GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP684-2024 Radicación n° 58073 Aprobado Acta N. 045 Bogotá, D.C, seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial presentada por el defensor de Joaquín Gerardo Ortega Reyes, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó la absolución dictada el 14 de junio de 2019, por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad y, en su reemplazo, lo condenó por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 2 HECHOS De acuerdo con la acusación, se atribuyó a Joaquín Gerardo Ortega Reyes el hecho de haber accedido carnalmente, vía anal, a su entonces cuñada Claudia Janeth Rincón Báez, el 21 de mayo de 2017, en un «motel» del barrio Restrepo de esta ciudad, lugar al que la segunda en mención desconoce cómo llegó, pues lo último que recuerda es que estaba en un establecimiento público con el procesado, ingiriendo bebidas alcohólicas «hasta que perdió la noción del tiempo».

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 13 de marzo de 2018, ante el Juzgado 66 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación a Joaquín Gerardo Ortega Reyes por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, tipificado en los artículos 207 y 211, numeral 5º del Código Penal, en calidad de autor, cargo que el implicado no aceptó. No fue solicitada medida de aseguramiento. 2.

El 9 de abril de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación y el 21 de junio siguiente, ante el Juez 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, se materializó la acusación. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 3 3. El 22 de octubre de 2018 se realizó la audiencia preparatoria y durante las sesiones del 26 de febrero, 10 de abril y 24 de mayo de 2019, el juicio oral. 4.

En vista pública del 14 de junio de 2019, el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad dio lectura al fallo absolutorio. Inconforme con este, el representante de la víctima presentó recurso de apelación que sustentó de manera oportuna. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 28 de enero de 2020, desató la alzada en el siguiente sentido: «PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 14 de junio de 2019, por medio de la cual el Juzgado 7º Penal del Circuito de esta ciudad, absolvió a JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, agravado, y en su lugar se le condena como autor del referido punible a la pena principal de diecisiete (17) años de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, conforme a las motivaciones precedentes.

SEGUNDO. NEGAR a JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena…». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de junio de 2019 el Juez 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, absolvió a Joaquín Gerardo Ortega Reyes del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 4 Para el A quo, las pruebas practicadas en el juicio oral, no permiten concluir más allá de duda razonable que Ortega Reyes el 21 de mayo de 2017, puso en incapacidad de resistir a Claudia Janeth Rincón Báez y luego la accedió carnalmente, vía anal -elementos estructurales de la conducta punible atribuida al procesado-, por las siguientes razones: (i) Los hallazgos encontrados en el examen anal y perianal practicado a Rincón Báez -2 eritemas en el meridiano de las 2 y 5, al igual que dolor a la palpación con hisopo-, no necesariamente son indicativos de penetración con miembro viril, como lo clarificó la profesional que lo realizó, sumado a que la denunciante «no pudo dar cuenta si, ciertamente, el señor JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES la accedió o no, solo supone que ello aconteció, tras decir que: “sintió bastante dolor en su trasero y ano, a más de sangrado”».

(ii) No se probó que el día de los hechos Rincón Báez estuviera en estado de embriaguez «severo», al punto que le afectara la consciencia. Incluso, no presentaba aliento alcohólico e ingería licor de manera habitual. (iii) Dicha mujer salió del lugar en el que se encontraba con el procesado y guió a Giovanny Páez -conductor del taxi que la transportó- hacia la residencia de su hermana Adriana María Rincón Báez, lo que desvirtúa que estuviera en un estado de inconsciencia. (iv) Se desconoce si Rincón Báez presentó algún síntoma derivado del consumo de sustancias disímiles al alcohol, pues, CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 5 aunque la profesional Monroy Avella percibió en aquella alteración en el movimiento de los ojos, conocida como nistagmus, el resultado de la búsqueda de benzodiacepinas y fenotiazinas fue negativo.

De allí que, en su criterio, lo único que se probó en este asunto es que el 21 de mayo de 2017, Claudia Janeth Rincón Báez y Joaquín Gerardo Ortega Reyes, de forma consensuada, se reunieron en un establecimiento público e ingirieron bebidas embriagantes. En tal sentido, indicó el A quo, la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado, lo que obedeció a las omisiones en las que incurrió al no entrevistar a las personas que atendieron a Rincón Báez y Ortega Reyes en el «bar» a efecto de determinar el comportamiento de aquellos, la forma en la que salieron, si había cámaras de seguridad, la cantidad de licor que ingirieron, la existencia del mencionado «motel» y, de ser así, si hubo algún reporte en la recepción. Concluyó que, en ese contexto, debía darse aplicación al principio in dubio pro reo.

DECISIÓN IMPUGNADA El 28 de enero de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al decidir la apelación del apoderado de la víctima, condenó en segunda instancia a Joaquín Gerardo Ortega Reyes a la pena de 17 años de prisión. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 6 la libertad y la prisión domiciliaria, disponiendo su captura, una vez cobrara firmeza la sentencia. A juicio del Ad quem, no existe discusión frente a que el 21 de mayo de 2017, Claudia Janeth Rincón Báez de forma consensuada se reunió con el procesado en un bar, ubicado en el barrio Restrepo de esta ciudad, e ingirieron licor.

Además, en sentir del Tribunal, existen medios de convicción «reveladores» en punto a que cuando Rincón Báez salió del «motel» en el que se encontraba y abordó un vehículo de servicio público, estaba exaltada, afectada o desorientada, pues «la pericia médica también alude a percepciones somáticas de un estado psicológico anterior alterado o con vestigios de una exaltación».

Indicó que con dicha circunstancia y las afirmaciones de las hermanas Adriana María y Jenny Milena Rincón Báez, y Giovanny Páez -conductor del taxi- consistentes en que la denunciante estaba «como ida, como que no sabía» y que caminaba «por la mitad de la calle, sola, con una camisa de hombre y llorando, venía como dopada…pero ya después ella empezó a reaccionar», se demostró la incapacidad de resistir en la que se encontraba la víctima.

Señaló que Claudia Janeth Rincón Báez presentaba un signo clínico denominado nistagmus, el cual, según la experta Claudia Mercedes Monroy Avella, corresponde a una alteración derivada de la presencia de alguna sustancia que afecta el cerebro, sin que tenga incidencia el reporte negativo para alcohol y sustancias alucinógenas que arrojaron los CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 7 exámenes de sangre efectuados a la denunciante, pues, probablemente, con el pasar de las horas su organismo las metabolizó. Manifestó que no es menester que circunstancias como la incapacidad de resistir, el estado de inconsciencia o las condiciones de inferioridad psíquica se prolonguen en el tiempo, pues basta que, con ocasión de ello, el sujeto pasivo no pueda dar su consentimiento sobre la relación sexual ni repelerla, como ocurrió en este asunto.

Indicó que, con el testimonio de Claudia Janeth Rincón Báez, quien refirió haber despertado el día de los sucesos con «un dolor profundo en su zona anal», el informe pericial de clínica forense, según el cual se halló «eritema en el meridiano de las 2 y las 5 según las manecillas del reloj y dolor a la palpación con hisopo en esa región» y la incapacidad de resistir en la que se encontraba la víctima, se configura el delito contemplado en el artículo 207 del Código Penal.

En ese orden, concluyó el Ad quem que «los contenidos incriminatorios derivados de las probanzas mencionadas, vale reiterar las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas por la víctima, las declaraciones rendidas por las hermanas de ésta, así como el testimonio vertido por el taxista y el informe pericial de clínica forense, se insiste, de ese conjunto de análisis probatorio se concluye claramente acreditados los extremos de materialidad delictiva y de responsabilidad penal en cabeza de JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES en estos hechos…».

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 8 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 1. Inconforme con la sentencia anterior, el defensor del procesado interpuso impugnación especial, en la que solicitó decretar la nulidad del aludido fallo o, en su defecto, revocarlo y, en su lugar, absolver a Joaquín Gerardo Ortega Reyes del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. 1.1.

La petición invalidatoria la sustentó en dos planteamientos. El primero consiste en la vulneración del principio de congruencia, contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 como garantía del derecho de defensa y debido proceso, por cuanto –se refiere- el Ad quem emitió condena por hechos que no constan en la acusación, pese a la inmutabilidad del núcleo fáctico.

Explicó que en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía no incluyó en los hechos jurídicamente relevantes que la puesta en incapacidad de resistir hubiese obedecido a la ingesta de alcohol o suministro de alguna sustancia, pues lo único que se reveló allí fue la «pérdida de noción del tiempo» por parte de Claudia Janeth Rincón Báez, sin que ello pueda adecuarse a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 207 del Código Penal -puesta en incapacidad de resistir, estado de inconsciencia o condiciones de inferioridad psíquica-.

El segundo, lo soportó en que la sentencia objetada adolece de motivación, por cuanto, el Tribunal realizó un CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 9 análisis deficiente sobre la materialidad de la conducta punible y ningún estudio frente a la responsabilidad de Joaquín Gerardo Ortega Reyes, la cual simplemente «se dio por sentada», sin indicar de qué forma el procesado puso a Claudia Janeth Rincón Báez en incapacidad de resistir. 1.2.

De forma subsidiaria y en aras de lograr la revocatoria de la sentencia condenatoria sostuvo que el Tribunal estimó acreditado –sin estarlo o, por lo menos, surge duda- que el procesado puso a Claudia Janeth Rincón Báez en incapacidad de resistir y luego la accedió carnalmente, vía anal; ello producto de una inadecuada valoración probatoria.

Señaló que, aunque Rincón Báez presentaba eritema en la zona anal y dolor a la palpación con hisopo, el Ad quem desconoció que la profesional que la valoró no concluyó que tales hallazgos hubiesen sido consecuencia, únicamente, de un acceso carnal, quedando dicho aspecto en el «umbral de la incertidumbre», máxime cuando la Fiscalía obvió incorporar el resultado del frotis que se tomó, en busca de espermatozoides en la humanidad de la primera en mención. Insistió el abogado en que surge tan evidente la desacertada valoración probatoria en la que incurrió el Ad quem, que sustrajo de su análisis, por ejemplo, que 15 días antes de los hechos Rincón Báez se practicó un procedimiento quirúrgico -extirpación de la trompa de Falopio derecha- y coincidencialmente el acceso carnal se produjo vía anal, lo cual ostenta suma importancia, por cuanto permite concluir que el acto sexual fue consentido.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 10 Asimismo, del testimonio de Claudia Janeth Rincón Báez destacó varios aspectos que, en su sentir, no valoró el Tribunal y que desvirtúan la credibilidad del relato, al igual que la teoría del caso de la Fiscalía. Específicamente el abogado refirió los siguientes: i) no le consta que Joaquín Gerardo Ortega Reyes «le puso algo en el aguardiente», ii) afirmó que la ingesta de alcohol no fue lo que la situó en «estado de indefensión», iii) es consumidora habitual de bebidas embriagantes y, iii) solo en el juicio oral hizo alusión a aspectos no indicados con anterioridad.

Vale decir: sangrado anal -no hallado en el examen médico-, que el procesado le «embutió» con una jeringa licor mezclado con alguna sustancia y que la sujetó en una silla del «motel». Enfatizó en que la experta que valoró a Rincón Báez no le detectó aliento alcohólico y el resultado de la prueba tomada para búsqueda de benzodiacepinas y anfetaminas - sustancias depresoras no perturbadoras del pensamiento y la percepción- arrojó negativo.

Además, el recurrente manifestó que el Tribunal pasó inadvertido tanto la contradicción en la que incurrieron las hermanas Adriana María y Jenny Milena Rincón Báez -la primera aseveró que notó a la denunciante «como ida» y la segunda que «estaba tranquila»-, como lo consignado en el informe pericial de clínica forense consistente en que la ofendida estaba alerta, orientada y con atención normal.

En esa línea, anotó que la galena Claudia Mercedes Monroy Avella no afirmó que el signo de nistagmus al que CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 11 hizo referencia conllevara un «estado de indefensión» ni que el resultado negativo de benzodiacepinas y anfetaminas en la sangre de Rincón Báez hubiese sido porque el organismo las metabolizó. De allí que, para el impugnante, la conclusión del Tribunal frente a que Claudia Janeth Rincón Báez fue puesta en incapacidad de resistir, carece de sustento probatorio y de desarrollo en la sentencia, pues necesariamente debió probarse que existió un alto consumo de alcohol por parte de la denunciante o que Ortega Reyes le suministró alguna sustancia, lo que no ocurrió. De otra parte, cuestionó la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, pues Claudia Janeth Rincón Báez afirmó no tener confianza con el procesado.

Por el contrario, calificó la relación con Ortega Reyes como lejana y la que sostiene con su hermana Jenny Milena Rincón Báez -compañera sentimental del implicado- de «pésima». 2. Los no recurrentes 2.1 No presentaron alegación. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de acuerdo con el numeral 2º del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 12 Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a Joaquín Gerardo Ortega Reyes por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.

De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención, de la que, según la acusación, fue víctima Claudia Janeth Rincón Báez. 2. Para ello, toda vez que de los argumentos planteados por el defensor se evidencian dos ejes temáticos, en atención al principio de prioridad, la Corte inicialmente se ocupará de la solicitud de nulidad y, en el caso de no accederse a la invalidación, se adentrará a la réplica subsidiaria, en donde se cuestiona el fundamento probatorio para proferir sentencia de carácter condenatoria en contra de Joaquín Gerardo Ortega Reyes por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. 3.

Sobre la nulidad. Como quedó reseñado, el impugnante sustenta su petición invalidatoria en dos argumentos, razón por la cual, éstos serán resueltos atendiendo su orden cronológico, procesalmente hablando. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 13 Quiere decir lo anterior que la Sala abordará inicialmente el estudio del planteamiento relacionado con la ausencia de hechos jurídicamente relevantes y la vulneración del principio de congruencia, pues, según se indicó, la aludida falencia presuntamente se presentó desde la audiencia de formulación de imputación y luego, solo si ello no prospera, verificará si –como lo afirma la defensa- la sentencia de segunda instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, carece de una adecuada motivación. 3.1.

Del principio de congruencia y los hechos jurídicamente relevantes. Plantea el impugnante la vulneración del aludido axioma por considerar que la Fiscalía no hizo mención a la ingesta de alcohol ni suministro de sustancia alguna a la denunciante, como hechos jurídicamente relevantes sustentos de la incapacidad de resistir en la que, se dice, fue puesta Claudia Janeth Rincón Báez, pues tan solo aludió a la “pérdida de noción del tiempo”.

Tal como lo ha señalado la Sala, «la delimitación fáctica del trámite depende de la comunicación de hechos jurídicamente relevantes efectuada en la formulación de imputación»1, pues el proceso penal está conformado por varios actos concatenados que inicia justamente con dicha diligencia2, la cual, según lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, debe contener: 1 CSJ SP4054-2020, 22 de Oct de 2020, rad 54996. 2 CSJ SP2211-2022, 29 de jun de 2022, rad. 54304.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 14 1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3.

Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351. Por manera que uno de los propósitos de la audiencia de formulación de imputación, como acto de parte, «es que la Fiscalía comunique o entere al encartado acerca de su condición de imputado, informándole en virtud de qué hechos o sucesos se encuentra vinculado a un proceso penal y cuál es el delito por el que se le investiga y eventualmente se le acusará (…)»3.

La Fiscalía, en consecuencia, «debe proceder cuidadosamente, dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso»4, pues la imputación -por ser el escenario en el que se determina el marco fáctico- constituye la garantía del “ejercicio del derecho de defensa”5, mediante, se insiste, la construcción adecuada de los hechos jurídicamente relevantes6, los cuales «deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa.

En este sentido, ha señalado que, al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe, entre otros aspectos, (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad.

Ha de indicar, además, las 3 CSJ AP1975-2016, 6 de Abr de 2016, rad. 45524. 4 CSJ SP367-2021 17 de Feb. 2021, rad. 48015. 5 Ibídem. 6 CSJ SP3420-2021, 11 de Agos. 2021, rad. 55947. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 15 circunstancias de hecho, relativas a la agravación o atenuación punitiva, las de mayor o menor punibilidad, etcétera».

El tema ha sido ampliamente examinado por la Corte, fijándose un criterio pacífico sobre la naturaleza de los hechos jurídicamente relevantes y la obligatoriedad de su adecuada postulación, teniendo en consideración su incidencia en el debido proceso y derecho de defensa, así como el carácter determinante que ostentan en torno a la verificación de la observancia del principio de congruencia, contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

Bajo tales premisas, si la imputación o la acusación carecen de una relación clara y suficiente de los hechos que configuran la conducta punible atribuida a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad de la actuación ante la evidente afectación a la estructura del proceso. Solo a partir de una correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes se puede determinar el tema de la prueba y estructurar la estrategia defensiva, pues es de esa manera que el procesado tiene la oportunidad de conocer de qué cargos debe defenderse.

En este asunto, dado el reparo propuesto por el recurrente –ausencia de hechos jurídicamente relevantes en términos claros, precisos y detallados-, debe entonces dilucidarse si, en CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 16 verdad, la formulación de imputación careció de claridad en la proposición de los presupuestos fácticos indispensables para realizar el juicio de tipicidad.

A tal efecto, en dicho acto, celebrado el 13 de marzo de 2018, la Fiscalía frente a los hechos que dieron origen a esta actuación, señaló7: «Estos hechos han sido narrados a través de la denuncia por la víctima en diligencia que se efectuó el 22 de mayo de 2017, por parte de la señora Claudia Janeth Rincón Báez…el día 21 de mayo a eso de las 5 de la tarde se encontró con usted señor GERARDO ORTEGA, quien en ese momento era su cuñado, o sea hacia vida marital con una de sus hermanas de nombre Jenny Rincón, dado que atravesaban ustedes una situación afectiva difícil, le solicitó hablar con la aquí presente doña Claudia Janeth con el fin de comentar la situación que se presentaba con su hermana.

Ella también, a pedido de la misma hermana, accedió a encontrarse con usted, así lo hicieron en un bar del barrio Restrepo. A eso de las 5 de la tarde empezaron a ingerir licor, señala ella que más o menos a las 8 de la noche estaban hablando y conversando todavía en el bar, pero dice ella que en un momento determinado pierde la consciencia y cuando se despierta está en un motel, sin ropa, forcejeando con usted, pidiéndole el favor de que no le hiciera nada.

Usted hace caso omiso del pedido de la señora y con una jeringa sigue haciéndole ingerir a la fuerza el aguardiente que guardaba en una botella. Dice ella, que usted la amarró a una silla y en un momento determinado ya no lo vio, momento que ella provechó para vestirse con las prendas que encontró, entre otras, no estaba la blusa ni su ropa interior.

Simplemente se puso su pantalón y encontró una camiseta que usted portaba en el momento y de esa manera salió del establecimiento y pudo conseguir que la trasladaran, un taxista que pasaba ocasionalmente por el sector, y se dirigió hasta la casa de su hermana mayor. Allí le comentó del hecho y por ello optaron por trasladarse a su vivienda particular, donde hacia usted residencia con Jenny Rincón y al llegar allí negó usted la ocurrencia de cualquier hecho.

No obstante, procedieron a revisar dentro de su ropa y encontraron el celular de doña Claudia Janeth y uno de sus aros. Posteriormente, por iniciativa de la hermana, bajan al carro que usted conducía esa noche y encuentran el resto de las prendas de vestir que ese día portaba Claudia Janeth Rincón Báez. 7 Récord: 04:08 y ss. audiencia de formulación de imputación del 13 de marzo de 2018.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 17 Estos hechos así narrados de manera genérica y sin entrar en una discusión jurídica sobre la conducta que adecúen, en sentir de esta delegada, encuentran consonancia en lo normado en los artículos 207 del Código Penal, esto es la figura del acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir…Además, considera esta delegada que se da la circunstancia de agravación…».

Seguidamente, en atención a la intervención de la defensa, la juez solicitó al ente acusador las siguientes aclaraciones8: «Juez: Como el tipo penal tiene el ingrediente normativo que es puesta en incapacidad de resistir, entonces aclárele fácticamente a la defensa si hace referencia a solo la ingesta de licor. Fiscal: sí su señoría, con base en los hechos que fueron relatados por la denunciante se tiene como probado que solo fue la ingesta de licor, específicamente aguardiente.

Juez ¿y respecto del agravante, no quedó claro fácticamente? Fiscal: se tiene conocimiento que el aquí procesado Gerardo Ortega Reyes para la época de los hechos hacia vida marital con la señora Jenny Rincón, quien es la hermana de la víctima y, precisamente, por esa situación existía la confianza que precipitó el hecho de que ella aceptara encontrarse con el señor Gerardo Ortega Reyes y que le iba a indicar porque estaban teniendo en ese momento una crisis matrimonial de la cual las dos personas solicitaron la colaboración de Claudia Janeth Rincón para efectos de que interviniera en favor de Gerardo ante la hermana Jenny Rincón. Es decir, existía, su señoría esa confianza de Claudia Janeth para no esperar ninguna agresión de ningún tipo por parte de quien para ese momento era parte de su familia.

La agravante es porque el procesado pertenece al grupo familiar como cuñado. Numeral 5º del artículo 211 del Código Penal». Las transcripciones que preceden dejan patente que sí hubo un relato de los hechos jurídicamente relevantes concretados en que el 21 de mayo de 2017, Claudia Janeth 8 Récord: 14:40 y ss. audiencia de formulación de imputación del 13 de marzo de 2018.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 18 Rincón Báez y Joaquín Gerardo Ortega Reyes se reunieron en un establecimiento público, ubicado en el barrio Restrepo de esta ciudad, en el que conversaron e ingirieron licor – específicamente aguardiente- y que sobre las 8:00 de la noche la mujer, presuntamente, pierde la consciencia y despierta en un “motel” del sector, sin ropa; en donde además se indicaría, el mencionado, habría aprovechado para mantener relaciones sexuales sin su consentimiento.

Bajo ese marco fáctico la Fiscalía atribuyó a Ortega Reyes la comisión del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, contemplado en los artículos 207 y 211, numeral 5º del Código Penal. Luego, en esos términos, es incuestionable que la Fiscalía le hizo saber al procesado la existencia de los hechos con relevancia penal, de manera precisa y clara, la forma en que ocurrieron y las razones por las cuales estaba siendo vinculado como su autor, de modo que, en esas condiciones, contrario a la defensa, su planteamiento de ausencia de los hechos jurídicamente relevantes carece de fundamento.

De lo que se sigue que Joaquín Gerardo Ortega Reyes en manera alguna fue sorprendido con la atribución de hechos que no fueron meridianamente establecidos y comunicados en el acto de vinculación. Tanto el procesado como su defensor desde la audiencia de formulación de imputación conocieron el señalamiento que la Fiscalía hizo a aquel como autor del delito atentatorio CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 19 de la libertad, integridad y formación sexuales, respecto de Claudia Janeth Rincón Báez.

Además, los hechos así imputados -aunque en otras palabras-, fueron ratificados en el escrito de acusación, donde se expresó que el 21 de mayo de 2017, Claudia Janeth Rincón Báez acudió en compañía del procesado, a un bar ubicado en el barrio Restrepo de esta ciudad, ingirió licor hasta que “perdió la noción del tiempo, reaccionando horas más tarde al interior de un motel del sector -ignorando cómo llegó hasta ese lugar-, sin ropa” y con dolor en la zona anal9.

Recuento –analizado en contexto-, a partir del cual, Joaquín Gerardo Ortega Reyes y su apoderado, diseñaron una estrategia defensiva tendiente a desvirtuar esa imputación, pues como se verá más adelante en detalle, enfilaron sus esfuerzos a determinar que la denunciante no estaba en la aludida condición de incapacidad para resistir, bajo la tesis de que, en su humanidad no se hallaron benzodiacepinas y/o fenotiazinas, ni se determinó que Rincón Báez se encontraba en estado de embriaguez extremo.

Ello, conduce aún más al aserto de que hubo claridad y precisión en los hechos jurídicamente relevantes, que los mismos fueron comprendidos por el acusado y su abogado y que frente a ellos elaboraron su teoría del caso y desplegaron consecuentemente el derecho de defensa. 9 Récord: 04:14 y ss. audiencia de formulación de acusación del 21 de junio de 2018.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 20 En otros términos, su ingente actividad procesal en este asunto y su defensa material y técnica no revelan sino la incuestionable conclusión de que conocían a cabalidad los hechos con relevancia penal que eran objeto de la actuación, y que frente a ellos ejerció el acusado sus prerrogativas procesales, lo cual, desde luego descarta la presunta vulneración al derecho de defensa.

Así las cosas, la relación de hechos jurídicamente relevantes, en términos de la exigencia legal, efectuada desde la audiencia de formulación de imputación y reiterada en lo sustancial en la acusación, se mantuvo en la sentencia: “Los hechos a los que alude el presente proceso se reportan como ocurridos el día 21 de mayo de 2017, cuando CLAUDIA JENTH RINCÓN BÁEZ, a petición de su hermana YENNY MILENA y con el fin de fungir como mediadora en la relación de ésta y GERARDO ORTEGA REYES, quien le estaba solicitando el divorcio, salió con su cuñado GERARDO a un establecimiento ubicado en el barrio Restrepo de esta ciudad, al cabo de lo cual denunció ser víctima de agresiones sexuales.

Refiere la acusación que conversaron e ingirieron aguardiente en dicho establecimiento, todo lo cual estaba siendo narrado vía whatsapp a YENNI MILENA. Sin embargo, la comunicación entre ambas de tales actividades se perdió a eso de las 8 de la noche, pues según aduce CLAUDIA JANETH, extrañamente perdió la conciencia, despertándose posteriormente en una habitación de “motel” en el mismo sector, desnuda y con un gran dolor en su zona anal; a su lado se encontraba su cuñado GERARDO ORTEGA REYES en ropa interior, con quien forcejeó hasta que éste la amarró a una silla y desapareció del escenario, momento que aquella aprovechó para soltarse, ponerse una camisa de él, pues sus prendas no estaban a la vista y salir huyendo hacía la calle, en donde posteriormente un taxi la recogió y la llevó a la casa de su hermana mayor ADRIANA MARÍA, a quien le relató lo sucedido y resolvió interponer la correspondiente denuncia».

Lo anterior entonces, excluye la vulneración del principio de congruencia, pues, como se muestra, la confrontación entre uno y otro acto permite advertir, no solo CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 21 su claridad y precisión, sino también su estricta correspondencia, lo cual equivale a concluir que la postulación de invalidez, por este específico planteamiento, carece de prosperidad. 2.2.

Sobre la motivación de providencias judiciales. Dicho postulado constituye para los funcionarios judiciales un deber legal de obligatorio cumplimiento10, así como una garantía fundamental de las partes e intervinientes, inherente al debido proceso, pues solo la exposición clara e íntegra de los argumentos de orden fáctico, jurídico y probatorio, permite el ejercicio pleno de contradicción, componente del derecho de defensa.

Al respecto, la Sala tiene señalado que11: «Como la obligación de justificar lo decidido no se inscribe únicamente en el marco general de los derechos sino en el ámbito de las garantías judiciales, dicho postulado no admite limitación, ponderación o discrecionalidad alguna, sino que constituye un imperativo categórico para el juez que, administrando justicia, adopta una decisión en nombre del Estado y define la controversia jurídica que ha sido sometida a su consideración. Tal prerrogativa propende por la efectividad del imperio de la ley, esto es, del sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico y garantiza su imparcialidad».

A su vez, el artículo 162 de la Ley 906 de 200412 determina los requisitos que deben contener las sentencias 10 Ley 270 de 1996. Art. 55. Elaboración de las providencias judiciales. Las sentencias deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales…” 11 CSJ SP341-2018. 21 Feb.18. rad.49406. 12 Ley 906 de 2004.

Art. 162. “Requisitos Comunes. Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos: (…) 4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral. (…)” CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 22 y los autos, entre otros: la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación originados en el debate, así como la decisión frente a la solicitud invocada, en términos claros y concretos que permitan su eventual control posterior.

De tal manera, la motivación de las providencias resulta ser una actividad sensible en el proceso, cuyos defectos, sin duda, repercuten en los derechos y garantías de las partes e intervinientes, sin que nada justifique la restricción derivada de la ausencia de motivos en la determinación, ya que no solo socava el debido proceso, sino además impide el derecho de defensa y limita la posibilidad de manifestar su inconformidad.

Sobre el particular, la Corte ha estimado13: «1) No se discute que la fundamentación de la sentencia se erige en un principio de justicia con el fin de garantizar los postulados inherentes al Estado Social y de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en consecuencia aquella asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal ejercicio del derecho a controvertir las decisiones, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de las mismas para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que la desvirtúen, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento».

En cuanto a los defectos en la motivación de las decisiones, la Sala ha identificado cuatro significativas 13 Entre otras: CSJ, AP, 9 jun. 2010, rad. 33816; SP341-2018, 21, feb 2018 rad. 49406. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 23 situaciones: (i) ausencia absoluta de motivación por no haberse consignado los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya;

(ii) motivación incompleta o deficiente, configurada cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre algunos de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, impidiendo saber cuál es el soporte de la decisión; (iii) motivación ambigua, ambivalente o dilógica que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones, involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto de hacer imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa y, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, surge cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, construye una realidad diferente y se llega a conclusiones abiertamente equívocas14.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que, para el impugnante, el Ad quem realizó un análisis deficiente sobre la materialidad de la conducta punible y ningún estudio hizo frente a la responsabilidad de Joaquín Gerardo Ortega Reyes, la cual simplemente “dio por sentada”. En otras palabras, la sentencia condenatoria proferida por el Juez Colegiado presenta, en su sentir, motivación incompleta o deficiente.

Ahora, teniendo en consideración el reparo propuesto y por resultar absolutamente pertinente de cara a la decisión 14 Ver entre otras, CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 35977; CSJ SP, 3 mar.2010, rad. 32199; CSJ SP 21 oct. 2009, rad. 32004; CSJ SP9396-2014. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 24 a adoptar se transcribirán las consideraciones expuestas por el Tribunal Ad quem en la sentencia de segunda instancia del 28 de enero de 2020: «(…) descendiendo al estudio del caso que convoca la atención de la Sala, del análisis y confrontación de las pruebas aportadas durante el trámite procesal, no existe discusión en torno a que aquella noche de marras se encontraron CLAUDIA JANETH RINCÓN BAEZ y JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES y se dirigieron a un bar ubicado en el barrio Restrepo de esta ciudad, en donde ingirieron bebidas alcohólicas, encuentro que fue consensuado y contaba además con la anuencia de la esposa de aquel, a quien se le estuvo informando vía whatsapp los resultados de la mediación. Igualmente hay medios de prueba reveladores de que CLAUDIA JANETH se encontraba psicológicamente exaltada, afectada o desorientada e inusualmente la noche del 21 de mayo cuando tomó el vehículo de servicio público y en ese contexto relató el evento padecido incluso al conductor del automotor y posteriormente a su hermana ADRIANA MARÍA. De otro lado, la pericia también alude a percepciones somáticas de un estado psicológico anterior alterado o con vestigios aun de una exaltación. En esas condiciones y contrario a lo concluido por el a quo, para esta Sala sí se encuentra demostrada la incapacidad de resistir en la que se encontraba la víctima, pues véase que esa condición no solo la describe la ofendida en su dicho cuando refiere como síntomas extraños en su cuerpo que «no sentía las piernas, sentía que la cara estaba muy hinchada y que mis ojos no estaban en órbita», sino que es confirmada por los demás deponentes, vale decir, las hermanas ADRIANA MARIA y JENNY MILENA RINCÓN BAEZ, cuando señalan que la notaron «como ida, como que no sabía».

En el mismo sentido declaró el señor GIOVANNI PAEZ (sic), conductor del vehículo de servicio público que la recogió y sin ningún interés en el proceso, cuando describió la forma en que la encontró, esto es, caminando por la mitad de la calle, sola, con una camisa de hombre y llorando, además de manifestar que «venía como dopada…pero ya después ella empezó a reaccionar», cúmulo probatorio que pone de manifiesto su alteración psicológica.

Por último, aun cuando en los exámenes de sangre reportó negativo para alcohol y sustancias alucinógenas, sí hubo un signo clínico que llamó la atención de la médico forense que atendió a CLAUDIA JANETH y que la misma galeno explicó en la vista pública, como un efecto denominado «nistagmos» y que consiste en movimientos rápidos e involuntarios de los ojos, aclarando la CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 25 profesional que ese tipo de alteración se presenta cuando hay alguna sustancia que está afectando el cerebro.

También aclaró que el hecho de que no se encontraran vestigios de alcohol o sustancias alucinógenas en la sangre de CLAUDIA JANETH se explica por el paso de las horas –para el caso de CLAUDIA JANETH más de 15-, es decir, que el cuerpo seguramente ya las había metabolizado. Y es que complementario a lo anterior debe señalar esta Sala que con sujeción a la respectiva norma sustantiva15 que contempla el delito imputado, no es menester que la «incapacidad de resistir» o las «condiciones de inferioridad psíquica» en las que haya sido puesta la víctima se extiende por un determinado lapso, sino que es suficiente que con ocasión de tales estados la víctima «no pueda comprender la relación sexual o dar su consentimiento».

(…)16 Finalmente, la labor valorativa del juez comprende el análisis conjunto de los medios de prueba siendo la prueba pericial un referente indirecto de convicción dentro de todo ese acervo y el hecho de que esta no aluda enfáticamente al hallazgo de narcóticos en la sangre, no significa per se la inexistencia material y jurídico procesal de su presencia en el organismo de la víctima.

Por todo lo anterior, como se dijo anteriormente, para este Tribunal sí se reúnen los presupuestos necesarios para concluir que CLAUDIA JANETH no estaba en condiciones de dar su consentimiento para sostener una relación sexual, ni menos para repeler la afrenta de la que estaba siendo víctima, es decir, se encontraba en estado de incapacidad de resistir.

Por otro lado, erró también la juez de primera instancia al condicionar la eficacia del testimonio de la víctima, a la corroboración del mismo en otros medios de prueba, toda vez que a pesar de la credibilidad de un testigo puede verse fortalecida sí otras pruebas corroboran su dicho, ese no es un requisito esencial para que el juez le asigne o niegue mérito, mucho menos cuando el hecho que se relata sólo fue percibido por la víctima y el victimario, como ocurrió en el caso bajo examen y es lo común en la mayoría de las conductas sexuales.

Ahora, en punto de la demostración del acceso carnal vía anal, no solo se cuenta con el testimonio de la ofendida quien refiere haberse despertado luego del lapso de inconsciencia con un profundo dolor en su zona anal, sino que esa manifestación está 15 Ley 599 de 2000., artículo 207: «el que realice acceso carnal con persona a la haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá…». 16 Se trae a cita el precedente CSJ 20 feb. 2008, Rad. 23290 CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 26 apoyada también en el informe pericial de clínica forense, el cual da cuenta de «eritema en el meridiano de las 2 y las 5 según las manecillas del reloj y dolor a la palpación con el hisopo en esa región», señalando la médico forense que la conjunción del relato, los síntomas y los hallazgos se podría concluir que ese conjunto es compatible con penetración anal, luego no es de recibo para este Tribunal la conclusión del juez de instancia, cuando señala «no se puede afirmar con convicción que los eritemas que presentó a nivel anal, fueran el resultado de una relación sexual o si por el contrario, generado por el paso de las heces», pues se reitera, tal como lo señaló la galeno, de ese conjunto análisis de elementos se puede arribar a la conclusión de que existió una penetración anal, lo que sumado a la incapacidad de resistir en la que se encontraba CLAUDIA JANETH configuran plenamente el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir imputado por la Fiscalía General de la Nación. De la misma manera las inusuales dimensiones de las heces corporales y su posibilidad de causar eritemas es un concepto susceptible o necesario de acreditación y en el caso presente no supera la simple conjetura del a quo, solo para de esa manera arribar a una conclusión que se compagina con su deber de conjunta valoración del acervo.

En esas condiciones, entonces, no resultan pertinentes las conclusiones del a quo sobre la afectación de la estructura típica de la imputación, ni de la consolidación de serias incertidumbres sobre la materialidad de la conducta denunciada, como que, analizadas en conjunto las mencionadas probanzas se arriba indefectiblemente a las conclusiones de materialidad delictiva y responsabilidad penal en los términos pregonados por la acusación. (…) En ese orden de ideas, los contenidos incriminatorios derivados de las probanzas mencionadas, vale reiterar, las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas por la víctima, las declaraciones rendidas por las hermanas de ésta, así como el testimonio vertido por el taxista y el informe pericial de clínica forense, se insiste, de ese conjunto de análisis probatorio se concluyen claramente acreditados los extremos de materialidad delictiva y de responsabilidad penal en cabeza de JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES en estos hechos y por ende la sucedánea revocatoria de la sentencia de primera instancia…”.

Entonces, al revisar dicha decisión, la Sala encuentra que no sólo contiene las argumentaciones fácticas y jurídicas propias del asunto, sino que, además, ellas revelan el CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 27 sustento del que se valió el Ad quem para proferir el fallo de condena. Diferente es que la defensa no las comparta o que considere que la valoración probatoria realizada es inadecuada, desacertada o insuficiente, lo cual conllevaría a un problema jurídico disímil a la nulidad que se plantea por la presunta existencia del defecto de motivación indicado.

En ese orden, el Tribunal determinó las premisas de evaluación probatoria, el problema jurídico a resolver, valoró las pruebas testimoniales y periciales que estimó acreditaban la materialidad de la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, prevista en el artículo 207 del Código Penal, así como la responsabilidad de Joaquín Gerardo Ortega Reyes en la misma.

Además, se indicó los “yerros” en los que consideró incurrió el juez de primera instancia y concluyó que no existían las dudas de las que aquel se valió para absolver. Es evidente, por tanto, que el Tribunal no omitió el examen jurídico ni fáctico que ameritaba el presente asunto y tampoco el realizado fue tan precario que impida determinar el sustento de la decisión. Por el contrario, con estricta sujeción al deber de motivación, las consideraciones consignadas en la sentencia impugnada revelan el análisis de esos elementos de manera suficiente; si son acertadas o no –como se indicó- es cuestión que no corresponde a un defecto en ese ámbito, sino a un eventual problema de valoración, que enseguida se abordará por razón del segundo problema jurídico planteado por el recurrente.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 28 Así las cosas, el reparo del impugnante carece de mérito de prosperidad, pues lo cierto es que el Ad quem, en manera alguna marginó de su análisis aspectos esenciales cuando se trata de emitir sentencia, lo que permitió, en este caso, a la defensa tener el insumo que le permitió disentir de la determinación, con lo cual se garantizó el debido proceso, los principios de contradicción y doble instancia, al igual que el derecho de acceso a la administración de justicia. 4.

Del conocimiento para condenar. 4.1. Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión. Considerando los diversos cuestionamientos que la defensa planteó dirigidos a desvirtuar la ocurrencia de la conducta ilícita y la responsabilidad del acusado, será labor de la Sala, ceñida al principio de limitación, realizar la valoración probatoria de cara a los reproches sustento de la impugnación, para establecer si habiendo sido adecuada, soporta la decisión confutada, o si, por el contrario, conduce por senda diferente.

Con el fin de imprimirle un orden lógico a la resolución del asunto acá propuesto, la Sala adoptará como metodología de desarrollo el siguiente temario: (i) se determinará, según la jurisprudencia de la Corte, el alcance del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y (ii) se CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 29 examinará el caso concreto, realizando el análisis probatorio, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. 4.1.1.

De la conducta delictiva. La misma corresponde a la descrita en el artículo 207 del Código Penal, cuyo tenor señala: «Artículo 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”. Al utilizar la descripción típica la expresión verbal “el que”, significa que cualquier persona puede ser sujeto activo de la acción, quien ajusta su conducta al tipo penal cuando accede carnalmente a otra o ejecuta en ella acto sexual diverso del acceso carnal, poniéndola, previamente, en: (i) incapacidad de resistir, (ii) estado de inconsciencia o (iii) condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento.

Sobre el particular, ha señalado esta Corporación17: “Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad 17 CSJ AP, 24 feb. 2016, rad. 47150.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 30 humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo» La descripción típica, se insiste, exige del sujeto activo un obrar, esto es, colocar o poner a alguien en alguno de los tres estados que la configuran y del pasivo que sus condiciones físicas y funciones mentales y psíquicas sean normales.

Para poner a la víctima en alguna de las hipótesis señaladas en la configuración típica, entiéndase incapacidad de resistir, estado de inconsciencia o condición de inferioridad psíquica, no es necesario que el agente acuda a la violencia, pues en caso de hacerlo no se estaría frente a la descripción típica del artículo 207 sino a las que tipifican el acceso carnal o acto sexual violento: “Para la Sala es claro que la falta de analogía fáctica impide utilizar dicho precedente como argumento efectivo en el caso concreto, pues, si bien pueden hermanarse los efectos, esto es, la voluntad doblegada que impide oponerse a la acometida sexual, es lo cierto que los medios son harto diferentes y es precisamente a ellos que se acude, por las instancias, para advertir inexistente algún tipo de conducta concreta que por sus efectos pudiera entenderse adecuada o suficiente en el cometido de obtener ese estado de incapacidad de resistir.

Incluso, si se mira bien la amplia argumentación presentada por la Fiscalía para soportar su postura, en el fondo se observa que se busca mejor acudir a la violencia moral para fincar allí el supuesto estado de postración de las afectadas que las llevó a aceptar los requiebros sexuales del acusado. Ello no solo desdice del tipo penal objeto de acusación y solicitud de condena, sino que desconoce las particularidades de cada conducta, en el entendido evidente que la persona puesta en CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 31 incapacidad de resistir lo es por medios distintos a los de la violencia física o moral”18 El acceso carnal al que se refiere el tipo, es el que para efectos penales se entiende como la penetración vía vaginal, oral o anal del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto, conforme con el artículo 212 Código Penal. 4.1.2.

Del caso concreto. La inconformidad del apelante la enfoca básicamente en dos aspectos que se contraen a la ausencia de prueba o, por lo menos la presencia de duda, sobre: (i) la existencia de la relación sexual y (ii) si Claudia Janeth Rincón Báez se encontraba en incapacidad de resistir y, de haber sido así, si Joaquín Gerardo Ortega Reyes fue el que la puso en ese estado, aspectos, sin duda, trascendentes, en punto a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

A efecto de resolver la cuestión planteada, necesario resulta precisar el recaudo probatorio obrante en esta actuación, el cual consistió en los testimonios de las hermanas Claudia Janeth, Yenny Milena y Adriana María Rincón Báez -la primera en calidad de víctima-, Giovanny Páez – taxista que transportó a la denunciante el día de los hechos-, la galena Claudia Mercedes Monroy Avella, quien incorporó el informe pericial de clínica forense del 22 de mayo de 2017 y 18 CSJ AP, 5 dic. 2018, rad. 53910.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 32 los complementarios del 5 de diciembre siguiente y 23 de julio de 201819 y, finalmente, el de Norelia Inés Reyes Peñalosa, progenitora de Joaquín Gerardo Ortega Reyes. De otra parte, ninguna discusión surge en torno a la plena identidad del implicado ni a que el 21 de mayo de 2017, Claudia Janeth Rincón Báez se reunió con su entonces cuñado Ortega Reyes, se dirigieron a un bar, ubicado en el barrio Restrepo de esta ciudad e ingirieron licor, al punto que, el primer aspecto se estipuló y, el segundo, no lo cuestiona el impugnante.

Ahora, ante el énfasis realizado, no solo por el impugnante, sino por el juez A quo, en que el aludido encuentro fue consensuado y que Rincón Báez consumía habitualmente bebidas alcohólicas20, surge para la Sala necesario clarificar que ello, en manera alguna, debe interpretarse como una especie de consentimiento tácito a una presunta práctica de conductas de contenido sexual.

Admitir dicho dislate, implicaría incurrir en prejuicios de género, estereotipos sobre determinados comportamientos y raciocinios machistas, los cuales han sido tajantemente rechazados por la Sala. “En este sentido, la Sala no desconoce que la Corte, entre otras en la SC TC 4362 del 4 de abril de 2018, ha destacado la necesidad de aplicar el derecho a la igualdad e introducir un enfoque diferencial para disminuir situaciones de violencia frente a grupos 19 Folios 68 a 71, actuación de primera instancia. 20 Específicamente en la sentencia de primera instancia se consignó: ««importante recordar aquí, lo expresado por CLAUDIA JANETH en juicio, frente a su gusto por consumir aguardiente en forma habitual».

Folio 9, actuación de primera instancia. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 33 desprotegidos y débiles, lo cual “implica romper los patrones socio culturales de carácter machista en el ejercicio de los roles de hombre-mujer que, en principio son roles de desigualdad”.21 (i) De la existencia de una relación sexual.

Inicialmente, debe indicarse que, en los asuntos de delitos de contenido sexual, el testigo de excepción es la víctima, por cuanto sobre ella se ejecutan las maniobras libidinosas, las cuales, por su naturaleza, generalmente, se comenten en entornos ajenos a terceros. De ahí que, las versiones entre víctima y victimario sean usualmente disímiles y sin acompañamiento de pruebas directas con las que puedan establecerse los pormenores del hecho, lo que implica que la valoración del testimonio de la primera en mención debe realizarse con especial cuidado.

Así, se recuerda, el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, ha fijado los criterios a partir de los cuales debe apreciarse un testimonio, esto es, los principios técnico científicos sobre la percepción de la memoria, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos de percepción, las circunstancias del lugar, tiempo y modo del acontecer, los procesos de rememoración, su actitud durante el interrogatorio y contrainterrogatorio, así como la forma de sus respuestas y su personalidad. 21 Cfr. SP459-2023, Rad. 58669 CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 34 Igualmente, se debe determinar su coherencia y armonía con el resto del acervo probatorio, o si, aun siendo insular consigue superar el examen sin inconveniente alguno y puede ser fundamento de una sentencia de condena, tal como lo ha reseñado esta Sala22: «(…) 2.

Con tales referentes es por igual factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba, pues purgando el testimonio único de sus eventuales vicios, defectos o deficiencias nada imposibilita que se le asigne un mérito suasorio tal que sea por sí mismo suficiente para sustentar una sentencia. En dichas condiciones esa clase de medio de convicción no pierde su valor sólo porque sea único».

En el presente caso, se tiene que al juicio oral compareció Claudia Janeth Rincón Báez, quien empleó la expresión «abuso de mi»23, para significar que el 21 de mayo de 2017, Ortega Reyes la accedió carnalmente, vía anal. Para la Sala, las circunstancias relatadas por dicha deponente, consistentes en que despertó en un «motel», sin ropa y en compañía del procesado, quien estaba semidesnudo, son indicativas de la existencia de un encuentro sexual entre aquellos24.

Conclusión que guarda mayor sustento, si se tiene en consideración la afirmación de Rincón Báez relacionada con que al despertar sintió «bastante dolor en mi trasero, en el ano»25, zona corporal que el 22 de mayo de 2017 -un día después de los 22 CSJ, SP, rad. 27973 del 5 de septiembre de 2011. 23 Récord: 36:06 y ss., sesión del juicio oral del 26 de febrero de 2019. 24 Récord: 30:58 y ss.

Ibídem. 25 Récord: 35:45 y ss. sesión del juicio oral del 26 de febrero de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 35 hechos- examinó la galena Claudia Mercedes Monroy Avella, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, hallando un «eritema en el meridiano de las 2 y las 5, según las manecillas del reloj y dolor a la palpación con hisopo en esa región»26.

Ese vestigio fue ratificado por la aludida perito en el juicio oral, en el que explicó que el eritema consiste en un «enrojecimiento de la piel y también es causado por presión o lesión causada por un elemento que tenga filo o borde»27 y que el encontrado en Rincón Báez era reciente –no mayor a dos días28-, circunstancias que, sumadas al dolor expresado por la denunciante, «pueden ser compatibles con penetración anal»29.

Refiere el impugnante que el Ad quem desconoció que la profesional Monroy Avella no concluyó que el eritema hallado en la zona anal y el dolor a la palpación con hisopo, fueran consecuencia «únicamente de un acceso carnal». Al respecto, debe señalarse que una interpretación contextualizada del testimonio de la aludida profesional, resta mérito de prosperidad a la deducción realizada por el impugnante de tener por desvirtuada la existencia de la referida relación sexual.

Nótese que la galena Monroy Avella a la pregunta consistente en la razón por la que concluía que los hallazgos eran compatibles con la existencia de un acceso carnal vía anal, contestó30: 26 Folios 70 y 71 de la actuación de primera instancia. 27 Récord: 27:04 y ss. Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. 28 Récord: 28:49 y ss. Ibídem. 29 Récord: 34:13 y ss.

Ibídem. 30 Récord: 34:13 y ss. Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 36 «Por la mención de la paciente del dolor que refiere que tiene, el dolor que encuentro durante el examen y porque el eritema puede ser compatible con eso, digo que puede ser compatible, no lo aseguro porque a mí no me consta, tendría que haberlo visto, pero los elementos que tienen esas lesiones, las características pueden ser compatibles con esa situación y por esa razón también se tomaron los frotis anales para búsqueda de espermatozoides».

Conforme lo anterior, se tiene que el actuar de la aludida profesional se circunscribió a valorar a Claudia Janeth Rincón Báez, en la que encontró hallazgos que, de acuerdo con su experiencia y conocimiento, son compatibles -desde el punto de vista de la probabilidad- con el relato de la examinada, sin que sea posible, como lo pretende el impugnante, que la experta afirmara que eran producto, únicamente y exclusivamente, de una relación sexual, pues, se reitera las conductas de esa índole, por lo general, ocurren a «puerta cerrada».

Aceptar dicha tesis, conllevaría a imponer una tarifa legal probatoria no contemplada en la Ley 906 de 2004, conclusión que se hace extensiva al reparo consistente en que no se incorporó a la actuación el resultado del frotis practicado a la denunciante, con la finalidad de determinar la presencia de espermatozoides, siendo del caso señalar que la ausencia de éstos no descarta el acto de penetración, pues puede suceder, por ejemplo, que la eyaculación se hubiese producido fuera de la cavidad anal o vaginal o al uso de preservativo.

De suerte que, con los medios de convicción reseñados, a juicio de la Sala, probado quedó que el aludido encuentro CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 37 que el 21 de mayo de 2017, sostuvo Claudia Janeth Rincón Báez con Joaquín Gerardo Ortega Reyes culminó con el sostenimiento de una relación de índole sexual.

Incluso, según lo relatado al unísono en el juicio oral por las hermanas Yenny Milena y Adriana María Rincón Báez, cuando confrontaron al procesado -al día siguiente de la ocurrencia de los hechos- éste no negó la existencia del encuentro sexual, solo que en dicha oportunidad Ortega Reyes sostuvo que fue consensuado31, aspecto que será abordado más adelante, dada la importancia que ostenta, en punto a la tipicidad de la conducta punible.

Por todo lo anterior, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Ad quem frente a la existencia, el día de los hechos, de una relación sexual entre el procesado y Claudia Janeth Rincón Báez. Así, como se indicó, quedó acreditado con el testimonio de la última en mención, quien, sobre el particular, ofreció un relato claro, consistente y coherente, respaldado con pruebas de corroboración, entiéndase las testificaciones de las hermanas Yenny Milena y Adriana María Rincón Báez y la perito Claudia Mercedes Monroy Avella.

(ii) De la incapacidad de resistir. De acuerdo con la teoría del caso de la Fiscalía, la cual consideró el Tribunal probada, Joaquín Gerardo Ortega 31 Récord: 01:03:49 y ss. y récord: 01:19:44 y ss. Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 38 Reyes puso a Claudia Janeth Rincón Báez en incapacidad de resistir, condición de la que se aprovechó para accederla carnalmente, vía anal, en tanto que, para la defensa, nada de ello se acreditó, pues lo que ocurrió fue un encuentro sexual consensuado.

Para empezar, se tiene que Claudia Janeth Rincón Báez señaló que el 21 de mayo de 2017, alrededor de las 4:00 de la tarde, Ortega Reyes la recogió en un vehículo, se dirigieron al barrio Restrepo, ingresaron media hora después al establecimiento público «El rincón de orejas», bebieron aguardiente, «más o menos dos botellas o tres» y hablaron de su hermana Yenny Milena, pues la finalidad del encuentro era mediar entre su consanguínea y el implicado para que no se separaran32.

Luego, dice la testigo, «perdió la noción», despertó en un «motel», sin ropa, con dolor en la zona anal, y el procesado semidesnudo, indicando que «evidentemente este señor (refiriéndose a Ortega Reyes) abusó de mi estado, abusó de mi», al tiempo que negó rotundamente haber brindado su consentimiento33. El impugnante cuestiona la credibilidad de dicho testimonio, argumentando que Rincón Báez refirió aspectos que obvió narrar a la forense que la examinó, como «sangrado anal, no hallado en el examen médico, que el procesado le embutió con 32 Récord: 23:46 y ss.

Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. 33 Récord: 30:58 y ss. Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 39 una jeringa aguardiente y que en el motel la sentó en una silla y la sujetó». Al respecto, debe señalarse que, según lo dispuesto en los artículos 393 y 403 de la Ley 906 de 2004, durante el contrainterrogatorio, «se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral», con la finalidad de impugnar la credibilidad de un testimonio.

En el presente caso, ello no ocurrió, pues la declaración anterior realizada por Claudia Janeth Rincón Báez y consignada en el informe pericial de clínica forense del 22 de mayo de 201734 -la cual descubrió la Fiscalía con anterioridad a la audiencia preparatoria-, no fue empleada por la defensa, en el contrainterrogatorio, para impugnar la credibilidad del testimonio de la denunciante, lo que impide, en esta instancia, dar valor probatorio a tales manifestaciones.

De hecho, deben excluirse del análisis probatorio, so pena de desconocer lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, consistente en que «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento». 34 Revisada la audiencia preparatoria realizada el 22 de octubre de 2018, se advierte que la Fiscalía solicitó el testimonio de la profesional Claudia Mercedes Monroy Avella, en calidad de «perito experta», adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien, además, introduciría el informe pericial de clínica forense fechado 22 de mayo de 2017 y, en esos términos fue decretada por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

Récord: 14:43 y ss. y 29:52 y ss. de la mencionada diligencia. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 40 De manera que el reparo del impugnante relacionado con la credibilidad del testimonio de Claudia Janeth Rincón Báez, debe estudiarse, valorando dicho relato, de cara a los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

En tal línea, en la narración de dicha testigo, se tiene que además de lo advertido en el acápite anterior -relacionado con la existencia del acceso-, aquella señaló que despertó desnuda en un «motel», «completamente inconsciente, no me sentía en mis cabales, no sentía mis piernas tampoco»35 y, al observar que el procesado estaba en bóxer, lo increpa al punto que forcejean, destacando que la reacción de Joaquín Gerardo Ortega Reyes, fue la de tratarla como una «perra» y «me empieza a embutir aguardiente con una jeringa a las malas»36, luego de lo cual, “él me pasa a la silla, me sujeta con algo”, para luego desaparecer el referido de la habitación; oportunidad en la que aprovecha, la citada para ubicar algunas de sus prendas y abandonar el sitio.

Narración que llama la atención de la Sala, pues a partir de su contenido, no se logra colegir cómo ante el estado de debilidad absoluta que describió, aquélla pudo expresar su molestia y repeler nuevos ataques del acusado que, incluso, dieron lugar a que fuera sujetada a una silla, de la cual, consiguió soltarse para, por sus propios medios, salir no solo del cuarto, sino del motel. 35 Récord: 32:32 y ss.

Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. 36 Récord: 33:16 y ss. Ibídem. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 41 No reveló nada a ese respecto, sino que, por el contrario, lo que indica su testificación es que logró disponer de prendas de vestir, y dejar el sitio y tomar un servicio de transporte.

Lo que genera dudas sobre su real estado de incapacidad. De otra parte, se tiene que para la Fiscalía la causa que produjo el estado de «inconsciencia» en el que refiere la denunciante se encontraba el día de los hechos, obedeció al consumo de bebidas alcohólicas. No obstante, la misma Claudia Janeth Rincón Báez descartó dicha hipótesis y la atribuyó a que el procesado «me puso algo en el alcohol»37, al indicar enfáticamente que, aunque «estaba embriagada», «no me sentía como una persona que se había sentado a tomar aguardiente y ya»38.

Y, si bien Rincón Báez igualmente sostuvo que, junto con Joaquín Gerardo Ortega Reyes, en un lapso aproximado de tres a cuatro horas, bebieron dos o tres botellas de aguardiente39, lo que permitiría concluir que hubo una ingesta excesiva y frecuente de alcohol, dicho supuesto no encuentra respaldo en lo indicado por la experta Claudia Mercedes Monroy Avella, sobre el particular40: «¿cuáles son los síntomas de una persona que ha consumido licor? Si ha consumido un volumen tal que alcance a causar alteración depende de la cantidad, entonces encontramos signos generales: aliento alcohólico, ojos rojos, alteración en la coordinación, habla… ¿de acuerdo a su experiencia una persona de las características de la persona que usted valoró el proceso de 37 Récord: 43:20 y ss.

Ibídem. 38 Récord: 32:32 y ss. Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. 39 Récord: 26:10 y ss. Ibídem. 40 Récord: 45:25 y ss. Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 42 eliminación de alcohol cuánto llevaría? Lo que pasa es que eso de depende de la cantidad de alcohol que la persona haya consumido, en el examen clínico con las cosas que yo encontré, el hecho de que no tenga aliento alcohólico le hace pensar a uno que no fue mucho lo que consumió».

Es más, la referida galena señaló que examinó a Claudia Janeth Rincón Báez, pero aproximadamente 15 horas después de lo ocurrido41, lo que le impidió determinar si para el momento de los hechos aquella se encontraba en estado de embriaguez y, de ser así, el grado de alcoholemia que presentaba. E indicó la profesional Monroy Avella que el único signo clínico que halló en Rincón Báez fue el denominado «nistagmus»42, entendido como «alteraciones que se encuentran a los movimientos de los ojos que indican que el cerebro está impregnado de alguna sustancia que lo está alterando»43, el cual, puede presentarse por el consumo de bebidas embriagantes, sin embargo, explicó que cuando ello es así «el aliento alcohólico es evidente y en esta paciente (refiriéndose a Claudia Janeth Báez Rincón) no había aliento alcohólico»44, por lo que descartó dicha circunstancia como causa generadora del aludido hallazgo.

De allí que, no es conclusivo este signo de que la referida ciudadana tuvo un excesivo consumo de alcohol que pudiera llevarla a perder el dominio de sus actos, perdiendo fuerza la hipótesis consistente en que esta pudo ser la causa que habría originado la incapacidad para resistir. 41 Récord: 43:05 y ss. Ibídem. 42 Folios 70 y 71 de la actuación de primera instancia. 43 Récord: 47:45 y ss.

Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. 44 Récord: 47:45 y ss. Ibídem. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 43 A lo que se suma que, la experta Claudia Mercedes Monroy Avella ante el hallazgo del mencionado «nistagmus» y la ausencia de aliento alcohólico, en su criterio, sólo optó por tomar muestras a Rincón Báez con la finalidad de establecer si ello obedecía a otro tipo de sustancia, específicamente, benzodiacepinas o/y fenotiazinas45, empero, el resultado fue negativo como lo corrobora el informe complementario del 5 de diciembre de 2017, incorporado a la actuación46, aclarando que «podía ser por los niveles o por las horas que han pasado»47.

Ahora, se insiste en que, en el sistema penal acusatorio, conforme lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, existe libertad probatoria y, en ese orden, sin duda, el informe pericial de clínica forense no es el único medio idóneo para acreditar si Claudia Janeth Rincón Báez se encontraba bajo el influjo de alguna sustancia que alterara su consciencia, pues válida también resulta la prueba testimonial.

Sin embargo, en el presente caso, analizado el testimonio de la Claudia Janeth Rincón Báez, se evidencian ciertas circunstancias que impiden tener conocimiento, en los términos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre el particular. Veamos: 45 Folios 70 y 71 de la actuación de primera instancia y récord: 47:45 y ss. Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. 46 Folio 68 de la actuación de primera instancia. 47 récord: 47:45 y ss.

Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 44 Rincón Báez refirió en el juicio oral que Ortega Reyes le suministró «alguna sustancia» en la bebida embriagante que consumió. No obstante, tal aseveración proviene de una suposición, como se extracta de la expresión «considero»48, la cual antepuso a la afirmación «él me puso algo en el alcohol»49.

Adicionalmente, la propia denunciante manifestó que mientras estuvo en el bar no se levantó de la mesa y quien sí lo hizo constantemente fue Ortega Reyes50, quien en ningún momento se le insinuó51, pues siempre hablaron de su hermana Yenny Milena, aspectos que merman la posibilidad de que este último le hubiese suministrado alguna sustancia en el licor, como Claudia Janeth Rincón Báez lo presume.

Por su parte, Jenny Milena Rincón Báez señaló que mantuvo contacto telefónico con su hermana y acá denunciante, mientras estuvo en el establecimiento público con el procesado y que sobre las 8:00 de la noche, notó a su consanguínea «con tragos», pero la «sentí tranquila en medio de todo, simplemente me manifestaba que él estaba muy triste, que estaba atacado llorando, que yo le había hecho mucho daño»52.

Ahora, aun cuando se tiene claro que lo importante para efectos de la estructuración típica, es que la afectación de la capacidad de comprensión sea coetánea al delito, lo percibido 48 Récord: 43:20 y ss. Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. 49 Ibídem. 50 Récord: 40:36 y ss. Ibídem. 51 Récord: 45:48 y ss. Ibídem. 52 Récord: 57:23 y ss.

Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 45 por terceros frente al comportamiento que el sujeto pasivo exhiba con posterioridad a los hechos, puede resultar útil. En ese orden, el primero en observar a Claudia Janeth Rincón Báez fue Giovanny Páez, taxista que la noche del 21 de mayo de 2017, la recogió en vía pública del barrio Restrepo de esta ciudad, a quien la Fiscalía le preguntó si había notado en aquella algún estado de alicoramiento, frente a lo cual contestó: «Sí, ella venía como por toda la mitad de la calle, como le digo ella venía como llorando mucho… como le digo lo único que hablaba era lo del cuñado…que la había violado, que le había echado algo y que la tenía en una pieza»53, situación a la que la misma denunciante aludió en el juicio oral, cuando afirmó que: «estaba embriagada»54.

Agregó dicho deponente que «ya después ella (refiriéndose a Claudia Janeth Rincón Báez) empezó a reaccionar porque me llevó al barrio donde vivía»55, lo que se contrapone a la descripción que realizó Rincón Báez del estado en el que se encontraba en el momento en el que despertó, al indicar que estaba «completamente inconsciente, no me sentía en mis cabales, no sentía mis piernas tampoco, las sentía completamente hormigueada, sentía que la cara estaba muy hinchada, que mis ojos no estaban en órbita como tal»56.

Es decir, fueron de tal magnitud que resulta contradictorio que en un lapso tan corto de tiempo que pudo transcurrir entre la salida del «motel» y la toma del vehículo de 53 Récord: 06:16 y ss. Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. 54 Récord: 49:45 y ss. Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. 55 Récord: 09:14 y ss. Sesión de juicio oral del 10 de abril de 2019. 56 Récord: 32:32 y ss. y récord: 35:10 y ss.

Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 46 servicio público, aquella hubiese podido vestirse, huir, abordar un taxi, ubicarse y guiar al conductor hasta la vivienda de su hermana. De hecho, Rincón Báez afirmó no recordar «muy bien el trayecto del taxista»57 y seguidamente y de forma discordante que «sé que traté de darle las indicaciones para que él me llevara a la casa de mi hermana, único lugar con el que yo más o menos sentía que podía como guiarme para llegar allá»58, pese a no ser el inmueble en el que residía, el cual, por ser el que frecuentaba a diario, su ubicación le debía resultar de mayor recordación, como usualmente sucede.

Y ni qué decir de las aseveraciones que sobre el mismo hecho realizaron las hermanas Rincón Báez, lo cual, en cambio de aportar información que permita aclarar lo sucedido, causa confusión, pues mientras Adriana María señaló que cuando su consanguínea arribó a su casa, «llegó muy mal, estaba pues tomada, estaba ida, llorando y nos exponía que había sido violada, como asustada, como que no sabía o había partes de ese lapso que ella no se acordaba»59;

Jenny Milena, contrario a lo señalado por el Tribunal, dijo que estaba «tranquila, permaneció todo el tiempo sentada, simplemente me decía está muy agresivo, tiene mucha piedra con usted, está agresivo, pero siempre permaneció sentada y expresando las cosas»60, siendo del caso destacar que 57 Récord: 50:07 y ss. Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. 58 Ibídem. 59 Récord: 01:14:25 y ss. récord: 01:23:09 y ss.

Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. 60 Récord: 01:07:08. y ss. Ibídem. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 47 esta última tardó tan solo entre 15 a 20 minutos en llegar a la vivienda61. Ahora, no es cierto, como lo afirma el Ad quem que «la pericia médica también alude a percepciones somáticas de un estado psicológico anterior alterado o con vestigios aun de una exaltación», pues, revisado el informe pericial de clínica forense del 22 de mayo de 2017, suscrita por la profesional Claudia Mercedes Monroy Avella, así como su testimonio, nada de ello se indicó, siendo evidente la configuración de un falso juicio de identidad por tergiversación. En ese estado de cosas, para la Sala, con los medios de convicción presentados por la Fiscalía, no se obtiene conocimiento, en los términos previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre si Claudia Janeth Rincón Báez, en verdad, se encontraba en un estado de inconsciencia tal que afectaba su capacidad de discernir, provocado por algún actuar del procesado, como el suministro excesivo de alcohol u otra sustancia. Por el contrario, surgen dudas insalvables que se hubiesen podido superar si la Fiscalía hubiera actuado con la debida diligencia, pues si bien, la misma noche que ocurrieron los hechos, Claudia Janeth Rincón Báez se dirigió a la Unidad de Reacción Inmediata (URI) para presentar denuncia, «allá nos dijeron que no nos podían recibir esa denuncia y que tocaba esperar, por decirlo así, horario de oficina para que me 61 Récord: 01:18:36 y ss.

Ibídem. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 48 pudieran atender»62, lo que implicó que la médico forense la valorara varias horas después –alrededor de 15-, lapso que impidió determinar vestigios en el cuerpo de la examinada de alcohol u otra sustancia. Hallazgos que hubiesen constituido un insumo importante, a partir de lo que se ha entendido como prueba de corroboración, para establecer si Claudia Janeth Rincón Báez el 21 de mayo de 2017, se encontraba en estado de inconsciencia. Tampoco el ente acusador realizó una adecuada investigación, ya que, como lo concluyó la primera instancia, obvió entrevistar a las personas que atendieron a Rincón Báez y al procesado en el establecimiento público, pese a tener la ubicación, lo cual hubiese sido útil en aras de determinar –por ejemplo- el comportamiento de aquellos, el estado en el que salieron del lugar, si había cámaras de seguridad, la cantidad de licor que bebieron, la existencia del referido «motel» y, de ser así, si el personal notó alguna situación anormal.

En síntesis, para la Sala las pruebas practicadas en el juicio no arrojaron ese conocimiento más allá de duda razonable que se requiere, para concluir, se insiste, que el 21 de mayo de 2017, Claudia Janeth Rincón Báez se encontraba en estado de inconsciencia, provocado por Joaquín Gerardo Ortega Reyes para accederla sexualmente, elemento 62 Récord: 43:47 y ss.

Sesión de juicio oral del 26 de febrero de 2019. CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 49 estructural del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir. Y, bajo esa línea argumentativa, tampoco es posible variar la calificación jurídica por el delito contemplado en el artículo 210 del Código Penal, como lo ha permitido de forma pacífica la jurisprudencia, siempre que concurran determinados supuestos63, pues, como quedó indicado existe duda sobre si el día de los hechos Claudia Janeth Rincón Báez se encontraba en estado de inconsciencia o de incapacidad para resistir.

Así las cosas, en aplicación del principio in dubio pro reo, la sentencia impugnada habrá de revocarse para, en su lugar, confirmar la que en sentido absolutorio profirió el A quo, lo que hace inane adentrarse en el estudio del otro reparo planteado por el impugnante, relacionado con la concurrencia de la circunstancia de agravación del numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.

En consecuencia, se dispone la cancelación de las anotaciones que la iniciación y trámite de este proceso le hubieren generado a Ortega Reyes. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera necesario llamar la atención a la Fiscalía General de la Nación, dada la poca diligencia advertida para lograr el esclarecimiento de los hechos denunciados, pues como se revela de la actuación, su 63 CSJ SP441-2023, 1 nov. 2023, rad. 54837.

CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 50 actitud fue pasiva al momento de ejecutar acciones investigativas que permitieran dilucidar los sucesos. Así, como ya se indicó, no se hicieron labores tendientes a establecer el contexto en el que se desarrolló el encuentro entre los directos involucrados, desde cuando llegaron al bar “el rincón de orejas”, aunado a la búsqueda de potenciales testigos de esa cita, y de los sucesos del posterior desplazamiento a un motel, el que, incluso, ni siquiera se identificó en este diligenciamiento; tampoco se procuró la obtención de experticias técnicas o científicas, por ejemplo, sobre las prendas de vestir de Claudia Rincón Báez o de otras sustancias que pudieran aclarar si estuvo expuestas a sustancias diferentes de las ordenadas en el primer reconocimiento médico legal.

Pero lo que más llama la atención, son los obstáculos que tuvo que enfrentar la denunciante, en tanto en su declaración refirió que en su primer acercamiento a las autoridades, en la “URI”, no se dispuso su atención inmediata y prioritaria como presunta víctima de conductas sexuales, sino que se aplazó su atención para que acudiera en “horario de oficina”, lo que retardó la evaluación de su estado clínico por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Situaciones que, dejan al descubierto la desatención por parte del ente investigador de las obligaciones que tiene el Estado, en particular, la de actuar con la debida diligencia CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 51 requerida para prevenir, investigar, y sancionar con celeridad y sin dilación todos los actos de violencia contra las mujeres a partir de lo establecido en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer -Convención de Belém do Pará-, ratificada por Colombia mediante la Ley 248 de 1997, en su artículo 7, literal b64 y, la dispuesta en la Ley 1719 de 2014, en su artículo 17 que, dispone el deber de adelantar las investigaciones en un plazo razonable y bajo el impulso de los funcionarios judiciales, de tal manera que, «en los casos que involucren violencia sexual, el fiscal, el Juez o el Magistrado deben actuar con debida diligencia; deberán utilizar plenamente sus facultades oficiosas en la investigación para evitar que haya impunidad.» En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 28 de enero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en contra de Joaquín Gerardo Ortega Reyes por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia del 14 de junio de 2019, por medio de la cual el Juzgado 7º Penal 64 Artículo 7.

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…) b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 52 del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, absolvió a Joaquín Gerardo Ortega Reyes, por dicho delito.

SEGUNDO. CANCELAR las anotaciones que la iniciación y trámite de este proceso le hubieren generado. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase Presidente CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 53 CUI 110016000721201700577 01 N.I.58073 Impugnación especial Joaquín Gerardo Ortega Reyes 54 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN A LA SENTENCIA CSJ SP103-2024 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58073 1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que salvo mi voto frente a la providencia CSJ SP103-2024, rad. 58073, que revocó la sentencia condenatoria proferida el 28 de enero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en contra de JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, y en su lugar confirmó la decisión absolutoria del 14 de junio de 2019 emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad. 2.- Considero que, en el presente asunto estaban dados los presupuestos legales y probatorios para confirmar la condena emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en contra del procesado por la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.

Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 2 3.- Lo anterior, porque la decisión de la cual me aparto incurre en varios errores en la valoración probatoria que la llevaron a edificar equivocadamente una duda en favor del procesado y absolverlo de la conducta de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. 4.- En efecto, las pruebas allegadas al expediente demostraron que, el 21 de mayo de 2017 JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES se reunió con su entonces cuñada Claudia Janeth Rincón Báez, se dirigieron al bar llamado el rincón de orejas ubicado en el barrio Restrepo de Bogotá e ingirieron entre dos o tres botellas de aguardiente.

Aprovechando el estado de inconciencia de Rincón Báez producido por el licor, el procesado la accedió carnalmente por la vía anal. Por tal razón, Rincón Báez despertó en un motel, sin ropa, con dolor en la zona anal, y junto a ella se encontraba el implicado semidesnudo. 5.- Esto fue acreditado con los testimonios de Claudia Janeth Rincón Báez, su hermana Adriana María Rincón Báez, el taxista Giovanny Páez y el examen médico realizado a la víctima por parte de la profesional Claudia Mercedes Monroy Avella. 6.- Tal como fue expuesto en la sentencia, Claudia Janeth Rincón Báez señaló en la audiencia de juicio oral que el 21 de mayo de 2017, alrededor de las 4:00 de la tarde, JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES la recogió en un vehículo, se dirigieron al barrio Restrepo, ingresaron media hora después al establecimiento público el rincón de orejas, bebieron entre dos o tres botellas aguardiente y hablaron de su hermana Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 3 Yenny Milena, pues la finalidad del encuentro era mediar entre su pariente y el implicado para que ellos no se separaran1. 7.- La víctima afirmó que “perdió la noción” y despertó en un “motel”, sin ropa, con dolor en la zona anal y el procesado semidesnudo.

También indicó que, “evidentemente este señor abuso de mi estado, abusó de mi” (refiriéndose a ORTEGA REYES) y negó rotundamente haber brindado su consentimiento para sostener relaciones sexuales con él2. 8.- Rincón Báez complementó su narración manifestando que, despertó desnuda en un “motel”, “completamente inconsciente, no me sentía en mis cabales, no sentía mis piernas tampoco” 3 y, al observar que el procesado estaba en bóxer, lo increpó al punto de que forcejearon, destacando que la reacción de ORTEGA REYES, fue la de tratarla como una “perra” y “me empieza a embutir aguardiente con una jeringa a las malas”4, a continuación, “él me pasa a la silla, me sujeta con algo”.

Luego el procesado desapareció de la habitación, por eso ella aprovechó ese momento para reunir algunas de sus prendas, abandonar el sitio, tomar un taxi en la calle y dirigirse a la casa de su hermana. 9.- Por su parte, Adriana María Rincón Báez señaló que su hermana Claudia Janeth arribó a su casa, “llegó muy mal, estaba pues tomada, estaba ida, llorando y nos exponía que 1 Audiencia de juicio oral del 26 de febrero de 2019.

Récord: (23:46 y ss.). 2 Ibídem. Récord: (30:58 y ss.). 3 Ibídem. Récord: (32:32 y ss.). 4 Ibídem. Récord: (33:16 y ss.). Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 4 había sido violada, como asustada, como que no sabía o había partes de ese lapso que ella no se acordaba”5. 10.- Adicionalmente, Yenny Milena y Adriana María Rincón Báez afirmaron en el juicio que al día siguiente de la ocurrencia de los hechos confrontaron al procesado, quien no negó la existencia del encuentro sexual con la víctima, pero sostuvo que fue consensuado6. 11.- El taxista Giovanny Páez relató que la noche del 21 de mayo de 2017 recogió en vía pública del barrio Restrepo a Claudia Janeth Rincón Báez y frente a la pregunta de la Fiscalía, consistente en que si había notado en la pasajera algún estado de alicoramiento, el testigo respondió: “Sí, ella venía como por toda la mitad de la calle, como le digo ella venía como llorando mucho… como le digo lo único que hablaba era lo del cuñado…que la había violado, que le había echado algo y que la tenía en una pieza”.

Agregó que, posteriormente Rincón Báez “empezó a reaccionar porque me llevó al barrio donde vivía” 7. 12.- Finalmente, el 22 de mayo de 2017, es decir un día después de los hechos, la médica Claudia Mercedes Monroy Avella adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses examinó la zona anal de Claudia Janeth Rincón Báez y halló un “eritema en el meridiano de las 2 y las 5, según las manecillas del reloj y dolor a la palpación con hisopo en esa región”. 5 Ibídem.

Récord: (01:14:25 y ss. y 01:23:09 y ss.). 6 Ibídem. Récord: (01:03:49 y ss. y 1:19:44 y ss.). 7 Audiencia de juicio oral del 10 de abril de 2019. (Récord: 09:14 y ss.) Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 5 13.- Monroy Avella explicó que el eritema consiste en un “enrojecimiento de la piel y también es causado por presión o lesión causada por un elemento que tenga filo o borde”8 y aclaró que el encontrado en la examinada era reciente “no mayor a dos días” 9, circunstancias que, sumadas al dolor expresado por la denunciante, “pueden ser compatibles con penetración anal” 10. 14.- Al contrastar lo manifestado por Claudia Janeth Rincón Báez durante el juicio oral con lo narrado a las demás personas que conocieron el caso, se encuentra que la víctima fue clara, reiterativa y consistente en señalar que el 21 de mayo de 2017 ella se reunió con su cuñado JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES se dirigieron al bar el rincón de orejas ubicado en el barrio Restrepo de Bogotá e ingirieron entre dos o tres botellas de aguardiente.

Posteriormente, Rincón Báez perdió el conocimiento y despertó en un motel, sin ropa, con dolor en la zona anal, y junto a ella se encontraba el procesado semidesnudo. Por tal razón ella manifestó que, no consintió la relación sexual con ORTEGA REYES y en consecuencia él abusó sexualmente de ella. 15.- Adicionalmente, la prueba de corroboración periférica obrante en el plenario, valorada frecuentemente por la Sala en los casos de violencia sexual, hace más creíble lo relatado por la víctima. 8 Ibídem.

Récord: (27:04 y ss.). 9 Ibídem. Récord: (28:49 y ss.). 10 Ibídem. Récord: (34:13 y ss.) Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 6 16.- Así, las manifestaciones de Claudia Janeth Rincón Báez consistentes en que salió a la calle del barrio el Restrepo de Bogotá a tomar un taxi luego de que abandonó el motel en el que había sido abusada fue confirmado por el taxista Giovanny Páez, quien señaló que ella iba como “por la mitad de la calle (…) venía llorando mucho (…) lo único que hablaba era lo del cuñado (…) que la había violado.”11 17.- Igualmente, la médica Claudia Mercedes Monroy Avella halló un eritema en la zona anal de Rincón Báez cuando la examinó, lo cual ratifica lo dicho por ella respecto a que fue accedida analmente en contra de su voluntad. 18.- Por último, durante el juicio no se demostró que Rincón Báez tuviera algún motivo o interés en perjudicar a ORTEGA REYES que la llevara a denunciarlo falsamente por haberla agredido sexualmente. 19.- A pesar de todo lo anterior, en la providencia de la que me aparto, la Sala concluyó que existió una relación sexual entre JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES y Claudia Janeth Rincón Báez, pero no se pudo establecer si ella, en verdad, se encontraba en un estado de inconsciencia que afectó su capacidad de discernir, provocado por algún actuar del procesado, como el suministro excesivo de alcohol u otra sustancia. Lo anterior, porque se encontraron “dudas insalvables” que impidieron demostrar este elemento del tipo penal, dudas que se resolvieron en favor del implicado. 11 Ibídem.

Récord: (6:16 y ss.) Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 7 20.- Por el contrario, considero que, de las pruebas allegadas al expediente, las circunstancias y la forma en la que se desarrollaron los hechos el 21 de mayo de 2017, sí era posible deducir la existencia del delito investigado y la responsabilidad penal del procesado, pues las dudas que encontró la Sala en la valoración probatoria podían haber sido superadas con un mejor ejercicio de ponderación y análisis del material probatorio. 21.- En primer lugar, la Sala indicó que el testimonio de la víctima generó dudas sobre su real estado de incapacidad, pues “no se logra colegir cómo ante el estado de debilidad absoluta que describió, aquélla pudo expresar su molestia y repeler nuevos ataques del acusado que, incluso, dieron lugar a que fuera sujetada a una silla, de la cual, consiguió soltarse para, por sus propios medios, salir no solo del cuarto, sino del motel.”12 22.- No obstante, el estado de inconsciencia se exige al momento de ejecución de la agresión sexual, en este caso, cuando ocurrió la penetración por la vía anal de Claudia Janeth Rincón Báez por parte de JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES, no en los momentos posteriores a ésta, como parece darlo a entender la Sala. 23.- El hecho de que la víctima haya manifestado reiteradamente que perdió el conocimiento y que despertó semidesnuda en la habitación de un motel con dolor en su trasero, específicamente en la zona anal y junto a ella se 12 Página 41.

Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 8 encontraba el procesado, razón por la cual le reclamó por lo sucedido, demuestra que la víctima nunca brindó su consentimiento para sostener relaciones sexuales con el implicado y por tanto durante la ejecución de la conducta punible se encontraba en estado de inconsciencia, tal como lo exige el tipo penal del artículo 207 del Código Penal. 24.- Adicionalmente, no le resta mérito al testimonio de la afectada que ella al despertar haya increpado al procesado, haya rechazado sus ataques y que haya logrado tomar algunas prendas de vestir y salir del lugar, puesto que al día siguiente de la agresión sexual su estado de inconciencia había desaparecido y los efectos del alcohol habían disminuido, lo cual le permitió advertir que su cuñado había abusado de ella y por eso emprendió acciones para enfrentarlo y huir del lugar.

Estas actitudes en lugar de restarle credibilidad a lo dicho por la víctima le otorgan mayor veracidad, pues acreditan que Rincón Báez perdió el conocimiento y nunca consintió sostener relaciones sexuales con el implicado. 25.- En segundo lugar, la Corporación no aceptó la tesis de la Fiscalía consistente en que la causa del estado de inconsciencia de la víctima fue el consumo de bebidas alcohólicas, dado que Claudia Janeth Rincón Báez afirmó que el procesado “me puso algo en el alcohol”, porque indicó que a pesar de que estaba embriagada, “no me sentía como una persona que se había sentado a tomar aguardiente y ya”.

Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 9 26.- Frente a este reparo de la postura mayoritaria, considero que la manifestación de la declarante obedeció a una simple hipótesis formulada por ella que de ninguna manera descarta que su pérdida de conciencia fue originada en el consumo de alcohol, puesto que Rincón Báez junto con el procesado bebieron entre dos y tres botellas de aguardiente y la víctima afirmó que estaba embriagada13, estado que fue corroborado por su hermana y por el taxista que la recogió. 27.- En tercer lugar, se obtuvo un resultado negativo en el examen médico realizado a la víctima para identificar si se encontraba en estado de embriaguez o bajo el influjo de otro tipo de sustancias, específicamente, benzodiacepinas o/y fenotiazinas. 28.- No obstante, está demostrado que Rincón Báez acudió a la Unidad de Reacción Inmediata (URI) a interponer la denuncia la misma noche en que ocurrieron los hechos, pero la víctima manifestó que “allá nos dijeron que no nos podían recibir esa denuncia y que tocaba esperar, por decirlo así, horario de oficina para que me pudieran atender”, por tal razón fue valorada por la médico forense 15 horas después. Esta situación, según la galena Claudia Mercedes Monroy Avella “impidió determinar si para el momento de los hechos aquella se encontraba en estado de embriaguez y, de ser así, el grado de alcoholemia que presentaba.” 29.- Lo anterior indica que, no fue posible probar con el examen médico legal que la víctima para el momento de los 13 Audiencia de juicio oral del 26 de febrero de 2019.

(Récord: 49:45 y ss.). Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 10 hechos se encontraba en estado de embriaguez. Sin embargo, conforme al principio de libertad probatoria esta circunstancia fue acreditada con la prueba testimonial, puesto que la víctima declaró en el juicio que estaba embriagada y así lo corroboró el taxista Giovanny Páez y la hermana de la afectada Adriana María Rincón Báez. 30.- En cuarto lugar, aunque Claudia Janeth Rincón Báez declaró que, mientras se encontraba ingiriendo alcohol con JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES ella nunca se retiró de la mesa y si bien no fueron llevados a declarar a juicio los trabajadores del bar o los clientes del establecimiento, con el fin de determinar si el procesado le suministró alguna sustancia a la bebida de la víctima que le hiciera perder el conocimiento, esto no descarta que el estado de inconsciencia de la víctima haya sido producto de la ingesta de alcohol. 31.- En quinto lugar, la Sala restó credibilidad al testimonio de la víctima porque ella manifestó que le dio indicaciones al taxista para que la llevara a la casa de su hermana y no a la suya “pese a no ser el inmueble en el que residía, el cual, por ser el que frecuentaba a diario, su ubicación le debía resultar de mayor recordación, como usualmente sucede”14. 32.- En mi opinión, estas manifestaciones de la afectada no deberían causar extrañeza, toda vez que pudieron existir razones creíbles para sostener que haya recordado mejor el 14 Página 46.

Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 11 camino a la vivienda de su hermana y no a la suya, teniendo en cuenta además el estado de alteración en el que se encontraba, por ejemplo, que la ruta para llegar a la casa de su pariente era más simple, corta o expedita. 33.- Por todo lo anterior, considero que los reparos al testimonio de la víctima que encontró la Sala pudieron haberse superado con una mejor valoración de la prueba en conjunto, puesto que, en mi opinión, el material probatorio, las circunstancias y la forma en la que se desarrollaron los hechos, sí permiten deducir la existencia del delito investigado y la responsabilidad penal del procesado.

En consecuencia, no había lugar a declarar la existencia de dudas que derivaron en la absolución del procesado. 34.- Adicionalmente, la jurisprudencia ha indicado que la duda razonable que lleva a la absolución del procesado es aquella que surge “cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible”15.

No obstante, en este caso, la duda que se declaró en favor del implicado no fue respaldada por el material probatorio y en cambio la Sala esgrimió una serie de razonamientos equivocados en contra de la declaración de la víctima. 35.- En conclusión, en el caso sub judice fue demostrado que el consumo de alcohol de Claudia Janeth Rincón Báez 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia SP3221-2021 del 28 de julio de 2021. Radicado 58687. Impugnación especial: 58073 Salvamento de voto 12 junto con JOAQUÍN GERARDO ORTEGA REYES la llevó a un estado de inconsciencia que fue aprovechado por el procesado para accederla carnalmente, pero en favor del implicado fue declarada equivocadamente, en mi criterio, una duda que llevó a su absolución del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.

Conforme a lo anterior, justifico las razones que me apartan de la decisión mayoritaria. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN MAGISTRADA SP684-2024(58073).pdf (p.1-54) 58073. Salvamento de voto. Impugnación especial.pdf (p.55-66)