República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No. 44.689 NJRG CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente SP6921-2015 Radicación N° 44689. Aprobado acta No. 198. Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015). V I S T O S Se desata el recurso de casación interpuesto por el defensor de NJRG en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 10 de julio de 2014, que confirmó la que a su vez había dictado el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá el 14 de febrero del mismo año, mediante la cual se decidió condenar a aquél como autor de los delitos de Acceso carnal violento y Actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia impugnada se enuncian como hechos penalmente relevantes los siguientes: Del escrito de acusación se tiene entiende (sic) que ocurrieron en el municipio de Zipaquirá y fueron puestos en conocimiento el día 21 de marzo de 2012 por la señora SMMN, madre de los menores víctimas L.C.G.M. de 14 años de edad y J.F.M.N. de 11 años de edad, quien indicó que el 18 de marzo de 2012 sus hijos le contaron llorando, que durante mucho tiempo atrás venían siendo abusados sexualmente por NJRG con quien ella convivió durante 8 años aproximadamente, y que éste los intimidaba bajo la amenaza que él iba a matar a su mamá, sus hermanos y a la abuelita si contaban los que estaba sucediendo. 2.

Procesales El 22 de mayo de 2012 en audiencias celebradas ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Zipaquirá (Cundinamarca); (i) se legalizó la captura de NJRG, (ii) se le formuló imputación como autor de los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (arts. 208 y 211-2 C.P.) y de Actos sexuales con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-2), y (iii) se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria.

El 18 de julio de 2012, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el 19 de septiembre siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá llevó a cabo la respectiva audiencia de formulación en la que se acusó por los delitos de Acceso carnal violento y Actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados conforme al numeral 5º del artículo 211 del C.P. Luego, el 21 de enero de 2013, se celebró la audiencia preparatoria.

El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 12 de julio y 16 de diciembre de 2013, y del 20 de enero de 2014, al final de las cuales el despacho judicial anunció sentido condenatorio del fallo por los delitos objeto de acusación. La lectura de esta providencia ocurrió en audiencia del 14 de febrero de 2014 imponiéndose al procesado pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por un término de 227 meses.

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el 10 de julio de 2014 el Tribunal Superior de Cundinamarca profirió sentencia confirmando en su integridad la de primera instancia. Ésta, a su vez, fue objeto del recurso de casación por aquella misma parte, quien lo sustentó mediante la presentación de la respectiva demanda. Esta última fue admitida el 8 de octubre de 2014 superándose los defectos que presentaba.

L A D E M A N D A Una vez identifica la sentencia impugnada, los sujetos procesales, los hechos y la actuación surtida, el libelista recuerda los argumentos que soportaron la impugnación del fallo de primera instancia y los desarrolla ampliamente (14 páginas). Luego, señala que la causal de casación invocada es la primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y formula un “cargo único” que desarrolla en los términos que a continuación se exponen.

Acusa la sentencia de haber violado directamente la ley sustancial por “EXCLUSIÓN EVIDENTE” del artículo 208 de la Ley 599 de 2000; por cuanto el titular de la carga probatoria erró al acusar al procesado por los delitos de Acceso carnal violento y Actos sexuales, ambos con menor de 14 años y agravados, por lo que acusa al Tribunal por “INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de la actividad probatoria del recaudo base de acusación y APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 205 y 211 numeral 5 de la misma obra (Artículo 209 de la Ley 599 de 2000),…”.

Señala que en las audiencias preliminares la connotación jurídica de los hechos se enmarcó en los artículos 208, 209 y 211-5 del Código Penal, adecuación típica ésta que fue variada por el ente instructor para aplicar el artículo 205 ibídem. Luego, censura que los jueces de instancia erraron en la valoración probatoria porque desatendieron los principios de la sana crítica, lo cual llevó a aquéllos a “condenar al investigado por una conducta que no se encuadra dentro de la realidad procesal con fundamento en los aspectos fácticos-jurídicos que presenta la parte instructora dentro de las atapas (sic) procesales,…”.

Al respecto cita pronunciamientos de esta Sala sobre la sana crítica. Se duele de la ausencia de valoración probatoria a la cual debían corresponder las conductas imputadas dando al traste con los argumentos de la defensa y negando las afirmaciones del procesado sin ningún fundamento legal. Agrega que la sana crítica no existió en los fundamentos de las decisiones de instancias, lo cual significó la parcialización de la valoración probatoria hacia las víctimas a quienes se otorgó plena credibilidad.

Por esa vía, asegura, se afectaron los intereses de la defensa y la actividad judicial incurrió en una interpretación errónea y, por ende, en una indebida aplicación al tipo penal que correspondía. Destaca algunas “circunstancias de contradicción” que no fueron objeto de valoración probatoria vulnerando así el legítimo derecho de defensa: a) en la página 19 de la sentencia (2ª inst.) se habría realizado una “afirmación subjetiva” cuando infiere la seriedad de las intimidaciones que ejercía el autor sobre la menor; y b) se hacen “deducciones subjetivas” de las declaraciones de SMMN y NPMN, cuando se predica que el delito tenía relación con el comportamiento que observaba el procesado en otros ámbitos familiares.

Esa subjetividad contrastaría con el “verdadero sentir de la ley” porque carecen de asidero fáctico y jurídico. Considera que las circunstancias fácticas “son atípicas a la realidad procesal desarrollada” y deben enmarcarse en otros tipos penales que encierren sus elementos estructurales como el consagrado en el artículo 208 del Código Penal, razón por la cual se habría vulnerado el debido proceso, la defensa, la congruencia, la imparcialidad, la legalidad y el in dubio pro reo.

Así, “la culpabilidad no se da por ausencia del dolo dentro de la conducta objeto de tipificación, acusación y sentencia” y, en ese orden, las instancias incurrieron en una interpretación errónea porque al tipo faltaría el elemento del conocimiento de la concreta conducta prohibida. Como conclusión señala que de haber tenido en cuenta la condición personal y social del procesado, las circunstancias en que actuó, la falta de apreciación de la prueba, los conceptos subjetivos, la incongruencia de la imputación-acusación-sentencia; se llega a la hipótesis inequívoca de que la conducta de RG encuadra en “DELITOS DIFERENTES A LOS ACUSADOS”.

En fin, advierte que si la segunda instancia hubiese tomado en consideración “la causal de inculpabilidad concurrente”, no habría llegado a la falsa decisión de responsabilidad penal por un delito “al que se dio una tipificación diferente”. Solicita, en consecuencia, se case el fallo y se absuelva al procesado y/o modifique la tipificación inicial.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Recurrente Resaltó la inconformidad por la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, la cual acarrearía el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial. Además, reitera que los planteamientos de la demanda se subsumen en el primer numeral del artículo 180. 2. No recurrentes 2.1 Fiscalía En primer lugar, recordó que la causal presentada fue la violación a la ley sustancial por la exclusión del artículo 208 sustantivo y la aplicación indebida del 205, para advertir que el reproche no tiene soporte jurídico, por lo que la demanda no está llamada a prosperar.

Considera que son dos los asuntos planteados: 1) La falta de congruencia en atención a las variaciones de la calificación jurídica que se hicieron. Frente a ésta afirma que en la imputación se formularon los delitos de Acceso carnal abusivo y de Actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años, mientras que en la acusación (por escrito y en la audiencia) se elevó cargos por Acceso carnal violento y se mantuvieron los actos abusivos.

Sin embargo, estima que no hubo vulneración al principio de congruencia porque los jueces fallaron dentro del marco fáctico que propuso la Fiscalía y sobre éste se ejerció la defensa. Recuerda que la adecuación típica inicial no es inmutable, es provisional, por lo que podía variar entre la imputación y la acusación, más aún cuando el sustrato fáctico se mantuvo incólume, los delitos se encuentran ubicados en el mismo capítulo y tienen la misma pena. 2) Interpretación errónea de la prueba base de la acusación porque el fallador desatendió los principios de la sana crítica.

Esta afirmación, estima, tampoco encuentra soporte porque en la sentencia de segunda instancia no se observan razonamientos sesgados a favor de la Fiscalía, el acervo probatorio fue valorado en su totalidad y el mérito que se le asignó fue expreso. Además, no existe un desacierto visible que pudiera variar el sentido de la decisión. 2.2 Ministerio Público Manifiesta que el debate propuesto busca determinar si se aplicó el artículo 205 del C.P. de manera indebida porque el aplicable en la calificación típica de los hechos era el 208.

Indica que al procesado se le investigó y condenó por los delitos de Acceso carnal violento y de Actos sexuales con menor de 14 años agravado, que no existe mínima duda acerca de la existencia de los hechos y de la responsabilidad del procesado, que son diferentes los requisitos típicos de los delitos contemplados en los artículos 205 y 208 sustantivos, y que se demostró que el procesado ejerció amenazas o violencia moral contra la menor, por lo que era aplicable la primera de tales normas.

Así, se advierte que el acaecer fáctico fue respetado, al procesado se le condenó por los hechos que fue acusado y en relación a los cuales ejerció efectiva defensa. Por ende, solicita no se case la sentencia. 2.3 Apoderado de las víctimas Muestra su conformidad con los argumentos expuestos por los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, por lo que solicita no casar la sentencia impugnada.

Asegura que la demanda constituye una personal apreciación probatoria sin acreditar el vicio en el que se habría incurrido, pues la sentencia se fundó en pruebas legalmente incorporadas y valoradas conforme a la sana crítica. Además, continúa, se emitió condena por los hechos que la Fiscalía siempre imputó y el casacionista no acreditó falta de correspondencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. C O N S I D E R A C I O N E S A pesar de la redacción confusa y muchas veces contradictoria de la demanda de casación presentada por el defensor de NJRG, en la que bajo el ropaje de un cargo “único” propone, simultáneamente y sin criterio de priorización alguno, reparos que constituirían hipótesis de violación directa de la ley como la indebida aplicación del artículo 205 del Código Penal, otros más próximos a la senda indirecta como la desatención de las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria, y hasta uno que podría generar la nulidad del proceso por la infracción al principio de congruencia; la Sala decidió admitir el libelo superando tales defectos, especialmente, con el objeto de analizar el primero y el último de tales aspectos por su eventual incidencia en las garantías fundamentales del procesado.

I. De entrada se descarta la ocurrencia de una violación indirecta de la ley sustancial porque más allá de una descalificación genérica al proceso de valoración de la prueba y de sus conclusiones, mediante censuras como la desatención de las reglas de la sana crítica, la parcialización del juez en la tarea valorativa, “la interpretación errónea de la actividad probatoria”, o la existencia de inferencias contradictorias y/o “subjetivas”; el demandante no invocó y mucho menos demostró un concreto error judicial –de hecho o de derecho- en la producción o en la apreciación de una prueba sobre la cual se haya fundado la decisión de declarar responsable al procesado.

Además, aunque la alegación de una violación a los preceptos de la sana crítica pareciera orientar la discusión hacia un falso raciocinio, jamás se acreditó que en el proceso de asignación de mérito –individual y/o conjunto- a las pruebas incorporadas, se haya transgredido un principio lógico, o una ley científica o una máxima de la experiencia. A más de no especificar un vicio de aquéllos que permiten determinar si la sentencia cuestionada incurrió en una violación indirecta de la ley, el recurrente tampoco señaló las pruebas en las cuales recaería cada uno de sus indeterminados reclamos.

En tal sentido, sólo hizo una alusión genérica a los testimonios de SMMN y NPMN porque, según aquél, a partir de ellos se tuvo por demostrado que la naturaleza de los delitos acusados coincidía con el comportamiento familiar del procesado; sin embargo, es evidente que frente a la definición de responsabilidad penal por sendos accesos carnales violentos y otros actos sexuales de naturaleza abusiva, el tema de prueba relievado a lo sumo constituye un aspecto accidental o colateral, nunca central en la discusión, por lo que es evidente su intranscendencia. En tales circunstancias, no es procedente que la Corte entre a realizar un análisis indiscriminado de la totalidad de las pruebas y del valor asignado a cada una de ellas para determinar su corrección, pues ello implicaría asumir indebidamente el rol de juez de instancia; sólo le es dable manifestar, en virtud de una revisión general del contenido de la sentencia, que una vez examinado el fundamento probatorio de la decisión condenatoria, se observó que el mismo: (i) es veraz, porque las conclusiones se desprenden del contenido de las pruebas obrantes, especialmente de los testimonios rendidos por SMMN y por los menores L.C.G.M y J.F.M.N., así como de sendos dictámenes médico-forenses;

(ii) es suficiente, porque ofrece las razones necesarias por las cuales se declaró la responsabilidad del procesado y también aquéllas que le permitieron desestimar los argumentos de la defensa; y, por último, (iii) es razonable, porque se ajusta a un pensamiento lógico y coherente concluir la realidad de diversas conductas sexuales –abusivas y violentas- y de la identidad de su autor, a partir del relato de las víctimas y del respaldo de éste en otras pruebas.

II. De otra parte, se asegura en la demanda que en la calificación jurídica de las conductas que victimizaron a la menor L.C.G.M., se aplicó indebidamente el artículo 205 del Código Penal -Acceso carnal violento- porque el llamado a regular aquéllas era el 208 ibídem -Acceso carnal abusivo con menor de 14 años- que, obviamente, resultó excluido del análisis.

Frente a dicha censura, en primer lugar, ha de recordarse que cuando se acude a la senda de la violación directa de la ley sustancial, el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho.

En consecuencia, resulta impertinente cualquier cuestionamiento a la actividad de apreciación de la prueba o a sus conclusiones fácticas. En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar que el fallador resolvió el asunto propuesto con base en una norma jurídica que no era la llamada a regularlo porque el acontecimiento a juzgar no se adecuaba al precepto de aquella (aplicación indebida), o que omitió seleccionar otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico-procesal (falta de aplicación o exclusión evidente), o que escogió la disposición correcta pero le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido (interpretación errónea).

En el caso bajo examen se advierte que en la sentencia, tanto en la primera como en la segunda instancia, se declararon probados los supuestos fácticos de la acusación, al punto que fueron trascritos en aquélla con algunas variaciones insustanciales, por lo que el análisis de la eventual aplicación indebida del artículo 208 del C.P. deberá sujetarse a aquéllos.

En ese orden, se traen a colación los hechos jurídicamente relevantes tal y como fueron definidos por la Fiscalía en el pliego de cargos: Ocurrieron en el municipio de Zipaquirá y fueron colocados en conocimiento por SMMN, madre de los menores víctimas L.C.G.M., de 14 años de edad y J.F.M.N., de 11 años de edad; el día 21 de marzo de 2012 e indica que convivió durante ocho años aproximadamente, con NJRG; dice que el día domingo 18 de marzo 2012, sus hijos L.C.G.M. y J.F.M.N., le contaron llorando que durante mucho tiempo atrás venían siendo abusados sexualmente por NJRG e intimidados amenazados de que iban a matar a su mamá, sus hermanos a la abuelita para que no contaran nada.

En la valoración sicológica realizada a la menor L.C.G.M., por sicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, manifestó que NJRG, abuzó (sic) de ella desde que tenía siete años de edad, que no recuerda las veces, que la tocaba, la subía encima de él, la desnudaba y que a la fuerza le penetraba el pene, que todo esto ocurría cuando su madre se encontraba trabajando.

De la misma forma el menor J.F.M.N., en la valoración sicológica, manifestó que el acusado lo obligaba a ir al baño y le decía que le iba hacer una revisión para verificar si se habían cogido las partes intimas (sic) y le decía que se bajara los pantalones y comenzaba a coger y manipular el pene, le tocaba la cola y después le decía que si se llega a saber algo ya sabía lo que le pasaba y recuerda que la última vez que lo abuzó (sic) fue tres días antes de sus cumpleaños.

Así, en lo que al cargo se refiere, el supuesto de hecho por el cual la Fiscalía formuló acusación y el juez de conocimiento dictó condena, consiste en una pluralidad de conductas de acceso carnal realizadas sobre la menor L.C.G.M. por su entonces padrastro NJRG, relaciones sexuales éstas que siempre estuvieron mediadas por la amenaza de atentar contra la vida de los familiares más próximos de la infante (madre, abuela y hermanos) y por un ambiente permanente de agresividad familiar que aquél generaba.

En ese sentido, la sentencia de segunda instancia otorgó credibilidad a la declaración de la víctima, según la cual: (…) el procesado le efectuó tocamientos que culminaron en accesos carnales, llevados a cabo en más de 100 oportunidades, aprovechando que su progenitora permanecía fuera del hogar ya que se la pasaba trabajando; explicando que tales relaciones sexuales se materializaron sin su consentimiento (audio del 23 de octubre de 2013, min. 00:23:54).

Sobre la forma en que se ejecutaron tales conductas indica que siempre fue obligada por la fuerza, en ocasiones RG ingresaba a su cuarto cuando se hallaba dormida y la constreñía; pero adicional y primordialmente, adujo que para poder realizar dichos comportamientos el acusado la amenazaba, manifestándole que: “si decía algo mataba a mi familia, a mis abuelos y a mis hermanitos” (audio del 23 de octubre de 2013, min. 00:30:12).

Pero el episodio de violencia moral, no solamente se limitó a exteriorizar una amenaza a la integridad física de la víctima y de sus familiares más allegados, presentaba continuamente un comportamiento violento, lo que seguramente generó en la menor la idea que realmente tales intimidaciones no se limitarían a una mera argumentación, sino que las mismas serían eventualmente materializadas.

En consecuencia, el caso sometido a decisión del juez de conocimiento por la titular de la acción penal, según el cual una menor de edad fue penetrada por la vía vaginal en el contexto de amenazas de muerte contra sus parientes cercanos y de un permanente comportamiento agresivo por parte del agente en el ámbito familiar; evidentemente se acomoda al supuesto de hecho del delito de Acceso carnal violento (art. 205 C. P.), según el cual “ El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de …”, y no al del Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 C.P.) que proscribe la conducta de “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, …”.

En efecto, si bien los delitos consagrados en los artículos 205 y 208 del Código Penal buscan proteger el mismo bien jurídico –la libertad, integridad y formación sexuales- y comparten en su estructura típica tanto el comportamiento rector prohibido -acceso carnal- como la exigencia de un sujeto activo indeterminado –“El que”-; presentan una diferencia esencial que determina la naturaleza de cada uno de ellos como tipos autónomos.

En efecto, la primera de tales conductas punibles contempla una circunstancia modal, que a la vez es un ingrediente normativo, según el cual el acceso carnal debe ser cometido mediante violencia –física o moral-, es decir, en contra el consentimiento de la víctima, mientras que la segunda se configura no a partir del constreñimiento sino del abuso de la condición biológica y psicológica del sujeto pasivo representada en su escasa edad (menor de 14 años), por lo que en ésta la penetración sexual ocurre sin que medie un consentimiento válido por parte de la víctima.

En tales condiciones, es claro que ninguna razón le asiste al demandante en cuanto a su reclamo de aplicación indebida del artículo 205 del estatuto sustantivo (Acceso carnal violento); por cuanto si bien L.C.G.M. tenía menos de 14 años cuando fue víctima de sendos actos de acceso carnal, fue la coacción psicológica ejercida sobre ella y no simplemente el abuso de la inmadurez presumida por la ley a esa edad, la circunstancia que determinó la pluralidad de delitos que contra la libertad, la integridad y la formación sexuales cometió NJRG.

En consecuencia, tampoco puede afirmarse que se omitió la aplicación al caso del artículo 208 ibídem porque no era ésta la disposición normativa llamada a gobernar el asunto sometido a la decisión judicial. III. Otro reclamo del demandante es la supuesta incongruencia entre, de una parte, la imputación y, de la otra, la acusación y la sentencia, en lo que respecta a los múltiples accesos carnales a que fuera sometida la menor L.C.G.M. Ello por cuanto en la audiencia de formulación imputación se calificaron tales comportamientos como abusivos ubicándose así el debate en el espectro del delito contemplado en el artículo 208 del Código Penal, mientras que en la acusación se varió esa denominación jurídica a la de Acceso carnal violento, la cual permaneció hasta la sentencia. De entrada se observa que la situación expuesta en la demanda no configura una vulneración al debido proceso porque denuncia la ocurrencia de una mutación de la calificación jurídica que no es prohibida por la Ley 906 de 2004.

Además, en todo caso la disonancia no habría ocurrido entre los extremos más importantes del proceso (acusación y sentencia). La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo conocimiento y, por ende, efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, con mayor ahínco en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio.

En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal. En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como “ los hechos que revistan las características de un delito”.

Son éstos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la prohibición contenida en el artículo 448 del C.P.P./2004 según la cual “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,…” -.

De esa manera, se ha concluido que la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia debe ser absoluta, así también que tal garantía se extiende al acto de imputación inicial para una mayor protección del derecho a la defensa. Frente a la congruencia jurídica, la exigencia se entiende relativa o flexible porque el mismo artículo 448 precitado admite la posibilidad de que la Fiscalía en sus alegaciones finales proponga una calificación jurídica distinta a la prevista en la acusación y, por vía de interpretación, esta Corporación también admitió que el juez de conocimiento pueda apartarse de las denominaciones típicas formuladas por el órgano acusador; claro está, en ambos eventos tal opción está sujeta a unas precisas condiciones como reiteradamente se ha sostenido: Con todo, la Corte ha admitido la posibilidad de que el Juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.

En una reciente decisión acerca del tema (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 44458), reiteró la Sala que cuando de manera excepcional el juez pretendiera apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, era necesario que respetara los hechos, se tratara de un delito del mismo género y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta punible de menor o igual entidad.

Entonces, siendo claro que la variación de la calificación jurídica no fue expresamente prohibida por la Ley 906 de 2004 y que, por el contrario, la interpretación literal del artículo 448 y la sistemática porque no se opone a los principios del modelo procesal acogido por dicho estatuto, permite entender que la mutación denunciada por el recurrente es admisible debido al carácter flexible o menos riguroso de la congruencia jurídica.

Ahora bien, si la modificación de la imputación en el aspecto anotado es viable aun hasta en la sentencia, consecuencia obvia es que pueda hacerla la Fiscalía en un acto que como la acusación es de su exclusivo resorte. En las condiciones anotadas, la situación que el demandante cataloga como irregular únicamente sería tal si en la acusación se hubiese variado no sólo la calificación jurídica de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años formulada en la audiencia de imputación, sino el sustrato fáctico de la misma.

Para dilucidar esa cuestión basta con cotejar el contenido factual de la imputación y el de la acusación, una vez hecho lo cual se observará que es idéntico y que, más bien, la Fiscalía se equivocó al seleccionar inicialmente un delito sexual abusivo a pesar que desde aquel momento se puso de presente la violencia moral o el constreñimiento como la causa determinante de las conductas de acceso carnal realizadas en la menor L.C.G.M., falencia ésta que luego corrigió en el escrito de acusación. En efecto, tanto en la imputación como en la acusación (escrita y oral), se incluyeron los siguientes aspectos fácticos relevantes: a) Que NJRG convivía con SMMN y, en tal virtud, fungía como el padrastro de los hijos de esta última (L.C.G.M. y J.F.M.N.); b) Que aquél accedió carnalmente en varias oportunidades a L.C.G.M. y durante un período prolongado, cuando ésta tenía una edad inferior a los 14 años; y c) Que aquél ejercía intimidación contra la menor amenazándola permanentemente con matar a su madre, abuela y hermano. Siendo éstos, supuestos fácticos comunes a la imputación y a la acusación (también a la sentencia), ninguna violación al debido proceso implicó la corrección de la imputación jurídica realizada por la Fiscalía en el último acto procesal.

Ahora, aun cuando la demanda de casación no lo menciona, la Sala observa que el delito por el cual se formuló acusación implicó otra variación: mientras que en la imputación jurídica inicial –Acceso carnal abusivo con menor de 14 años- se había incluido la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 211 del C.P. – “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” -, en la última y definitiva –Acceso carnal violento- se tuvieron por agravadas las múltiples conductas ilícitas cometidas contra la menor L.C.G.M. fue por la causal 5ª de ese mismo precepto –“La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

(…)”-. Sin embargo, al igual que ocurrió con la determinación del delito por el cual la Fiscalía formuló acusación, la de la circunstancia específica que agravaba la pena imponible se ajustó también al núcleo fáctico de la imputación. Obsérvese que desde la primera audiencia se relató que NJRG había sido compañero permanente de la señora SMMN durante más de 8 años y, por ende, que fue padrastro de los menores L.C.G.M. y J.F.M.N. (parientes en primer grado de afinidad) para la época en que ejecutó las conductas ilícitas, pues éstas tuvieron lugar siempre en el lugar de la residencia de la familia.

Además, para el caso bajo examen, la agravante prevista en el numeral 5º del artículo 211 sustantivo luce más acertada que la del numeral 2º ibídem, toda vez que se funda en la verificación de una particular condición objetiva de la víctima (pariente por afinidad) y no en las más genéricas y discutibles relaciones de confianza o de autoridad entre aquélla y el agresor.

En síntesis, la variación que realizó la Fiscalía en la acusación de la denominación jurídica de las conductas imputadas a NJRG y de las cuales resultó víctima la menor L.C.G.M., no implicó una violación al principio de congruencia, ni al derecho a la defensa ni a ninguna otra garantía del debido proceso, por las siguientes razones: (i) Fue realizada por el titular de la acción penal en un acto procesal cuya configuración es de su competencia exclusiva;

(ii) El núcleo fáctico se mantuvo idéntico en la imputación, en la acusación y en la sentencia; y (iii) La mutación del delito inicial lo fue por otro del mismo género (vulneran el mismo bien jurídico) cuya pena es igual (de 12 a 20 años de prisión). En tales condiciones, desde un inicio la defensa conoció los supuestos fácticos de la incriminación y, por ende, tuvo la oportunidad efectiva de controvertirla durante todo el proceso.

IV. En conclusión, la sentencia de segunda instancia mediante la cual se condenó a NJRG como autor de los delitos de Acceso carnal violento y de Actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados; no incurrió en ninguno de los vicios que entremezcló el recurrente en un “cargo único” y mucho menos en la afectación de garantías fundamentales, en razón de lo cual aquélla no se casará. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada por el defensor de NJRG, conforme a las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Se destacan los siguientes: “1.

Falta de actividad probatoria, e Indebida o errónea apreciación de la prueba recaudada. 2. Incongruencia entre la acusación y la sentencia. 3. Apreciación subjetiva de la falladora en la imposición de la pena.” � Rad. 29913 del 22 de agosto de 2008 y Rad. 21068 del 25 de mayo de 2005. � En virtud de los principios del interés superior del niño, protección integral y prevalencia de sus derechos, especialmente su dignidad e intimidad (art. 192 L. 1098 de 2006) y en atención también a que esta sentencia puede ser objeto de publicación por los medios de comunicación (art. 47, numeral 8º, ibídem); se omitirá el nombre completo de los menores. �CSJ AP, 9 May. 2012, Rad. 37987;

CSJ AP, 10 Jul. 2013, Rad. 41411; y, CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad 42737; entre otras. � Páginas 18 y 19. � Fallo de casación del 15 de octubre de 2004, Rad. 41253. 1 PAGE 25