CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación N° 43708 HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA / Otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SP6942-2014 Radicado N° 43708. Aprobado acta No. 169. Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Quibdó el 16 de enero de 2014, que confirmó, con modificaciones, la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito adjunto de esa ciudad, el 30 de junio de 2012, en la cual se condenó a HOMERO ARIEL HINESTROZA y OSWALDO KLINGER BRAHAM, en calidad de autor, el primero, y cómplice, el segundo, de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación –a ambos se les absolvió de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público-, a la pena de 55 y 27.6 meses de prisión, respectivamente; además, a KLINGER BRAHAM, le fue impuesta pena de multa por la suma de $6.935.600; de igual manera, HOMERO ARIEL HINESTROZA fue inhabilitado para ejercer cargos públicos, de forma indefinida, al tanto que respecto de OSWALDO KLINGER BRAHAM, se dispuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena de prisión; ambos fueron condenados a pagar, solidariamente y en calidad de perjuicios materiales, la suma de $5.375.000; y, por último, a HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA, le fueron negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, mientras que OSWALDO KLINGER BRAHAM accedió al primero de los beneficios en cita.

H E C H O S Por elección popular, para el período 1998-2000, accedió a la alcaldía de Nuquí, Chocó, HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA. En calidad de alcalde municipal de esa población, con fecha del 20 de diciembre de 2000, HINESTROZA BRANCA celebró un contrato de suministro de semillas, elementos para el agro y alimentos, destinado a suplir necesidades de la comunidad indígena asentada en el corregimiento de Pangui, por un valor de $10.750.000, con el particular OSWALDO KLINGER BRAHAM.

Empero, después se pudo comprobar que el contrato en mención pasó por alto mínimos requisitos legales y de transparencia, pues, las tres cotizaciones solicitadas pertenecían al mismo oferente, no se realizó previa apropiación presupuestal, no fueron aprobadas las garantías presentadas por el contratista y la póliza de seguros aportada por éste registra fecha posterior al contrato, a más que tiene como tomador a persona diferente.

Así mismo, después se verificó que no obstante registrar el contrato un pago inicial del 50% del valor pactado y la entrega de la suma restante al cumplimiento del mismo, la totalidad del dinero fue pagada a favor del contratista KLINGER BRAHAM el 26 de diciembre de 2000, vale decir, seis días después de firmado, pese a lo cual nunca se suministró a la comunidad indígena la cantidad de semillas, objetos de labor y alimentos consignada en sus cláusulas.

ACTUACIÓN PROCESAL La investigación de lo ocurrido le fue asignada, el 30 de julio de 2001, a la Fiscalía 12 Seccional de Bahía Solano. Esta abrió instrucción el 28 de enero de 2004, disponiendo vincular mediante indagatoria a OSWALDO KLINGER BRAHAM y HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA, diligencia que se realizó, respectivamente, el 27 de mayo y el 2 de julio de 2004.

El 5 de noviembre de 2008, se resolvió la situación jurídica de los vinculados, absteniéndose la Fiscalía de imponerles medida de aseguramiento. El 21 de abril de 2009, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 18 de junio de 2009, se calificó el mérito del sumario impartiendo la Fiscalía resolución de acusación en contra de HINESTROZA BRANCA, en calidad de autor, y KLINGER BRAHAM, a título de cómplice, a quienes atribuyó los delitos de peculado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

La ejecutoria de dicha decisión operó el 26 de junio de 2009. El asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Nuquí, despacho judicial que adelantó la audiencia preparatoria el 29 de octubre de 2009. La audiencia pública de juzgamiento se realizó el 19 de enero de 2010. El 30 de junio de 2012, fue emitido el fallo de primer grado, en el cual se condenó a los procesados HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA y OSWALDO KLINGER BRAHAM, como autor y cómplice, respectivamente, de los delitos objeto de acusación, a las penas, para el primero, de 67 meses de prisión, multa de $7.976.000 e inhabilitación indefinida para ejercer cargos públicos; y 33 meses y 15 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa en cuantía de $8.236.100, respecto del segundo. Apelada la decisión por el defensor de HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA, con fecha del 16 de enero de 2014, fue emitida la sentencia de segundo grado, en la cual se modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de absolver a los acusados del delito de falsedad ideológica en documento público, lo que condujo a la redosificación de la sanción, en los términos señalados al inicio.

En contra de esta decisión interpuso y sustentó oportunamente el defensor común de ambos acusados, recurso de casación. La demanda fue repartida el 6 de mayo de 2014 y por hallarse cabalmente sustentada, se admitió a través de auto fechado el 6 de mayo de 2014. El 7 de mayo de 2014, se dio el correspondiente traslado al Procurador Delegado, quien hizo llegar su concepto el 20 de mayo siguiente.

LA DEMANDA El recurrente formula un solo cargo en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Quibdó, para lo cual acude a la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, referido a la violación directa de la ley sustancial “ por omisión o exclusión de los artículos 80, 82, 83 y 84 del Decreto 100 de 1980 y de los artículos 83,84 y 86 de la ley 599 de 2.000”.

En sustento del cargo el recurrente realiza amplias disertaciones atinentes al debido proceso, su naturaleza y efectos, para derivar en que las sentencias ordinarias violaron el precepto en cuestión dado que había acaecido el fenómeno de la prescripción. Luego, detalla el recorrido procesal y los delitos por los cuales fueron acusados sus representados judiciales, para advertir de ello: “…queda claro que cuando se profiere la resolución de acusación en contra de los señores HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA y OSWALDO KLINGER BRAHAM, el día 18 de junio de 2009, la acción penal por los tres (3) delitos por los cuales se les había vinculado se encontraba prescrita, de conformidad con la normatividad que regulaba la materia para ese momento. ” En aras de precisar su afirmación, el recurrente significa, acerca del delito de peculado, que este consagraba, en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pena de 6 a 15 años de prisión, disminuida de la mitad a las tres cuartas partes por no superar lo apropiado los 50 salarios mínimos legales mensuales.

Acerca del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sostiene el casacionista que el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, estatuye para el mismo “prisión de seis (6) meses a tres (3) años…” Y, en torno del ilícito de falsedad ideológica en documento público, advierte el impugnante cómo el artículo 219 del Decreto Ley 100 de 1980, establecía sanción de 3 a 10 años de prisión. En consonancia con lo anotado, transcribe el demandante las normas que regulaban el fenómeno de la prescripción en el Decreto Ley 100 de 1980, para después hacer un repaso de la posición jurisprudencial que ha fijado la Corte acerca de cómo se contabiliza el término de prescripción de la acción penal en tratándose de servidores públicos.

De allí concluye, para lo que interesa al cargo propuesto, que “…en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte, y en la causa ese resultado se divide por dos, subtotal que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte ”. Por virtud de lo anotado, afirma el demandante que desde el momento de materializarse los hechos, 20 de diciembre de 2000, hasta la ejecutoria de la resolución de acusación discurrieron más de 9 años, lo que conduce a verificar prescritas todas las conductas punibles.

Así, atinente al delito de peculado por apropiación, destaca el casacionista que lo sustraído –estimado por él en la suma de $5.375.000-, no superaba para la época de los hechos 50 salarios mínimos legales mensuales – cada salario, fijado en $260.100, para el año 2000-. Ello, acota permite aplicar la reducción de la mitad a las tres cuartas partes de pena dispuesta en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, con lo que la pena máxima de 180 meses, reducida en su mitad asciende a 90 meses, esto es, 7 años y 5 meses, inferior a los 9 años que discurrieron desde la materialización de los hechos, hasta la ejecutoria de la resolución de acusación. Así mismo, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya pena delimita el impugnante entre 6 meses y 3 años de prisión, prescribe en el mínimo de 5 años fijado por la ley, también superado cuando se calificó el mérito del sumario.

Pide el recurrente, acorde con lo anotado, que se case la sentencia atacada, para efectos de decretar prescrita la acción penal en lo que compete a los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, disponiéndose el consecuente archivo de las diligencias. Concepto del Ministerio Público Luego de resumir lo ocurrido, el decurso procesal y el contenido de la demanda de casación, el recurrente advierte que el cargo fue mal formulado, pues, si efectivamente la acción penal prescribió en la etapa investigativa, lo propio no es acudir a la violación directa de la ley, sino a la causal tercera de nulidad, visto que desde ese momento el Estado perdió competencia para proseguir con el trámite penal.

A renglón seguido, aborda individualmente el examen de cada delito, para significar que el peculado por apropiación comporta pena, en uso del principio de favorabilidad y atendido que el valor de lo apropiado no superó 50 salarios mínimos legales mensuales para la época, entre 1 año y 6 meses, y 7 años y 6 meses de prisión, acorde con lo contemplado en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

A su turno, agrega el representante del Ministerio Público, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales accede a sanción, tanto si se sigue lo establecido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, como si se acude al artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, de 4 a 12 años de prisión. Acorde con esos precisos límites punitivos, advierte el Procurador que los hechos deben entenderse ejecutados el 20 de diciembre de 2000, precisamente cuando se celebró el contrato de suministro; y que la ejecutoria de la resolución de acusación se materializó el 23 de junio de 2009.

Así mismo, agrega, respecto del acusado HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA, ha de tenerse en consideración su condición de servidor público, que obliga incrementar en una tercera parte –tanto en la fase instructiva como en la del juicio- el término de prescripción, en el entendido que por esa especial condición puede entrabar la investigación, alterar o destruir las pruebas.

Dentro de esa particular circunstancia, entonces, el delito de peculado por apropiación prescribe, respecto del funcionario oficial en cita, en un lapso de 10 años (7 años y 6 meses, de pena máxima, más la tercera parte por tratarse de servidor público). De ello se sigue que no prescribió la acción, en torno del delito de peculado y respecto de HINESTROZA BRANCA, pues, entre el momento de los hechos y la ejecutoria de la resolución de acusación no alcanzó a discurrir ese lapso.

Algo similar ocurre, acota el Ministerio Público, con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto, el término de prescripción asciende, en la fase instructiva, a 16 años (12 años de pena máxima, más su tercera parte). Así mismo, acota el procurador, no es posible significar prescritos los delitos en la etapa del juicio, ya que el término mínimo establecido para los servidores públicos -6 años y 8 meses-, no se supera para la fecha.

Atinente a OSWALDO KLINGER BRAHAM, el panorama es distinto, sostiene el Delegado, pues, no solo carece de la condición de funcionario público, sino que se le acusó como cómplice de ambas ilicitudes. Por ello, agrega, al término de 7 años y 6 meses, establecido como máximo respecto del delito de peculado por apropiación, se le reduce en la sexta parte –artículo 30 de la Ley 599 de 2000-, con lo que surge un nuevo quantum de 6 años y 3 meses, que efectivamente discurrieron entre el momento de los hechos y la ejecutoria de la resolución de acusación, obligando a decretar la prescripción solicitada por el defensor.

Igual no sucede, empero, con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que la reducción de la sexta parte del máximo de pena arroja un guarismo de 10 años, aún no cubierto cuando cobró ejecutoria el llamamiento a juicio –dice el delegado que se superaron apenas 8 años, 6 meses y 3 días-. Igual sucede en la etapa del juicio, complementa el Procurador, en tanto, “ a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación comienza a contar nuevo término por tiempo igual a la mitad de la pena máxima, en esta oportunidad dicho lapso sería de seis (6) años, que no se ha superado en la actualidad. ” En consecuencia, pide el Delegado de la Procuraduría que se case parcialmente el fallo atacado, para efectos de decretar la cesación de procedimiento respecto del delito de peculado por apropiación atribuido a OSWALDO KLINGER BRAHAM, dado que operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

C O N S I D E R A C I O N E S La Sala debe significar, al inicio, que independientemente de los yerros de argumentación contenidos en el cargo propuesto por el demandante, advertidos por el Procurador en su concepto, la decisión de ajustar la demanda, dada la determinación concreta de un vicio que puede dar lugar a casar la sentencia, obliga superar esa discusión y abordar de fondo la cuestión planteada.

Ahora, en lo sustancial, la Corte verifica la justeza de lo conceptuado por el Ministerio Público, en tanto, se ciñe ponderadamente a lo que las normas regulatorias del tema y los hechos objetivos descritos en el proceso, obligan concluir. Teniendo como norte, entonces, el concepto de la Procuraduría, la Sala resolverá el objeto de discusión, aunque antes ha de hacer algunas precisiones al recurrente.

En primer lugar, entonces, se hace necesario advertir cómo, precisamente, ese amplio recorrido que efectúa por la jurisprudencia de la Corte y la postura actual de la misma, permite significar que el término de prescripción en la fase de la instrucción, respecto de los delitos cometidos por funcionarios públicos, obliga incrementar el máximo de la pena en una tercera parte, tal cual se precisó recientemente (SCP SP, 21 oct. 2013, Rad.39611).

Así, mismo, al recurrente debe advertírsele que la definición de la pena aplicable para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme la fecha de ejecución del punible atribuido a los acusados, no puede remitirse al contenido original del artículo 146 del decreto Ley 100 de 1980, sencillamente, porque para el mes de diciembre de 2000, ya esa norma había sido modificada por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, que dispuso pena entre 4 y 12 años de prisión, similar a la que después consagró el artículo 410 de la Ley 599 de 2000.

Es por ello que lo reclamado en el cargo por el impugnante, con excepción de la solicitud para que sea decretada la prescripción por el delito de peculado por apropiación en lo que corresponde al cómplice, carece de soporte fáctico y jurídico adecuado, lo que da al traste con la pretensión. Hechas las precisiones, ha de partir la Corte por significar que son dos los delitos atribuidos a los procesados, lo que obliga examinar independientemente cada conducta, acorde con lo regulado por el inciso 4° del artículo 84 de la Ley 599 de 2000.

De igual manera, es necesario diferenciar también la condición particular de cada uno de los acusados, pues, la calidad de servidor público de HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA, y la acusación que como cómplice se hizo en contra de OSWALDO KLINGER BRAHAM, representan circunstancias puntuales que gobiernan el tema examinado. Así, respecto de lo primero, es preciso significar que el delito de peculado atribuido a los procesados ha de gobernarse, por favorabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en tanto, lo apropiado ($5.375.000) no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2000 (fijado en $260.100, cada mes).

Debe hacer valer, al efecto, el inciso segundo de la norma en cita, en cuanto detalla que “si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena (6 a 15 años, aclara la Sala) se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.” Ello significa, en términos concretos, que la pena en el asunto examinado debe oscilar entre 1 año y 6 meses, y 7 años y 6 meses de prisión. Ello es marcadamente inferior, para efectos prescriptivos, de la sanción que contempla la ley 599 de 2000, que en tratándose de una cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, la ubica en un rango entre 4 y 10 años.

Pero, además, esta pena ha de disminuirse en lo que toca con OSWALDO KLINGER BRAHAM, en proporción de una sexta parte a la mitad, como quiera que la acusación en su contra operó a título de cómplice. Surge, de ello, un nuevo parámetro dosificador que va desde 9 meses, hasta 6 años y 3 meses. A su turno, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se ubica en su dosificación dentro de lo que estipula el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, pero no en su redacción original, como equivocadamente lo detalló el demandante, sino a partir de la modificación que introdujo el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 –previo a los hechos, cabe resaltar-, que fijó la pena en proporción de 4 a 12 años de prisión. Esa sanción, para los efectos examinados, resulta igual a la que en su texto original determina el artículo 410 de la Ley 599 de 2000.

Atinente a OSWALDO KLINGER BRAHAM, determinado cómplice por la acusación, el nuevo baremo dosificador oscila entre 2 y 10 años de prisión. Hecha la precisión normativa, es necesario señalar que los hechos se entienden ocurridos en el mes de diciembre de 2000 –el contrato se celebró el 20 y el 26 fue pagada la totalidad del dinero al contratista-, de lo cual se sigue que el término de prescripción corrió desde el 26 de diciembre de 2000, hasta el 26 de junio de 2009 –no el 23 de junio, como equivocadamente lo señala el Procurador en su concepto, pues, ese día apenas se fijó el Estado y deben contarse los tres días siguientes para la notificación de quienes no asistieron al enteramiento personal-, hasta desplazar un total de 8 años y 6 meses.

Si se tiene claro que el delito de peculado por apropiación comporta pena máxima para OSWALDO KLINGER BRAHAM, conforme lo detallado en precedencia, de 6 años y 3 meses, apenas cabe señalar que lo discurrido en la etapa instructiva supera con largueza ese tope respecto del mismo, razón por la cual ha de decretarse la cesación de procedimiento a su favor, en tanto, ni siquiera debió haber sido convocado a juicio.

Igual no sucede, para continuar con KLINGER BRAHAM, en lo que atiende al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues, como se verificó antes, la pena máxima que en su caso cabe aplicar es de 10 años que, huelga anotar, no alcanzaron a discurrir en la instrucción. En lo que corresponde a HOMERO ARIEL HINESTROZA BRANCA, en su caso, dada la condición de servidor público, es menester incrementar el término de prescripción en una tercera parte, de lo que se sigue que para el delito de peculado ha de partirse de un guarismo de 10 años (7 años y 6 meses de pena máxima, más la tercera parte), no cubiertos entre el 26 de diciembre de 2000, y 2 el 26 de junio de 2009.

Igual sucede con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que, en su caso, el límite de prescripción asciende a 16 años (12 años de pena máxima, más su tercera parte). En suma, la única prescripción que cabe reconocer en la fase instructiva corresponde al delito de peculado por apropiación que en calidad de cómplice se atribuyó a OSWALDO KLINGER BRAHAM.

Se anotará al margen, sí, que tampoco puede predicarse haberse sucedido la prescripción, para ambos procesados, en la etapa enjuiciatoria, pues, si se tiene establecido que en curso del trámite propio de la Ley 600 de 2000, el mínimo para el efecto asciende a 5 años, apenas es factible concluir que desde el 26 de junio de 2009, fecha de la ejecutoria de la resolución de acusación, hasta hoy, no se ha materializado ese lapso.

Resta efectuar la redosificación de la pena impuesta a OSWALDO KLINGER BRAHAM, a favor de quien se decreta la cesación de procedimiento por el delito de peculado por apropiación. Al efecto, en respeto de la tarea de individualización de pena adelantada por el Ad quem, quien absolvió a ambos procesados del delito de falsedad en documento público, deberán aplicarse mínimos punitivos y, en consecuencia, como para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que sirvió de base de dosificación en torno del concurso con el peculado, estableció la sanción en 24 meses de prisión y multa en cuantía de seis (6) salarios mínimos legales mensuales, esa será la pena a aplicar una vez eliminado el delito contra el patrimonio estatal por virtud de la prescripción de la acción penal operada en la instrucción. En lapso igual al de la pena de prisión, 24 meses, se establece la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás permanece incólume la decisión de las instancias, dejando claro que el A quo definió en el fallo de primer grado que el procesado KLINGER BRAHAM, accedía al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, motivo por el cual la redosificación adelantada por la Sala ninguna incidencia tiene en el tema. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Casar parcialmente la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó el 16 de enero de 2014. En consecuencia, se decreta la cesación del procedimiento, por prescripción de la acción penal, respeto del delito de peculado por apropiación que en calidad de cómplice se atribuyó a OSWALDO KLINGER BRAHAM. 2.

Disminuír la pena a descontar por KLINGER BRAHAM, en atención a su responsabilidad vigente por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que se fija en VEINTICUATRO (24) MESES de prisión, multa en cuantía de 6 salarios mínimos legales mensuales e interdicción en derechos y funciones públicas por lapso igual al de sanción privativa de la libertad.

En lo demás, rige sin limitaciones lo decidido por las instancias. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 22