 1995 expedido por el Concejo Municipal de Tuluá, olvidando que a esa clase de infracción normativa solamente puede arribarse a través de la falta de aplicación o de la indebida selección de una norma sustancial, mas no por errónea interpretación (CSJ AP, 30 sept. 2009, rad. 32202;

AP, 24 de marz. 2010, rad. 33289). Más aún, los desaciertos no se quedaron ahí. Al desarrollar el reproche no indicó la clase de error ni tampoco la modalidad del mismo. Como lo tiene dicho la jurisprudencia, la violación indirecta de la ley proviene de error de hecho o de derecho, expresándose el primero en los yerros denominados falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, mientras el segundo en el falso juicio de legalidad y en el falso juicio de convicción. Aparte de lo anterior, no obstante plantear la existencia de un error de juicio, lo que le imponía admitir la validez de la actuación procesal para cuestionar únicamente la legalidad de la sentencia de segundo grado (CSJ AP, 25 may. 2015, rad. 45284), al fijar el alcance de la impugnación resultó solicitando la nulidad, supuestamente, por haberse violado los derechos de defensa y contradicción, cuya postulación le correspondía cimentarla con fundamento en la causal tercera de casación. Quiere decir ello que la enunciación del ataque no armoniza con la solicitud que formuló. Por si ello fuera poco, no explicó tampoco la forma como se conculcaron en el proceso tales derechos.

Y aunque posteriormente pidió la absolución, es claro que las solicitudes antagónicas incluidas en la demanda conspiran contra la claridad que debe orientar el recurso extraordinario de casación. En realidad, el demandante en el desarrollo del reproche no hizo sino postular su particular enfoque acerca del mérito arrojado por las pruebas incorporadas a la actuación, señalando que éstos no revisten la virtud de demostrar la tipicidad de la conducta atribuida a los acusados.

Pretendió así hacer valer su personal criterio, con lo cual olvidó que ese tipo de cuestionamientos probatorios no son pertinentes en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad de que está dotada la decisión impugnada, a cuyo tenor la apreciación del juzgador prevalece sobre la de los sujetos procesales. Por tanto, por su inadecuada sustentación, que deja al descubierto falencias de naturaleza argumental incompatibles con el rigor de la casación, se inadmitirá la demanda.

Casación oficiosa: Advierte la Corte que el a quo, en decisión no corregida por el Tribunal, vulneró los principios de legalidad y favorabilidad al dosificar la penas principales de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a los procesados. En efecto, de acuerdo con los fundamentos de los fallos, los últimos actos constitutivos del delito objeto de acusación ocurrieron el 10 de octubre de 2000.

Para esa época regía el artículo 145 del Código Penal de 1980, con la modificación efectuada por la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 57 estableció lo siguiente: “De la infracción de las normas de contratación. El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.

Como se sabe, el Código Penal de 1980 rigió hasta el 23 de julio de 2001, pues a partir del día siguiente entró en vigencia el estatuto punitivo expedido mediante la Ley 599 de 2000. Pese a lo anterior, el juzgado optó por aplicar las sanciones establecidas en el artículo 409 de la nueva codificación, que reprime el delito de interés indebido en la celebración de contratos con prisión de 4 a 12 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años.

Como se observa, la pena pecuniaria contemplada en ese precepto es más alta. Por su parte, la inhabilitación está allí prevista a título principal en un monto que va de 5 a 12 años, en contraste con la disposición anterior que imponía su aplicación de modo accesorio en cantidad igual a la sanción privativa de la libertad, según así lo establecía el artículo 52 del Código Penal de 1980, cuya sanción fue fijada en el presente evento en 4 años por el juzgador de primera instancia. El fallador vulneró, por tanto, el carácter irretroactivo de la ley penal, que se excepciona solamente cuando la norma resulta más ventajosa para el procesado, lo cual no acontece aquí. Por consiguiente, lo procedente resulta, contrariamente, aplicar en forma ultractiva el artículo 145 del Código Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, en razón de los principios de legalidad y favorabilidad.

En tales condiciones, advertido que el juzgado de primera instancia impuso al procesado los mínimos legales, en igual sentido procederá la Sala. Desde luego, la privativa de la libertad se mantendrá en los mismos 4 años, como quiera que las dos disposiciones en cuestión la establecen en idéntico monto. La multa, en cambio, se reducirá para quedar en 20 salarios mínimos legales mensuales.

Por su parte, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará a título accesorio y en cantidad de 4 años. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ANA LUCILA FERNÁNDEZ DUQUE, MARÍA NUMANIA GARTNER HOYOS y HÁROLD PÉREZ LOZANO. Segundo: CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia, para fijar la multa en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en cuatro (4) años, sanciones allí impuestas a ANA LUCIA FERNÁNDEZ DUQUE, MARÍA NUMANIA GARTNER HOYOS, HÁROLD PÉREZ LOZANO y CARLOS FERNELLY RENGIFO RODRÍGUEZ, con la aclaración de que la última de esas penas se irroga a título accesorio.

Tercero: DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2