Casación 53157 Óscar de Jesús Ramírez Tabares EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP684-2019 Radicación n.° 53157 Aprobado acta n.° 59 Bogotá, D.C., seis (06) de marzo dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de Óscar de Jesús Ramírez Tabares contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que revocó la absolutoria dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al acusado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS En el juicio oral se dio por probado que, en horas de la mañana del 15 de enero de 2014, una fuente humana informó al comando de la Policía Metropolitana de Pereira que en el sector de la carrera 11 con calle 13 de esa ciudad, conocido como de expendio de estupefacientes, se encontraba un individuo vestido con buzo blanco, jean azul y zapatos fluorescentes, vendiendo alcaloides.

La patrulla que se desplazó al lugar observó a Óscar de Jesús Ramírez Tabares, quien reunía las características descritas, agachado como sacando algo de las llantas de un vehículo allí parqueado. Al realizarle la requisa, el joven exhibió una bolsa negra que tenía en su poder e indicó que bajo los neumáticos del automotor había otras siete, las que, se determinó, contenían 71 cigarrillos con material verde, que resultó positivo para cannabis (marihuana), con peso de 100.2 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar concentrada llevada a cabo el día siguiente, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pereira legalizó la captura de Óscar de Jesús Ramírez Tabares, a quien la fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –verbo llevar consigo -, conforme al inciso segundo del artículo 376 del Código Penal.

No se le impuso medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: La solicitud fue retirada por la fiscalía (disco compacto obrante entre folios 5 y 6 del cuaderno de la Corte, registro preliminares).] 2. La acusación se radicó el 3 de abril posterior[footnoteRef:2] y se verbalizó el 17 de julio de ese año, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la capital risaraldense[footnoteRef:3]. [2: Folios 2 a 5 del cuaderno principal.] [3: Acta en folio 8 Id.] 3.

La audiencia preparatoria se surtió el 15 de octubre subsiguiente[footnoteRef:4] y la del juicio oral se agotó el 5 de marzo de 2015[footnoteRef:5], cuando, acorde con el anuncio del sentido de fallo, se dictó sentencia absolutoria. [4: Acta en folios 9 y 10 Id.] [5: Acta en folios 40 a 42 Id.] 4. La providencia, apelada por los delegados de la fiscalía y del ministerio público, fue revocada el 30 de abril de 2018 por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, autoridad que, en su lugar, condenó al procesado a las penas de 64 meses de prisión y multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la primera.

Se negó la ejecución condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:6]. [6: Folios 67 a 80 Id.] 5. La defensora interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. 6. La Sala admitió la demanda el 26 de julio de 2018[footnoteRef:7] y convocó a audiencia de sustentación, que se realizó el 28 de agosto ulterior[footnoteRef:8]. [7: Folio 6 del cuaderno de la Corte.] [8: Acta en folios 22 y 23 Id.] LA DEMANDA La jurista asegura que el ad quem dejó de aplicar los artículos 6, 9, 10, 11, 12, 381 y 376 –inciso 2- del Código Penal y examinó equívocamente los preceptos 373, 380, 381 y 382 del Código de Procedimiento Penal.

En seguida, acusa la sentencia con apoyo en la causal tercera del canon 181 Ibid. y propone dos cargos así: Primero – error de hecho por falso raciocinio La magistratura interpretó con desacierto lo narrado por el patrullero Óscar Giovanny Bados Zambrano, en cuanto es verdad que la persona capturada coincidía con la descrita por el informante, pero no hay prueba que acredite que la bolsa que se le halló en su poder concordara con las otras que estaban en la llanta del automotor.

Además, no se supo la cantidad de cigarrillos que contenía el paquete que portaba el procesado. Se trasgredieron postulados de la lógica y reglas de la experiencia (no las identifica). En consecuencia, solicita se case la sentencia y se deje en firme la de primera instancia. Segundo – falso juicio de existencia por suposición Se estipuló, tanto el arraigo de Ramírez Tabares, como su adicción a la marihuana desde temprana edad.

De modo que cabe aplicar el artículo 56 del Código Penal. El juzgador sostuvo que la cantidad de cannabis no estaba destinada al consumo del acusado, pero ignoró que a él se le encontró sólo una bolsa, pues las restantes no las tenía en su poder, por lo que no aplica el verbo rector llevar consigo. Es más, no se probó la venta. Pide a la Sala casar el fallo impugnado y dictar otro en su reemplazo de carácter absolutorio AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

La defensora reiteró los argumentos del libelo y afirmó que el sentenciador no concretó el verbo rector, aunque terminó diciendo que era el de llevar consigo, todo para respetar congruencia. Criticó a la judicatura de desacatar la sentencia 7856 del 15 de junio 2016, en cuanto pasó inadvertido que se estipuló la circunstancia de marginalidad por extrema pobreza y su adicción a los estupefacientes; desatendió el proveído 3605 del 2017. 2.

El Fiscal Cuarto Delegado sostuvo que la recurrente violó el principio de no contradicción al indicar que el juez plural supuso una prueba, pero, a la vez, incurrió en falso raciocinio. Refirió que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda por lo siguiente: En relación con el primer cargo, el fallador no recayó en el yerro al sostener que, si el procesado ofreció la información sobre la ubicación del alijo, es porque respecto del mismo ostentaba la tenencia. Por ello, la cantidad en su poder no se puede circunscribir a una bolsa, sino a las demás ubicadas debajo de las llantas de un vehículo cercano. Adicionalmente, es válida la tesis de la magistratura, conforme a la cual el verbo que se configura es el de llevar consigo, porque el procesado tenía control sobre las siete bolsas, las tenía a su alcance, podía disponer de ellas y nadie más sino él conocía su ubicación, tanto así que la hizo saber a los policías.

De modo que es inane determinar la coincidencia de los envoltorios o identidad en la forma de presentación, que son de fabricación artesanal. Frente al segundo reparo, es necesario tener en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, contenida en los radicados 42617 de 2014 y 44997 de 2017, aunque surge una diferencia importante respecto de la forma como se encontraba dispuesta la marihuana en el sector donde fue aprehendido el procesado: una con él y otra escondida debajo de la llanta de un vehículo, en donde es claro que no debía estar si era para su consumo.

La experiencia informa que quien lleva consigo sustancia estupefaciente para su uso personal, no habilita su conservación temporal por fuera de ese escenario correspondiente a la órbita de su intimidad, porque la lleva consigo en un maletín o morral; de manera que si la esconde supone tenerla al alcance en una operación de micro tráfico. No es posible que transitara por allí y escondiera de forma temporal algo de la sustancia, máxime cuando no era contiguo a su lugar de residencia. El procesado no está en situación de marginalidad absoluta y se revela que tiene la posibilidad de llevar consigo una cantidad superior a 4 veces la dosis personal con la finalidad de comercializarla.

Ese modus operandi denota una forma de especialización para venta del alcaloide y su dedicación a dicha actividad y a obtener dineros ilícitos. 3. La Procuradora Tercera Delegada solicitó no casar la sentencia. Así lo fundamentó: La captura del acusado tiene origen en una llamada telefónica en la que se indicó sobre la venta de estupefacientes y se detallaron las condiciones morfológicas y de vestimenta del individuo, en lo que hay coincidencia con Ramírez Tabares; también resultaron concordantes entre sí las ocho bolsas encontradas, sobre las cuales él tenía control.

La Corte, en el radicado 50512 de 2018, reconoció que el consumidor de drogas es sujeto de protección constitucional y hay una discriminación positiva. En este caso el acusado tiene una doble condición, la de ser consumidor y expendedor. Por ello es imposible considerarlo ajeno a la responsabilidad penal. En relación con el verbo rector llevar consigo, indicó que, acorde con lo expuesto por la Sala en los radicados 50512 y 44997, se genera el ámbito de dominio del sujeto con la droga en particular y comporta que él sea poseedor y tenga ámbito de disposición sobre el elemento.

En punto de la circunstancia de marginalidad, no le asiste razón a la demandante porque se demostró que el enjuiciado era vendedor ambulante, ganaba aproximadamente $150.000 a la semana y vivía en un hospedaje. CONSIDERACIONES 1. Una vez admitida la demanda, la Corte no reparará en falencias de técnica o debida sustentación, sino que resolverá sobre el fondo del asunto planteado por la recurrente, con lo cual garantiza el principio de doble conformidad frente a la primera condena emitida por el Tribunal. 2.

El ad quem declaró penalmente responsable a Ramírez Tabares con apoyo en que: (i) su imagen coincidió con la de la persona que les fue descrita a los uniformados como quien estaba vendiendo estupefacientes en el sector; (ii) fue capturado en un lugar ampliamente conocido como dedicado al expendio de droga; (iii) la bolsa que llevaba entre su ropa poseía características similares a las de las siete que estaban bajo la llanta de un automotor y cuya ubicación él mismo señaló a los gendarmes, y (iv) todos los paquetes contenían marihuana armada o liada en 71 cigarrillos, con peso de 100.2 gramos.

A partir de la cantidad del estupefaciente incautado, su presentación, localización y la información que dio origen al operativo, la magistratura concluyó que estaba destinado a la venta y no al consumo personal del acriminado. 3. En criterio de la recurrente, el Tribunal erró al valorar el testimonio del patrullero Óscar Giovanny Bados Zambrano, toda vez que no hay prueba de que la bolsa que tenía su representado concordara con las otras siete, como tampoco de la cantidad de marihuana de la primera; adicionalmente, porque dejó de lado que no se acreditó la actividad de comercialización y al implicado solo se le encontró un paquete, lo que impide aplicar el verbo rector llevar consigo, a la vez que ignoró las estipulaciones sobre arraigo y la condición de consumidor. 4.

Para resolver, la Corte debe hacer dos acotaciones importantes. 4.1. En primer lugar, recordar que, conforme a la evolución jurisprudencial en torno al delito previsto en el precepto 376 del Código Penal, para establecer si el actuar desplegado por el sujeto es punible, se hace necesario determinar si aquél tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si su accionar está orientado a la venta o tráfico de los mismos, en tanto que solo en este último evento, con independencia del peso de la sustancia, la conducta es reprimida por el Estado.

Por consiguiente, la realización del tipo penal no está atada a la cantidad del alcaloide sino a la verdadera intención del agente. La postura de la Sala está perfilada con detalle en la sentencia CSJ SP9916-2017, rad. 44997, reiterada en CSJ SP497-2018, rad. 50512, así: …resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita: [p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…[footnoteRef:9]. [9: [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760.] Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis: a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

Ahora bien, la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.

(…) De otro lado, en relación con la acción de llevar consigo, verbo rector alternativo del tipo penal que recoge el artículo 376 del Código Penal, la Corte debe señalar que aunque eventualmente la cantidad de droga que se porte permitiría inferir conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, no es ese un elemento que pueda adscribirse a la tipicidad de la conducta.

En este sentido, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.

Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley. De la misma manera, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.

Valga decir, en el contexto de la nocividad específica de la sustancia de crear dependencia, que es el concreto cometido de protección a través del bien jurídico de la salud pública, el criterio atinente a los límites cuantitativos impuestos por el legislador al determinar la dosis para el uso personal, con frecuencia riñe con las condiciones personales del individuo, caso en el cual entran en juego otros elementos atinentes, por ejemplo, al grado de dependencia, su tolerancia y necesidad, su condición de consumidor adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas, lo que escapa a cualquier previsión legislativa.

Esa misma ambigüedad se ha trasladado en la práctica al juicio de antijuridicidad realizado por jueces y tribunales del país, cuando bajo su arbitrio han recurrido a modificar los topes pretextando la aplicación del principio de insignificancia, introduciendo el discutible criterio de lo ligera o levemente superior a la dosis personal, para concluir en la falta de lesividad de la conducta realizada o, por el contrario, para entender el riesgo real para los bienes jurídicos cuando se supera lo leve o ligero.

Dicha solución, a más de contribuir a la inseguridad jurídica, en tanto dispensa desiguales juicios valorativos frente a situaciones fácticas semejantes dependiendo del capricho del juzgador, conduce a perder de vista que tratándose de bienes jurídicos supraindividuales los protegidos en este caso por el legislador, su afectación no depende de una cantidad concreta de sustancia psicoactiva, cuando el riesgo no trasciende la esfera privada del portador y, por lo tanto, no interfiere en derechos ajenos susceptibles de protección penal.

En realidad, no es ese un criterio que pueda resolver de manera satisfactoria el problema de la lesividad de la conducta, puesto que el principio de insignificancia presupone un auténtico juicio de adecuación típica y una afectación real del bien jurídico –aunque de manera nimia-. En tales casos la conducta del agente carece de relevancia para el derecho penal, aun cuando, prima facie, reúna los elementos contenidos en la figura prevista en el Código Penal.

Por lo tanto, aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal[footnoteRef:10], aparte de su función reductiva (será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal, cuando se admite que independientemente de la cantidad de sustancia estupefaciente que un individuo lleve consigo, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico.

Por lo mismo, se hace inocuo la apelación a criterios caprichosos empleados en la praxis judicial como el de cantidad ligera o levemente superior a esa dosis personal. [10: [cita inserta en texto trascrito] Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2012.] En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760;

CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto[footnoteRef:11], que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. [11: [cita inserta en texto trascrito] EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517;

GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.] Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal).

En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta. En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.

De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.

Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.

Por último, importa reiterar que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible. Frente al punto, hay que recalcar que quien es consumidor habitual puede también realizar actos de narcotráfico o de distribución ilegal y su adicción no lo exonera de la responsabilidad penal por razón de estos últimos. 4.2.

En segundo término, el artículo 56 del estatuto sustantivo penal prescribe: El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición. Las circunstancias allí previstas, de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de responsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, y para alcanzar ese efecto es forzoso acreditar que ellas influyeron directamente en la ejecución de la conducta punible. 5.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, la Corte no avizora desacierto del Tribunal en la apreciación probatoria ni desconocimiento de las estipulaciones hechas por las partes. Obsérvese: 5.1. El testigo de la Fiscalía, patrullero Óscar Giovanny Bados Zambrano, narró que el 15 de enero de 2014 su compañero recibió una llamada en la que se informó que en el sector del expendio de estupefacientes, de la 13 con 11, había un hombre vendiendo droga, de quien se ofreció la descripción, con la particularidad que vestía zapatos fluorescentes[footnoteRef:12].

Fue así como se desplazaron al lugar señalado y al llegar observaron a «una persona que se estaba acercando a unos vehículos (…) agachándose a sacar algo dentro de un, de la parte de abajo del vehículo (…) encima de la llanta»[footnoteRef:13], que tenía calzado luminiscente. Al solicitarle la correspondiente requisa, le preguntó qué había sacado y aquél le mostró una bolsa plástica de color negro[footnoteRef:14], pero al tiempo le dijo: «ahí hay más» [footnoteRef:15], enseñándole el neumático del automotor.

En total –relató el deponente-, eran ocho paquetes, que «tenían envolturas blancas correspondientes a cigarrillo con marihuana» [footnoteRef:16], con 71 cigarrillos, dato que dejó consignado en el acta de incautación que se incorporó al juicio. [12: Cfr. Récord 25:31, disco compacto contentivo de las audiencias, registro del juicio.] [13: Cfr. Récord 18:28 Id.] [14: Cfr. Récord 19:00 Id.] [15: Cfr. Récord 19:05 Id.] [16: Cfr. Récord 19:14 Id.] Al inicio del juicio, fiscalía y defensa dieron por cierto que el peso de la sustancia fue de 100.2 gramos y dio positivo para cannabis (marihuana); así mismo, que el acusado vivía para la época de los hechos en Residencias Armonías, habitación 21, y desde temprana edad tenía adicción a los estupefacientes. 5.2.

Del testimonio rendido por el uniformado Bados Zambrano y de las estipulaciones hechas, es viable inferir, como lo hizo el Tribunal, que Ramírez Tabares cumplía con las características que, de la persona que estaba vendiendo estupefacientes en el sector donde aquél fue capturado, suministró el informante al comando de policía y que dio lugar al operativo.

Así mismo, que al acusado se le hallaron ocho bolsas con envoltorios semejantes, en papel blanco de fabricación artesanal -71 cigarrillos de marihuana-, y que esos paquetes mostraban total coincidencia entre sí, no solo en su color, sino en la forma en que estaba embalada la sustancia. De igual forma, emerge que Ramírez Tabares ostentaba la tenencia de los ocho fardos, pues si bien siete no estaban adosados a su torso, sí los tenía en un lugar cerca, bajo su alcance, tanto que, al instante de la requisa enseñó al policial su ubicación: en la llanta de uno de los automotores que allí parqueaba, de donde se colige que se acertó en el verbo llevar consigo.

Téngase en cuenta que esa modalidad descriptiva del tipo penal –ha sostenido la Corte- está compuesta «por un verbo irregular infinitivo (llevar) y un pronombre personal reflexivo (consigo), que el legislador empleó en lugar del “porte” que intitula el nomen iuris del tipo en cuestión (art. 376 C.P.), pero que evidentemente traduce la conducta de quien porta, carga o trae o tiene la sustancia estupefaciente con él.» ( Cfr. CSJ AP 3 mar. 2010, rad. 33646).

El hecho de que las siete bolsas no estuvieran adheridas al cuerpo del acusado o no las cargara en la mano o en su ropa, no implica la ausencia de verificación del vocablo en comento, en la medida en que estaban a su alcance, en un sitio bajo su dominio. 5.3. La casacionista reprueba al Tribunal porque, en su sentir, fracasó en la concreción del aludido verbo.

La Corte no evidencia la falencia, en la medida en que la mención que la magistratura hizo a la inflexión vender, tuvo como propósito esclarecer que ella no fue endilgada en la acusación y que como, en realidad, el procesado llevaba consigo o tenía a su alcance las ocho bolsas con el alcaloide, debía abordarse el estudio en punto de si eran para su consumo o para la venta. 5.4.

Ahora bien, es verdad que Bados Zambrano no vio al enjuiciado comercializar el estupefaciente y que las partes dieron por cierto que éste era adicto, sin embargo, ello no impide inferir razonablemente, como lo hizo la colegiatura, que el delito se estructura porque el alcaloide era para la venta. En efecto, el ad quem reconoció la condición de consumidor del acusado, pero, a partir de lo narrado por el policial y de las condiciones en que se produjo la captura, la cantidad de estupefaciente, la cualidad del envoltorio y la forma del hallazgo, infirió que no estaba destinada a su consumo personal, sino a la comercialización. La Sala comparte ese argumento en la medida que, de la prueba practicada y de los hechos estipulados, surge que: (i) la sustancia superó con exceso la dosis personal;

(ii) Ramírez Tabares fue capturado en un lugar conocido como de expendio de estupefacientes; (iii) su vestimenta coincidía con la de la persona descrita por el informante como la que estaba vendiendo alcaloides en el sector; (iv) el implicado tenía consigo un paquete, pero los siete restantes se encontraban en un lugar público, disimulados en la llanta de un automotor y en un espacio que no corresponde con el de su vivienda, y (v) la marihuana estaba empacada individualmente, 71 cigarrillos, distribuidos en bolsas separadas.

En ese orden, la regla de la experiencia invocada por el Tribunal, según la cual, si la marihuana hubiese sido para consumo personal del incriminado, dada la elevada cantidad, no la habría escondido en un lugar público, no se muestra desacertada. Con mayor razón si a ello se suma que Ramírez Tabares no era habitante de calle, sino que vivía en arriendo en una habitación del Hospedaje Armonías. 5.5.

Finalmente, en lo que respecta a la condición de marginalidad del artículo 56 del Código Penal, reclamada por la recurrente, se debe señalar que no se verifican los presupuestos para su reconocimiento -que, en cualquier caso, sólo comportaría atemperar la pena-, debido a que, según el informe del investigador de la defensoría[footnoteRef:17], el implicado moraba en una residencia donde pagaba un canon de arrendamiento diario de $8.000 y recibía una remuneración semanal de $150.000, contexto que repudia los conceptos que para el legislador posibilitan la rebaja punitiva. [17: Folios 19 a 38 del cuaderno principal.] Es más, como bien lo expuso el juez plural, las estipulaciones que en torno al arraigo y a la adicción hicieron las partes no se extendieron al nexo causal existente entre esa situación y el porte de la sustancia sicoactiva, máxime si se acreditó en el juicio que esa sustancia no estaba destinada al consumo personal de Ramírez Tabares, sino a la venta.

Por consiguiente, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. NO CASAR la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que condenó a Óscar de Jesús Ramírez Tabares como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Segundo. Contra esta determinación no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20