República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 36245 Carlos Guillermo Rubio Fandiño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente SP6951-2014 Radicación n° 36245 (Aprobado Acta No. 169) Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014) ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Carlos Guillermo Rubio Fandiño respecto de la sentencia del 24 de noviembre de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de condena que, por el delito de estafa agravada, profirió en contra del acusado en mención el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad el 14 de julio de 2010.

HECHOS: El 9 de agosto de 2000 Clara María Barrera Camargo, en nombre propio y en representación de Gabriel Barrera Camargo y Ana Cristina Barrera Camargo, prometieron en venta a Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Carmelo Torres Hernández el inmueble ubicado en la calle 134 No. 14-14 de Bogotá, conviniéndose un precio de $360.000.000,oo de los cuales los promitentes compradores pagarían $60.000.000,oo a la fecha de la promesa de compraventa y el saldo en el momento en que se extendiese la correspondiente escritura pública.

El 29 de septiembre de 2000, ya producida la entrega material del bien, se protocolizó la compraventa prometida a través de la escritura No. 3454 de la Notaría 42 de Bogotá, mas los compradores no pagaron en ese momento el saldo del precio aunque se comprometieron a que lo harían el 3 de octubre siguiente mediante un cheque de gerencia. Llegada sin embargo esta fecha, no entregaron el título valor prometido sino uno contra la cuenta corriente que Marina Fandiño de Rubio tenía en el Banco Popular, el cual, al ser presentado para su cobro, fue impagado por fondos insuficientes.

En esas condiciones las vendedoras requirieron a los compradores, quienes se comprometieron simplemente a pagar intereses sobre el saldo insoluto del precio, obligación que cumplieron hasta el mes de julio de 2001, de modo que desde entonces no pagan ni los réditos, ni el precio restante del inmueble, cuyo 50% ya había sido vendido el 9 de marzo de 2001 a Marina Fandiño de Rubio, quien a su turno y con el otro copropietario lo enajenaron en su totalidad a la sociedad Altos del Bosque S.A. por 750 millones de pesos según escrituras del 17 de febrero y del 12 de marzo de 2007.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Con sustento en la denuncia que formularon las vendedoras, la Fiscalía inició el 10 de marzo de 2003 una investigación previa, de manera que escuchadas en ella la declaración de una de las quejosas, así como la versión de Rubio Fandiño, se inició sumario el 4 de noviembre de dicho año. A él se ordenó la vinculación mediante indagatoria de Carlos Guillermo Rubio Fandiño, Carmelo Torres Hernández y Marina Fandiño de Rubio, siendo aquella efectiva en relación con Torres Hernández, no así con los demás porque el 12 de junio de 2004 la Fiscalía decidió precluir la instrucción a favor de todos los sindicados.

Como dicha providencia fue recurrida en apelación por el apoderado de la parte civil y la Fiscalía ad quem la revocó mediante la proferida el 10 de septiembre de 2004 para que en su lugar se prosiguiera con la investigación, a ésta finalmente fueron vinculados los otros dos denunciados, a través de declaratoria de persona ausente. 2. Por cuanto el sindicado Carmelo Torres Hernández reparó a las víctimas la suma que a él correspondía, según conciliación efectuada en el curso del sumario, el 28 de marzo de 2007 le fue precluida la investigación. 3.

Tras la clausura de la instrucción, su mérito fue calificado el 13 de marzo de 2008 con acusación en contra de Carlos Guillermo Rubio Fandiño y Marina Fandiño de Rubio por el punible de estafa agravada. 4. Luego de la ejecutoria de la anterior decisión, que se produjo el 23 de junio de 2008, se tramitó la etapa de la causa dictando el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá sentencia el 14 de julio de 2010 para condenar a los acusados, cada uno a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por valor equivalente a 60 salarios mínimos mensuales legales, al hallarlos responsables del delito por el cual fueron convocados a juicio.

Dicha sentencia fue recurrida por la defensa de los procesados; en tal virtud el Tribunal Superior de Bogotá dictó la suya el 24 de noviembre de 2010, para confirmar la impugnada. Contra la decisión del ad quem, el entonces defensor de los encausados interpuso el recurso de casación, empero el libelo que lo sustenta fue presentado solo por un nuevo apoderado de Carlos Guillermo Rubio Fandiño. LA DEMANDA: Primer cargo: Al amparo de la causal tercera acusa la sentencia recurrida de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por infracción al derecho de defensa técnica desde el momento en que se produjo la vinculación de los acusados mediante declaratoria de persona ausente, porque quien fuera designado oficiosamente para proteger sus intereses desatendió los deberes que el cargo le imponía, sin que tal silencio pueda catalogarse como estratégico.

Es que, afirma, además de que el defensor de oficio nunca incorporó escrito alguno a favor de sus defendidos, no interpuso recursos, ni postuló o contradijo prueba alguna, ni se opuso a la acusación, tampoco nada hizo en procura de establecer o desvirtuar los hechos de la querella, efectos para los cuales tenía la posibilidad de solicitar como elementos de convicción el testimonio de las denunciantes que le llevara a precisar que el precio nunca se prometió pagar con cheque de gerencia o que el pago se acordó hacer el mismo día en que se otorgó la escritura y no después pues resultaba ilógico y torpe por parte de las vendedoras, sobre todo porque no se trataba de una suma irrisoria, lo cual, dice, elimina la inducción en error.

Por otro lado, agrega, la defensa pudo atacar la acusación a través de los recursos, toda vez que a diferencia de lo afirmado en ella el saldo del precio no se cubrió con un cheque posfechado sino para cobrar de inmediato el mismo 3 de octubre, luego la actitud de las vendedoras fue de total torpeza y negligencia, llevando eso a que la estafa desaparezca porque para efectos de esa ilicitud no se trata de cualquier error, sino aquel capaz de mover el consentimiento de la víctima, es decir que si la entrega del bien se hizo por simple torpeza, la estafa desaparece.

Por lo mismo, afirma, el defensor de entonces debió hacer caer en cuenta al ente acusador que para realizar el negocio en mención las vendedoras estuvieron asesoradas por un experto en finca raíz, por eso mal podían alegar un error y que bajo él firmaron la escritura sin tener el cheque en sus manos. En otro sentido, sostiene, el fiscal en la acusación da a entender que cuando se suscribió la escritura, ya el cheque había sido devuelto y que por ende los acusados mantuvieron a las víctimas en error durante los siguientes 10 meses pagándoles intereses con el propósito de que se extinguiera la acción cambiaria; esas deducciones, dice, han debido ser cuestionadas por la defensa, porque no era cierto que el título valor ya se hubiera devuelto cuando firmaron la escritura, tampoco lo era que las vendedoras se quedaran sin herramientas jurídicas para lograr el cobro de aquél cuando existe la acción de enriquecimiento injusto o de resolución de contrato; bajo esas condiciones el defensor podía haber resaltado que si los procesados tenían la intención de apropiarse dolosamente del inmueble no habrían acudido el 3 de octubre a entregar el cheque que en últimas no fue devuelto por causa de la que verdaderamente se hubiera inferido la mala fe, como que fuera de chequera robada, o de cuenta saldada o cancelada, o fruto de una falsedad.

Solicita por lo anterior que se case la sentencia impugnada y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la vinculación de los encartados y consecuentemente se declare la prescripción de las acciones penal y civil. Segundo cargo: Con base en la causal primera de casación, acusa ahora la sentencia recurrida de infringir indirectamente la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad en la valoración de la denuncia y su ampliación, toda vez que de conformidad con éstas el 29 de septiembre de 2000, cuando se otorgó el instrumento público, se acordó que el saldo del precio se pagaría el siguiente 3 de octubre con un cheque.

El Tribunal, afirma, consideró sin embargo que el título valor, a sabiendas de que se carecía de fondos, fue el medio engañoso con el cual se indujo en error a las víctimas para que éstas suscribieran la escritura, lo cual evidencia la tergiversación de aquellas pruebas, porque lo que éstas aseguran es que se acordó la entrega del título para el 2 de octubre, cuando ya el instrumento había sido otorgado, luego en esas circunstancias el cheque no fue ningún mecanismo para inducir en error, por el contrario, como no fue entregado el día de suscripción de la escritura, eso constituía suficiente motivo para que las vendedoras se abstuvieran de firmar y en su lugar esperar unos días a que les fuera dado, o a que se hubiere hecho efectivo, máxime que no está demostrado el compromiso de pago con un cheque de gerencia. Si aquellas estamparon su rúbrica fue por su propia voluntad y como consecuencia de su torpeza y del afán por vender un inmueble con problemas de afectación vial, más no porque fueren inducidas en error.

Así desaparece la conducta dolosa imputada a los procesados, mucho más cuando la causal de devolución fue la de fondos insuficientes, o cuando no existe esa relación de causa a efecto exigida en doctrina y jurisprudencia entre el artificio y el error y entre éste y el viciado consentimiento de la víctima, por eso no basta cualquier clase de error, sino aquel capaz de mover la voluntad de la víctima, de modo que sin él no hubiera entregado la cosa.

Solicita por tanto se case el fallo recurrido y se absuelva a su prohijado. Tercer cargo: Fundado también en la causal primera, pero esta vez por la vía directa y de modo subsidiario, acusa el censor el fallo cuestionado de infringir la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 59 del Código Penal, porque éste exige que toda sanción debe responder a una motivación específica, ejercicio que el juzgador omitió en tanto se dedicó fue a relevar la proporcionalidad y racionalidad de la misma, sin hacer referencia alguna a su necesidad, conveniencia o merecimiento.

La sola mención, agrega, de los factores a través de los cuales se determina la pena, sin un desarrollo concreto apareja el desconocimiento de la citada norma, porque ésta impone el deber de efectuar una fundamentación explícita, de lo contrario se quebrantan los principios de legalidad y proporcionalidad de la pena. Específicamente, el yerro consistió en que a pesar de reconocerse que las circunstancias de mayor punibilidad imputadas en la acusación no fueron sustentadas ni acreditadas por la Fiscalía con lo cual hubo de ubicarse el sentenciador en el primer cuarto de movilidad punitiva, el aumento del 50% al mínimo carece de fundamento, lo cual se evidencia cuando la pecuniaria, no obstante ser también principal, se aumenta en una mínima proporción y no en la misma aplicada a la privación de libertad.

Por eso, afirma, si se somete la sanción a los parámetros de legalidad y proporcionalidad, ella sería de 32 meses y consecuentemente los enjuiciados se harían acreedores al subrogado penal previsto en el artículo 63 del Código Penal o, en últimas, a la prisión domiciliaria. Pide por lo anterior que la sentencia impugnada sea casada para que se imponga una pena privativa de libertad de 32 meses y una pecuniaria proporcional.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo. Tras establecer que el acusado optó voluntariamente por no comparecer al proceso, no obstante hallarse plenamente enterado de su trámite, considera el Procurador Segundo Delegado que mal puede ahora pretender se le ampare esa actitud evasiva Por eso, siguiendo los postulados del principio de protección que rige la declaratoria de nulidades, entiende que el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede aducirlo en su beneficio, de ahí que si los encausados decidieron no comparecer para ser escuchados en indagatoria, fueron ellos quienes se privaron de ese mecanismo de defensa, sin que les sea dado ahora alegar dicha circunstancia como factor invalidante de la actuación judicial.

Reitera por ende que, con apoyo en jurisprudencia constitucional, no resulta viable que el orden jurídico ampare eventuales deficiencias defensivas cuando, como en este caso, la actitud evasiva del declarado ausente obedece a una clara intención de eludir los efectos de la acción judicial tras conocer la existencia del proceso en su contra.

De otro lado, afirma, las fallas de asistencia letrada vulneran la prerrogativa de defensa solo en tanto hayan causado razonablemente algún perjuicio al procesado. Acá, si bien el defensor que le fue nombrado a Rubio Fandiño, una vez se le declaró persona ausente, actuó sólo para notificarse de la acusación, tal pasividad corresponde a una táctica defensiva si se compara con la labor del profesional que lo reemplazó en la causa, porque el silencio o una actitud simplemente vigilante, como la que se dio en este asunto, constituye una expresión válida del ejercicio de la defensa que no se puede confundir con la inactividad nugatoria de posibilidades en ese ámbito No vislumbra por tanto el Delegado quebranto a la garantía de defensa, sobre todo porque resultaría inconsistente disponer la invalidación del proceso para conseguir que la defensa tenga momentos y oportunidades de intervención que ya tuvo y utilizó conforme a su estrategia.

En lo que hace al cuestionamiento de infracción al principio de investigación integral, entiende el Delegado que su respuesta se comprende mejor con la que ofrece al siguiente reparo. Segundo cargo: En ese contexto asegura que el título valor entregado como pago, no como garantía ni posfechado, del saldo del negocio no se pudo cobrar el día de su giro debido a la carencia de fondos, aunque los procesados aseguren lo contrario esto es, que fue emitido de forma condicionada mientras se obtenía un crédito de la empresa Terpel y superaban los escollos relativos al uso del suelo.

Con todo, afirma el Ministerio Público, lo que se debe relievar es que los compradores sabían con antelación a la firma de la escritura que el predio objeto de compraventa no tenía uso comercial y que en el Plan de Ordenamiento Territorial había sido reservado para ejecución en él de una obra pública y aun así prosiguieron con el negocio, sin que fuera cierta su pretensión de pagar el saldo del precio con un crédito otorgado por Terpel de la Sabana S.A., toda vez que de éste solo tuvieron conocimiento el 5 de febrero de 2001 no obstante que en la promesa se había estipulado que aquél se pagaría a la firma de la escritura el 29 de septiembre de 2000.

No empece las posiciones encontradas de denunciante y procesados en torno a la fecha de entrega del cheque con que se cubría el saldo y su calidad, lo cierto es que éstos no le informaron a las vendedoras sobre la carencia de fondos, caso en el cual de seguro no lo habrían recibido, luego eso generó la confianza suficiente para que las víctimas suscribieran el instrumento público, vale decir que el ocultamiento de dicha información se constituyó idóneamente en el engaño que determinó la negociación e hizo incurrir en error a las hermanas Barrera Camargo.

Además, el equívoco fue mantenido al lograr que ante el impago del cheque, las vendedoras aceptaran la cancelación de unos intereses y aunque esto se hizo por espacio de 10 meses, el capital finalmente no se saldó y los compradores se quedaron con la propiedad del predio según así quedó registrado el 22 de diciembre de 2000 en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria.

Sostener por tanto como lo hace el casacionista, afirma el Delegado, que la estafa no existió debido a la torpeza de las vendedoras, resulta un absurdo, porque, según dejó reseñado, en el proceder de los compradores existió un encadenamiento de actos propios de las transacciones comerciales que llevaron a las víctimas a firmar la escritura pública habida cuenta que mediaba un cheque girado al día sin restricción alguna para pagar el saldo del precio.

Por demás, los compradores, uno abogado experto en el área de combustibles que había laborado en Texaco por más de 20 años y el otro negociante en el mismo ramo, ofrecían condiciones de credibilidad sobre su liquidez, situación que siendo negativa también le fue ocultada a las vendedoras. En ese entorno, sostiene el Ministerio Público, la censura analiza sólo el factor que basa en la supuesta imprudencia de aquellas pero sin tener en cuenta el contexto global de la situación, sobre todo porque ésta obedeció a una maquinación urdida por los procesados, fundada en la mediación de un crédito que a su turno permitió concretar la compraventa del bien sin que los compradores cancelaran su valor total, cuyo pago pretendieron cubrir con un cheque a sabiendas de que carecían del capital para satisfacerlo.

Por eso no resulta justo ni lógico analizar si el comportamiento de las víctimas fue o no negligente, cuando éstas incurrieron en error debido a la conducta artificiosa desplegada por los compradores dada la confianza que les generaron y el compromiso de cumplimiento de sus obligaciones, para lo cual ocultaron su real situación de iliquidez.

Tampoco era razonable reclamar, como lo hace el censor, el adelantamiento de gestiones tendientes a establecer la capacidad de pago de los compradores cuando, además de mediar los principios de confianza y buena fe, se había suscrito una promesa de contrato y pagado parcialmente el precio. Por tanto, concluye el Delegado, los errores en la apreciación probatoria expuestos por el demandante resultan inadmisibles y deben ser desestimados.

Tercer cargo: Reprocha el casacionista que no se haya motivado con suficiencia el aumento punitivo a partir del mínimo del primer cuarto de movilidad, más dicha censura en concepto del Delegado carece de fundamento, toda vez que las sentencias de instancia sí abordan sus aspectos justificantes, más aun cuando ellos fueron cuestionados desde el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo.

Transcribe entonces los apartes pertinentes de ambas sentencias para concluir que en esas condiciones no le asiste razón al demandante; empero, dice, eso no obsta para hacer algunas precisiones en torno a ciertas falencias en que incurrieron los juzgadores. Lo primero es que el a quo sólo tuvo en cuenta la pena pecuniaria del tipo básico sin el incremento previsto en el artículo 267 del Código Penal, olvidando que como hizo con la prisión, se trataba de una estafa agravada, de modo que la multa ha debido ser superior a la impuesta, mas dicho equívoco no es posible corregir dada la prohibición de reforma en perjuicio, no obstante que los mismos criterios para dosificar la privación de libertad operaban para la sanción económica por acompañar ésta a aquella y no tratarse de una multa progresiva, de ahí que también resulte equivocada la tesis del ad quem acerca de que la pena pecuniaria se tasó conforme con el numeral 3 del artículo 39 ídem, toda vez que, reitera, no se trata de multa progresiva.

En esas condiciones, concluye el Ministerio Público, no es posible coadyuvar la pretensión del censor porque además de que debió encausarla por el tercer motivo casacional, carece de razón, de ahí que deba desestimarse. Solicita en consecuencia no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: Si bien el recurso de casación fue interpuesto en nombre de los dos acusados por quien entonces obraba como su defensor, es lo cierto que la carga de sustentarlo a través de la formulación de la respectiva demanda solamente la satisfizo el procesado Carlos Guillermo Rubio Fandiño quien para ese efecto designó un nuevo apoderado, no sucediendo lo mismo respecto de la enjuiciada Marina Fandiño de Rubio, cuya impugnación por ende será declarada desierta.

Sobre la demanda formulada en nombre de Carlos Guillermo Rubio Fandiño. Primer cargo: Pretende el demandante que se anule lo actuado por considerar que a su prohijado y de paso a la coprocesada, se le vulneró la prerrogativa de defensa en su acepción técnica, en la medida en que el profesional que ejerció la misma a partir del acto de declaratoria de persona ausente, no controvirtió las pruebas de cargo; tampoco deprecó la práctica de aquellas de descargo y mostró desinterés en interponer recursos así como en presentar alegaciones.

Dado tal planteamiento es incuestionable obligación del censor revestirlo con aquellas exigencias propias a dicho reproche; no basta por eso precisar la causal de la cual emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.

Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia que, en términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, porque la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido.

Si bien, al confrontar esos requerimientos con la demanda que se examina, el casacionista plantea situaciones que en su concepto constituyen irregularidades que afectan sustancialmente la garantía procesal de la defensa, en su expresión técnica, es claro que su simple enunciación y eventual comprobación no conllevan a la invalidez, si el censor, más allá de su escueta aserción, no ha demostrado, como ciertamente no lo ha hecho, que ellas conculcaron la referida garantía de su asistido.

En efecto, mirada la defensa en su aspecto técnico, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad o pasividad de quien le antecedió, por designación oficiosa, en el ejercicio del mismo encargo. Una tal posición, carente así de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que de tal modo resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, ya que, como fuere, el procesado, debidamente enterado de la existencia del proceso al punto que se le escuchó en versión libre e intervino en la celebración de dos sesiones de audiencia de conciliación, a través del abogado que se le nombró desde el momento en que se le vinculó por medio del mecanismo sucedáneo de la declaratoria de persona ausente, contó con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este proceso, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio, sin que en momento alguno careciera de la asistencia profesional así proveída, dada su renuencia a comparecer al sumario no obstante las diversas citaciones que se le hicieron, a él y a la coacusada, a fin de escucharlos en indagatoria.

Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido como la indefectible interposición de recursos, presentación de alegatos, solicitud de pruebas y la formulación de interrogatorios en su práctica, porque aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, habida cuenta que, frente a la especialidad de los diversos eventos, puede expresarse de diferentes maneras, lo cual no excluye la inactividad como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquél abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, puesto que en tal caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.

No es en efecto esto último lo que cuestiona el censor, porque si bien reconoce la presencia de la defensa, su crítica la dirige hacia la manera pasiva en que lo hizo, lo cual no implica la negligencia que él mismo señala ni el abandono irresponsable de las posibilidades defensivas con que en determinado momento contaba el imputado, mucho menos cuando lo que se advierte es una actitud vigilante expresada en la notificación personal de la calificación sumarial y en su asistencia a la primera sesión de audiencia pública, antes de que fuera relevado del cargo, actitud que por demás se explica en el hecho de que las dos versiones en confrontación, la de las vendedoras y la de los compradores, ya se conocían en el proceso, de modo que restaba sólo su controversia por las partes, que efectivamente ocurrió en el juicio y su valoración por el juez.

Por cuanto el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa, dada su razón de ser personal e individual, no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero, porque siendo el propósito buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado, la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado, es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador.

Porque si corresponde al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que éstos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, ya que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

Se impone por eso diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.

En este evento menos trascendente se evidencia la censura planteada cuando la supuesta deficiencia defensiva se traduce en la ausencia de controversia y solicitud probatoria acerca de determinados tópicos sobre los que el propio censor especula, lo cual de por sí ya patentiza una situación que en ese contexto resulta hipotética, porque así como el defensor colige unos resultados bien podría inferirse unos diferentes y desfavorables al procesado.

La Sala sobre el particular ha sostenido: A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate…, Auto del 22 de julio de 2010, radicación 30.525. …sustentado el cargo no en la inactividad de la defensa, sino en su inadecuado ejercicio, la inconformidad del impugnante resulta per se inatendible porque, conforme lo tiene dicho la Sala, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.

Auto del 27 de febrero de 2013, radicación 39.394. Olvida por demás el recurrente que la controversia probatoria no se restringe solamente a la posibilidad de contrainterrogar, según parece entenderlo al insistir en que su predecesor debió pedir el testimonio de las denunciantes, así como la permanencia probatoria propia del esquema procesal de la Ley 600 lo cual ampliaba el espectro de controversia a otros ámbitos y no meramente al citado.

Y en cuanto a pruebas cuya práctica no se solicitó, es claro que las condiciones de utilidad, pertinencia y conducencia no fueron acreditadas en orden a determinar la trascendencia de la alegada omisión, máxime que una de las denunciantes fue ciertamente escuchada en la indagación preliminar. Menos utilidad se advierte cuando a través de la incorporación de ese testimonio, se recabó sobre los detalles de la querella y las diversas circunstancias en que aconteció el hecho, al punto que la controversia procesal se centró prácticamente en los dichos vertidos por las quejosas tanto en su escrito como en la ampliación que hiciera una de ellas y en las explicaciones que acerca de la negociación dieron el propio Rubio Fandiño en su versión y Carmelo Torres Fernández en su indagatoria, según además así lo plantea el censor no solo en el cargo de nulidad, sino también en el que propone por senda de la violación indirecta.

Eso en cuanto a la defensa técnica en frente de la controversia y solicitud probatoria, porque en relación con la no interposición de recursos contra la acusación, su irrelevancia e intrascendencia son claras en la medida en que se dicen ausentes, según la perspectiva del casacionista, una serie de planteamientos, que de todas maneras se expusieron en el juicio y aun en esta sede, que hacen relación a la valoración de la prueba.

Por ende, la censura se restringe simplemente, en un análisis a posteriori, a discrepar sobre la manera en que se encausó la defensa y en dicho sentido, tal como lo relieva el Ministerio Público su intrascendencia es ostensible, por eso carece de prosperidad. Segundo cargo: De conformidad con la denunciante, entre vendedoras y compradores se acordó que la correspondiente escritura de compraventa se suscribiría el 29 de septiembre de 2000, fecha en la cual además éstos pagarían el saldo del precio; llegada la misma, el instrumento público se otorgó en efecto, mas a la hora de pagar los compradores convencieron a sus vendedoras que lo harían pero el 3 de octubre siguiente a través de un cheque de gerencia, oportunidad en que ciertamente entregaron un título valor, no de esas características, sino girado contra la cuenta de Marina Fandiño, que al ser presentado para su cobro fue impagado por carencia de fondos.

A ese supuesto fáctico se sumaron otros que en conjunto condujeron a que las vendedoras otorgaran la escritura sin haber recibido la totalidad del precio: lo primero es que se convino en pagarlo sin condición alguna, es decir nada se acordó acerca de que el saldo se pagaría con el producto de algún crédito concedido por un tercero o porque se obtuviera una licencia específica sobre el uso del bien, luego en ese orden cualquier hecho relacionado le fue callado a las vendedoras, tal como se extrae de la versión del propio Rubio Fandiño al reconocer que si bien se comunicó a aquellas su propósito de montar un negocio en el inmueble, nada se les informó de su naturaleza, ni demás detalles.

En otros términos el compromiso simple e incondicional con las vendedoras era pagarles el saldo del precio el 29 de septiembre de 2000, fecha para la cual obviamente los compradores carecían de solvencia, según se infiere de la versión de Rubio Fandiño y de la indagatoria de Torres Hernández, lo cual además de alguna manera se corrobora con el hecho de que Terpel era la entidad que les iba a financiar parte de las obras civiles a ejecutar en el predio, pero no el valor de éste, tal como se constata en la comunicación que adjuntó el indagado en mención. Aunque no tenían los recursos para pagar esos 300 millones de pesos y tal situación les fue ocultada a las vendedoras, acudieron sin embargo a suscribir la compraventa el 29 de septiembre de 2000 según se había convenido, solo que a la hora de pagar los compradores esgrimieron otras disculpas, como que se les había olvidado comprar el cheque de gerencia, o era viernes y fin de mes, por eso, a sabiendas de su imposibilidad económica, prometieron que el martes siguiente entregarían un cheque de gerencia, a lo cual, obviamente engañadas, las vendedoras accedieron, porque los compradores ni tenían el dinero, ni desde luego iban a entregar un cheque de esa naturaleza; a cambio dieron, como pago y no como garantía, lo cual se acredita no solo con la versión de la denunciante, sino con la consignación misma del título valor en la semana en que fue girado, un título valor suscrito por Marina Fandiño contra una cuenta corriente que igualmente carecía de fondos.

Con base en ese devenir fáctico el a quo concluyó en su fallo, integrante de la unidad inescindible que conforma con el del ad quem, máxime que ambas decisiones lo fueron en el mismo sentido: Teniendo en cuenta que por engaño o ardid, debe entenderse toda trampa, todo medio habilidoso para desfigurar la verdad, la astucia, doblez, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira, en este caso es claro que el proceder de Rubio Fandiño cumple con todos esos presupuestos, contrario a las conclusiones de la defensa, quien arguye en forma simplista atipicidad de la conducta, olvidando por completo que previo a la supuesta negociación del lote, lo que hubo fueron actos previamente maquinados y dirigidos a apropiarse de él sin pagar su precio.

Hicieron los delincuentes que las incautas mujeres aceptaran sus propuestas de compra, pero una vez lograron que ellas firmaran la escritura, les extendieron un cheque sin fondos y, luego, bajo distintas artimañas, las indujeron a que recibieran intereses sobre lo adeudado, en tanto registraban la escritura y aseguraban la venta del 50% perteneciente a Fandiño, a un tercero, su propia progenitora, a su vez giradora del título engañoso. … Se aprovecharon los compradores de las señoras Barrera Camargo, mostrándoles el talante de los negocios que manejaban y el respaldo que aparentemente tenían de la empresa Terpel en el pago del inmueble, sin embargo, finalmente, timaron dolosamente a las ingenuas vendedoras quienes quizá, alejadas del signo de maldad que albergaban los compradores, creyeron en sus aparentes buenos propósitos y así les firmaron la escritura pública de compraventa sin contar con que aquellos no cumplirían con el pago del precio, que la firma del contrato y el cheque sólo eran el comodín para que las damas se convencieran de sus buenas intenciones… Tales asertos tuvieron por otro lado ratificación cuando el inmueble adquirido en 360 millones de pesos, de los cuales se pagaron 60, se vendió a una entidad de inversiones por 750 millones de pesos, no obstante lo cual Rubio Fandiño, a diferencia de Torres Hernández, nada hizo por sufragar la parte del precio que le correspondía. Pero además, lo que importa relievar de las anteriores consideraciones del juzgador de primera instancia es que, a diferencia de lo pretendido por el censor, no fue sólo la emisión del título valor lo que constituyó el engaño o ardid a través del cual se indujo en error a las vendedoras, como que lo entendido por dicho juzgador es que todo el negocio, toda la puesta en escena obedeció al propósito de apropiarse del inmueble sin pagar su precio, de modo que el cheque fue apenas uno de los varios momentos en que se mantuvo la equívoca situación de que el precio se pagaría. En otros términos, el cheque girado por Marina Fandiño y entregado por los compradores a las vendedoras fue un instrumento más para mantener engañadas a éstas, quienes desde luego ya se hallaban en esa situación desde el momento mismo en que los adquirentes aparentaron, por el talante de sus negocios, una solvencia de la cual carecían y que ciertamente no iba a ser suplida para esos efectos por Terpel, porque lo que esta entidad dice en el ya citado documento fechado el 5 de febrero de 2001 es que financiaría parcialmente la ejecución de obras civiles, pero en parte alguna el valor del predio.

En ese sentido yerra el censor al proponer el falso juicio de identidad que dice cometido al valorar la denuncia y su ampliación, porque supone de modo equívoco que hasta la emisión del título valor no se había engañado a las víctimas, cuando lo evidente es que desde el momento mismo en que empezó la negociación ya se les había hecho creer falsamente que el precio les sería pagado.

Por eso mismo, que el Tribunal hubiese afirmado que el cheque de marras fue el medio engañoso para que las vendedoras firmaran la escritura, resulta carente de trascendencia, porque aunque esa no fue ciertamente la secuencia, sí constituyó ese título valor un elemento más para mantener a las víctimas en el error al que ya habían sido inducidas al prometérsele pagar un precio que los compradores no podían cubrir.

Aun más, aunque no hay una relación causal entre el giro del cheque y la firma de la escritura, es evidente que por sí mismo sí constituye un medio engañoso en la medida en que, sin ser girado como aval, fue entregado en calidad de medio de pago, a la postre insoluto por la carencia de fondos. Bastaría simplemente con eliminar esa errada secuencia inferida por el ad quem, para entender que su restante argumentación resulta acertada, de ahí la improsperidad de la censura.

Tercer cargo: El artículo 59 de la Ley 599 de 2000, en efecto prevé que “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”, luego si el sentenciador dejó de motivar parcialmente el aspecto cualitativo, según se aduce en el reparo, el problema no es de interpretación de la norma, sino de ausencia de motivación o de que ésta es incompleta o deficiente, lo cual tendría su senda de ataque en la causal tercera y no en la primera como equivocadamente lo pretende el demandante.

Pero más allá de esa falencia técnica, lo relevante es que la censura se presenta infundada, toda vez que una lectura de los fallos de instancia y las mismas transcripciones hechas por el libelista, permiten advertir que ellos contienen la fundamentación necesaria y suficiente en ese aspecto. No se queja así el censor en principio por el aspecto cuantitativo, ni por los elementos de racionalidad y proporcionalidad que por el contrario dijo fueron examinados con exclusividad por el juzgador, sino porque en su sentir nada se haya motivado sobre la necesidad de la sanción, específicamente que no se hubiere fundamentado el incremento que realizó el fallador después de partir del mínimo punitivo de 32 meses.

Sin embargo transcribe en extenso las argumentaciones del a quo, que el Tribunal dijo compartir, de modo que en últimas la crítica no es porque no haya existido motivación o sea insuficiente sino porque al casacionista le parece inadecuada, lo cual no revela un defecto de sustentación del fallo, ni mucho menos un yerro de interpretación normativa, sino apenas la subjetiva posición del censor que evidentemente no acredita equívoco alguno propio de proponer en sede casacional.

Pero además, examinada la sentencia del ad quem, es claro que si bien el a quo omitió considerar por qué dentro del primer cuarto de movilidad se ubicó más allá de su mínimo, aquél suplió dicha falencia al tener en cuenta con el artículo 61 del Código Penal, como es lo prescrito en la ley, la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo, para así remitirse al análisis que el juzgador de primera instancia hizo respecto del bien jurídico afectado y de la lesión que al mismo se le ocasionó. Por tanto, el incremento de 16 meses de prisión, dentro de ese primer cuarto de movilidad, fue expresamente sustentado en las instancias, diferente es que el censor no comparta dicha argumentación. Ahora, en lo que hace a los cuestionamientos referidos a la pena pecuniaria es patente que el reproche debe ser desestimado ante la carencia de interés del recurrente, en la medida en que la impuesta, con infracción del principio de legalidad, le resultó mucho menos restrictiva al procesado, sólo que de corregirla se omitiría la prohibición de reforma peyorativa.

En efecto, el punible de estafa agravada se sanciona también con pena de multa, en su modalidad de acompañante de la prisión y no en la categoría de progresiva, con un mínimo de 66,66 salarios mínimos mensuales legales; sin embargo, el juzgador impuso una equivalente a 60 salarios, vale decir por debajo del mínimo legalmente previsto, de ahí que los reparos de proporcionalidad que hace el censor devengan infundados.

En consecuencia, no logra en esas condiciones derruir el censor la doble presunción de acierto y legalidad con que se ampara el fallo recurrido, de modo que la Corte no casará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Declarar desierto el recurso de casación interpuesto en nombre de Marina Fandiño de Rubio. 2. No casar la sentencia impugnada. Esta providencia no admite recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 35